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147 IV 297
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147 IV 297
Regeste b
Art. 13 und 17 StGB; Notstand, Begriff der unmittelbaren Gefahr, Putativnotstand und aussergesetzlicher Rechtfertigungsgrund. Auslegung des Begriffs der "unmittelbaren Gefahr" im Sinne von Art. 17 StGB. Eine "unmittelbare Gefahr" ist eine Gefahr, die sich innerhalb kurzer Zeit, spätestens innerhalb von Stunden nach der strafbaren Handlung des Täters, realisieren muss. Art. 17 StGB erfasst nur Handlungen zum Schutz individueller Rechtsgüter und nicht solche zum Schutz kollektiver Interessen (E. 2.1-2.5). Putativnotstand (E. 2.6) und aussergesetzliche Rechtfertigungsgründe scheiden vorliegend aus (E. 2.7).
Regeste c
Art. 10 und 11 EMRK, Art. 22 BV; Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Wiederholung der vom EGMR zu Art. 10 und 11 EMRK entwickelten Grundsätze. Insbesondere schafft Art. 11 EMRK zum Zweck einer Kundgebung weder ein Zugangsrecht zu privatem noch notwendigerweise zu sämtlichem öffentlichem Grund (E. 3.1). Die Versammlungsfreiheit gewährt keinen Anspruch auf Nutzung von privatem Grund ohne Zustimmung des Eigentümers (E. 3.2).
Sachverhalt ab Seite 299
A.
Par jugement du 13 janvier 2020, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a libéré A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K. et L. des chefs d'accusation de violation de domicile et d'infractions à la loi vaudoise du 19 mai 2009 sur les contraventions (LContr/VD; RSV 312.11).
B.
Le Ministère public vaudois a formé appel contre ce jugement, concluant à sa réforme en ce sens que les prévenus sont condamnés pour violation de domicile et infractions à la LContr/VD (en particulier aux art. 29 et 41 du règlement général de police du 27 novembre 2001 de la commune de Lausanne [RGP/Lausanne]).
B.a
Le 9 juin 2020, les parties ont été citées à comparaître à l'audience de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui se tiendrait les 22 et 24 septembre 2020.
Par requête déposée le 4 septembre 2020, l'avocate R., déclarant agir au nom de K. et au nom de l'ensemble des prévenus, a requis que l'audience d'appel soit publique. Subsidiairement, elle a requis un report de l'audience.
Par décision du 8 septembre 2020, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a indiqué qu'elle maintenait la mesure de huis clos partiel instaurée par l'Ordre judiciaire vaudois pour l'ensemble des débats judiciaires compte tenu du contexte sanitaire (coronavirus) et a rejeté la requête tendant au renvoi de l'audience.
Cette décision a été confirmée à la suite d'une requête incidente présentée par les prévenus lors des débats du 22 septembre 2020.
B.b
Par jugement du 22 septembre 2020, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant sur l'appel formé par le ministère public contre le jugement du 13 janvier 2020, a réformé celui-ci en ce sens que:
- A. est condamnée, pour violation de domicile et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 100 fr.;
- B. est condamnée, pour violation de domicile et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 100 fr.;
- C. est condamnée, pour violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- D. est condamné, pour violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- E. est condamné, pour violation de domicile, empêchement d'acomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- F. est condamné, pour violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- G. est condamnée, pour violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- H. est condamné, pour violation de domicile, empêchement d'acomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- I. est condamné, pour violation de domicile, empêchement d'acomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- J. est condamné, pour violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- K. est condamnée, pour violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.;
- L. est condamné, pour violation de domicile, empêchement d'acomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 20 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 150 fr.
B.c
La cour cantonale a retenu les faits suivants.
A Lausanne, dans les locaux de la succursale de M. SA, le 22 novembre 2018, peu après 13 h, un groupe, composé de 20 à 30 personnes environ, dont les prévenus, a pénétré dans le hall d'entrée dans le but de manifester contre le changement climatique et plus spécifiquement contre les investissements faits par M. SA dans les énergies fossiles. Le but des manifestants était d'attirer l'attention de l'opinion publique sur ces questions, notamment en dénonçant la participation du joueur de tennis N. à l'image publicitaire de cette banque. Cette manifestation a consisté notamment à déployer une banderole sur laquelle figurait le texte "M. détruit le climat. N., tu cautionnes ça ? #SiN.savait" et, pour l'essentiel, à mimer une partie de tennis, la plupart des participants étant déguisés en sportifs de manière caricaturale. Selon une employée, responsable d'un service de cette succursale bancaire, les manifestants - qui ne se sont pas montrés agressifs - se sont placés notamment sur les marches des escaliers, ainsi que sur la rampe d'accès pour les personnes handicapées. S'ils n'empêchaient pas les clients de passer, ces derniers devaient les enjamber pour accéder aux guichets. La manifestation n'avait pas fait l'objet d'une demande d'autorisation auprès de l'instance administrative compétente, soit la Direction de la sécurité et de l'économie de la ville de Lausanne.
Malgré l'injonction ayant été faite à l'ensemble du groupe par le responsable de la succursale, O., de quitter les lieux, les manifestants sont restés dans le hall et ont poursuivi leur activité. Le prénommé a indiqué que personne n'avait été agressif et que l'ambiance était restée "bon enfant". II a appelé la police, laquelle est intervenue peu de temps après, en envoyant tout d'abord un agent, puis plusieurs. A 13 h 50, l'officier de police responsable a sommé une première fois les manifestants d'évacuer les lieux en leur impartissant un délai de 15 minutes. Dans ce laps de temps, dix personnes environ sont sorties d'elles-mêmes, dont A. et B. Les deux prénommées assuraient le rôle, convenu à l'avance, de veiller au bon et paisible déroulement de la manifestation, ainsi que de gérer les discussions
avec les forces de police intervenantes. C'est en raison de ce rôle que les deux intéressées se sont conformées aux instructions policières.
En revanche, C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. et P. n'ont pas obtempéré aux ordres, mais se sont au contraire assis par terre et tenus les uns aux autres avec leurs jambes et leurs bras, obligeant finalement la police, vers 14 h 05, à les sortir des locaux de l'établissement un par un en les traînant au sol ou en les portant. Tout est rentré dans l'ordre vers 14 h 20.
C.
C.a
A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K. et L. forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre la décision du 8 septembre 2020, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à la suspension dudit recours jusqu'au dépôt d'un recours dirigé contre le jugement du 22 septembre 2020 ainsi qu'à la jonction ultérieure des deux procédures de recours. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de la décision du 8 septembre 2020 et du jugement du 22 septembre 2020 ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle organise de nouveaux débats d'appel ouverts au public. Plus subsidiairement, ils concluent à ce que leur recours soit déclaré irrecevable et à ce qu'ils soient renvoyés à invoquer leur grief portant sur la violation du principe de la publicité des débats dans le cadre du recours formé contre le jugement du 22 septembre 2020.
C.b
Les prénommés forment également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre la décision du 22 septembre 2020, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'ils sont acquittés. Subsidiairement, ils concluent à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Plus subsidiairement, ils concluent à sa réforme en ce sens qu'ils sont condamnés, pour violation de domicile et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, mais sont exemptés de toute peine. Encore plus subsidiairement, ils concluent à sa réforme en ce sens que C., D., E., F., G., H., I., J., K. et L. sont condamnés pour violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, que A. et B. sont condamnées pour violation de domicile et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, tous les intéressés étant exemptés de toute peine. A titre encore plus
subsidiaire, ils concluent à sa réforme en ce sens que C., D., E., F., G., H., I., J., K. et L. sont condamnés pour violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, que A. et B. sont condamnées pour violation de domicile et contravention au règlement général de police de la commune de Lausanne, tous les intéressés étant condamnés à une peine symbolique d'amende.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les recourants se plaignent du huis clos partiel prononcé par la cour cantonale pour les débats d'appel, ainsi que des circonstances dans lesquelles s'est tenue l'audience en question. Ils ont déposé un mémoire de recours dirigé spécifiquement contre la décision du 8 septembre 2020.
1.1
Comme le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion de le préciser, en ordonnant un huis clos partiel, l'autorité précédente a pris une décision d'instruction au sens de l'art. 80 al. 3 CPP, laquelle n'avait pas nécessairement besoin d'être rédigée séparément ni motivée, mais pouvait être consignée au procès-verbal et notifiée aux parties de manière appropriée. Ladite décision ne pouvait faire l'objet d'un recours immédiat mais devait être attaquée avec la décision finale (cf.
ATF 147 IV 145
consid. 1.4.2 p. 152).
Au vu de ce qui précède, les recourants ont valablement contesté le huis clos partiel ordonné par la cour cantonale et les deux mémoires de recours - déposés dans le délai de recours relatif au jugement attaqué - peuvent être pris en considération comme s'ils n'en formaient qu'un seul.
1.2
Les recourants soutiennent qu'un huis clos partiel n'aurait pas dû être ordonné par la cour cantonale.
1.2.1
Les art. 6 par. 1 CEDH, 14 Pacte ONU II (RS 0.103.2) et 30 al. 3 Cst. garantissent le principe de publicité de la justice. Il s'agit d'un principe fondamental de l'Etat de droit permettant à quiconque de s'assurer que la justice est rendue correctement en préservant la transparence et la confiance dans les tribunaux et en évitant l'impression que des personnes puissent être avantagées ou au contraire désavantagées par les autorités judiciaires (
ATF 146 I 30
consid. 2.2 p. 32;
ATF 143 I 194
consid. 3.1 p. 197 s.;
ATF 139 I 129
consid. 3.3 p. 133;
ATF 137 I 16
consid. 2.2 p. 19; cf. aussi
ATF 143 IV 151
consid. 2.4 p. 153; arrêt 1C_616/2018 du 11 septembre 2019 consid. 2.1). Le principe de publicité protège ainsi, d'une part, les parties impliquées directement dans une procédure en garantissant, à travers la publicité des débats et du prononcé, un traitement correct de leur cause; il permet, d'autre part et plus généralement, d'assurer la transparence de la justice afin de permettre au public de vérifier de quelle manière les procédures sont menées et la jurisprudence est rendue (
ATF 146 I 30
consid. 2.2 p. 32;
ATF 143 I 194
consid. 3.1 p. 197 s.;
ATF 139 I 129
consid. 3.3 p. 133 s.).
En matière de procédure pénale, le législateur a posé à l'art. 69 CPP quelques règles découlant du principe de publicité, concernant en premier lieu la publicité des débats (
ATF 143 I 194
consid. 3.1 p. 198; arrêt 1C_616/2018 du 11 septembre 2019 consid. 2.1; cf. aussi
ATF 143 IV 151
consid. 2.4 p. 153). Selon cette disposition, les débats devant le tribunal de première instance et la juridiction d'apel de même que la notification orale des jugements et des décisions de ces tribunaux sont publics, à l'exception des délibérations (al. 1). Les débats publics sont accessibles à tous, les personnes de moins de seize ans devant toutefois avoir l'autorisation de la direction de la procédure pour y assister (al. 4).
Aux termes de l'art. 70 CPP, le tribunal peut restreindre partiellement la publicité de l'audience ou ordonner le huis clos si la sécurité publique et l'ordre public ou les intérêts dignes de protection d'une personne participant à la procédure, notamment ceux de la victime, l'exigent (al. 1 let. a) ou en cas de forte affluence (al. 1 let. b). En cas de huis clos, le prévenu, la victime et la partie plaignante peuvent être accompagnés de trois personnes de confiance au maximum (al. 2). Le tribunal peut, à certaines conditions, autoriser les chroniqueurs judiciaires et d'autres personnes justifiant d'un intérêt légitime à assister à des débats à huis clos au sens de l'al. 1 (al. 3). Lorsque le huis clos a été ordonné, le tribunal notifie le jugement en audience publique ou, au besoin, informe le public de l'issue de la procédure sous une autre forme appropriée (al. 4).
1.2.2
Dans sa décision du 8 septembre 2020, la cour cantonale a exposé que, compte tenu du contexte sanitaire (coronavirus), l'Ordre judiciaire vaudois (ci-après: OJV) avait pris des mesures particulières afin de respecter les prescriptions émises par l'Office fédéral de la santé publique et de protéger la santé de ses usagers. L'OJV avait ainsi décidé que les audiences se tiendraient dans des salles permettant le respect de la distance prescrite entre les personnes présentes
- en l'occurrence 1,5 m - et à huis clos partiel, seuls les journalistes accrédités pouvant y assister dans la mesure des places disponibles. Eu égard à ces mesures et au nombre des parties dans la procédure d'appel, il avait été décidé de tenir l'audience dans la salle cantonale de Longemalle, de manière à ce que les journalistes - qui avaient été nombreux durant les débats de première instance - puissent y assister en nombre suffisant. Selon l'autorité précédente, la mesure de huis clos partiel était appliquée à l'ensemble des débats judiciaires du canton de Vaud et on ne distinguait pas quel motif aurait justifié, dans la présente affaire, de lever celle-ci, ladite mesure poursuivant uniquement un objectif de santé publique. La publicité des débats était par ailleurs largement assurée par la présence de journalistes. La configuration de la salle cantonale et le nombre de journalistes attendus laissaient prévoir qu'il y aurait très peu de places disponibles, voire aucune, pour le public. L'OJV ne disposait pas d'une salle plus grande et correctement équipée pour tenir audience. La cour cantonale a encore refusé le report de l'audience, demandé à titre subsidiaire. Elle a indiqué, d'une part, que les recourants n'avaient pu ignorer la mesure de huis clos partiel qui s'appliquait à tous les débats judiciaires dans le canton de Vaud et, d'autre part, qu'au vu de l'évolution incertaine de la pandémie en cours, un renvoi des débats jusqu'au rétablissement d'une situation normale serait contraire au principe de célérité.
Lors des débats d'appel du 22 septembre 2020, la levée du huis clos partiel a été requise. Sur ce point, la cour cantonale a exposé que les vingt journalistes présents occupaient toutes les places disponibles dans le respect des mesures sanitaires décidées par l'OJV. Les restrictions liées à la pandémie visaient un but de sécurité sanitaire et le principe de la publicité des débats était manifestement respecté. L'autorité précédente a ainsi maintenu le huis clos partiel et a rejeté la requête tendant au renvoi des débats.
1.2.3
Tout en rappelant les principes énoncés concernant la publicité de la justice (cf. supra consid. 1.2.1), les recourants soutiennent que la cour cantonale, en ordonnant un huis clos partiel, les aurait privés d'un procès public permettant un contrôle social. Ils déplorent que le public, y compris des représentants du monde académique, se soit vu interdire l'accès à la salle d'audience.
On peut tout d'abord relever que, dans la mesure où les recourants indiquent que le huis clos partiel aurait porté atteinte à la liberté
d'information du public - garantie par l'art. 10 CEDH -, ils évoquent un droit dont ils ne prétendent pas qu'ils auraient eux-mêmes été privés. Les recourants ne peuvent donc, à défaut d'un intérêt juridique sur ce point (cf. art. 81 LTF), se plaindre d'une violation du droit à l'information dont aurait pu être victime un éventuel tiers s'étant vu refuser l'accès à la salle d'audience. Par ailleurs, les critiques formulées spécifiquement à l'encontre du refus d'accès aux débats d'apel signifié à des membres du monde académique tombent à faux. S'il est indéniable, comme le rappellent les recourants, que "la doctrine est en Suisse une source de droit", il n'est pas d'usage, ni nécessaire, sous l'angle de la publicité des débats, que les auteurs intéressés par une problématique juridique assistent aux procès à propos desquels ils écrivent par la suite, le jugement étant à cet égard suffisant.
1.2.4
Les recourants soutiennent ensuite que la mesure de huis clos partiel ordonnée par l'autorité précédente aurait été contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH.
1.2.4.1
Aux termes de l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après: CourEDH), la publicité de la procédure judiciaire constitue un principe fondamental consacré par l'art. 6 par. 1 CEDH. Cette publicité protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public et constitue ainsi l'un des moyens qui contribuent à la préservation de la confiance dans les tribunaux. Par la transparence qu'elle donne à l'administration de la justice, elle aide à atteindre le but de l'art. 6 par. 1 CEDH: le procès équitable, dont la
garantie compte parmi les principes fondamentaux de toute société démocratique (cf. arrêts CourEDH Paixão Moreira Sá Fernandes contre Portugal du 25 février 2020, § 60; Mutu et Pechstein contre Suisse du 2 octobre 2018, § 175; voir 6B_803/2016 du 20 juillet 2017). L'art. 6 par. 1 CEDH ne fait cependant pas obstacle à ce que les juridictions décident, au vu des particularités de la cause soumise à leur examen, de déroger à ce principe. Le huis clos, qu'il soit total ou partiel, doit alors être strictement commandé par les circonstances de l'affaire (cf. arrêts CourEDH Ramos Nunes de Carvalho E Sá contre Portugal du 6 novembre 2018, § 189; Mutu et Pechstein précité, § 176).
L'art. 6 CEDH n'exige pas nécessairement la tenue d'une audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d'autres pièces (cf. arrêts CourEDH Edizioni Del Roma Società Cooperativa A.R.L. et Edizioni Del Roma S.R.L. contre Italie du 10 décembre 2020, § 59; Mutu et Pechstein précité, § 177; arrêts 8D_5/2019 du 4 juin 2020 consid. 3.2; 6B_803/2016 précité). Même dans l'hypothèse d'une juridiction investie de la plénitude de juridiction, l'art. 6 CEDH n'implique pas toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher. D'autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable et la nécessité en découlant d'un traitement rapide des affaires inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont nécessaires (cf. arrêts CourEDH Mutu et Pechstein précité, § 177; Eker contre Turquie du 24 octobre 2017, § 24; arrêt 8D_5/2019 précité consid. 3.2).
Même si les exigences du procès équitable sont plus rigoureuses en matière pénale, la CourEDH n'exclut pas que, dans le cadre de certaines procédures pénales, les tribunaux saisis puissent, en raison de la nature des questions qui se posent, se dispenser de tenir une audience. S'il faut garder à l'esprit que les procédures pénales, qui ont pour objet la détermination de la responsabilité pénale et l'imposition de mesures à caractère répressif et dissuasif, revêtent une certaine gravité, il va de soi que certaines d'entre elles ne comportent aucun caractère infamant pour ceux qu'elles visent et que les "accusations en matière pénale" n'ont pas toutes le même poids (cf.
arrêts CourEDH Edizioni Del Roma Società Cooperativa A.R.L. et Edizioni Del Roma S.R.L. précité, § 60; Grande Stevens et autres contre Italie du 4 mars 2014, § 120).
1.2.4.2
Il ressort tout d'abord des considérations qui précèdent que la tenue de débats publics n'est pas nécessaire dans chaque procédure. Dans la présente affaire, les questions litigieuses au stade de l'appel étaient essentiellement juridiques et il n'existait aucune controverse sur les faits commis par les recourants, lesquels étaient intégralement admis. Il ne s'agissait pas d'une affaire dans laquelle l'audition des intéressés et l'appréciation de leur crédibilité étaient décisives. Par ailleurs, contrairement à l'avis des recourants, la CourEDH admet, à côté des exceptions énoncées à l'art. 6 par. 1 CEDH, que la tenue d'une audience publique n'est pas toujours indispensable pour garantir un procès équitable, d'autres considérations - comme la célérité de la procédure - pouvant entrer en ligne de compte. De ce point de vue, la volonté de l'autorité précédente de maintenir les débats et de ne pas repousser ceux-ci dans l'attente d'une période plus propice aux concentrations de personnes n'est pas critiquable. Enfin, on peut relever que la nécessité de tenir des débats publics s'apprécie en fonction de la gravité et des particularités de la cause. En l'espèce, bien que les recourants présentent leur cause comme extraordinaire, ceux-ci n'encouraient concrètement que des peines pécuniaires et la gravité des actes qui leur étaient reprochés demeurait faible.
Cela dit, les recourants indiquent que la "jurisprudence de la CourEDH ne connaît pas la notion de huis clos partiel", l'exclusion du public devant être examinée "selon les conditions de l'art. 6 par. 1 CEDH". Ils présentent donc les différents critères développés par la CourEDH afin d'admettre le prononcé d'un huis clos. Celle-ci impose en particulier que la juridiction prononçant un huis clos évalue la nécessité de l'exclusion du public par la mise en balance du principe de publicité des débats et des autres intérêts devant être préservés, comme la protection de l'ordre public ou de la sécurité nationale par exemple (cf. arrêts CourEDH Izmestyev contre Russie du 27 août 2019, § 91; Belashev contre Russie du 4 décembre 2008, § 81 ss), et que les restrictions à la publicité des débats soient strictement guidées par le principe de nécessité (cf. arrêt CourEDH Krestovskiy contre Russie du 28 octobre 2010, § 29). Or, en l'espèce, la cour cantonale - contrairement à ce qui prévalait dans les affaires soumises à la CourEDH précitées - n'a pas renoncé à la
publicité des débats. Elle a prononcé un huis clos partiel et a permis à une vingtaine de journalistes d'assister et, par là, de couvrir intégralement les débats d'appel. Une large publicité de l'audience a ainsi été assurée, puisque chaque phase des débats a pu être par la suite rapportée dans la presse et portée à la connaissance du public. Les recourants perdent de vue les buts de l'art. 6 par. 1 CEDH - dans la mesure où cette disposition s'attache à la publicité des audiences -, soit la protection des justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public, ainsi que la préservation de la confiance dans les tribunaux. Ils ne peuvent soutenir avoir fait l'objet d'une justice secrète, rendue de manière opaque et échappant au contrôle du public, alors même que la couverture médiatique de l'affaire a été assurée par la cour cantonale. Les recourants n'expliquent d'ailleurs aucunement en quoi l'absence de public - à côté des journalistes présents - aurait conféré, en l'espèce, aux débats d'appel un caractère secret et non démocratique. On ne distingue donc, à cet égard, aucune violation de l'art. 6 par. 1 CEDH par l'autorité précédente.
1.2.5
Pour le reste, les recourants se plaignent - y compris en demandant un complément de l'état de fait (cf. art. 105 al. 2 LTF) - de la façon dont le huis clos partiel a été prononcé. Ils reprochent en outre à la cour cantonale de ne pas avoir, au préalable, examiné si l'exclusion du public pouvait se justifier et prétendent que les conditions sanitaires qui existaient à l'époque des débats d'appel auraient permis - moyennant l'aménagement de diverses mesures de sécurité - d'admettre plusieurs dizaines de personnes à l'audience. Les recourants soutiennent encore qu'il aurait incombé à l'Etat de prendre ses dispositions pour que du public pût être présent durant les débats d'appel, notamment en utilisant une salle plus grande, permettant l'accueil des journalistes et des particuliers.
Cette argumentation tombe à faux. Tout d'abord, la jurisprudence impose certes à l'autorité judiciaire prononçant un huis clos d'examiner préalablement si les conditions en sont remplies (cf. arrêt 1B_81/2020 du 11 juin 2020 consid. 3.3). Tel a bien été le cas en l'occurrence, puisque la cour cantonale a notamment rendu une décision du 8 septembre 2020, répondant aux arguments des recourants et confirmant que les débats seraient tenus avec un huis clos partiel. Dans cette décision, l'autorité précédente a rappelé les principes dont se prévalent les recourants et a conclu, au terme de son syllogisme, que la publicité des débats serait assurée par la présence prévisible de nombreux journalistes.
La question de savoir si quelques particuliers auraient pu être admis, en plus des journalistes, dans la salle, n'est par ailleurs pas décisive. La cour cantonale a assuré la publicité des débats en autorisant plusieurs dizaines de journalistes - dont la présence était effectivement prévisible compte tenu de la couverture médiatique dont avait bénéficié la procédure de première instance - à y assister. Elle a constaté, ce que les recourants ne contestent pas, que la pandémie liée au coronavirus sévissait et que des mesures avaient été prises, sur le plan cantonal, pour éviter les rassemblements et concentrations de personnes à l'occasion des audiences judiciaires. Le motif ayant conduit au prononcé du huis clos partiel était ainsi légitime et les recourants n'ont pas eu à subir un traitement exceptionnel qui leur aurait été défavorable. Ce régime reposait en outre spécifiquement sur la base légale prévue à l'art. 70 CPP, la sécurité sanitaire étant l'objectif prioritaire. Dès lors que le contrôle public de l'audience était assuré par la présence de nombreux journalistes, on ne distingue pas en quoi l'acceptation dans la salle d'audience de quelques dizaines de personnes aurait permis de mieux atteindre les objectifs de publicité de la justice garantis par les art. 6 par. 1 CEDH, 30 al. 3 Cst. et 69 CPP. Chaque personne supplémentaire admise dans la salle aurait en revanche occasionné un accroissement du risque de propagation du virus, que cherchaient à éviter l'OJV et la cour cantonale. On ne perçoit pas, en définitive, une violation du principe de publicité de la justice. En l'occurrence, le public a bien pu s'assurer du fait que la justice était correctement rendue. La mesure de huis clos partiel prononcée - et annoncée par la cour cantonale aux médias - ne pouvait en aucune manière donner l'impression que les recourants auraient été avantagés ou désavantagés par les autorités judiciaires. Dans le même temps, la cour cantonale a assuré la préservation d'un autre intérêt capital, celui de la santé publique.
Enfin, dans la mesure où les recourants soutiennent qu'il aurait incombé à la cour cantonale "de tenir les débats dans une salle d'audience suffisamment grande pour permettre tant la présence des journalistes que celle des spectateurs et du public", on peut noter ce qui suit. Il ressort du jugement attaqué que la cour cantonale a tenu audience dans la plus grande salle prévue à cet effet dans le canton de Vaud. Les recourants ne prétendent pas que, hors période de pandémie, cette salle serait trop petite pour accueillir des journalistes et du public afin de garantir le bon fonctionnement et la publicité de la justice. De manière générale, l'Etat ne manque donc pas à ses
devoirs en lien avec les moyens alloués à une justice respectueuse des droits des justiciables et on ne saurait admettre que la justice vaudoise ne disposerait pas de locaux permettant de juger ceux-ci dans des conditions conformes aux exigences conventionnelles, en particulier à l'art. 6 CEDH. On ne peut davantage reprocher à la cour cantonale, confrontée à une situation extraordinaire de pandémie, de n'avoir pas pris des dispositions exceptionnelles pour se délocaliser en des lieux non prévus pour la justice, afin de permettre une concentration de personnes précisément contre-indiquée en raison de la situation sanitaire. La cour cantonale a, au contraire, tenu audience dans la salle la plus adaptée à l'affaire en question, en observant tant les impératifs de santé publique que le principe de célérité et de publicité de la justice.
1.2.6
Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit en prononçant un huis clos partiel comme elle l'a fait.
1.3
Les recourants font encore grief à l'autorité précédente d'avoir violé l'art. 70 al. 2 CPP.
1.3.1
Selon cette disposition, en cas de huis clos, le prévenu, la victime et la partie plaignante peuvent être accompagnés de trois personnes de confiance au maximum.
1.3.2
Il ressort du jugement attaqué que, à l'ouverture des débats d'appel, les recourants ont demandé à pouvoir être accompagnés de personnes de confiance, ce qui devait représenter une vingtaine de personnes au total. La cour cantonale a refusé d'accéder à cette requête, en indiquant que les mesures sanitaires ayant conduit au prononcé d'un huis clos partiel faisaient obstacle à la présence de toute personne supplémentaire. Elle a ajouté que tous les recourants étaient assistés d'un, voire de plusieurs défenseurs.
1.3.3
Les recourants relèvent à raison que l'art. 70 al. 2 CPP prévoit que le prévenu notamment peut être accompagné par trois personnes de confiance au maximum et qu'il s'agit d'un droit dont le respect ne dépend pas, en principe, d'une décision du tribunal (cf. MAHON/JEANNERAT, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 12 ad art. 70 CPP). On ne saurait en déduire que le prévenu pourrait, indépendamment des circonstances, imposer la présence aux débats de ses personnes de confiance. Le droit prévu à l'art. 70 al. 2 CPP peut, en effet, entrer en collision avec d'autres intérêts (cf. arrêt 6B_800/2016 du 25 octobre 2017 consid. 2.3, non publié in
ATF 143 IV 397
).
En l'occurrence, la cour cantonale a refusé de laisser des personnes de confiance accompagner les recourants en raison de la situation sanitaire et afin d'éviter la présence d'une vingtaine de personnes supplémentaires dans la salle d'audience. L'intérêt que cherchait ainsi à préserver l'autorité précédente était de haute importance et l'on ne peut, sur le principe, reprocher à celle-ci d'avoir procédé à une pesée des intérêts en jeu avant de laisser des personnes supplémentaires assister au débat.
En conséquence, il convient d'examiner si la pesée des intérêts effectuée peut être confirmée. Les recourants indiquent que les personnes de confiance dont ils souhaitaient la présence devaient leur apporter un soutien moral durant les débats, en particulier compte tenu du caractère éprouvant de l'audience. On peut toutefois relever que les recourants n'étaient pas prévenus dans un procès d'une grande gravité, ni n'encouraient des peines importantes. Durant les débats, l'une des recourantes a certes indiqué, au détour de son interrogatoire, qu'elle était "émue" de se trouver devant la cour cantonale. Il suffit pourtant de lire les procès-verbaux d'interrogatoire des recourants pour voir que ces derniers ont assumé leurs actes sans désemparer, en exposant les motifs politiques et philosophiques de l'opération menée. Ainsi, si l'on peut admettre que toute comparution devant un tribunal est de nature à impressionner un prévenu, force est de constater que les recourants ont répondu aux questions posées en revendiquant leur engagement et leurs actes, sans qu'il apparaisse qu'ils auraient été éprouvés par leur interrogatoire. A cet égard, on ne peut donc accorder un poids considérable au fait, mis en avant par les recourants devant le Tribunal fédéral, que ceux-ci seraient "dans leur grande majorité, de jeunes adultes sans expérience de la justice". Par ailleurs, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir relevé que tous les recourants étaient assistés par un défenseur, dès lors que l'autorité précédente n'a aucunement prétendu que les avocats auraient pu remplacer des personnes de confiance, mais a simplement entendu, de la sorte, souligner que les intéressés ne paraissaient pas devant elle démunis et privés de soutien.
En définitive, la pesée des intérêts opérée par la cour cantonale ne prête pas le flanc à la critique. En tout état de cause, compte tenu de la gravité relative des faits reprochés aux recourants et de la manière dont ceux-ci ont assumé leurs actes sans laisser paraître un trouble particulier, le fait qu'ils eussent été privés de personnes de
confiance durant les débats d'appel ne pourrait conduire à l'annulation du jugement attaqué. On ne voit pas, en particulier - et à suposer que l'un ou l'autre des recourants eût pu être concrètement afecté par l'absence de personnes de confiance, ce que les intéressés ne prétendent ni ne démontrent -, que l'autorité précédente aurait pu retenir à leur charge un propos énoncé durant l'audience et qui aurait pu être le fruit de la privation du soutien moral dont ceux-ci auraient souhaité bénéficier. Infondées, les critiques des recourants doivent être rejetées.
2.
Les recourants font grief à la cour cantonale de ne pas avoir fait application de l'art. 17 CP.
2.1
Selon l'art. 17 CP, quiconque commet un acte punissable pour préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s'il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants.
L'art. 17 CP suppose que l'auteur ait commis un acte punissable pour préserver un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers d'un danger imminent et impossible à détourner autrement. Le danger est imminent lorsqu'il n'est ni passé ni futur, mais actuel et concret (
ATF 129 IV 6
consid. 3.2 p. 14;
ATF 122 IV 1
consid. 3a p. 5). L'impossibilité que le danger puisse être détourné autrement implique une subsidiarité absolue (
ATF 146 IV 297
consid. 2.2.1 p. 303; arrêts 6B_1379/2019 du 13 août 2020 consid. 7.2; 6B_713/2018 du 21 novembre 2018 consid. 4.1; 6B_693/2017 du 24 août 2017 consid. 3.1; cf. aussi
ATF 125 IV 49
consid. 2c p. 55 s.;
ATF 116 IV 364
consid. 1b p. 367 s.). La question de savoir si cette condition est réalisée doit être examinée en fonction des circonstances concrètes du cas (cf.
ATF 122 IV 1
consid. 4 p. 7 s.;
ATF 101 IV 4
consid. 1 p. 5 s.;
ATF 94 IV 68
consid. 2 p. 70; arrêts 6B_231/2016 du 21 juin 2016 consid. 2.2; 6B_603/2015 du 30 septembre 2015 consid. 4.2; 6B_176/2010 du 31 mai 2010 consid. 2.1, in JdT 2010 I p. 565).
Cette disposition ne vise que la protection des biens juridiques individuels. Celle des intérêts collectifs, respectivement des intérêts de l'Etat, relève de l'art. 14 CP (cf.
ATF 94 IV 68
consid. 2 p. 70; arrêt 6B_176/2010 précité consid. 2.1, in JdT 2010 I p. 565).
2.2
La cour cantonale a retenu que les émissions de gaz à effet de serre provoquées par les activités humaines se trouvaient à l'origine d'un réchauffement climatique mondial, lequel s'élevait actuellement à environ 1° C en moyenne par rapport à la période préindustrielle.
L'élévation de la température planétaire provoquait notamment une augmentation de l'intensité et de la fréquence de certains phénomènes climatiques et météorologiques extrêmes, tels que des vagues de chaleur, des incendies de forêt ou des inondations. Ces conséquences s'aggraveraient considérablement si le réchauffement de la terre se poursuivait selon la trajectoire actuelle. Selon la cour cantonale, de tels phénomènes représentaient un danger pour les biens et l'intégrité - notamment physique - des individus y étant exposés.
S'agissant du caractère imminent du danger en question, l'autorité précédente a exposé que l'actualité regorgeait d'exemples qui démontraient que des phénomènes en lien avec le réchauffement climatique se produisaient constamment à divers endroits du globe, ainsi par exemple la vague d'incendies survenue en Australie, en Sibérie ou en Californie. L'évacuation d'une zone d'habitation menacée par l'effondrement d'une partie d'un glacier du massif du Mont-Blanc pouvait également être mentionnée. Ces différents exemples démontraient que l'augmentation de la température planétaire avait des incidences concrètes et actuelles pour l'être humain. Le danger pouvait être qualifié d'imminent.
Pour la cour cantonale, afin de limiter les risques qui découlaient du réchauffement climatique, il était impératif de contenir la hausse de la températureglobale à 1,5° C, ce qui impliquait des changements sociétaux sans précédent devant permettre une réduction de moitié des émissions de CO2 d'ici 2030 et un budget carbone neutre d'ici 2050. La cour cantonale a précisé qu'en ratifiant l'accord de Paris sur le climat le 6 octobre 2017 (RS 0.814.012), la Suisse s'était précisément engagée à réduire ses émissions de gaz à effet de serre de moitié par rapport à leur niveau de 1990, cela d'ici l'année 2030. Le Conseil fédéral n'était pas resté inactif mais avait proposé des mesures pour atteindre cet objectif dans son projet de modification de loi sur le CO2 (cf. Message du 1er décembre 2017 relatif à la révision totale de la loi sur le CO2 pour la période postérieure à 2020, FF 2018 229), lequel constituait son principal instrument de politique climatique. Le Parlement fédéral avait récemment adopté une nouvelle loi sur le CO2 qui introduisait plusieurs taxes et mesures destinées à réduire de moitié les émissions de gaz à effet de serre d'ici 2030 (Loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la réduction des émissions de gaz à effet de serre, FF 2020 7607; BO 2020 CN 1954; BO 2020 CE 1069). La cour cantonale a également indiqué que le Conseil fédéral avait par ailleurs ajusté son programme et décidé
que, d'ici 2050, la Suisse ne devrait plus rejeter dans l'atmosphère davantage de gaz à effet de serre que ce que les réservoirs naturels et artificiels étaient capables d'absorber (Communiqué du Conseil fédéral du 28 août 2019; www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-76206.html). II avait donc opté pour un niveau zéro d'émission nette et fait de cet objectif la pierre angulaire de sa stratégie climatique. Ainsi, les autorités politiques helvétiques étaient conscientes de leurs engagements internationaux ainsi que de leur responsabilité en matière de protection de l'environnement et agissaient pour lutter contre le réchauffement climatique. Il était certes possible de souhaiter que les changements nécessaires s'opèrent plus rapidement. Il ne pouvait cependant être considéré que les autorités demeureraient inactives et qu'elles ne seraient plus en capacité de prendre les mesures nécessaires pour limiter les effets du réchauffement climatique.
Par surabondance, la cour cantonale a indiqué que, même si l'incurie des autorités avait été avérée, l'action des recourants n'aurait pas pour autant été licite. Selon elle, les infractions commises par les recourants n'avaient pas été de nature à avoir une incidence directe sur le réchauffement climatique. On ne voyait pas comment une violation de domicile suivie d'une manifestation non autorisée puis d'un empêchement d'accomplir un acte officiel auraient pu conduire à une réduction des émissions de CO2 en Suisse ou ailleurs. Les infractions en question ne figuraient pas parmi les mesures impératives préconisées par les experts scientifiques. Personne ne soutenait d'ailleurs que les émissions de CO2 auraient diminué, ni même été freinées, à la suite de l'irruption des recourants dans les locaux de la banque. En d'autres termes, le moyen utilisé par les intéressés n'avait pas été propre à écarter les dangers liés à l'augmentation de la température constatée sur la planète.
En définitive, selon l'autorité précédente, on ne s'était pas trouvé dans une situation où les mesures de protection nécessaires ne pouvaient plus être prises par les autorités. En tout état de cause, les agissements des recourants n'avaient pas été directement aptes à réduire ni même à freiner les émissions de CO2 à l'origine du réchauffement climatique. L'objectif de propagande poursuivi aurait en outre pu être atteint de manière licite, de sorte que le principe de la subsidiarité absolue - dont le respect s'imposait pour reconnaître tant l'existence d'un état de nécessité licite que le fait justificatif extralégal de la sauvegarde d'intérêts légitimes - n'avait pas été respecté.
2.3
Comme dit précédemment (cf. supra consid. 2.1), la première condition pour envisager une application de l'art. 17 CP est l'existence d'un danger imminent et impossible à détourner autrement, soit - selon la jurisprudence - d'un danger qui ne soit ni passé ni futur, mais actuel et concret.
La cour cantonale a admis l'existence d'un tel danger, en évoquant les phénomènes, en lien avec le réchauffement climatique, qui se produisaient constamment sur la planète. Cette approche tend à considérer qu'un "danger imminent" - au sens de l'art. 17 CP - existerait actuellement de manière permanente et en tout lieu, compte tenu des conséquences du réchauffement climatique sur l'environnement. De la sorte, toute personne commettant un acte punissable pour freiner ou ralentir le réchauffement climatique le ferait automatiquement en vue d'un danger imminent.
Sans qu'il ne soit ici question d'examiner ou de remettre en cause les recherches scientifiques sur le réchauffement climatique, une telle interprétation de cette notion dépasse considérablement celle qu'en a faite le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence par le passé (cf. infra consid. 2.4). Il convient par conséquent d'examiner quel sens doit être donné à la notion de "danger imminent" au sens de l'art. 17 CP.
2.3.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 147 V 35
consid. 7.1 p. 45;
ATF 146 IV 249
consid. 1.3 p. 252 s.;
ATF 145 IV 17
consid. 1.2 p. 18 s. et les références citées).
2.3.2
En l'occurrence, le sens à donner au terme "danger" n'est pas problématique. C'est bien plutôt le caractère imminent de celui-ci qui peut donner lieu à discussion.
La loi parle d'un "danger imminent" ("unmittelbare Gefahr"; "pericolo imminente"). Le dictionnaire définit comme imminent ce qui va se produire dans très peu de temps (cf. Le Petit Robert, édition mise à jour, 2017). Le terme "unmittelbar" se traduit en français tant par "immédiat" que par "imminent" (cf. Langenscheidt, Handwörterbuch Französisch, nouvelle éd. 2010), le sens demeurant le même, celui-ci impliquant une grande proximité temporelle. Ce sens concorde avec celui donné par le Tribunal fédéral au terme "imminent", en évoquant à cet égard un danger "actuel et concret".
Ce qui précède ne permet pas encore de saisir si l'on peut parler d'un "danger imminent" à propos d'un péril tel que mentionné par la cour cantonale, soit un danger ou une catastrophe naturelle pouvant se produire n'importe quand sur la surface de la planète.
2.3.3
D'un point de vue historique, l'art. 17 CP - dans sa teneur depuis le 1er janvier 2007 - est issu de l'ancien art. 34 CP (cf. RO 1938 781, 788), qui évoquait lui aussi un "danger imminent et impossible à détourner autrement".
Dans son Message à l'appui du projet de code pénal, le Conseil fédéral ne précisait pas quelle nature devait revêtir le danger mentionné dans la disposition concernant l'état de nécessité, mais indiquait uniquement que celui-ci ne pouvait exclure la répression "que si l'on ne pouvait raisonnablement pas exiger de l'auteur de l'acte le sacrifice de son propre bien" (cf. Message du 23 juillet 1918 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de code pénal suisse, FF 1918 IV 1, 13).
Durant les débats parlementaires, de longues discussions furent menées, non directement à propos de la notion de "danger imminent" en lien avec l'état de nécessité, mais concernant l'application de ce principe dans le cas particulier de l'interruption non punissable de grossesse (cf. à cet égard: JAKOB GNANT, Die Abtreibung nach schweizerischem Strafrecht, 1943, p. 34 ss). L'ancien art. 120 CP disposait en effet qu'il n'y aurait pas avortement lorsque la grossesse aurait été interrompue par un médecin diplômé, avec le consentement écrit de la personne enceinte et sur avis conforme d'un second médecin diplômé, en vue d'écarter un danger impossible à détourner autrement et menaçant la vie de la mère ou menaçant sérieusement sa santé d'une atteinte grave et permanente. L'avis conforme exigé devait être donné par un médecin qualifié comme spécialiste en raison de l'état de la personne enceinte et autorisé d'une façon générale
ou dans chaque cas particulier par l'autorité compétente du canton où la personne enceinte avait son domicile ou de celui dans lequel l'opération avait lieu. Si la personne enceinte était incapable de discernement, le consentement écrit de son représentant légal devait être requis (ch. 1). Cette disposition précisait encore que des dispositions relatives à l'état de nécessité demeuraient réservées pour autant que la grossesse fût interrompue par un médecin diplômé et qu'il se fût agi d'écarter un danger imminent, impossible à détourner autrement et menaçant la vie de la mère ou menaçant sérieusement sa santé d'une atteinte grave et permanente (ch. 2 al. 1).
Au vu de l'ancien art. 120 CP, l'état de nécessité existait lorsqu'il n'était pas possible pour le médecin - compte tenu de l'imminence du danger - de se conformer aux prescriptions énoncées au ch. 1, soit de recueillir un consentement écrit ainsi que l'avis d'un second médecin diplômé (cf. notamment Bull. Stén. 1929 CN 52 et 81; Bull. Stén. 1931 CE 498 s.; Bull. Stén. 1934 CN 369 et 374 s.). C'est ainsi que l'on mentionnait, dans le code pénal, un "danger imminent et impossible à détourner autrement" à l'ancien art. 34 CP, et un "danger impossible à détourner autrement" à l'ancien art. 120 CP, le caractère imminent de la menace pouvant consister dans les quelques heures nécessaires à l'accomplissement - par un médecin - des démarches décrites dans cette dernière disposition (le caractère imminent des dangers en question devant être apprécié de la même manière dans les deux normes précitées, cf.
ATF 106 IV 12
consid. 2a p. 14).
A l'occasion de la révision de la partie générale du CP, la notion de danger imminent et impossible à détourner autrement ne fut pas remise en cause (cf. Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs [ci-après: Message du 21 septembre 1998], FF 1999 II 1787 ch. 212.33 et 212.46). Cependant, dans le cadre de cette réforme, un art. 17 al. 2 fit son entrée dans le Code pénal militaire (CPM; RS 321.0), disposant que quiconque commet un acte punissable en temps de guerre, dans l'intérêt de la défense nationale, agit de manière licite s'il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants. Il s'agissait, selon le Conseil fédéral, de permettre - dans des "cas extrêmes" - la protection d'un bien juridique de la "collectivité", alors que l'état de nécessité évoqué dans le CP protège
"exclusivement des biens juridiques individuels" (cf. Message du 21 septembre 1998, FF 1999 II 1787 ch. 313.1).
Il découle de ce qui précède que, selon une interprétation historique de la norme, le "danger imminent" évoqué à l'art. 17 CP est un péril devant se concrétiser à brève échéance, soit à tout le moins dans les heures suivant l'acte punissable commis par l'auteur. Ce dernier ne peut, par ailleurs, agir que dans le but de protéger des biens juridiques individuels et non des intérêts collectifs.
2.3.4
Une interprétation téléologique et systématique de la norme ne permet pas d'arriver à un résultat différent. L'état de nécessité licite au sens de l'art. 17 CP concerne les actes commis alors qu'il n'est pas possible, pour l'auteur, d'agir sans réaliser un acte en principe punissable (cf. Message du 21 septembre 1998, FF 1999 II 1787 ch. 212.33). Il ne s'agit pas d'un fait justificatif extra-légal, tel que la sauvegarde d'intérêts prépondérants (cf. ibid., ch. 212.3; cf. aussi concernant cette dernière notion
ATF 129 IV 6
consid. 3 p. 13 ss). L'art. 17 CP ne vise ainsi pas à rendre licite les comportements en principe punissables car l'auteur estime devoir agir pour sauvegarder ce qu'il considère comme constitutif d'un intérêt légitime ou supérieur, mais concerne la situation spécifique dans laquelle celui-ci se voit par hasard confronté à un péril devant se concrétiser à brève échéance et choisit de sacrifier un bien juridique afin de le parer. Par conséquent, le danger doit menacer concrètement et de manière pressante le bien juridique concerné, et non seulement peser sur des biens indéfinis dans un horizon temporel incertain.
2.4
Selon le Tribunal fédéral, la notion d'imminence n'est pas aisée à définir. Elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d'immédiateté qui se caractérise moins par l'enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité direct unissant le danger et le comportement de l'auteur (cf.
ATF 121 IV 67
consid. 2b p. 70;
ATF 106 IV 12
consid. 2a p. 14; arrêts 6B_1385/2019 du 27 février 2020 consid. 3.1; 6B_144/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1). L'immédiateté disparaît ou s'atténue lorsque s'interposent ou surviennent des actes ou d'autres éléments extérieurs (cf.
ATF 106 IV 12
consid. 2a p. 14; arrêts 6B_1385/2019 précité consid. 3.1; 6B_144/2019 précité consid. 3.1).
Dans un arrêt publié aux
ATF 122 IV 1
, le Tribunal fédéral a encore précisé la différence existant entre l'état de nécessité et la légitime
défense, soit entre une attaque imminente et un danger imminent. Il a ainsi relevé que l'atteinte au bien que l'auteur veut protéger est plus proche dans le temps en cas d'attaque qu'en cas de danger. L'imminence de cette atteinte est plus grande dans l'hypothèse d'une attaque que dans celle d'un danger. Une attaque est une agression, un danger est un risque d'agression (cf.
ATF 122 IV 1
consid. 3a p. 5). Le Tribunal fédéral a estimé qu'un état de nécessité pouvait entrer en considération en présence d'un danger durable et imminent, s'agissant d'une femme tyrannisée et martyrisée par son époux qui avait exécuté ce dernier avant qu'il ne mît à exécution les menaces de mort proférées à son endroit. Dans ce cas, le danger apparaissait comme brûlant, puisque, le soir des faits, l'époux avait montré un revolver à l'intéressée, avait expliqué l'avoir acheté pour elle et avait précisé qu'il aurait déjà tué celle-ci si les enfants n'avaient pas crié auparavant, lorsque l'arme avait été présentée (cf.
ATF 122 IV 1
consid. 4 p. 7). Dans cette jurisprudence, tout en élargissant la portée de l'état de nécessité, le Tribunal fédéral a donc envisagé l'application de ce principe dans une situation où le danger était aussi concret qu'imminent, puisque l'époux - après avoir présenté une arme destinée à tuer sa femme - pouvait s'en prendre à cette dernière à tout moment et avait annoncé son intention de le faire (cf. aussi, pour une situation analogue,
ATF 125 IV 49
, en particulier consid. 2b, dans lequel le Tribunal fédéral évoquait un "danger permanent et durable pouvant se concrétiser à tout moment").
On peut encore signaler que le Tribunal fédéral a, de manière générale dans sa jurisprudence, admis l'existence de dangers imminents fondant un état de nécessité dans des situations où le péril menaçait l'auteur de manière pressante (cf. par exemple ATF 75 IV 49 s'agisant d'une femme fuyant un époux violent qui venait de lui lancer un couteau et de la menacer de mort si elle ne quittait pas les lieux; cf. aussi
ATF 106 IV 65
consid. 4 à propos d'un véhicule laissé sur une voie publique tandis qu'une manoeuvre de remorquage ne pouvait être effectuée en toute sécurité). Il a en revanche notamment refusé de reconnaître l'existence d'un tel danger dans un cas de blocages de centrales nucléaires, en relevant, en substance, que l'éventualité théorique d'un accident ne remplissait pas les conditions légales applicables (cf.
ATF 129 IV 6
consid. 3.5 p. 16).
2.5
Au vu de ce qui précède, l'interprétation historique et téléologique de l'art. 17 CP, de même que l'étude de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral, exclut de considérer que les
recourants auraient commis les infractions en question pour préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique leur appartenant ou appartenant à un tiers.
Les catastrophes naturelles évoquées par la cour cantonale - telles que des incendies ou des effondrements - pourraient représenter des dangers imminents au sens de l'art. 17 CP si un auteur, constatant qu'un tel événement était sur le point de se produire, devait agir afin de préserver un bien juridique déterminé. En l'espèce, on ne voit cependant pas quel péril aurait concrètement plané sur les recourants, d'autres personnes ou biens déterminés. Sans qu'il soit nécessaire de discuter de l'urgence climatique en tant que telle, force est donc de constater qu'il n'existait, au moment où les recourants ont commis leurs actes, aucun danger actuel et concret au sens de l'art. 17 CP propre à justifier une action illicite. Les recourants ne prétendent d'ailleurs pas qu'ils auraient entendu, en agissant comme ils l'ont fait, détourner d'un bien juridique particulier un danger menaçant concrètement et immédiatement celui-ci. Les phénomènes naturels susceptibles de se produire en raison du réchauffement climatique ne sauraient à cet égard être assimilés à un danger durable et imminent - au sens de la jurisprudence - car, contrairement aux situations de violences domestiques ayant justifié le développement de cette notion, de tels périls peuvent frapper indistinctement chacun, en tout lieu et en tout temps, sans qu'il soit possible d'identifier un bien juridique spécifiquement menacé.
On peut d'ailleurs relever qu'en entendant parer des dangers pouvant frapper toute personne sur le globe, les recourants ne sauraient prétendre avoir cherché à protéger un bien juridique individuel, sauf à considérer - de manière inadmissible - qu'un bien collectif serait une simple addition de biens individuels. En l'occurrence, les recourants ont, de façon évidente, cherché à défendre un intérêt collectif, soit l'environnement, la santé ou le bien-être de la population dans son ensemble. Or, comme rappelé précédemment (cf. supra consid. 2.3.3), le législateur a - à l'occasion de la révision de la partie générale du CP encore - expressément exclu une application de l'art. 17 CP en de telles circonstances. Ainsi, bien que chaque individu puisse - un jour ou l'autre - être individuellement concerné par une manifestation naturelle causée par le réchauffement climatique, on ne peut considérer qu'une action visant à infléchir une évolution planétaire s'apparenterait à la défense d'un bien juridique défini appartenant à l'auteur ou à un tiers.
La situation dans laquelle les recourants ont inscrit leur action présente des similitudes avec celle dont le Tribunal fédéral a eu à connaître dans l'arrêt publié aux
ATF 109 IV 156
. En effet, dans la présente affaire également, les recourants n'ont pas agi pour protéger un bien juridique déterminé, mais afin d'attirer l'attention du public sur une problématique, par un acte emblématique. Or, le caractère concret et imminent du danger évoqué à l'art. 17 CP ne peut être indéfiniment étendu au motif que, quelque part sur la planète, un tiers indéterminé pourrait pâtir d'une situation dangereuse. Cette disposition suppose, au contraire, que l'auteur agisse car il s'est trouvé confronté, malgré lui, à un péril dont il perçoit où et comment il pourrait frapper le bien juridique qu'il chercherait alors à protéger. Par conséquent, les recourants n'ont pas agi en raison de l'existence d'un "danger imminent" au sens de l'art. 17 CP.
La première condition permettant l'application de cette disposition fait défaut. Il serait donc vain de chercher si les autres conditions de l'art. 17 CP auraient pu être remplies, en particulier car, en l'absence d'un danger imminent tel que défini par la loi et la jurisprudence, on ne sait si le péril envisagé par les recourants aurait pu être détourné autrement ou si le critère de la subsidiarité absolue aurait pu être satisfait. Point n'est besoin, en conséquence, d'examiner le grief des recourants portant sur l'établissement prétendument arbitraire des faits, la correction des éventuels vices dénoncés ne pouvant avoir d'influence sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF).
2.6
Les recourants soutiennent, à titre subsidiaire, qu'ils se seraient trouvés dans une situation d'état de nécessité putatif.
2.6.1
Lorsque l'auteur, en raison d'une représentation erronée des faits, se croit en situation de danger, alors qu'objectivement le danger n'existe pas, il agit en état de nécessité putatif. L'art. 13 CP est applicable (
ATF 129 IV 6
consid. 3.2 p. 14;
ATF 122 IV 1
consid. 2b p. 4 s.; arrêt 6B_713/2018 du 21 novembre 2018 consid. 4.1). Aux termes de l'art. 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
2.6.2
Les recourants indiquent qu'ils "étaient de bonne foi convaincus qu'ils n'avaient d'autre choix que d'agir comme ils l'ont fait, de façon mesurée, réfléchie, organisée et revendiquée, tout en prenant soin de ne provoquer aucun dommage et en ayant recours à l'humour".
On ne perçoit pourtant pas de quel danger imminent au sens de l'art. 17 CP les recourants auraient entendu se prémunir. Ceux-ci ne le précisent d'ailleurs aucunement et affirment avoir agi "dans le but d'attirer l'attention du public sur la problématique du réchauffement climatique et, plus particulièrement, sur l'implication de la place financière suisse en raison de ses investissements dans les énergies fossiles". Force est dès lors de constater que l'action des recourants n'a pas été causée par la confrontation fortuite de ceux-ci à un danger imminent, mais a résulté d'un choix, dans le but de permettre une prise de conscience sociale et non de sauvegarder un éventuel bien juridique déterminé. A cet égard, la lecture des déclarations faites par les recourants devant le ministère public est éclairante (cf. art. 105 al. 2 LTF). Aucun d'entre eux n'a prétendu - même en des termes non juridiques - avoir agi afin de parer un danger imminent qui aurait concrètement pu menacer un bien juridique individuel, comme leur vie ou leur santé par exemple. Les intéressés ont au contraire exposé avoir mené leur action afin de "sensibiliser le public au réchauffement climatique", de "protester contre les investissements faits par M. SA dans les énergies fossiles", pour "la cause de l'environnement, de la perte de la biodiversité et de l'épuisement des sols", pour le "bien commun", pour "conscientiser sur les investissements dans les énergies fossiles", ou encore "dans le but notamment d'éviter qu'une crise climatique se déclenche et de protéger les générations futures". Il apparaît ainsi que les recourants ont mené leur action avec un objectif idéal, dans une optique de sensibilisation sociale. Aucun ne s'estimait menacé concrètement et à brève échéance - soit dans les heures, voire les jours à venir - par un danger qui aurait plané sur un bien juridique individuel. Cette situation de fait se distingue clairement de celle d'un auteur pouvant se prévaloir d'un état de nécessité putatif, lequel ne manquerait pas de justifier spontanément son acte par la crainte de voir un bien juridique - qu'il s'empresserait de désigner - détruit ou altéré.
On ne saurait ainsi admettre que les recourants auraient agi en raison d'une représentation erronée des faits, soit en se croyant faussement en situation de danger. Leur action a au contraire été guidée - comme ils l'ont spontanément expliqué durant l'instruction et le revendiquent encore devant le Tribunal fédéral - par une volonté de provoquer des changements politiques ou une prise de conscience relative au changement climatique.
2.7
Les recourants se réfèrent par ailleurs aux considérations développées par le Tribunal fédéral, s'agissant des faits justificatifs extralégaux, dans son arrêt publié aux
ATF 129 IV 6
. Ils mentionnent uniquement, à cet égard, la situation dans laquelle un bien juridique serait immédiatement menacé, la protection de celui-ci ne pouvant être assurée à temps par les autorités compétentes (cf.
ATF 129 IV 6
consid. 3.1 p. 13 s.). Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque - comme dit précédemment -, les recourants n'ont pas agi afin de protéger un bien juridique d'un danger imminent, mais afin d'alerter l'opinion publique sur une problématique, soit le changement climatique, pouvant directement ou indirectement occasionner des catastrophes naturelles qui, elles, auraient pu être porteuses dudit danger imminent.
Pour le reste, on peut noter que la jurisprudence admet l'existence de certains faits justificatifs extralégaux, soit qui ne sont pas réglés par le CP. Il s'agit notamment de la sauvegarde d'intérêts légitimes (
ATF 146 IV 297
consid. 2.2.1 p. 303; cf.
ATF 129 IV 6
consid. 3.3 p. 14 s.; arrêt 6B_960/2017 du 2 mai 2018 consid. 3.2). Un éventuel fait justificatif extralégal doit être interprété restrictivement et soumis à des exigences particulièrement sévères dans l'appréciation de la subsidiarité et de la proportionnalité. Les conditions en sont réunies lorsque l'acte illicite ne constitue pas seulement un moyen nécessaire et approprié pour la défense d'intérêts légitimes d'une importance nettement supérieure à celle de biens protégés par la disposition violée, mais que cet acte constitue encore le seul moyen possible pour cette défense. Ces conditions sont cumulatives (
ATF 146 IV 297
consid. 2.2.1 p. 303;
ATF 134 IV 216
consid. 6.1 p. 226;
ATF 129 IV 6
consid. 3.3 p. 15;
ATF 127 IV 166
consid. 2b p. 168 s.,
ATF 127 IV 122
consid. 5c p. 135; arrêts 6B_200/2018 du 8 août 2018 consid. 3.2; 6B_960/2017 précité consid. 3.2).
En l'occurrence, l'invocation d'un éventuel fait justificatif extralégal supposerait que l'action des recourants constituât l'unique moyen possible pour défendre les intérêts légitimes visés, soit la baisse des émissions de CO2 et la préservation du climat. Tel n'est manifestement pas le cas. L'action menée par les recourants, même dans l'hypothèse où elle pouvait apparaître comme nécessaire et appropriée pour alerter l'opinion publique sur la problématique des investissements de la place financière dans les énergies fossiles - question qui peut souffrir de demeurer ouverte -, n'était évidemment pas la seule possible. Une kyrielle d'autres méthodes, licites, auraient pu être employées pour atteindre cet objectif, en particulier des
manifestations autorisées, des marches, des interventions médiatiques ou culturelles. Le fait que les recourants n'eussent - à titre personnel - pas disposé d'une notoriété ou de moyens propres à focaliser l'attention du public sur leurs revendications ne permet pas de considérer qu'ils n'auraient pu se faire entendre que grâce à la commission d'actes punissables. Une telle manière de voir permettrait à chaque individu dépourvu de relais médiatiques ou politiques de sombrer dans l'illégalité afin de se faire entendre, ce qui n'est pas admissible. On ne voit d'ailleurs pas que l'intérêt du public et des citoyens suisses pour les questions d'environnement ou de réchauffement climatique serait exclusivement le fruit d'actions illicites qui seraient seules à même de placer de telles problématiques au centre de l'attention.
2.8
Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit en refusant d'admettre que les recourants auraient agi dans un état de nécessité licite - même putatif -, ou que ceux-ci auraient pu se prévaloir d'un fait justificatif extralégal.
3.
Se prévalant de leur liberté d'expression et de réunion, les recourants sont d'avis que leur condamnation serait incompatible avec les art. 10 et 11 CEDH.
3.1
3.1.1
Lorsqu'il s'agit non seulement d'exprimer une opinion, mais de le faire dans le cadre d'un rassemblement avec d'autres personnes, l'art. 10 CEDH s'analyse en une lex generalis par rapport à l'art. 11 CEDH, qui est la lex specialis. L'art. 11 CEDH doit toutefois s'envisager à la lumière de l'art. 10 CEDH (arrêts CourEDH Navalnyy contre Russie du 15 novembre 2018, § 101; Ezelin contre France du 26 avril 1991, § 35, série A n° 202). Selon la jurisprudence de la CourEDH, l'art. 11 CEDH ne protège que le droit à la liberté de "réunion pacifique", notion qui ne couvre pas les manifestations dont les organisateurs et participants ont des intentions violentes (arrêts CourEDH Csiszer et Csibi contre Roumanie du 5 mai 2020, § 65; Yaroslav Belousov contre Russie du 4 octobre 2016, § 168; Stankov et Organisation macédonienne unie Ilinden contre Bulgarie du 2 octobre 2001, Recueil CourEDH 2001-IX p. 313 § 77). Les garanties de cette disposition s'appliquent donc à tous les rassemblements, à l'exception de ceux où les organisateurs ou les participants sont animés par des intentions violentes, incitent à la violence ou renient d'une autre façon les fondements de la société démocratique (arrêts CourEDH Navalnyy contre Russie précité, § 145;
Frumkin contre Russie du 5 janvier 2016, § 98; Yaroslav Belousov contre Russie précité, § 168; tous avec les références citées).
3.1.2
Il existe, en principe, sur la base de la liberté d'opinion, d'information et de réunion, un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public pour des manifestations avec appel au public (
ATF 144 I 50
consid. 6.3 p. 65;
ATF 138 I 274
consid. 2.2.2 p. 282;
ATF 132 I 256
consid. 3 p. 259). De telles manifestations impliquent la mise à disposition d'une partie du domaine public, en limitent l'usage simultané par des non-manifestants et ne permettent plus, localement et temporairement, un usage commun. Cette situation exige qu'un ordre de priorité soit fixé entre les divers usagers et cela implique de soumettre la tenue de telles réunions à autorisation (
ATF 132 I 256
consid. 3 p. 259). Dans le cadre de l'octroi de ces autorisations, l'autorité doit tenir compte, d'une part, des intérêts des organisateurs à pouvoir se réunir et s'exprimer et, d'autre part, de l'intérêt de la collectivité et des tiers à limiter les nuisances, notamment à prévenir les actes de violence (
ATF 127 I 164
consid. 3 p. 167 ss et les références citées). Plus simplement, il s'agit d'assurer l'utilisation adéquate des installations publiques disponibles dans l'intérêt de la collectivité et du voisinage ainsi que de limiter l'atteinte portée par la manifestation aux libertés des tiers non-manifestants (
ATF 143 I 147
consid. 3.2 p. 152;
ATF 132 I 256
consid. 3 p. 259).
3.1.3
Le droit à la liberté de réunion inclut le droit de choisir les horaires et la date, le lieu et les modalités du rassemblement, dans les limites établies au paragraphe 2 de l'article 11 CEDH (arrêts CourEDH Tuskia et autres contre Géorgie du 11 octobre 2018, § 72; Sáska contre Hongrie du 27 novembre 2012, § 21). Par conséquent, dans les affaires dans lesquelles le lieu d'un rassemblement revêt une importance cruciale pour les participants, l'ordre de le modifier peut constituer une ingérence dans l'exercice par les participants du droit à la liberté de réunion garanti par l'art. 11 CEDH (arrêt CourEDH Lashmankin et autres contre Russie du 7 février 2017, § 405 et les références citées).
L'art. 10 CEDH, et par voie de conséquence l'art. 11 CEDH, ne donne toutefois pas la liberté de choisir un forum en vue d'exercer ce droit. En particulier, cette disposition n'exige pas automatiquement la création d'un droit de pénétrer dans des propriétés privées ni même nécessairement dans l'ensemble des biens appartenant au domaine public, par exemple les administrations ou les campus des universités
(arrêt CourEDH Appleby et autres contre Royaume-Uni du 6 mai 2003, Recueil CourEDH 2003-VI p. 207 § 47; Guide de la CourEDH [mise à jour au 31 décembre 2019]sur l'art. 11 CEDH, n° 21, p. 9).
3.2
En l'occurrence, la manifestation à laquelle ont pris part les recourants ne s'est nullement déroulée sur le domaine public. Dans cette mesure, les différents arrêts de la CourEDH qu'invoquent les recourants sont sans pertinence, dits arrêts ayant pour l'essentiel trait à la problématique de la liberté d'expression et de réunion sur le domaine public. L'espace occupé dans la banque est certes accessible au public. Il s'agit cependant d'un accès conditionné à une relation de clientèle ou d'affaires avec la banque. Il ne s'agit en aucun cas d'un espace de transit ou destiné à accueillir un nombre important de personnes. L'espace en question, propriété de la banque, est purement privatif et réservé exclusivement aux activités professionnelles de celle-ci. Les recourants ne sont donc en rien habilités à se prévaloir des art. 10 et 11 CEDH dans ce contexte. Ils n'avaient aucun droit de pénétrer sur une propriété privée pour formuler leurs revendications. Il leur aurait été aisément possible, sans perte de retentissement médiatique, de requérir une autorisation de manifester sur le domaine public devant la banque ou à proximité de celle-ci. Comme déjà relevé, il existait passablement d'autres solutions pour exprimer leur message de manière licite (cf. supra consid. 2.7). Conformément à ce qui prévaut en considération de l'art. 22 Cst., qui garantit la liberté de réunion et dont la portée n'est pas différente de l'art. 11 CEDH (cf. supra consid. 3.1.3 dernier paragraphe), la liberté de réunion ne comprend pas le droit de se réunir sur le fonds d'un propriétaire privé en vertu du droit civil sans son consentement (cf. MAYA HERTIG, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 13 ad art. 22 Cst.). Les art. 10 et 11 CEDH dont se prévalent les recourants, dans une logique argumentaire qui rejoint celle de l'art. 17 CP également invoqué (cf. supra consid. 2), ne sauraient avoir pour effet de rendre licite le comportement incriminé. Le grief est infondé.
4.
Il résulte de ce qui précède (consid. 2 et 3) que c'est à bon escient que la cour cantonale a admis la violation de domicile (art. 186 CP) à l'encontre des recourants, ceux-ci ne contestant au surplus pas la réalisation des éléments constitutifs de cette disposition. Leur condamnation pour violation de domicile ne viole pas le droit fédéral, constitutionnel ou conventionnel.
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fr
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Art. 6 n. 1 CEDU, art. 14 Patto ONU II, art. 30 cpv. 3 Cost., art. 69 e 70 CPP; principio della pubblicità della giustizia, porte chiuse parziali, presenza di persone di fiducia. La decisione che dispone lo svolgimento delle udienze in parte a porte chiuse è un'ordinanza ordinatoria ai sensi dell'art. 80 cpv. 3 CPP. Non può essere oggetto di un ricorso immediato al Tribunale federale, ma dev'essere impugnata con la decisione finale (conferma della giurisprudenza; consid. 1.1). Non viola il principio della pubblicità della giustizia ordinare lo svolgimento delle udienze in parte a porte chiuse (a causa della pandemia di Coronavirus), consentendo a una ventina di giornalisti di assistervi e di fare così la cronaca della totalità del dibattimento di appello (consid. 1.2). L'imputato non può dedurre dall'art. 70 cpv. 2 CPP un diritto di imporre, a prescindere dalle circostanze, la presenza al dibattimento di persone di sua fiducia. Tale diritto può infatti entrare in collisione con altri interessi. In concreto, la ponderazione dei diversi interessi effettuata dall'autorità cantonale non presta il fianco a critiche (consid. 1.3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,601
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147 IV 329
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147 IV 329
Sachverhalt ab Seite 330
A.
Am 31. Oktober 2017 verurteilte das Bezirksgericht Pfäffikon A. wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe (unbedingt), unter Anrechnung der Haft von einem Tag. Es ordnete die ambulante Behandlung des alkoholabhängigen A. an und schob zu deren Gunsten den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Überdies widerrief es den bedingten Vollzug für eine im Jahr 2012 mit Strafbefehl ausgesprochene Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.
Am 29. Januar 2020 erkannte der a.o. Amtsgerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern (im Folgenden: Einzelrichter) A. schuldig des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert fahrunfähigem Zustand, der versuchten Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis, des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Haftpflichtversicherung, der mehrfachen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und des Nichtmitführens des Fahrzeugausweises. Er verurteilte A. zu 16 Monaten Freiheitsstrafe (unbedingt), unter Anrechnung von 67 Tagen Untersuchungshaft; dies als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon. Im Weiteren auferlegte er A. eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 10.- und eine Busse von Fr. 100.-. Die vom Bezirksgericht Pfäffikon angeordnete ambulante Behandlung hob er auf.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) und A. meldeten Berufung an.
Die Staatsanwaltschaft ersuchte in ihrer Berufungserklärung das Obergericht des Kantons Solothurn darum, von Amtes wegen zu prüfen, ob die Beurteilung der vorliegenden Strafsache in die Kompetenz des Einzelrichters oder des Amtsgerichts (als Dreiergericht) falle.
A. brachte in seiner Berufungserklärung vor, der Einzelrichter habe seine Urteilskompetenz überschritten. Dessen Entscheid sei aufzuheben und die Sache zum neuen erstinstanzlichen Entscheid an das Amtsgericht zurückzuweisen.
C.
Mit Zwischenentscheid vom 10. Juni 2020 wies das Obergericht des Kantons Solothurn (Strafkammer) den Antrag auf Rückweisung der Sache zur erstinstanzlichen Beurteilung durch das Amtsgericht ab. Das Obergericht befand, der Einzelrichter habe seine Urteilskompetenz nicht überschritten.
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Zwischenentscheid des Obergerichts aufzuheben. Es sei die Nichtigkeit des Urteils des Einzelrichters sowie die Unverwertbarkeit der von diesem abgenommenen Beweise festzustellen und die Sache zur Durchführung einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung an das dafür zuständige Amtsgericht zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bejahung der sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters verletze Art. 19 Abs. 2 und Art. 334 StPO sowie § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 über die Gerichtsorganisation (GO/SO; BGS 125.12).
2.2
Gemäss Art. 19 Abs. 2 StPO können Bund und Kantone als erstinstanzliches Gericht ein Einzelgericht vorsehen für die Beurteilung von (a) Übertretungen; (b) Verbrechen und Vergehen, mit Ausnahme derer, für welche die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach Artikel 64 StGB, eine Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren beantragt.
Gelangt das Gericht zum Schluss, in einem bei ihm hängigen Verfahren komme eine Strafe oder Massnahme in Frage, die seine Urteilskompetenz überschreitet, so überweist es nach Art. 334 Abs. 1 StPO den Fall spätestens nach Abschluss der Parteivorträge dem zuständigen Gericht. Dieses führt ein eigenes Beweisverfahren durch.
Gemäss § 12 Abs. 1 lit. c GO/SO beurteilt der Amtsgerichtspräsident als Strafrichter alle Verbrechen und Vergehen sowie die damit zusammenhängenden Übertretungen, soweit der Staatsanwalt in der Anklage eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten sowie eine Massnahme mit Ausnahme jener nach Artikel 59, 60, 61, 64 und 65 StGB beantragt. Nach § 15 Abs. 1 GO/SO beurteilt das Amtsgericht als Strafgericht in Dreierbesetzung alle Verbrechen und Vergehen, für die keine andere Gerichtsbehörde zuständig ist.
2.3
Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 GO/SO rügt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Die Verletzung einfachen kantonalen Gesetzesrechts kann er hier nicht geltend machen (vgl. Art. 95 lit. c und d BGG). Dass die Vorinstanz § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 GO/SO willkürlich angewandt und damit Art. 9 BV verletzt habe, bringt er nicht vor. Das Bundesgericht hat sich deshalb dazu nicht zu äussern (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 141 I 36
E. 1.3).
2.4
Der Vorentwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom Juni 2001 sah die Urteilskompetenz des Einzelgerichts bei Freiheitsstrafen bis zu 3 Jahren vor (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Dies wurde im Vernehmlassungsverfahren als zu weit kritisiert. Dem trug der Bundesrat Rechnung. Er schlug vor, die Grenze bei 2 Jahren festzusetzen; dies in Anlehnung an Art. 42 Abs. 1 StGB, wonach die Möglichkeit des bedingten Vollzugs bei Freiheitsstrafen ebenfalls bis zu 2 Jahren besteht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1139).
In der parlamentarischen Beratung wurde der Vorschlag des Bundesrates teilweise immer noch als zu weit angesehen. Im Ständerat beantragte die Minderheit, die Urteilskompetenz des Einzelgerichts auf ein Jahr zu begrenzen (AB 2006 S 995 f.); im Nationalrat auf 6 Monate (AB 2007 N 947 f.). Beides lehnten die Räte ab und stimmten dem Entwurf des Bundesrates zu.
2.5
Von der ihnen nach Art. 19 Abs. 2 StPO eingeräumten Befugnis machen der Bund und die Kantone unterschiedlich Gebrauch.
Nur die Kantone Bern (Art. 55 Abs. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und 2 lit. a EG ZSJ; BSG 271.1), Genf (Art. 95 f. LOJ; rs/GE E 2 05), Jura (Art. 20 LiCPP; RSJU 321.1), Neuenburg (Art. 25 f. OJN; RSN 161.1), Tessin (Art. 50 Abs. 4 LOG; RL 177.100), Wallis (Art. 12 Abs. 1 lit. a EGStPO; SGS 312.0) und Zug (§ 32 Abs. 3 GOG;
BGS 161.1) räumen dem Einzelgericht eine Urteilskompetenz bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe ein; ebenso der Bund (Art. 36 Abs. 2 StBOG; SR 173.71).
Nebst dem Kanton Solothurn beschränkt der Kanton Freiburg (Art. 75 JG; SGF 130.1) die Urteilskompetenz des Einzelgerichts auf 18 Monate.
Aargau (§ 11 EG StPO; SAR 251.200), Appenzell Ausserrhoden (Art. 17 Abs. 1 lit. b JG; bGS 145.31), Basel-Landschaft (§ 14 Abs. 1 lit. a EG StPO; SGS 250), Basel-Stadt (§ 79 Abs. 3 Ziff. 3 GOG; SG 154.100), Luzern (§ 35 Abs. 2 lit. b JusG; SRL 260), Nidwalden (Art. 15 GerG; NG 261.1), Obwalden (Art. 49 f. GOG; GDB 134.1), St. Gallen (Art. 16 EG-StPO; sGS 962.1), Schaffhausen (Art. 33 JG; SHR 173.200), Uri (Art. 19d GOG; RB 2.3221), Waadt (Art. 7 f. LVCPP; RSV 312.01) und Zürich (§ 27 GOG; LS 211.1) legen die Grenze bei 12 Monaten fest.
Der Kanton Schwyz sieht die Zuständigkeit des Einzelgerichts nur bei Übertretungen und Einsprachen gegen Strafbefehle vor (§ 21 und § 32 Abs. 3 JG; SRSZ 231.110), der Kanton Glarus lediglich bei Übertretungen (Art. 14 Abs. 2 GOG; GS III A/2).
Kein Einzelgericht kennen Appenzell Innerrhoden (Art. 9 EG StPO; GS 312.000), Graubünden (Art. 19 EGzSTPO; BR 350.100) und Thurgau (§ 21 ZSRG; RB 271.1).
2.6
Die deutliche Mehrheit der Kantone schöpft die ihnen von Art. 19 Abs. 2 StPO gewährte Befugnis demnach nicht aus. Dies zeigt, dass die im Gesetzgebungsverfahren bereits auf 2 Jahre herabgesetzte Urteilskompetenz des Einzelgerichts überwiegend immer noch als zu weit angesehen wird.
Auch im Schrifttum wird der von Art. 19 Abs. 2 StPO vorgesehene Kompetenzrahmen für das Einzelgericht als zu weit kritisiert. Er sei rechtsstaatlich bedenklich (DANIEL KIPFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 19 StPO). Die Zurückdrängung des Kollegialprinzips im Bereich mittelschwerer Kriminalität stelle eine fragwürdige Rationalisierung dar (MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 74).
2.7
Dieses Unbehagen gegenüber einer (zu) weiten Urteilskompetenz des Einzelrichters ist nachvollziehbar. Bei Beurteilung eines Falles durch diesen findet keine Beratung im Richtergremium statt. Eine solche erhöht aber in der Regel die Qualität des Urteils, weil
mehrere Richter auf Gesichtspunkte hinweisen können, die ein einzelner möglicherweise nicht gesehen hätte (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, S. 38 Rz. 116; ARNOLD MARTI, Einzelrichter an Obergerichten: fragwürdige Rationalisierungsmassnahme zu Lasten der demokratischen Justizkultur, Jusletter 16. Juni 2008 Rz. 1). In einer Beratung zeigt sich zudem, ob die Auffassung eines Richters allfälliger Kritik seiner Kollegen standhält. Die Beurteilung durch ein Richtergremium erhöht überdies die Akzeptanz des Urteils (MARTI, a.a.O., Rz. 4; PASCAL PAYLLIER UND ANDERE, in: Organisation der kantonalen und eidgenössischen Strafbehörden, Arn/Saurer/Kuhn [Hrsg.], 2011, S. 116 Rz. 49). Weiss der Betroffene, dass mehrere Richter seinen Fall eingehend beraten haben, wird er sich in der Regel mit dem Ergebnis eher abfinden können, als bei Beurteilung durch einen Einzelrichter. Fällt ein Kollegialgericht ein Urteil, verteilt sich die Verantwortung dafür ausserdem auf mehrere Schultern und muss sie nicht ein Richter alleine tragen (FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 19 StPO). Nicht ohne Grund sieht deshalb das Bundesgerichtsgesetz die Kompetenz des Einzelrichters nur in engen Grenzen vor (Art. 108 und Art. 32 Abs. 2 BGG).
2.8
Dies alles spricht für eine restriktive Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO. Die Grenze von 2 Jahren ist daher streng zu handhaben. Sie darf unter keinen Umständen überschritten werden. Massgeblich ist dabei, welchen Freiheitsentzug der Betroffene aufgrund des Urteils des Einzelgerichts insgesamt zu erdulden hat. Dies ergibt sich aus der in Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO ausdrücklich enthaltenen Regelung, wonach widerrufene bedingte Sanktionen mit zu berücksichtigen sind bei der Beurteilung, ob die Kompetenz des Einzelgerichts noch gegeben ist. Es besteht kein Grund, dies beim Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB anders zu handhaben (ebenso SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 19 StPO; dieselben, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 136 Rz. 376; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, S. 187 Fn. 30). Art. 352 Abs. 1 StPO, der die Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft (bis höchstens 6 Monate Freiheitsstrafe) regelt, sieht die Einrechnung einer zu widerrufenden bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vor. Bei der Urteilskompetenz des Einzelgerichts kann nichts anderes gelten. Dafür, dass der Gesetzgeber insoweit eine zu
widerrufende bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug ausschliessen wollte, enthalten die Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte. Die Kantone Aargau, Basel-Landschaft und Genf (dazu oben E. 2.5) sehen bei der Regelung der Kompetenz des Einzelgerichts denn auch ausdrücklich vor, dass dem Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ebenso Rechnung zu tragen ist wie dem Widerruf bedingter Sanktionen nach Art. 46 Abs. 1 StGB.
2.9
Der Einzelrichter auferlegte dem Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten. Die vom Bezirksgericht Pfäffikon angeordnete ambulante Behandlung hob er in Anwendung von Art. 63a Abs. 3 StGB wegen Erfolglosigkeit auf. Er erwog, dies habe von Gesetzes wegen (Art. 63b Abs. 2 StGB) zur Folge, dass die vom Bezirksgericht Pfäffikon ausgesprochene Freiheitsstrafe von 30 Monaten vollziehbar werde. Eine Anrechnung der ambulanten Behandlung auf diese Strafe nach Art. 63b Abs. 4 StGB lehnte er ab, da jene zu keiner nennenswerten Einschränkung der persönlichen Freiheit geführt habe. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, verantwortet der Einzelrichter damit einen Freiheitsentzug von insgesamt 46 Monaten. Dies übersteigt die Grenze von 2 Jahren nach Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO. Wenn sich der Einzelrichter als zuständig angesehen hat, verletzt das daher Bundesrecht. Er hätte den Fall gemäss Art. 334 StPO dem Amtsgericht überweisen müssen.
2.10
Die Vorinstanz misst dem Umstand wesentliches Gewicht zu, dass der Einzelrichter die Freiheitsstrafe von 30 Monaten nicht selber aussprach und insoweit auch keinen bedingten Vollzug widerrief. Dies überzeugt nicht. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer die Freiheitsstrafe von 30 Monaten erst aufgrund des einzelrichterlichen Urteils verbüssen muss. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit dem Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Hier wie dort wird die Freiheitsstrafe aufgeschoben und kommt es erst dann zu deren Vollzug, wenn dies nachträglich angeordnet wird.
Wäre der Auffassung der Vorinstanz zu folgen, wären im Übrigen noch deutlich krassere Fälle denkbar als hier, da nach der Rechtsprechung der Aufschub selbst einer langen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung ausnahmsweise in Betracht kommen kann (
BGE 119 IV 309
E. 8b [6 Jahre Freiheitsstrafe]).
2.11
Die Beschwerde wird demnach, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss und das Urteil des Einzelrichters werden aufgehoben. Die Sache wird dem Amtsgericht
zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung mit eigenem Beweisverfahren (Art. 334 Abs. 1 Satz 2 StPO) überwiesen. Gemäss § 12 Abs. 2 GO/SO wird der Einzelrichter im Verfahren vor dem Amtsgericht in den Ausstand zu treten haben, falls der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich darauf verzichtet.
Ob das Urteil des Einzelrichters - wie der Beschwerdeführer vorbringt - als geradezu nichtig hätte angesehen werden müssen, kann offenbleiben.
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Art. 19 Abs. 2 lit. b und Art. 334 Abs. 1 StPO; Urteilskompetenz des Einzelgerichts. Die Grenze von zwei Jahren Freiheitsentzug, bis zu der die Urteilskompetenz des Einzelgerichts vorgesehen werden kann, ist streng zu handhaben. Sie darf unter keinen Umständen überschritten werden. Dem Widerruf einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ist insoweit ebenso Rechnung zu tragen wie dem Widerruf einer bedingten Sanktion. Im zu beurteilenden Fall Aufhebung des Urteils des Einzelgerichts, das aufgrund der neu ausgesprochenen Strafe und einer zufolge Aufhebung einer ambulanten Massnahme vollziehbar erklärten Vorstrafe einen Freiheitsentzug von insgesamt 46 Monaten verantwortete (E. 2).
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147 IV 329
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147 IV 329
Sachverhalt ab Seite 330
A.
Am 31. Oktober 2017 verurteilte das Bezirksgericht Pfäffikon A. wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe (unbedingt), unter Anrechnung der Haft von einem Tag. Es ordnete die ambulante Behandlung des alkoholabhängigen A. an und schob zu deren Gunsten den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Überdies widerrief es den bedingten Vollzug für eine im Jahr 2012 mit Strafbefehl ausgesprochene Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.
Am 29. Januar 2020 erkannte der a.o. Amtsgerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern (im Folgenden: Einzelrichter) A. schuldig des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert fahrunfähigem Zustand, der versuchten Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis, des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Haftpflichtversicherung, der mehrfachen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und des Nichtmitführens des Fahrzeugausweises. Er verurteilte A. zu 16 Monaten Freiheitsstrafe (unbedingt), unter Anrechnung von 67 Tagen Untersuchungshaft; dies als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon. Im Weiteren auferlegte er A. eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 10.- und eine Busse von Fr. 100.-. Die vom Bezirksgericht Pfäffikon angeordnete ambulante Behandlung hob er auf.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) und A. meldeten Berufung an.
Die Staatsanwaltschaft ersuchte in ihrer Berufungserklärung das Obergericht des Kantons Solothurn darum, von Amtes wegen zu prüfen, ob die Beurteilung der vorliegenden Strafsache in die Kompetenz des Einzelrichters oder des Amtsgerichts (als Dreiergericht) falle.
A. brachte in seiner Berufungserklärung vor, der Einzelrichter habe seine Urteilskompetenz überschritten. Dessen Entscheid sei aufzuheben und die Sache zum neuen erstinstanzlichen Entscheid an das Amtsgericht zurückzuweisen.
C.
Mit Zwischenentscheid vom 10. Juni 2020 wies das Obergericht des Kantons Solothurn (Strafkammer) den Antrag auf Rückweisung der Sache zur erstinstanzlichen Beurteilung durch das Amtsgericht ab. Das Obergericht befand, der Einzelrichter habe seine Urteilskompetenz nicht überschritten.
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Zwischenentscheid des Obergerichts aufzuheben. Es sei die Nichtigkeit des Urteils des Einzelrichters sowie die Unverwertbarkeit der von diesem abgenommenen Beweise festzustellen und die Sache zur Durchführung einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung an das dafür zuständige Amtsgericht zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bejahung der sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters verletze Art. 19 Abs. 2 und Art. 334 StPO sowie § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 über die Gerichtsorganisation (GO/SO; BGS 125.12).
2.2
Gemäss Art. 19 Abs. 2 StPO können Bund und Kantone als erstinstanzliches Gericht ein Einzelgericht vorsehen für die Beurteilung von (a) Übertretungen; (b) Verbrechen und Vergehen, mit Ausnahme derer, für welche die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach Artikel 64 StGB, eine Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren beantragt.
Gelangt das Gericht zum Schluss, in einem bei ihm hängigen Verfahren komme eine Strafe oder Massnahme in Frage, die seine Urteilskompetenz überschreitet, so überweist es nach Art. 334 Abs. 1 StPO den Fall spätestens nach Abschluss der Parteivorträge dem zuständigen Gericht. Dieses führt ein eigenes Beweisverfahren durch.
Gemäss § 12 Abs. 1 lit. c GO/SO beurteilt der Amtsgerichtspräsident als Strafrichter alle Verbrechen und Vergehen sowie die damit zusammenhängenden Übertretungen, soweit der Staatsanwalt in der Anklage eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten sowie eine Massnahme mit Ausnahme jener nach Artikel 59, 60, 61, 64 und 65 StGB beantragt. Nach § 15 Abs. 1 GO/SO beurteilt das Amtsgericht als Strafgericht in Dreierbesetzung alle Verbrechen und Vergehen, für die keine andere Gerichtsbehörde zuständig ist.
2.3
Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 GO/SO rügt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Die Verletzung einfachen kantonalen Gesetzesrechts kann er hier nicht geltend machen (vgl. Art. 95 lit. c und d BGG). Dass die Vorinstanz § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 GO/SO willkürlich angewandt und damit Art. 9 BV verletzt habe, bringt er nicht vor. Das Bundesgericht hat sich deshalb dazu nicht zu äussern (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 141 I 36
E. 1.3).
2.4
Der Vorentwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom Juni 2001 sah die Urteilskompetenz des Einzelgerichts bei Freiheitsstrafen bis zu 3 Jahren vor (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Dies wurde im Vernehmlassungsverfahren als zu weit kritisiert. Dem trug der Bundesrat Rechnung. Er schlug vor, die Grenze bei 2 Jahren festzusetzen; dies in Anlehnung an Art. 42 Abs. 1 StGB, wonach die Möglichkeit des bedingten Vollzugs bei Freiheitsstrafen ebenfalls bis zu 2 Jahren besteht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1139).
In der parlamentarischen Beratung wurde der Vorschlag des Bundesrates teilweise immer noch als zu weit angesehen. Im Ständerat beantragte die Minderheit, die Urteilskompetenz des Einzelgerichts auf ein Jahr zu begrenzen (AB 2006 S 995 f.); im Nationalrat auf 6 Monate (AB 2007 N 947 f.). Beides lehnten die Räte ab und stimmten dem Entwurf des Bundesrates zu.
2.5
Von der ihnen nach Art. 19 Abs. 2 StPO eingeräumten Befugnis machen der Bund und die Kantone unterschiedlich Gebrauch.
Nur die Kantone Bern (Art. 55 Abs. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und 2 lit. a EG ZSJ; BSG 271.1), Genf (Art. 95 f. LOJ; rs/GE E 2 05), Jura (Art. 20 LiCPP; RSJU 321.1), Neuenburg (Art. 25 f. OJN; RSN 161.1), Tessin (Art. 50 Abs. 4 LOG; RL 177.100), Wallis (Art. 12 Abs. 1 lit. a EGStPO; SGS 312.0) und Zug (§ 32 Abs. 3 GOG;
BGS 161.1) räumen dem Einzelgericht eine Urteilskompetenz bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe ein; ebenso der Bund (Art. 36 Abs. 2 StBOG; SR 173.71).
Nebst dem Kanton Solothurn beschränkt der Kanton Freiburg (Art. 75 JG; SGF 130.1) die Urteilskompetenz des Einzelgerichts auf 18 Monate.
Aargau (§ 11 EG StPO; SAR 251.200), Appenzell Ausserrhoden (Art. 17 Abs. 1 lit. b JG; bGS 145.31), Basel-Landschaft (§ 14 Abs. 1 lit. a EG StPO; SGS 250), Basel-Stadt (§ 79 Abs. 3 Ziff. 3 GOG; SG 154.100), Luzern (§ 35 Abs. 2 lit. b JusG; SRL 260), Nidwalden (Art. 15 GerG; NG 261.1), Obwalden (Art. 49 f. GOG; GDB 134.1), St. Gallen (Art. 16 EG-StPO; sGS 962.1), Schaffhausen (Art. 33 JG; SHR 173.200), Uri (Art. 19d GOG; RB 2.3221), Waadt (Art. 7 f. LVCPP; RSV 312.01) und Zürich (§ 27 GOG; LS 211.1) legen die Grenze bei 12 Monaten fest.
Der Kanton Schwyz sieht die Zuständigkeit des Einzelgerichts nur bei Übertretungen und Einsprachen gegen Strafbefehle vor (§ 21 und § 32 Abs. 3 JG; SRSZ 231.110), der Kanton Glarus lediglich bei Übertretungen (Art. 14 Abs. 2 GOG; GS III A/2).
Kein Einzelgericht kennen Appenzell Innerrhoden (Art. 9 EG StPO; GS 312.000), Graubünden (Art. 19 EGzSTPO; BR 350.100) und Thurgau (§ 21 ZSRG; RB 271.1).
2.6
Die deutliche Mehrheit der Kantone schöpft die ihnen von Art. 19 Abs. 2 StPO gewährte Befugnis demnach nicht aus. Dies zeigt, dass die im Gesetzgebungsverfahren bereits auf 2 Jahre herabgesetzte Urteilskompetenz des Einzelgerichts überwiegend immer noch als zu weit angesehen wird.
Auch im Schrifttum wird der von Art. 19 Abs. 2 StPO vorgesehene Kompetenzrahmen für das Einzelgericht als zu weit kritisiert. Er sei rechtsstaatlich bedenklich (DANIEL KIPFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 19 StPO). Die Zurückdrängung des Kollegialprinzips im Bereich mittelschwerer Kriminalität stelle eine fragwürdige Rationalisierung dar (MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 74).
2.7
Dieses Unbehagen gegenüber einer (zu) weiten Urteilskompetenz des Einzelrichters ist nachvollziehbar. Bei Beurteilung eines Falles durch diesen findet keine Beratung im Richtergremium statt. Eine solche erhöht aber in der Regel die Qualität des Urteils, weil
mehrere Richter auf Gesichtspunkte hinweisen können, die ein einzelner möglicherweise nicht gesehen hätte (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, S. 38 Rz. 116; ARNOLD MARTI, Einzelrichter an Obergerichten: fragwürdige Rationalisierungsmassnahme zu Lasten der demokratischen Justizkultur, Jusletter 16. Juni 2008 Rz. 1). In einer Beratung zeigt sich zudem, ob die Auffassung eines Richters allfälliger Kritik seiner Kollegen standhält. Die Beurteilung durch ein Richtergremium erhöht überdies die Akzeptanz des Urteils (MARTI, a.a.O., Rz. 4; PASCAL PAYLLIER UND ANDERE, in: Organisation der kantonalen und eidgenössischen Strafbehörden, Arn/Saurer/Kuhn [Hrsg.], 2011, S. 116 Rz. 49). Weiss der Betroffene, dass mehrere Richter seinen Fall eingehend beraten haben, wird er sich in der Regel mit dem Ergebnis eher abfinden können, als bei Beurteilung durch einen Einzelrichter. Fällt ein Kollegialgericht ein Urteil, verteilt sich die Verantwortung dafür ausserdem auf mehrere Schultern und muss sie nicht ein Richter alleine tragen (FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 19 StPO). Nicht ohne Grund sieht deshalb das Bundesgerichtsgesetz die Kompetenz des Einzelrichters nur in engen Grenzen vor (Art. 108 und Art. 32 Abs. 2 BGG).
2.8
Dies alles spricht für eine restriktive Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO. Die Grenze von 2 Jahren ist daher streng zu handhaben. Sie darf unter keinen Umständen überschritten werden. Massgeblich ist dabei, welchen Freiheitsentzug der Betroffene aufgrund des Urteils des Einzelgerichts insgesamt zu erdulden hat. Dies ergibt sich aus der in Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO ausdrücklich enthaltenen Regelung, wonach widerrufene bedingte Sanktionen mit zu berücksichtigen sind bei der Beurteilung, ob die Kompetenz des Einzelgerichts noch gegeben ist. Es besteht kein Grund, dies beim Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB anders zu handhaben (ebenso SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 19 StPO; dieselben, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 136 Rz. 376; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, S. 187 Fn. 30). Art. 352 Abs. 1 StPO, der die Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft (bis höchstens 6 Monate Freiheitsstrafe) regelt, sieht die Einrechnung einer zu widerrufenden bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vor. Bei der Urteilskompetenz des Einzelgerichts kann nichts anderes gelten. Dafür, dass der Gesetzgeber insoweit eine zu
widerrufende bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug ausschliessen wollte, enthalten die Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte. Die Kantone Aargau, Basel-Landschaft und Genf (dazu oben E. 2.5) sehen bei der Regelung der Kompetenz des Einzelgerichts denn auch ausdrücklich vor, dass dem Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ebenso Rechnung zu tragen ist wie dem Widerruf bedingter Sanktionen nach Art. 46 Abs. 1 StGB.
2.9
Der Einzelrichter auferlegte dem Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten. Die vom Bezirksgericht Pfäffikon angeordnete ambulante Behandlung hob er in Anwendung von Art. 63a Abs. 3 StGB wegen Erfolglosigkeit auf. Er erwog, dies habe von Gesetzes wegen (Art. 63b Abs. 2 StGB) zur Folge, dass die vom Bezirksgericht Pfäffikon ausgesprochene Freiheitsstrafe von 30 Monaten vollziehbar werde. Eine Anrechnung der ambulanten Behandlung auf diese Strafe nach Art. 63b Abs. 4 StGB lehnte er ab, da jene zu keiner nennenswerten Einschränkung der persönlichen Freiheit geführt habe. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, verantwortet der Einzelrichter damit einen Freiheitsentzug von insgesamt 46 Monaten. Dies übersteigt die Grenze von 2 Jahren nach Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO. Wenn sich der Einzelrichter als zuständig angesehen hat, verletzt das daher Bundesrecht. Er hätte den Fall gemäss Art. 334 StPO dem Amtsgericht überweisen müssen.
2.10
Die Vorinstanz misst dem Umstand wesentliches Gewicht zu, dass der Einzelrichter die Freiheitsstrafe von 30 Monaten nicht selber aussprach und insoweit auch keinen bedingten Vollzug widerrief. Dies überzeugt nicht. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer die Freiheitsstrafe von 30 Monaten erst aufgrund des einzelrichterlichen Urteils verbüssen muss. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit dem Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Hier wie dort wird die Freiheitsstrafe aufgeschoben und kommt es erst dann zu deren Vollzug, wenn dies nachträglich angeordnet wird.
Wäre der Auffassung der Vorinstanz zu folgen, wären im Übrigen noch deutlich krassere Fälle denkbar als hier, da nach der Rechtsprechung der Aufschub selbst einer langen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung ausnahmsweise in Betracht kommen kann (
BGE 119 IV 309
E. 8b [6 Jahre Freiheitsstrafe]).
2.11
Die Beschwerde wird demnach, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss und das Urteil des Einzelrichters werden aufgehoben. Die Sache wird dem Amtsgericht
zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung mit eigenem Beweisverfahren (Art. 334 Abs. 1 Satz 2 StPO) überwiesen. Gemäss § 12 Abs. 2 GO/SO wird der Einzelrichter im Verfahren vor dem Amtsgericht in den Ausstand zu treten haben, falls der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich darauf verzichtet.
Ob das Urteil des Einzelrichters - wie der Beschwerdeführer vorbringt - als geradezu nichtig hätte angesehen werden müssen, kann offenbleiben.
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Art. 19 al. 2 let. b et art. 334 al. 1 CPP; compétence du juge unique. La limite de deux ans de privation de liberté jusqu'à laquelle la compétence du juge unique peut être prévue doit être appliquée strictement. Elle ne peut être dépassée en aucun cas. À cet égard, la révocation d'une libération conditionnelle d'une exécution de peine doit être prise en compte de la même manière que la révocation d'un sursis. En l'espèce, annulation du jugement du juge unique de première instance qui, sur la base de la peine nouvellement prononcée et d'une peine antérieure déclarée exécutoire à la suite de l'annulation d'une mesure ambulatoire, imposait une peine privative de liberté de 46 mois en tout (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 330
A.
Am 31. Oktober 2017 verurteilte das Bezirksgericht Pfäffikon A. wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe (unbedingt), unter Anrechnung der Haft von einem Tag. Es ordnete die ambulante Behandlung des alkoholabhängigen A. an und schob zu deren Gunsten den Vollzug der Freiheitsstrafe auf. Überdies widerrief es den bedingten Vollzug für eine im Jahr 2012 mit Strafbefehl ausgesprochene Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.
Am 29. Januar 2020 erkannte der a.o. Amtsgerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern (im Folgenden: Einzelrichter) A. schuldig des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs in qualifiziert fahrunfähigem Zustand, der versuchten Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis, des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Haftpflichtversicherung, der mehrfachen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und des Nichtmitführens des Fahrzeugausweises. Er verurteilte A. zu 16 Monaten Freiheitsstrafe (unbedingt), unter Anrechnung von 67 Tagen Untersuchungshaft; dies als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon. Im Weiteren auferlegte er A. eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 10.- und eine Busse von Fr. 100.-. Die vom Bezirksgericht Pfäffikon angeordnete ambulante Behandlung hob er auf.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) und A. meldeten Berufung an.
Die Staatsanwaltschaft ersuchte in ihrer Berufungserklärung das Obergericht des Kantons Solothurn darum, von Amtes wegen zu prüfen, ob die Beurteilung der vorliegenden Strafsache in die Kompetenz des Einzelrichters oder des Amtsgerichts (als Dreiergericht) falle.
A. brachte in seiner Berufungserklärung vor, der Einzelrichter habe seine Urteilskompetenz überschritten. Dessen Entscheid sei aufzuheben und die Sache zum neuen erstinstanzlichen Entscheid an das Amtsgericht zurückzuweisen.
C.
Mit Zwischenentscheid vom 10. Juni 2020 wies das Obergericht des Kantons Solothurn (Strafkammer) den Antrag auf Rückweisung der Sache zur erstinstanzlichen Beurteilung durch das Amtsgericht ab. Das Obergericht befand, der Einzelrichter habe seine Urteilskompetenz nicht überschritten.
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, den Zwischenentscheid des Obergerichts aufzuheben. Es sei die Nichtigkeit des Urteils des Einzelrichters sowie die Unverwertbarkeit der von diesem abgenommenen Beweise festzustellen und die Sache zur Durchführung einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung an das dafür zuständige Amtsgericht zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bejahung der sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters verletze Art. 19 Abs. 2 und Art. 334 StPO sowie § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Solothurn vom 13. März 1977 über die Gerichtsorganisation (GO/SO; BGS 125.12).
2.2
Gemäss Art. 19 Abs. 2 StPO können Bund und Kantone als erstinstanzliches Gericht ein Einzelgericht vorsehen für die Beurteilung von (a) Übertretungen; (b) Verbrechen und Vergehen, mit Ausnahme derer, für welche die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach Artikel 64 StGB, eine Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren beantragt.
Gelangt das Gericht zum Schluss, in einem bei ihm hängigen Verfahren komme eine Strafe oder Massnahme in Frage, die seine Urteilskompetenz überschreitet, so überweist es nach Art. 334 Abs. 1 StPO den Fall spätestens nach Abschluss der Parteivorträge dem zuständigen Gericht. Dieses führt ein eigenes Beweisverfahren durch.
Gemäss § 12 Abs. 1 lit. c GO/SO beurteilt der Amtsgerichtspräsident als Strafrichter alle Verbrechen und Vergehen sowie die damit zusammenhängenden Übertretungen, soweit der Staatsanwalt in der Anklage eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten sowie eine Massnahme mit Ausnahme jener nach Artikel 59, 60, 61, 64 und 65 StGB beantragt. Nach § 15 Abs. 1 GO/SO beurteilt das Amtsgericht als Strafgericht in Dreierbesetzung alle Verbrechen und Vergehen, für die keine andere Gerichtsbehörde zuständig ist.
2.3
Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 GO/SO rügt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Die Verletzung einfachen kantonalen Gesetzesrechts kann er hier nicht geltend machen (vgl. Art. 95 lit. c und d BGG). Dass die Vorinstanz § 12 Abs. 1 lit. c und § 15 Abs. 1 GO/SO willkürlich angewandt und damit Art. 9 BV verletzt habe, bringt er nicht vor. Das Bundesgericht hat sich deshalb dazu nicht zu äussern (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 141 I 36
E. 1.3).
2.4
Der Vorentwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom Juni 2001 sah die Urteilskompetenz des Einzelgerichts bei Freiheitsstrafen bis zu 3 Jahren vor (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Dies wurde im Vernehmlassungsverfahren als zu weit kritisiert. Dem trug der Bundesrat Rechnung. Er schlug vor, die Grenze bei 2 Jahren festzusetzen; dies in Anlehnung an Art. 42 Abs. 1 StGB, wonach die Möglichkeit des bedingten Vollzugs bei Freiheitsstrafen ebenfalls bis zu 2 Jahren besteht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1139).
In der parlamentarischen Beratung wurde der Vorschlag des Bundesrates teilweise immer noch als zu weit angesehen. Im Ständerat beantragte die Minderheit, die Urteilskompetenz des Einzelgerichts auf ein Jahr zu begrenzen (AB 2006 S 995 f.); im Nationalrat auf 6 Monate (AB 2007 N 947 f.). Beides lehnten die Räte ab und stimmten dem Entwurf des Bundesrates zu.
2.5
Von der ihnen nach Art. 19 Abs. 2 StPO eingeräumten Befugnis machen der Bund und die Kantone unterschiedlich Gebrauch.
Nur die Kantone Bern (Art. 55 Abs. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und 2 lit. a EG ZSJ; BSG 271.1), Genf (Art. 95 f. LOJ; rs/GE E 2 05), Jura (Art. 20 LiCPP; RSJU 321.1), Neuenburg (Art. 25 f. OJN; RSN 161.1), Tessin (Art. 50 Abs. 4 LOG; RL 177.100), Wallis (Art. 12 Abs. 1 lit. a EGStPO; SGS 312.0) und Zug (§ 32 Abs. 3 GOG;
BGS 161.1) räumen dem Einzelgericht eine Urteilskompetenz bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe ein; ebenso der Bund (Art. 36 Abs. 2 StBOG; SR 173.71).
Nebst dem Kanton Solothurn beschränkt der Kanton Freiburg (Art. 75 JG; SGF 130.1) die Urteilskompetenz des Einzelgerichts auf 18 Monate.
Aargau (§ 11 EG StPO; SAR 251.200), Appenzell Ausserrhoden (Art. 17 Abs. 1 lit. b JG; bGS 145.31), Basel-Landschaft (§ 14 Abs. 1 lit. a EG StPO; SGS 250), Basel-Stadt (§ 79 Abs. 3 Ziff. 3 GOG; SG 154.100), Luzern (§ 35 Abs. 2 lit. b JusG; SRL 260), Nidwalden (Art. 15 GerG; NG 261.1), Obwalden (Art. 49 f. GOG; GDB 134.1), St. Gallen (Art. 16 EG-StPO; sGS 962.1), Schaffhausen (Art. 33 JG; SHR 173.200), Uri (Art. 19d GOG; RB 2.3221), Waadt (Art. 7 f. LVCPP; RSV 312.01) und Zürich (§ 27 GOG; LS 211.1) legen die Grenze bei 12 Monaten fest.
Der Kanton Schwyz sieht die Zuständigkeit des Einzelgerichts nur bei Übertretungen und Einsprachen gegen Strafbefehle vor (§ 21 und § 32 Abs. 3 JG; SRSZ 231.110), der Kanton Glarus lediglich bei Übertretungen (Art. 14 Abs. 2 GOG; GS III A/2).
Kein Einzelgericht kennen Appenzell Innerrhoden (Art. 9 EG StPO; GS 312.000), Graubünden (Art. 19 EGzSTPO; BR 350.100) und Thurgau (§ 21 ZSRG; RB 271.1).
2.6
Die deutliche Mehrheit der Kantone schöpft die ihnen von Art. 19 Abs. 2 StPO gewährte Befugnis demnach nicht aus. Dies zeigt, dass die im Gesetzgebungsverfahren bereits auf 2 Jahre herabgesetzte Urteilskompetenz des Einzelgerichts überwiegend immer noch als zu weit angesehen wird.
Auch im Schrifttum wird der von Art. 19 Abs. 2 StPO vorgesehene Kompetenzrahmen für das Einzelgericht als zu weit kritisiert. Er sei rechtsstaatlich bedenklich (DANIEL KIPFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 19 StPO). Die Zurückdrängung des Kollegialprinzips im Bereich mittelschwerer Kriminalität stelle eine fragwürdige Rationalisierung dar (MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 74).
2.7
Dieses Unbehagen gegenüber einer (zu) weiten Urteilskompetenz des Einzelrichters ist nachvollziehbar. Bei Beurteilung eines Falles durch diesen findet keine Beratung im Richtergremium statt. Eine solche erhöht aber in der Regel die Qualität des Urteils, weil
mehrere Richter auf Gesichtspunkte hinweisen können, die ein einzelner möglicherweise nicht gesehen hätte (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, S. 38 Rz. 116; ARNOLD MARTI, Einzelrichter an Obergerichten: fragwürdige Rationalisierungsmassnahme zu Lasten der demokratischen Justizkultur, Jusletter 16. Juni 2008 Rz. 1). In einer Beratung zeigt sich zudem, ob die Auffassung eines Richters allfälliger Kritik seiner Kollegen standhält. Die Beurteilung durch ein Richtergremium erhöht überdies die Akzeptanz des Urteils (MARTI, a.a.O., Rz. 4; PASCAL PAYLLIER UND ANDERE, in: Organisation der kantonalen und eidgenössischen Strafbehörden, Arn/Saurer/Kuhn [Hrsg.], 2011, S. 116 Rz. 49). Weiss der Betroffene, dass mehrere Richter seinen Fall eingehend beraten haben, wird er sich in der Regel mit dem Ergebnis eher abfinden können, als bei Beurteilung durch einen Einzelrichter. Fällt ein Kollegialgericht ein Urteil, verteilt sich die Verantwortung dafür ausserdem auf mehrere Schultern und muss sie nicht ein Richter alleine tragen (FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 19 StPO). Nicht ohne Grund sieht deshalb das Bundesgerichtsgesetz die Kompetenz des Einzelrichters nur in engen Grenzen vor (Art. 108 und Art. 32 Abs. 2 BGG).
2.8
Dies alles spricht für eine restriktive Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO. Die Grenze von 2 Jahren ist daher streng zu handhaben. Sie darf unter keinen Umständen überschritten werden. Massgeblich ist dabei, welchen Freiheitsentzug der Betroffene aufgrund des Urteils des Einzelgerichts insgesamt zu erdulden hat. Dies ergibt sich aus der in Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO ausdrücklich enthaltenen Regelung, wonach widerrufene bedingte Sanktionen mit zu berücksichtigen sind bei der Beurteilung, ob die Kompetenz des Einzelgerichts noch gegeben ist. Es besteht kein Grund, dies beim Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB anders zu handhaben (ebenso SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 19 StPO; dieselben, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 136 Rz. 376; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, S. 187 Fn. 30). Art. 352 Abs. 1 StPO, der die Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft (bis höchstens 6 Monate Freiheitsstrafe) regelt, sieht die Einrechnung einer zu widerrufenden bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vor. Bei der Urteilskompetenz des Einzelgerichts kann nichts anderes gelten. Dafür, dass der Gesetzgeber insoweit eine zu
widerrufende bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug ausschliessen wollte, enthalten die Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte. Die Kantone Aargau, Basel-Landschaft und Genf (dazu oben E. 2.5) sehen bei der Regelung der Kompetenz des Einzelgerichts denn auch ausdrücklich vor, dass dem Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ebenso Rechnung zu tragen ist wie dem Widerruf bedingter Sanktionen nach Art. 46 Abs. 1 StGB.
2.9
Der Einzelrichter auferlegte dem Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten. Die vom Bezirksgericht Pfäffikon angeordnete ambulante Behandlung hob er in Anwendung von Art. 63a Abs. 3 StGB wegen Erfolglosigkeit auf. Er erwog, dies habe von Gesetzes wegen (Art. 63b Abs. 2 StGB) zur Folge, dass die vom Bezirksgericht Pfäffikon ausgesprochene Freiheitsstrafe von 30 Monaten vollziehbar werde. Eine Anrechnung der ambulanten Behandlung auf diese Strafe nach Art. 63b Abs. 4 StGB lehnte er ab, da jene zu keiner nennenswerten Einschränkung der persönlichen Freiheit geführt habe. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, verantwortet der Einzelrichter damit einen Freiheitsentzug von insgesamt 46 Monaten. Dies übersteigt die Grenze von 2 Jahren nach Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO. Wenn sich der Einzelrichter als zuständig angesehen hat, verletzt das daher Bundesrecht. Er hätte den Fall gemäss Art. 334 StPO dem Amtsgericht überweisen müssen.
2.10
Die Vorinstanz misst dem Umstand wesentliches Gewicht zu, dass der Einzelrichter die Freiheitsstrafe von 30 Monaten nicht selber aussprach und insoweit auch keinen bedingten Vollzug widerrief. Dies überzeugt nicht. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer die Freiheitsstrafe von 30 Monaten erst aufgrund des einzelrichterlichen Urteils verbüssen muss. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit dem Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Hier wie dort wird die Freiheitsstrafe aufgeschoben und kommt es erst dann zu deren Vollzug, wenn dies nachträglich angeordnet wird.
Wäre der Auffassung der Vorinstanz zu folgen, wären im Übrigen noch deutlich krassere Fälle denkbar als hier, da nach der Rechtsprechung der Aufschub selbst einer langen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung ausnahmsweise in Betracht kommen kann (
BGE 119 IV 309
E. 8b [6 Jahre Freiheitsstrafe]).
2.11
Die Beschwerde wird demnach, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss und das Urteil des Einzelrichters werden aufgehoben. Die Sache wird dem Amtsgericht
zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung mit eigenem Beweisverfahren (Art. 334 Abs. 1 Satz 2 StPO) überwiesen. Gemäss § 12 Abs. 2 GO/SO wird der Einzelrichter im Verfahren vor dem Amtsgericht in den Ausstand zu treten haben, falls der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich darauf verzichtet.
Ob das Urteil des Einzelrichters - wie der Beschwerdeführer vorbringt - als geradezu nichtig hätte angesehen werden müssen, kann offenbleiben.
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Art. 19 cpv. 2 lett. b e art. 334 cpv. 1 CPP; competenza del giudice unico. Il limite di due anni di privazione della libertà fino al quale può essere prevista la competenza del giudice unico deve essere applicato rigorosamente. Non può essere oltrepassato in nessuna circostanza. La revoca di una liberazione condizionale dall'esecuzione della pena deve essere presa in considerazione allo stesso modo della revoca di una sospensione condizionale di una sanzione. Nel caso in esame, annullamento della sentenza del giudice unico che, sulla base della nuova pena pronunciata e di una pena precedente dichiarata esecutiva a seguito dell'annullamento di una misura ambulatoriale, stabiliva una pena privativa della libertà di complessivi 46 mesi (consid. 2).
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A.
Le 7 décembre 2020, le Ministère public du Valais central a ouvert une instruction pénale à l'encontre de A. pour infraction simple à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 LStup [RS 812.121]), qu'il a ensuite étendue le 11 décembre 2020 à l'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 2 LStup).
B.
Le 7 décembre 2020 toujours, le Ministère public a requis du Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) que la détention provisoire de A. soit ordonnée pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 7 février 2021.
Le 9 décembre 2020, le Tmc a ordonné la mise en détention provisoire de ce dernier pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021, en retenant l'existence de charges suffisantes et un risque de collusion.
C.
Par ordonnance du 6 janvier 2021, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours formé par le prévenu contre l'ordonnance du Tmc. Elle a considéré que le Tmc n'était pas lié par la durée de la détention provisoire requise par le ministère public, contrairement à ce que soutenait le prévenu.
Par acte du 19 janvier 2020, A. forme un recours en matière pénale contre cette ordonnance du 6 janvier 2021, concluant principalement à sa réforme en ce sens que la durée de sa mise en détention provisoire est limitée à deux mois, soit jusqu'au 6 février 2021.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 226 CPP. Se référant à l'
ATF 142 IV 29
, il reproche au Tmc de s'être écarté de la durée de la détention provisoire requise par le ministère public. Il soutient que le Tmc serait lié par les conclusions du ministère public et ne pourrait en aucun cas prononcer des mesures de contrainte plus incisives que celles requises par le ministère public, invoquant sur ce point un avis de doctrine (cf. CATHERINE HOHL-CHIRAZI, La procédure devant le tribunal des mesures de contrainte du point de vue de la défense, Forumpoenale 6/2016 p. 366 à 368). Le recourant insiste sur la répartition des rôles entre le ministère public et le Tmc. Enfin, il se plaint également d'une violation de son droit d'être entendu en tant que le Tmc a ordonné une durée de détention provisoire plus longue que celle requise par le ministère public, sans l'entendre préalablement et sans motiver sa décision.
2.1
A teneur de l'art. 226 CPP, le tribunal des mesures de contrainte statue immédiatement, mais au plus tard dans les 48 heures suivant la réception de la demande (al. 1). Il communique immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, ou par écrit si ceux-ci sont absents. La décision leur est en outre notifiée par écrit et brièvement motivée (al. 2). S'il ordonne la détention provisoire, le tribunal des mesures de contrainte attire
l'attention du prévenu sur le fait qu'il peut en tout temps présenter une demande de mise en liberté (al. 3). Dans sa décision, il peut fixer la durée maximale de la détention provisoire (al. 4 let. a), astreindre le ministère public à procéder à certains actes de procédure (al. 4 let. b), ordonner une mesure de substitution en lieu et place de la détention provisoire (al. 4 let. c).
2.2
Dans l'ordonnance entreprise, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a considéré que le Tmc n'était pas lié par la durée de la détention provisoire de deux mois requise par le ministère public et n'avait pas excédé sa marge de manoeuvre en ordonnant ladite détention pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021.
2.3
Si le Tmc est certes compétent pour ordonner la détention provisoire et les mesures de substitution, il n'en demeure pas moins que le Procureur reste responsable et en charge de l'instruction principale (cf. art. 16 al. 2 et 61 let. a CPP). A ce titre, il doit entreprendre les actes nécessaires, de manière conforme à la loi et aux règles de procédure, afin de faire progresser l'instruction; ses conclusions ont dès lors un poids décisif et un caractère déterminant. Le ministère public, en tant que garant de la procédure pénale, doit en particulier veiller à ce que son déroulement ne soit pas entravé par la mise en liberté du prévenu (
ATF 142 IV 29
consid. 3.4). Le Tmc a en l'occurrence été conçu comme un contrepoids aux pouvoirs étendus dont dispose le ministère public afin de protéger les intérêts du prévenu (
ATF 142 IV 29
consid. 3.2 et les réf. citées, notamment Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, spéc. 1081 ch. 1.5.2.3 et 1113 ch. 2.2.1.3). Son pouvoir est donc en principe limité par les conclusions prises par le ministère public. Ainsi, si ce dernier n'a requis que des mesures de substitution à l'encontre d'un prévenu (cf. art. 237 CPP), le Tmc ne peut pas ordonner la mise en détention provisoire (
ATF 142 IV 29
consid. 3.2-3.5). De la même manière, si le ministère public estime que la mise en détention provisoire d'un prévenu pour une durée de deux mois est suffisante, il n'appartient pas au Tmc, sous peine de s'immiscer dans la direction de la procédure pénale et de s'octroyer des compétences qui ne lui reviennent pas, d'ordonner cette détention pour une durée étendue à trois mois. Il incombe au ministère public de requérir une mise en détention d'une durée suffisante pour la recherche de la vérité ou, le cas échéant, demander la prolongation de la détention.
Certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le Tmc peut ordonner des mesures de substitution plus incisives que celles proposées par le ministère public (
ATF 142 IV 29
consid. 3.3). Cette analogie n'est toutefois pas convaincante en l'espèce dès lors que de telles mesures, même plus incisives, entraînent toujours une atteinte moins grave à la liberté personnelle du prévenu que la privation de liberté.
2.4
Il ressort de ce qui précède que le Tmc ne pouvait pas ordonner la mise en détention provisoire du recourant pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021, alors que le ministère public ne l'avait requise que pour une durée de deux mois, c'est-à-dire jusqu'au 7 février 2021. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en rejetant le recours formé par le recourant à l'encontre de la décision du Tmc.
Le recours devant être admis, point n'est besoin d'examiner le grief relatif à la violation du droit d'être entendu également soulevé par le recourant.
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Art. 226 Abs. 4 lit. a StPO. Das Zwangsmassnahmengericht kann keine auf drei Monate befristete Untersuchungshaft anordnen, wenn die Staatsanwaltschaft nur zwei Monate Haft beantragt hat (E. 2.3 und 2.4).
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A.
Le 7 décembre 2020, le Ministère public du Valais central a ouvert une instruction pénale à l'encontre de A. pour infraction simple à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 LStup [RS 812.121]), qu'il a ensuite étendue le 11 décembre 2020 à l'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 2 LStup).
B.
Le 7 décembre 2020 toujours, le Ministère public a requis du Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) que la détention provisoire de A. soit ordonnée pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 7 février 2021.
Le 9 décembre 2020, le Tmc a ordonné la mise en détention provisoire de ce dernier pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021, en retenant l'existence de charges suffisantes et un risque de collusion.
C.
Par ordonnance du 6 janvier 2021, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours formé par le prévenu contre l'ordonnance du Tmc. Elle a considéré que le Tmc n'était pas lié par la durée de la détention provisoire requise par le ministère public, contrairement à ce que soutenait le prévenu.
Par acte du 19 janvier 2020, A. forme un recours en matière pénale contre cette ordonnance du 6 janvier 2021, concluant principalement à sa réforme en ce sens que la durée de sa mise en détention provisoire est limitée à deux mois, soit jusqu'au 6 février 2021.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 226 CPP. Se référant à l'
ATF 142 IV 29
, il reproche au Tmc de s'être écarté de la durée de la détention provisoire requise par le ministère public. Il soutient que le Tmc serait lié par les conclusions du ministère public et ne pourrait en aucun cas prononcer des mesures de contrainte plus incisives que celles requises par le ministère public, invoquant sur ce point un avis de doctrine (cf. CATHERINE HOHL-CHIRAZI, La procédure devant le tribunal des mesures de contrainte du point de vue de la défense, Forumpoenale 6/2016 p. 366 à 368). Le recourant insiste sur la répartition des rôles entre le ministère public et le Tmc. Enfin, il se plaint également d'une violation de son droit d'être entendu en tant que le Tmc a ordonné une durée de détention provisoire plus longue que celle requise par le ministère public, sans l'entendre préalablement et sans motiver sa décision.
2.1
A teneur de l'art. 226 CPP, le tribunal des mesures de contrainte statue immédiatement, mais au plus tard dans les 48 heures suivant la réception de la demande (al. 1). Il communique immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, ou par écrit si ceux-ci sont absents. La décision leur est en outre notifiée par écrit et brièvement motivée (al. 2). S'il ordonne la détention provisoire, le tribunal des mesures de contrainte attire
l'attention du prévenu sur le fait qu'il peut en tout temps présenter une demande de mise en liberté (al. 3). Dans sa décision, il peut fixer la durée maximale de la détention provisoire (al. 4 let. a), astreindre le ministère public à procéder à certains actes de procédure (al. 4 let. b), ordonner une mesure de substitution en lieu et place de la détention provisoire (al. 4 let. c).
2.2
Dans l'ordonnance entreprise, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a considéré que le Tmc n'était pas lié par la durée de la détention provisoire de deux mois requise par le ministère public et n'avait pas excédé sa marge de manoeuvre en ordonnant ladite détention pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021.
2.3
Si le Tmc est certes compétent pour ordonner la détention provisoire et les mesures de substitution, il n'en demeure pas moins que le Procureur reste responsable et en charge de l'instruction principale (cf. art. 16 al. 2 et 61 let. a CPP). A ce titre, il doit entreprendre les actes nécessaires, de manière conforme à la loi et aux règles de procédure, afin de faire progresser l'instruction; ses conclusions ont dès lors un poids décisif et un caractère déterminant. Le ministère public, en tant que garant de la procédure pénale, doit en particulier veiller à ce que son déroulement ne soit pas entravé par la mise en liberté du prévenu (
ATF 142 IV 29
consid. 3.4). Le Tmc a en l'occurrence été conçu comme un contrepoids aux pouvoirs étendus dont dispose le ministère public afin de protéger les intérêts du prévenu (
ATF 142 IV 29
consid. 3.2 et les réf. citées, notamment Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, spéc. 1081 ch. 1.5.2.3 et 1113 ch. 2.2.1.3). Son pouvoir est donc en principe limité par les conclusions prises par le ministère public. Ainsi, si ce dernier n'a requis que des mesures de substitution à l'encontre d'un prévenu (cf. art. 237 CPP), le Tmc ne peut pas ordonner la mise en détention provisoire (
ATF 142 IV 29
consid. 3.2-3.5). De la même manière, si le ministère public estime que la mise en détention provisoire d'un prévenu pour une durée de deux mois est suffisante, il n'appartient pas au Tmc, sous peine de s'immiscer dans la direction de la procédure pénale et de s'octroyer des compétences qui ne lui reviennent pas, d'ordonner cette détention pour une durée étendue à trois mois. Il incombe au ministère public de requérir une mise en détention d'une durée suffisante pour la recherche de la vérité ou, le cas échéant, demander la prolongation de la détention.
Certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le Tmc peut ordonner des mesures de substitution plus incisives que celles proposées par le ministère public (
ATF 142 IV 29
consid. 3.3). Cette analogie n'est toutefois pas convaincante en l'espèce dès lors que de telles mesures, même plus incisives, entraînent toujours une atteinte moins grave à la liberté personnelle du prévenu que la privation de liberté.
2.4
Il ressort de ce qui précède que le Tmc ne pouvait pas ordonner la mise en détention provisoire du recourant pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021, alors que le ministère public ne l'avait requise que pour une durée de deux mois, c'est-à-dire jusqu'au 7 février 2021. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en rejetant le recours formé par le recourant à l'encontre de la décision du Tmc.
Le recours devant être admis, point n'est besoin d'examiner le grief relatif à la violation du droit d'être entendu également soulevé par le recourant.
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Art. 226 al. 4 let. a CPP. Le Tribunal des mesures de contrainte ne peut pas ordonner la détention provisoire pour une durée de trois mois lorsque le ministère public ne l'a requise que pour une durée de deux mois (consid. 2.3 et 2.4).
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A.
Le 7 décembre 2020, le Ministère public du Valais central a ouvert une instruction pénale à l'encontre de A. pour infraction simple à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 LStup [RS 812.121]), qu'il a ensuite étendue le 11 décembre 2020 à l'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 2 LStup).
B.
Le 7 décembre 2020 toujours, le Ministère public a requis du Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) que la détention provisoire de A. soit ordonnée pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 7 février 2021.
Le 9 décembre 2020, le Tmc a ordonné la mise en détention provisoire de ce dernier pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021, en retenant l'existence de charges suffisantes et un risque de collusion.
C.
Par ordonnance du 6 janvier 2021, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a rejeté le recours formé par le prévenu contre l'ordonnance du Tmc. Elle a considéré que le Tmc n'était pas lié par la durée de la détention provisoire requise par le ministère public, contrairement à ce que soutenait le prévenu.
Par acte du 19 janvier 2020, A. forme un recours en matière pénale contre cette ordonnance du 6 janvier 2021, concluant principalement à sa réforme en ce sens que la durée de sa mise en détention provisoire est limitée à deux mois, soit jusqu'au 6 février 2021.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
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Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 226 CPP. Se référant à l'
ATF 142 IV 29
, il reproche au Tmc de s'être écarté de la durée de la détention provisoire requise par le ministère public. Il soutient que le Tmc serait lié par les conclusions du ministère public et ne pourrait en aucun cas prononcer des mesures de contrainte plus incisives que celles requises par le ministère public, invoquant sur ce point un avis de doctrine (cf. CATHERINE HOHL-CHIRAZI, La procédure devant le tribunal des mesures de contrainte du point de vue de la défense, Forumpoenale 6/2016 p. 366 à 368). Le recourant insiste sur la répartition des rôles entre le ministère public et le Tmc. Enfin, il se plaint également d'une violation de son droit d'être entendu en tant que le Tmc a ordonné une durée de détention provisoire plus longue que celle requise par le ministère public, sans l'entendre préalablement et sans motiver sa décision.
2.1
A teneur de l'art. 226 CPP, le tribunal des mesures de contrainte statue immédiatement, mais au plus tard dans les 48 heures suivant la réception de la demande (al. 1). Il communique immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, ou par écrit si ceux-ci sont absents. La décision leur est en outre notifiée par écrit et brièvement motivée (al. 2). S'il ordonne la détention provisoire, le tribunal des mesures de contrainte attire
l'attention du prévenu sur le fait qu'il peut en tout temps présenter une demande de mise en liberté (al. 3). Dans sa décision, il peut fixer la durée maximale de la détention provisoire (al. 4 let. a), astreindre le ministère public à procéder à certains actes de procédure (al. 4 let. b), ordonner une mesure de substitution en lieu et place de la détention provisoire (al. 4 let. c).
2.2
Dans l'ordonnance entreprise, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a considéré que le Tmc n'était pas lié par la durée de la détention provisoire de deux mois requise par le ministère public et n'avait pas excédé sa marge de manoeuvre en ordonnant ladite détention pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021.
2.3
Si le Tmc est certes compétent pour ordonner la détention provisoire et les mesures de substitution, il n'en demeure pas moins que le Procureur reste responsable et en charge de l'instruction principale (cf. art. 16 al. 2 et 61 let. a CPP). A ce titre, il doit entreprendre les actes nécessaires, de manière conforme à la loi et aux règles de procédure, afin de faire progresser l'instruction; ses conclusions ont dès lors un poids décisif et un caractère déterminant. Le ministère public, en tant que garant de la procédure pénale, doit en particulier veiller à ce que son déroulement ne soit pas entravé par la mise en liberté du prévenu (
ATF 142 IV 29
consid. 3.4). Le Tmc a en l'occurrence été conçu comme un contrepoids aux pouvoirs étendus dont dispose le ministère public afin de protéger les intérêts du prévenu (
ATF 142 IV 29
consid. 3.2 et les réf. citées, notamment Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, spéc. 1081 ch. 1.5.2.3 et 1113 ch. 2.2.1.3). Son pouvoir est donc en principe limité par les conclusions prises par le ministère public. Ainsi, si ce dernier n'a requis que des mesures de substitution à l'encontre d'un prévenu (cf. art. 237 CPP), le Tmc ne peut pas ordonner la mise en détention provisoire (
ATF 142 IV 29
consid. 3.2-3.5). De la même manière, si le ministère public estime que la mise en détention provisoire d'un prévenu pour une durée de deux mois est suffisante, il n'appartient pas au Tmc, sous peine de s'immiscer dans la direction de la procédure pénale et de s'octroyer des compétences qui ne lui reviennent pas, d'ordonner cette détention pour une durée étendue à trois mois. Il incombe au ministère public de requérir une mise en détention d'une durée suffisante pour la recherche de la vérité ou, le cas échéant, demander la prolongation de la détention.
Certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le Tmc peut ordonner des mesures de substitution plus incisives que celles proposées par le ministère public (
ATF 142 IV 29
consid. 3.3). Cette analogie n'est toutefois pas convaincante en l'espèce dès lors que de telles mesures, même plus incisives, entraînent toujours une atteinte moins grave à la liberté personnelle du prévenu que la privation de liberté.
2.4
Il ressort de ce qui précède que le Tmc ne pouvait pas ordonner la mise en détention provisoire du recourant pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 6 mars 2021, alors que le ministère public ne l'avait requise que pour une durée de deux mois, c'est-à-dire jusqu'au 7 février 2021. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en rejetant le recours formé par le recourant à l'encontre de la décision du Tmc.
Le recours devant être admis, point n'est besoin d'examiner le grief relatif à la violation du droit d'être entendu également soulevé par le recourant.
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fr
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Art. 226 cpv. 4 lett. a CPP. Il giudice dei provvedimenti coercitivi non può disporre la carcerazione preventiva per una durata di tre mesi, quando il pubblico ministero l'ha richiesta soltanto per una durata di due mesi (consid. 2.3 e 2.4).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,607
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147 IV 340
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147 IV 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.
Das Bezirksgericht Aarau sprach A. am 8. März 2018 der Schändung gemäss Art. 191 StGB und der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 2'000.- und verwies ihn für fünf Jahre des Landes, wobei es die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) anordnete.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 11. September 2019 auf Berufung von A. den erstinstanzlichen Schuldspruch wegen Schändung. Der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu Fr. 30.- und reduzierte die Busse auf Fr. 1'700.-. Zudem ordnete es die Landesverweisung von A. für die Dauer von fünf Jahren sowie die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS an.
Dem Schuldspruch wegen Schändung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
A. und B. befanden sich am Morgen des 9. September 2017, ca. 07:00 bis 07:30 Uhr, alleine in der Wohnung von C. B. schlief im Bett von C., ihrem Ex-Freund, in dessen Schlafzimmer, wobei sie auf ihrer linken Körperseite mit dem Gesicht in Richtung Zimmerwand lag. A. begab sich ins Schlafzimmer von C., wo er B. zunächst streichelte. Danach zog er seine Hose und Unterhose aus, legte sich mit entblösstem Genitalbereich hinter die schlafende B. und versuchte mit seinem Penis in ihre Vagina einzudringen. B. erwachte, als sie einen Penis an ihrem Vaginalbereich spürte. Da sie dachte, es handle sich um C., wollte sie der Person beim Eindringen helfen und fasste hierfür nach hinten. Da es nicht klappte, drehte sie sich um und bemerkte den ihr unbekannten A. Sie erschrak, gab diesem eine Ohrfeige und forderte ihn auf, sofort zu verschwinden, woraufhin A. das Schlafzimmer verliess.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 11. September 2019 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Schändung freizusprechen. Eventualiter sei er der sexuellen Belästigung nach Art. 198 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Auf eine Landesverweisung und die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei zu verzichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei unverhältnismässig und zu unterlassen. Sie bewirke, dass er seine Zukunft nur in der Türkei, nicht jedoch in Europa ausserhalb der Schweiz aufbauen könne. Er rügt in diesem Zusammenhang zudem eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz werfe ihm vor, gegen die von der ersten Instanz angeordnete Ausschreibung im SIS nichts vorzubringen, obschon die erste Instanz die Ausschreibung in ihrem Urteil selber nicht begründe. Mit der Anfechtung der Landesverweisung werde selbstredend auch der Eintrag im SIS angefochten.
4.2
Das Bundesgericht hat sich im
BGE 146 IV 172
mit den Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS im Sinne von Art. 21 und 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener
Informationssystems der zweiten Generation (ABl. L 381 vom 28. Dezember 2006 S. 4; nachfolgend: SIS-II-Verordnung) befasst (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.1 f.).
BGE 146 IV 172
basiert auf der SIS-II-Verordnung vom 20. Dezember 2006. Die Schweiz hat als Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands in einem Notenaustausch vom 20. Dezember 2018 auch die Verordnung (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen (ABl. L 312 vom 7. Dezember 2018 S. 14; nachfolgend: Verordnung [EU] 2018/1861) akzeptiert, mit welcher die SIS-II-Verordnung vom 20. Dezember 2006 geändert und aufgehoben wird (vgl. SR 0.362.380.085;
BGE 146 IV 172
E. 3.2.1 S. 176 f.). Das Parlament genehmigte den Notenaustausch am 18. Dezember 2020. Die Frist für das fakultative Referendum läuft bis am 10. April 2021 (vgl. BBl 2020 10033 ff.).
4.3
4.3.1
Ausschreibungen im SIS dürfen gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung für die Eingabe einer Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht; diese Entscheidung darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergehen (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung nach Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere bei einem Drittstaatsangehörigen der Fall, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung).
4.3.2
Eine Ausschreibung im SIS setzt voraus, dass die Ausschreibungsvoraussetzungen von Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung erfüllt sind. Bei der Ausschreibung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung ist insbesondere zu prüfen, ob von der betroffenen
Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (zum Ganzen:
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178).
4.4
Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung und der Begriff der "Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung" im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung werden von den schweizerischen Gerichten nicht einheitlich ausgelegt und in der Lehre kontrovers diskutiert. Insoweit geht es um eine Rechtsfrage.
4.4.1
Das Bundesverwaltungsgericht stellt in ständiger Rechtsprechung auf den Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung ab und bejaht die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, wenn das Einreiseverbot wegen einer strafrechtlichen Verurteilung zu einer Tat ausgesprochen wurde, für welche das Gesetz als Höchststrafe eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr vorsieht (explizit etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4372/2015 vom 25. Mai 2016 E. 6.2; vgl. auch Urteile C-7594/2014 vom 12. April 2016 E. 6.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.3; C-5578/2013 vom 8. Januar 2015 E. 6.4). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS gestützt auf die geltende "Kann-Bestimmung" von Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung darüber hinaus auch unabhängig von einer strafrechtlichen Verurteilung zulässig, wenn das Einreiseverbot wegen der Verletzung von migrationsrechtlichen Bestimmungen, etwa durch den Aufenthalt im Schengen-Raum über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus oder eine Einreise ohne gültiges Visum, ausgesprochen wurde (vgl. etwa Urteile F-6632/2019 und F-6639/2019 vom 8. Oktober 2020 E. 9; F-1503/2019 und F-1515/2019 vom 21. November 2019 E. 8; F-1395/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 6; F-6129/2019 vom 19. August 2020 E. 7).
Die Ausschreibung eines Einreiseverbots im SIS gestützt auf Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts daher nicht zwingend eine strafrechtliche Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr voraus. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte die Zulässigkeit der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS etwa bei einer Verurteilung der betroffenen Person wegen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 700.-, dies mit dem Hinweis, die Straftat erfülle den von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung verlangten Schweregrad bei Weitem (Urteil C-7594/2014 vom 12. April 2016
Bst. B und E. 6.3). Weiter brachte es die Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung bei einem Schuldspruch wegen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB durch Entwenden von Waren im Wert von Fr. 1'667.60 in einem Supermarkt und einer Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zur Anwendung (Urteil C-4372/2015 vom 25. Mai 2016 Bst. B und E. 6.2).
Das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt in diesem Zusammenhang, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung und die Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschränkt (vgl. etwa Urteile F-1367/2020 vom 10. Juni 2020 E. 5.5.1; F-1395/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 6.4; F-953/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 7.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.4). Es betont bei der Frage der Ausschreibung eines Einreiseverbots im SIS zudem regelmässig, dass die Schweiz nicht nur eigene Interessen zu wahren hat, sondern als Folge des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System beruht, zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten verpflichtet ist (vgl.
BVGE 2011/48
E. 6.1 sowie die oben zitierten Entscheide).
4.4.2
Der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts schloss sich dem Grundsatz nach auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen in einem Entscheid vom 9. April 2019 an (Verfahren Nr. 50/2018/33 E. 9.8). Zu prüfen ist gemäss diesem Entscheid jedoch stets, ob die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS angesichts der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der von der Person ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, verhältnismässig ist (zit. Urteil 50/2018/33 E. 9.8.2). Die im Entscheid angeordnete Ausschreibung der Landesverweisung im SIS blieb vor Bundesgericht unangefochten (vgl. Urteil 6B_771/2019 vom 7. November 2019).
4.4.3
Zu einem anderen Ergebnis gelangte das Obergericht des Kantons Zürich im Urteil SB170246-O vom 6. Dezember 2017 S. 22 ff., welchem wie vorliegend ein Schuldspruch wegen Schändung zugrunde lag, wobei der Täter zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt wurde. Gemäss dem erwähnten Entscheid
setzt Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung eine Verurteilung zu einer schweren Straftat voraus, was sich aus dem Vergleich mit Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung ergebe. Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung sei daher so zu verstehen, dass die Verurteilung wegen einer Straftat erfolgt sein müsse, deren abstrakter Strafrahmen eine Mindeststrafe (und nicht eine Höchststrafe) von einem Jahr Freiheitsstrafe aufweise (zit. Urteil SB170246-O S. 22 f.). Dennoch anerkennt das Obergericht des Kantons Zürich im erwähnten Entscheid, dass das Abstellen auf den abstrakten Strafrahmen ein wenig taugliches Abgrenzungskriterium ist. Entscheidender erscheine die Höhe der Strafe der konkreten Verurteilung. Da der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr verurteilt wurde, die Schändung gemäss Art. 191 StGB keine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vorsieht und der Beschuldigte auch nicht im Verdacht stand, eine schwere Straftat in einem Land des Schengenraumes verübt zu haben oder zu planen (vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung), sprach sich das Obergericht des Kantons Zürich im konkreten Fall gegen eine Ausschreibung der Landesverweisung im SIS aus (zit. Urteil SB170246-O S. 23 f.).
Der Auffassung, wonach eine Ausschreibung der Landesverweisung im SIS nur bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr erfolgen darf, schloss sich in der Folge auch die Lehre an (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 95 vor Art. 66a-66d StGB; SCHNEIDER/GFELLER, Landesverweisung und das Schengener Informationssystem, Sicherheit & Recht 1/2019 S. 8; in diesem Sinne auch Botschaft vom 6. März 2020 zur Genehmigung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Rechtsgrundlagen über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] und zur Änderung des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich [BBl 2020 3465 ff., 3499, allerdings ohne Begründung; nachfolgend: Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand]).
4.4.4
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sah von der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS in einem Entscheid vom 8. Januar 2019 (Verfahren 460 18 297) ab, der eine Verurteilung wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Beschimpfung, mehrfachen Tätlichkeiten, Widerhandlung gegen
das Ausländergesetz sowie mehrfachen unbefugten Konsums von Betäubungsmitteln zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 20 Tagen (als Gesamtstrafe, unter Einbezug einer zu vollziehenden Restfreiheitsstrafe von 61 Tagen aus einer früheren Verurteilung), einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 500.- betraf. Die Landesverweisung wurde für die Dauer von acht Jahren ausgesprochen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft argumentierte, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS solle nur bei schweren Straftaten erfolgen. Dies sei namentlich bei Straftaten der Fall, welche eine abstrakte Mindeststrafe von einem Jahr androhen würden (zit. Urteil 460 18 297 E. 3.3). Die beurteilten Delikte würden für sich allein nicht eine derartige Schwere erreichen, dass die Eintragung im SIS als angemessen erscheine (zit. Urteil 460 18 297 E. 3.4).
4.4.5
Das Kantonsgericht Luzern verzichtete im Urteil 4M 20 5 vom 10. Juli 2020, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2020 II Nr. 10, ausnahmsweise auf die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS, dies trotz der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Entscheidend war für das Kantonsgericht Luzern, dass beim Betroffenen von einer einmaligen Entgleisung und damit von einer guten Prognose auszugehen war und dass der Kontakt zu seiner in der Schweiz lebenden Tochter durch die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS erschwert würde.
4.5
4.5.1
Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) befasste sich im Urteil C-380/18 vom 12. Dezember 2019 mit der Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung und dem Begriff der "Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung" (Urteil des EuGH vom 12. Dezember 2019 C-380/18 E.P.). Der Entscheid erging zu Art. 6 Abs. 1 Bst. e der Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (ABl. L 77 vom 23. März 2016 S. 1; nachfolgend: Schengener Grenzkodex), dies im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens, welches der Schweiz notifiziert wurde und an welchem sich diese beteiligen konnte (vgl. Art. 8 Abs. 2 des Schengen Assoziierungs-Abkommens vom 26. Oktober 2004 [SAA; SR 0.362.31]).
Nach dem erwähnten Entscheid kann für die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex nicht auf die Rechtsprechung zum Begriff der "Gefahr für die öffentliche Ordnung" abgestellt werden,wie er in anderen EU-Erlassen für Unionsbürger, welche von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen, verwendet wird. Das Einreisehindernis für Drittstaatsangehörige von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex erfordert gemäss dem EuGH - anders als die Verweigerung des Freizügigkeitsrechts gegenüber einem Unionsbürger - nicht den Nachweis, dass das persönliche bzw. individuelle Verhalten der betroffenen Person eine "tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (Urteil E.P. Randnrn. 29 ff., 46 und 51). Der EuGH berücksichtigt dabei, dass Grenzkontrollen entsprechend dem Ziel des Schengener Grenzkodexes zur Vorbeugung "jeglicher Bedrohung" der öffentlichen Ordnung beitragen sollen und der Unionsgesetzgeber die Absicht hatte, sämtliche Bedrohungen der öffentlichen Ordnung zu bekämpfen (Urteil E.P. Randnrn. 44 f.).
Der Entscheid E.P. stellt zudem klar, dass Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung, von welchem die Anwendung des Einreisehindernisses von Art. 6 Abs. 1 Bst. d Schengener Grenzkodex abhängt, im gleichen Sinne auszulegen ist (Urteil E.P. Randnr. 43).
4.5.2
Dies entsprach auch der Argumentation der Schweiz in der schriftlichen Erklärung vom 3. Oktober 2018 im Verfahren C-380/18. Danach unterliegt die Bejahung einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und die Nichtgewährung von Einreise und Aufenthalt genüber Drittstaatsangehörigen ohne gesichertes Aufenthaltsrecht einer "weniger strengen Verhältnismässigkeitsprüfung" als bei freizügigkeitsberechtigten Personen, welche ein subjektives Recht auf Einreise und Aufenthalt in einem Mitgliedstaat haben (schriftliche Erklärung, a.a.O., Ziff. 10-12). Im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex und Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung genüge eine "potenzielle" Gefahr, für deren Feststellung eine auf Tatsachen gestützte Beurteilung ausreiche (schriftliche Erklärung, a.a.O., Ziff. 12-15).
4.5.3
Der Begriff der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" war bereits in Art. 96 Abs. 2 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19), der Vorgängerbestimmung von Art. 24
SIS-II-Verordnung, enthalten. Zu einem ähnlichen Ergebnis wie im Urteil E.P. gelangte der EuGH im Urteil vom 31. Januar 2006 C-503/03 Kommission gegen Spanien, Slg. 2006 I-1097. Er entschied im erwähnten Verfahren, der Begriff der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 2 der [inzwischen aufgehobenen]Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 (ABl. 56 vom 4. April 1964 S. 850) entspreche nicht dem des Art. 96 SDÜ. Die in Art. 96 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 SDÜ erwähnten Umstände würden für sich allein eine Ausschreibung im SIS rechtfertigen, "unabhängig von jeder konkreten Beurteilung der Gefahr, die der Betroffene darstelle" (Urteil Kommission gegen Spanien, Randnr. 48).
4.5.4
Hinsichtlich der Anwendung von Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung bzw. wenn (noch) keine Verurteilung erging, verlangt der EuGH im Urteil E.P. einerseits, dass die Straftat, deren Begehung der betreffende Drittstaatsangehörige verdächtigt ist, angesichts ihrer Art und der drohenden Strafe eine hinreichende Schwere aufweisen muss, um die sofortige Beendigung des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu rechtfertigen. Andererseits müssen übereinstimmende, objektive und eindeutige Indizien vorliegen, die den Verdacht stützen, dass der betreffende Drittstaatsangehörige eine solche Straftat begangen hat (Urteil E.P., Randnrn. 48 f. und 51).
4.5.5
Für die Schweiz besteht kein Anlass, von der zitierten Rechtsprechung des EuGH abzuweichen (vgl. Art. 8 Abs. 1 SAA;
BGE 142 II 35
E. 3.1 S. 38;
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117; je mit Hinweisen).
4.6
Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung kann entgegen der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich und des Kantonsgerichts Basel-Landschaft (oben E. 4.4.3 und 4.4.4) nicht im Sinne einer effektiven Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder einer abstrakten Mindeststrafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe verstanden werden. Ersteres widerspricht bereits dem klaren Wortlaut der Bestimmung, der auf die abstrakte Strafandrohung abstellt ("mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist"). Dass die erwähnte Bestimmung im Sinne einer Mindeststrafandrohung zu verstehen ist, kann ebenfalls ausgeschlossen werden. Eine solche Regelung macht wenig Sinn, da damit je nach Ausgestaltung der nationalen Straftatbestände willkürlich schwere Straftaten vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen würden. Weiter ist davon auszugehen, dass der EG-Gesetzgeber für
eine solche Regelung eine klare Formulierung gewählt hätte. Hätte er für die Ausschreibung im SIS eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr voraussetzen wollen, hätte er naheliegenderweise auf die konkrete Strafe abgestellt.
Entscheidend ist daher vielmehr, ob die Straftat im Höchstmass mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr bedroht ist (gl.M. für die insoweit identische Bestimmung von Art. 96 Abs. 2 Bst. a SDÜ: EGLI/MEYER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, Fn. 76 zu Art. 5 AuG mit Hinweis auf die deutsche Lehre). Eine solche Auslegung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung steht nicht nur im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung, sondern entspricht auch den Materialien (vgl. Änderungsvorschlag Manfred Weber zum Entwurf des Vorschlags des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres des Europäischen Parlaments vom 31. März 2006, PE 372.149v02-00 S. 26, siehe dazu auch hinten E. 4.7.2), der Regelung im Auslieferungsrecht (vgl. insb. Art. 59 ff. SDÜ und Art. 2 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/ JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten [ABl. L 190 vom 18. Juli 2002 S. 1; nachfolgend: Rahmenbeschluss über den europäischen Haftbefehl]) und der langjährigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung.
4.7
4.7.1
Gemäss dem Urteil E.P. kann ein Drittstaatsangehöriger, der wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist [vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung], oder gegen den ein begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat [vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung], in Anwendung von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben werden, "sofern er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt" (Urteil E.P., Randnr. 41). Unabhängig von der Voraussetzung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung in Bezug auf die abstrakte Strafandrohung ist daher stets zu prüfen, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen ist. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178).
4.7.2
An die Annahme einer solchen Gefahr sind im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 und 2 SIS-II-Verordnung indes keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 39 zu Art. 5 AuG). Nicht verlangt wird insbesondere, dass von der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (Urteil E.P., Randnrn. 29 ff., 46 und 51; oben E. 4.5.1). Gemäss der Rechtsprechung des EuGH sind an die Annahme einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Drittstaatsangehörigen ohne Freizügigkeitsrecht geringere Anforderungen zu stellen als bei freizügigkeitsberechtigten Personen (inklusive gewisse Familienangehörige), d.h. der Begriff der Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung ist weiter als in anderen Unionserlassen, da die Grenzkontrollen zur Vorbeugung von "jeglicher Bedrohung" der öffentlichen Ordnung beitragen sollen (vgl. oben E. 4.5; a.M. ZURBRÜGG/HRUSCHKA, a.a.O., N. 97 vor Art. 66a-66d StGB).
Im Unterschied zum Vorschlag der EU-Kommission vom 23. August 2005 und zum Entwurf des zuständigen Ausschusses des EU-Parlaments vom 31. März 2006 (je Art. 15 Abs. 1 Bst. a) sieht Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zudem keine "schwerwiegende" Gefahr mehr vor, d.h. das Adjektiv "schwerwiegend" wurde bewusst gestrichen. Entsprechend wurde auch Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung angepasst ("Verurteilung zu einer Straftat, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist", was bezüglich der Strafandrohung Art. 2 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI über den Europäischen Haftbefehl entspricht). Der Vorschlag der Kommission vom 23. August 2005 und der Entwurf des Ausschusses vom 31. März 2006 (je Art. 15 Abs. 1 Bst. a Ziff. i) verlangten insoweit noch eine Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI über den Europäischen Haftbefehl und eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, womit im Vergleich zum damals geltenden Art. 96 Abs. 2 Bst. a SDÜ eine Verschärfung der Ausschreibungsvoraussetzungen einhergegangen wäre (vgl. zum Ganzen: Gesetzgebungsverfahren 2005/0106[COD]: Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 23. August 2005, KOM(2005) 236 endgültig/2; Entwurf des Vorschlags des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres des Europäischen Parlaments vom 31. März 2006, PE 365. 024v02-00; und Änderungsanträge vom 18. Mai 2006, PE 372. 149v02-00 S. 25 f.).
4.7.3
Die Annahme einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung setzt im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung daher nicht zwingend eine Straftat von einer besonderen Schwere voraus. Fehl geht insoweit auch der Vergleich mit Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung, wonach eine Ausschreibung im SIS zu erfolgen hat, wenn gegen einen Drittstaatsangehörigen ein begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat. Eine solche Ausschreibung beruht nicht auf einer strafrechtlichen Verurteilung, sondern auf einem blossen, ein Einreiseverbot rechtfertigenden Verdacht. An die schwere der Straftat und die damit einhergehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung sind daher höhere Anforderungen zu stellen, da im Rahmen der Interessenabwägung in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips auch der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen ist. Dass die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 2 Bst. a und b SIS-II-Verordnung hinsichtlich der Schwere der Straftat nicht identisch sind, ergibt sich auch aus der unterschiedlichen Formulierung von Bst. a und b.
4.7.4
Bei einer rechtskräftigen Verurteilung sind die Anforderungen an die Schwere der Straftat tendenziell weniger hoch anzusetzen. Insoweit genügt, wenn die betroffene Person wegen einer oder mehrerer, die öffentliche Sicherheit oder Ordnung tangierender Straftaten verurteilt wurde, die einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit von einer gewissen Schwere sind (ähnlich EGLI/MEYER, a.a.O., N. 39 zu Art. 5 AuG). Diese Auslegung liegt auch der Botschaft vom 24. November 1999 zum Schweizerisch-deutschen Polizeivertrag vom 27. April 1999 (SR 0.360.136.1) zugrunde, welche auf die mit Art. 24 SIS-II-Verordnung in dieser Hinsicht identische Vorgängerbestimmung von Art. 96 SDÜ Bezug nimmt. Danach wird durch den Verweis auf Art. 96 SDÜ in Art. 7 Abs. 1 des Polizeivertrags für die Datenübermittlung Deutschlands an die Schweiz sichergestellt, dass die der Ausschreibung zugrunde liegenden Tatsachen ein "gewisses Gewicht" haben und Bagatelldelikte ausgeschlossen sind (Botschaft vom 24. November 1999 über verschiedene Vereinbarungen mit Deutschland sowie mit Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein über polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit, BBl 2000 862 ff., 877).
4.7.5
Dass der Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung nicht auf schwere bzw. besonders schwere Straftaten beschränkt ist, zeigt auch der Vergleich mit Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung betreffend die
Ausschreibung von Einreiseverboten, welche wegen einer Verletzung von migrationsrechtlichen Bestimmungen ausgesprochen wurden. Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung, von welchem die Schweiz bereits heute Gebrauch macht (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen), ist als "Kann-Bestimmung" formuliert. Die Verordnung (EU) 2018/1861 sieht in Art. 24 Abs. 2 Bst. c neu jedoch eine Pflicht zur Ausschreibung von Einreiseverboten vor, die gegen einen Drittstaatsangehörigen wegen der Umgehung oder der versuchten Umgehung von Rechtsvorschriften über die Einreise in das und den Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verhängt wurden. Die ehemals fakultative Ausschreibung wird damit zur Pflicht (vgl. Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand, BBl 2020 3499, 3481 f., 3514, 3522, 3525; SCHNEIDER/GFELLER, a.a.O., S. 10). Eine die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS rechtfertigende Gefährdung für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ist daher bereits bei der Umgehung oder der versuchten Umgehung von europäischen oder nationalen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt zu bejahen (vgl. Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand, BBl 2020 3482 und 3525). Diese weitreichende Pflicht zur Ausschreibung von Einreiseverboten, welche wegen der Verletzung von Bestimmungen über die Einreise oder den Aufenthalt ausgesprochen wurden, wurde anlässlich der parlamentarischen Beratungen kritisiert (vgl. Voten Fivaz und Schlatter, AB 2020 N 1622, 1624, 2309 f. und 2311). Letztlich wurde die Vorlage vom Parlament jedoch angenommen.
4.7.6
Ebenfalls nicht sachgerecht wäre es, für die Frage, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung vorliegt, ausschliesslich auf das Strafmass abzustellen. Im Strafmass spiegelt sich das strafrechtliche Verschulden wider (vgl. Art. 47 StGB), die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung angesichts möglicher Strafminderungs- oder Strafmilderungsgründe jedoch nicht zwingend im vollen Ausmass. Entscheidend für die Frage, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zu bejahen ist, sind daher in erster Linie Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person.
4.7.7
Damit ist zugleich auch gesagt, dass nicht jede Rechtsverletzung, auch wenn damit eine strafrechtliche Verurteilung einhergeht, die in Anwendung von Art. 67 Abs. 2 lit. a AIG (SR 142.20) i.V.m. Art. 77a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) zu einem Einreiseverbot führt, eine Ausschreibung im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung rechtfertigt. Art. 77a VZAE enthält eine weite Umschreibung des Begriffs der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Danach ist eine Verletzung (Nichtbeachtung) der öffentlichen Sicherheit und Ordnung u.a. bereits gegeben, wenn gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen missachtet oder öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Verpflichtungen mutwillig nicht erfüllt werden (Art. 77a Abs. 1 lit. a und b VZAE; vgl. zum Begriff der Gefährdung auch Art. 77a Abs. 2 VZAE).
Die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS ist nur bei Rechtsverletzungen in Form von Straftaten einer gewissen Schwere (Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung) oder einer Umgehung von migrationsrechtlichen Vorschriften (Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung) vorgesehen. Einreiseverbote, die wegen der Verletzung anderer Rechtsvorschriften (Art. 67 Abs. 2 lit. a AIG i.V.m. Art. 77a VZAE) oder gestützt auf Art. 67 Abs. 2 lit. b AIG (Bezug von Sozialhilfe) ausgesprochen wurden, sind nicht im SIS auszuschreiben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-1419/2020 vom 11. August 2020 E. 7).
4.8
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung weder eine Verurteilung zu einer Freiheitstrafe von mindestens einem Jahr voraussetzt, noch einen Schuldspruch wegen einer Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist. Die Voraussetzung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung ist vielmehr erfüllt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Indes ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Damit wird dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. An die Annahme einer solchen Gefahr sind jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (oben E. 4.5 und 4.7.2). Dass bei der Legalprognose eine konkrete Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen (vgl. Urteil 6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.2). Ebenso
wenig setzt Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung die Verurteilung zu einer "schweren" Straftat voraus, sondern es genügen eine oder mehrere Straftaten, die einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit von einer "gewissen" Schwere sind, unter Ausschluss von blossen Bagatelldelikten. Entscheidend ist zudem nicht das Strafmass, sondern in erster Linie die Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person.
Schliesslich dürfen nur Einreiseverbote im SIS ausgeschrieben werden, die in Beachtung der nationalen Verfahrensregeln und auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergingen (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Art. 24 Abs. 1 Bst. a der Verordnung (EU) 2018/1861 stellt klar, dass diese individuelle Bewertung eine Bewertung der persönlichen Umstände des betreffenden Drittstaatsangehörigen und der Auswirkungen der Einreise- und Aufenthaltsverweigerung für den betreffenden Drittstaatsangehörigen umfassen muss. Damit soll sichergestellt werden, dass nur grundrechtskonforme Einreiseverbote Eingang ins SIS finden.
4.9
Art. 24 SIS-II-Verordnung und Art. 24 der Verordnung (EU) 2018/1861 verpflichten die Schengen-Staaten nicht zum Erlass von Einreiseverboten. Kommt es gestützt auf das nationale Recht wegen eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung indes zu einer Landesverweisung und sind die zuvor erwähnten Voraussetzungen erfüllt, d.h. ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen, ist die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS grundsätzlich verhältnismässig und folglich vorzunehmen (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178). Den übrigen Schengen-Staaten steht es frei, die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen dennoch zu bewilligen (Art. 6 Abs. 5 Bst. c Schengener Grenzkodex; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 Bst. a der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1; nachfolgend: Visakodex]. Die Souveränität der übrigen Schengen-Staaten wird insofern durch die in der Schweiz ausgesprochene Landesverweisung, welche ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz gilt, nicht berührt (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.3 S. 178 f.; Urteil 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3).
Umgekehrt garantiert die Nichtausschreibung der Landesverweisung im SIS keinen Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht in den übrigen Schengen-Staaten, da der Schengener Grenzkodex und der Visakodex ein Einreisehindernis bzw. ein Hindernis für die Vergabe eines Visums nicht nur bei einer Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS vorsehen (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d Schengener Grenzkodex und Art. 21 Abs. 3 Bst. c Visakodex), sondern etwa auch bei einer Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit oder wenn die betroffene Person in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden ist (Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex und Art. 21 Abs. 1 und 3 Bst. d Visakodex).
4.10
Dem Beschwerdeführer (geb. 1987) wurde der Aufenthaltstitel in der Schweiz entzogen, weil er eine Schändung beging, für welche Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB die obligatorische Landesverweisung vorsieht. Mit dieser Straftat hat er die sexuelle Integrität der Beschwerdegegnerin 2 massiv verletzt. Der Entzug eines langjährigen Aufenthaltsrechts setzt nach der Rechtsprechung eine Verletzung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung voraus (nicht publ. E. 3.2.5), wovon vorliegend auszugehen ist. Der Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers, der seit seinem 14. Lebensjahr mit seiner Familie in der Schweiz wohnhaft ist, lässt sich nur mit der Schwere der Straftat sowie seinen Vorstrafen und der mit seinem deliktischen Verhalten einhergehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung rechtfertigen. Die beurteilte Aufenthaltsverweigerung in Form einer strafrechtlichen Landesverweisung stützt sich daher auf eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung, wobei der Tatbestand der Schändung gemäss Art. 191 StGB in den Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung fällt. Sie beruht zudem auf einer individuellen Beurteilung. Dass die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS nicht entgegen (vgl. Urteil 6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.2). Gleiches gilt für das relativ geringe Strafmass (Geldstrafe von 270 Tagessätzen), zumal bei der Strafzumessung strafmindernd zu berücksichtigen war, dass der Beschwerdeführer die Schändung unter Alkohol- und Kokainkonsum beging. Es lag folglich im vorinstanzlichen Ermessen, eine Ausschreibung im SIS anzuordnen. Eine damit einhergehende zusätzliche Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit im gesamten Schengenraum hat der Beschwerdeführer
in Kauf zu nehmen. Diese Einschränkung gilt zudem nicht absolut, da die übrigen Schengen-Staaten die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Gründe dennoch bewilligen können (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.3 S. 178 f.; Urteil 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3). Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ist bundesrechtskonform.
4.11
4.11.1
Spricht das Berufungsgericht gegenüber einem Drittstaatsangehörigen eine Landesverweisung aus, muss es auch über die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS entscheiden (
BGE 146 IV 172
E. 3.3.5 S. 183). Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Auschreibung der Landesverweisung im SIS im vorinstanzlichen Verfahren zudem insofern angefochten, als er die vollumfängliche Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 7 des erstinstanzlichen Urteils verlangte, welche nebst der Landesverweisung auch die Ausschreibung im SIS anordnete. Die Vorinstanz befand im angefochtenen Entscheid daher zu Recht auch über die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS.
4.11.2
Die Vorinstanz begründet die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS jedoch zu Unrecht lediglich mit einem impliziten Verweis auf ihre Erwägungen zur Landesverweisung. Eine solche Begründung vermag den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Damit hat die Vorinstanz die in Art. 81 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. a StPO verankerte Begründungspflicht verletzt, welche Ausfluss des Anspruchs der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör ist (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 81 StPO). Die Vorinstanz hätte zumindest die Bestimmungen von Art. 21 und 24 Abs. 1 und 2 Bst. a SIS-II-Verordnung erwähnen sowie kurz darlegen müssen, dass die Ausschreibung im SIS angesichts der Schwere des beurteilten Sexualdelikts und der im Zusammenhang mit der Landesverweisung bejahten Gefahr für die öffentliche Ordnung verhältnismässig ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS im Verfahren vor der Vorinstanz nur als Folge des beantragten Verzichts auf die Landesverweisung angefochten hat und er weder explizit beantragte noch begründete, dass und weshalb auf die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS auch im Falle einer Bestätigung der Landesverweisung zu verzichten ist.
4.11.3
Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Verfahren vor Bundesgericht geheilt werden, wenn ausschliesslich
Rechtsfragen streitig sind, die das Bundesgericht mit freier Kognition beurteilen kann, und dem Beschwerdeführer durch die Heilung kein Nachteil erwächst (
BGE 133 I 100
E. 4.9 S. 105;
BGE 129 I 129
E. 2.2.3 S. 135;
BGE 126 I 68
E. 2 S. 72; Urteile 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 1.2; 6B_772/2016 vom 14. Februar 2017 E. 10). Eine Heilung ist nach der Rechtsprechung selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör möglich, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (
BGE 142 II 218
E. 2.8.1 S. 226;
BGE 137 I 195
E. 2.3.2 S. 197 f.; je mit Hinweisen).
4.11.4
Vorliegend kann nicht von einer besonders schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgegangen werden, zumal sich der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren zu den Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS hätte äussern können, was er unterliess. Dieser war trotz der ungenügenden Begründung in der Lage, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS vor Bundesgericht sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt zudem umfassend festgestellt. Aus ihren Erwägungen im Zusammenhang mit der Landesverweisung ergibt sich insbesondere, dass angesichts des vom Beschwerdeführer begangenen Sexualdelikts ein relevantes öffentliches Interesse an dessen Fernhaltung besteht. Ob die Landesverweisung im SIS auszuschreiben ist, reduziert sich in der vorliegenden Konstellation somit auf eine reine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht mit freier Kognition prüft. Eine ausnahmsweise Verweigerung der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS trotz gegebener Ausschreibungsvoraussetzungen lag vorliegend angesichts der Schwere der beurteilten Straftat nicht im Ermessen der Vorinstanz, da Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung von den schweizerischen Gerichten einheitlich auszulegen sind. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid im Übrigen bereits explizit für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ausgesprochen. Aus der Heilung des Begründungsmangels im bundesgerichtlichen Verfahren erwächst dem Beschwerdeführer sodann kein Nachteil.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren hat mit dem vorliegenden Entscheid daher als geheilt zu gelten. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz zur besseren
Begründung kann angesichts der sich stellenden kontroversen Rechtsfrage und zwecks Vermeidung einer unnötigen Verfahrensverzögerung ausnahmsweise abgesehen werden. Der Verletzung der Begründungspflicht im vorinstanzlichen Verfahren ist bei der Kostenauflage Rechnung zu tragen (vgl. Urteile 6B_772/2016 vom 14. Februar 2017 E. 10 und 11; 1P.140/2000 vom 22. Mai 2000 E. 5, nicht publ. in:
BGE 126 I 68).
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de
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Art. 21 und 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 (SIS-II-Verordnung) und der Verordnung (EU) 2018/1861; Voraussetzungen für die Ausschreibung von Einreiseverboten im Schengener Informationssystem (SIS). Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung setzt weder eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr voraus, noch verlangt die Bestimmung einen Schuldspruch wegen einer Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist. Insoweit genügt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Indes ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung). An die Annahme einer solchen Gefahr sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (E. 4.4-4.8).
Begründungspflicht des Gerichts und Heilung des Begründungsmangels vor Bundesgericht (E. 4.11).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,608
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147 IV 340
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147 IV 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.
Das Bezirksgericht Aarau sprach A. am 8. März 2018 der Schändung gemäss Art. 191 StGB und der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 2'000.- und verwies ihn für fünf Jahre des Landes, wobei es die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) anordnete.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 11. September 2019 auf Berufung von A. den erstinstanzlichen Schuldspruch wegen Schändung. Der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu Fr. 30.- und reduzierte die Busse auf Fr. 1'700.-. Zudem ordnete es die Landesverweisung von A. für die Dauer von fünf Jahren sowie die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS an.
Dem Schuldspruch wegen Schändung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
A. und B. befanden sich am Morgen des 9. September 2017, ca. 07:00 bis 07:30 Uhr, alleine in der Wohnung von C. B. schlief im Bett von C., ihrem Ex-Freund, in dessen Schlafzimmer, wobei sie auf ihrer linken Körperseite mit dem Gesicht in Richtung Zimmerwand lag. A. begab sich ins Schlafzimmer von C., wo er B. zunächst streichelte. Danach zog er seine Hose und Unterhose aus, legte sich mit entblösstem Genitalbereich hinter die schlafende B. und versuchte mit seinem Penis in ihre Vagina einzudringen. B. erwachte, als sie einen Penis an ihrem Vaginalbereich spürte. Da sie dachte, es handle sich um C., wollte sie der Person beim Eindringen helfen und fasste hierfür nach hinten. Da es nicht klappte, drehte sie sich um und bemerkte den ihr unbekannten A. Sie erschrak, gab diesem eine Ohrfeige und forderte ihn auf, sofort zu verschwinden, woraufhin A. das Schlafzimmer verliess.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 11. September 2019 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Schändung freizusprechen. Eventualiter sei er der sexuellen Belästigung nach Art. 198 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Auf eine Landesverweisung und die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei zu verzichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei unverhältnismässig und zu unterlassen. Sie bewirke, dass er seine Zukunft nur in der Türkei, nicht jedoch in Europa ausserhalb der Schweiz aufbauen könne. Er rügt in diesem Zusammenhang zudem eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz werfe ihm vor, gegen die von der ersten Instanz angeordnete Ausschreibung im SIS nichts vorzubringen, obschon die erste Instanz die Ausschreibung in ihrem Urteil selber nicht begründe. Mit der Anfechtung der Landesverweisung werde selbstredend auch der Eintrag im SIS angefochten.
4.2
Das Bundesgericht hat sich im
BGE 146 IV 172
mit den Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS im Sinne von Art. 21 und 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener
Informationssystems der zweiten Generation (ABl. L 381 vom 28. Dezember 2006 S. 4; nachfolgend: SIS-II-Verordnung) befasst (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.1 f.).
BGE 146 IV 172
basiert auf der SIS-II-Verordnung vom 20. Dezember 2006. Die Schweiz hat als Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands in einem Notenaustausch vom 20. Dezember 2018 auch die Verordnung (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen (ABl. L 312 vom 7. Dezember 2018 S. 14; nachfolgend: Verordnung [EU] 2018/1861) akzeptiert, mit welcher die SIS-II-Verordnung vom 20. Dezember 2006 geändert und aufgehoben wird (vgl. SR 0.362.380.085;
BGE 146 IV 172
E. 3.2.1 S. 176 f.). Das Parlament genehmigte den Notenaustausch am 18. Dezember 2020. Die Frist für das fakultative Referendum läuft bis am 10. April 2021 (vgl. BBl 2020 10033 ff.).
4.3
4.3.1
Ausschreibungen im SIS dürfen gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung für die Eingabe einer Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht; diese Entscheidung darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergehen (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung nach Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere bei einem Drittstaatsangehörigen der Fall, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung).
4.3.2
Eine Ausschreibung im SIS setzt voraus, dass die Ausschreibungsvoraussetzungen von Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung erfüllt sind. Bei der Ausschreibung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung ist insbesondere zu prüfen, ob von der betroffenen
Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (zum Ganzen:
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178).
4.4
Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung und der Begriff der "Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung" im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung werden von den schweizerischen Gerichten nicht einheitlich ausgelegt und in der Lehre kontrovers diskutiert. Insoweit geht es um eine Rechtsfrage.
4.4.1
Das Bundesverwaltungsgericht stellt in ständiger Rechtsprechung auf den Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung ab und bejaht die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, wenn das Einreiseverbot wegen einer strafrechtlichen Verurteilung zu einer Tat ausgesprochen wurde, für welche das Gesetz als Höchststrafe eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr vorsieht (explizit etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4372/2015 vom 25. Mai 2016 E. 6.2; vgl. auch Urteile C-7594/2014 vom 12. April 2016 E. 6.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.3; C-5578/2013 vom 8. Januar 2015 E. 6.4). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS gestützt auf die geltende "Kann-Bestimmung" von Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung darüber hinaus auch unabhängig von einer strafrechtlichen Verurteilung zulässig, wenn das Einreiseverbot wegen der Verletzung von migrationsrechtlichen Bestimmungen, etwa durch den Aufenthalt im Schengen-Raum über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus oder eine Einreise ohne gültiges Visum, ausgesprochen wurde (vgl. etwa Urteile F-6632/2019 und F-6639/2019 vom 8. Oktober 2020 E. 9; F-1503/2019 und F-1515/2019 vom 21. November 2019 E. 8; F-1395/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 6; F-6129/2019 vom 19. August 2020 E. 7).
Die Ausschreibung eines Einreiseverbots im SIS gestützt auf Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts daher nicht zwingend eine strafrechtliche Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr voraus. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte die Zulässigkeit der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS etwa bei einer Verurteilung der betroffenen Person wegen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 700.-, dies mit dem Hinweis, die Straftat erfülle den von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung verlangten Schweregrad bei Weitem (Urteil C-7594/2014 vom 12. April 2016
Bst. B und E. 6.3). Weiter brachte es die Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung bei einem Schuldspruch wegen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB durch Entwenden von Waren im Wert von Fr. 1'667.60 in einem Supermarkt und einer Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zur Anwendung (Urteil C-4372/2015 vom 25. Mai 2016 Bst. B und E. 6.2).
Das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt in diesem Zusammenhang, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung und die Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschränkt (vgl. etwa Urteile F-1367/2020 vom 10. Juni 2020 E. 5.5.1; F-1395/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 6.4; F-953/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 7.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.4). Es betont bei der Frage der Ausschreibung eines Einreiseverbots im SIS zudem regelmässig, dass die Schweiz nicht nur eigene Interessen zu wahren hat, sondern als Folge des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System beruht, zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten verpflichtet ist (vgl.
BVGE 2011/48
E. 6.1 sowie die oben zitierten Entscheide).
4.4.2
Der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts schloss sich dem Grundsatz nach auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen in einem Entscheid vom 9. April 2019 an (Verfahren Nr. 50/2018/33 E. 9.8). Zu prüfen ist gemäss diesem Entscheid jedoch stets, ob die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS angesichts der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der von der Person ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, verhältnismässig ist (zit. Urteil 50/2018/33 E. 9.8.2). Die im Entscheid angeordnete Ausschreibung der Landesverweisung im SIS blieb vor Bundesgericht unangefochten (vgl. Urteil 6B_771/2019 vom 7. November 2019).
4.4.3
Zu einem anderen Ergebnis gelangte das Obergericht des Kantons Zürich im Urteil SB170246-O vom 6. Dezember 2017 S. 22 ff., welchem wie vorliegend ein Schuldspruch wegen Schändung zugrunde lag, wobei der Täter zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt wurde. Gemäss dem erwähnten Entscheid
setzt Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung eine Verurteilung zu einer schweren Straftat voraus, was sich aus dem Vergleich mit Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung ergebe. Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung sei daher so zu verstehen, dass die Verurteilung wegen einer Straftat erfolgt sein müsse, deren abstrakter Strafrahmen eine Mindeststrafe (und nicht eine Höchststrafe) von einem Jahr Freiheitsstrafe aufweise (zit. Urteil SB170246-O S. 22 f.). Dennoch anerkennt das Obergericht des Kantons Zürich im erwähnten Entscheid, dass das Abstellen auf den abstrakten Strafrahmen ein wenig taugliches Abgrenzungskriterium ist. Entscheidender erscheine die Höhe der Strafe der konkreten Verurteilung. Da der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr verurteilt wurde, die Schändung gemäss Art. 191 StGB keine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vorsieht und der Beschuldigte auch nicht im Verdacht stand, eine schwere Straftat in einem Land des Schengenraumes verübt zu haben oder zu planen (vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung), sprach sich das Obergericht des Kantons Zürich im konkreten Fall gegen eine Ausschreibung der Landesverweisung im SIS aus (zit. Urteil SB170246-O S. 23 f.).
Der Auffassung, wonach eine Ausschreibung der Landesverweisung im SIS nur bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr erfolgen darf, schloss sich in der Folge auch die Lehre an (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 95 vor Art. 66a-66d StGB; SCHNEIDER/GFELLER, Landesverweisung und das Schengener Informationssystem, Sicherheit & Recht 1/2019 S. 8; in diesem Sinne auch Botschaft vom 6. März 2020 zur Genehmigung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Rechtsgrundlagen über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] und zur Änderung des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich [BBl 2020 3465 ff., 3499, allerdings ohne Begründung; nachfolgend: Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand]).
4.4.4
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sah von der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS in einem Entscheid vom 8. Januar 2019 (Verfahren 460 18 297) ab, der eine Verurteilung wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Beschimpfung, mehrfachen Tätlichkeiten, Widerhandlung gegen
das Ausländergesetz sowie mehrfachen unbefugten Konsums von Betäubungsmitteln zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 20 Tagen (als Gesamtstrafe, unter Einbezug einer zu vollziehenden Restfreiheitsstrafe von 61 Tagen aus einer früheren Verurteilung), einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 500.- betraf. Die Landesverweisung wurde für die Dauer von acht Jahren ausgesprochen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft argumentierte, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS solle nur bei schweren Straftaten erfolgen. Dies sei namentlich bei Straftaten der Fall, welche eine abstrakte Mindeststrafe von einem Jahr androhen würden (zit. Urteil 460 18 297 E. 3.3). Die beurteilten Delikte würden für sich allein nicht eine derartige Schwere erreichen, dass die Eintragung im SIS als angemessen erscheine (zit. Urteil 460 18 297 E. 3.4).
4.4.5
Das Kantonsgericht Luzern verzichtete im Urteil 4M 20 5 vom 10. Juli 2020, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2020 II Nr. 10, ausnahmsweise auf die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS, dies trotz der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Entscheidend war für das Kantonsgericht Luzern, dass beim Betroffenen von einer einmaligen Entgleisung und damit von einer guten Prognose auszugehen war und dass der Kontakt zu seiner in der Schweiz lebenden Tochter durch die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS erschwert würde.
4.5
4.5.1
Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) befasste sich im Urteil C-380/18 vom 12. Dezember 2019 mit der Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung und dem Begriff der "Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung" (Urteil des EuGH vom 12. Dezember 2019 C-380/18 E.P.). Der Entscheid erging zu Art. 6 Abs. 1 Bst. e der Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (ABl. L 77 vom 23. März 2016 S. 1; nachfolgend: Schengener Grenzkodex), dies im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens, welches der Schweiz notifiziert wurde und an welchem sich diese beteiligen konnte (vgl. Art. 8 Abs. 2 des Schengen Assoziierungs-Abkommens vom 26. Oktober 2004 [SAA; SR 0.362.31]).
Nach dem erwähnten Entscheid kann für die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex nicht auf die Rechtsprechung zum Begriff der "Gefahr für die öffentliche Ordnung" abgestellt werden,wie er in anderen EU-Erlassen für Unionsbürger, welche von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen, verwendet wird. Das Einreisehindernis für Drittstaatsangehörige von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex erfordert gemäss dem EuGH - anders als die Verweigerung des Freizügigkeitsrechts gegenüber einem Unionsbürger - nicht den Nachweis, dass das persönliche bzw. individuelle Verhalten der betroffenen Person eine "tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (Urteil E.P. Randnrn. 29 ff., 46 und 51). Der EuGH berücksichtigt dabei, dass Grenzkontrollen entsprechend dem Ziel des Schengener Grenzkodexes zur Vorbeugung "jeglicher Bedrohung" der öffentlichen Ordnung beitragen sollen und der Unionsgesetzgeber die Absicht hatte, sämtliche Bedrohungen der öffentlichen Ordnung zu bekämpfen (Urteil E.P. Randnrn. 44 f.).
Der Entscheid E.P. stellt zudem klar, dass Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung, von welchem die Anwendung des Einreisehindernisses von Art. 6 Abs. 1 Bst. d Schengener Grenzkodex abhängt, im gleichen Sinne auszulegen ist (Urteil E.P. Randnr. 43).
4.5.2
Dies entsprach auch der Argumentation der Schweiz in der schriftlichen Erklärung vom 3. Oktober 2018 im Verfahren C-380/18. Danach unterliegt die Bejahung einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und die Nichtgewährung von Einreise und Aufenthalt genüber Drittstaatsangehörigen ohne gesichertes Aufenthaltsrecht einer "weniger strengen Verhältnismässigkeitsprüfung" als bei freizügigkeitsberechtigten Personen, welche ein subjektives Recht auf Einreise und Aufenthalt in einem Mitgliedstaat haben (schriftliche Erklärung, a.a.O., Ziff. 10-12). Im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex und Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung genüge eine "potenzielle" Gefahr, für deren Feststellung eine auf Tatsachen gestützte Beurteilung ausreiche (schriftliche Erklärung, a.a.O., Ziff. 12-15).
4.5.3
Der Begriff der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" war bereits in Art. 96 Abs. 2 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19), der Vorgängerbestimmung von Art. 24
SIS-II-Verordnung, enthalten. Zu einem ähnlichen Ergebnis wie im Urteil E.P. gelangte der EuGH im Urteil vom 31. Januar 2006 C-503/03 Kommission gegen Spanien, Slg. 2006 I-1097. Er entschied im erwähnten Verfahren, der Begriff der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 2 der [inzwischen aufgehobenen]Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 (ABl. 56 vom 4. April 1964 S. 850) entspreche nicht dem des Art. 96 SDÜ. Die in Art. 96 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 SDÜ erwähnten Umstände würden für sich allein eine Ausschreibung im SIS rechtfertigen, "unabhängig von jeder konkreten Beurteilung der Gefahr, die der Betroffene darstelle" (Urteil Kommission gegen Spanien, Randnr. 48).
4.5.4
Hinsichtlich der Anwendung von Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung bzw. wenn (noch) keine Verurteilung erging, verlangt der EuGH im Urteil E.P. einerseits, dass die Straftat, deren Begehung der betreffende Drittstaatsangehörige verdächtigt ist, angesichts ihrer Art und der drohenden Strafe eine hinreichende Schwere aufweisen muss, um die sofortige Beendigung des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu rechtfertigen. Andererseits müssen übereinstimmende, objektive und eindeutige Indizien vorliegen, die den Verdacht stützen, dass der betreffende Drittstaatsangehörige eine solche Straftat begangen hat (Urteil E.P., Randnrn. 48 f. und 51).
4.5.5
Für die Schweiz besteht kein Anlass, von der zitierten Rechtsprechung des EuGH abzuweichen (vgl. Art. 8 Abs. 1 SAA;
BGE 142 II 35
E. 3.1 S. 38;
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117; je mit Hinweisen).
4.6
Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung kann entgegen der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich und des Kantonsgerichts Basel-Landschaft (oben E. 4.4.3 und 4.4.4) nicht im Sinne einer effektiven Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder einer abstrakten Mindeststrafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe verstanden werden. Ersteres widerspricht bereits dem klaren Wortlaut der Bestimmung, der auf die abstrakte Strafandrohung abstellt ("mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist"). Dass die erwähnte Bestimmung im Sinne einer Mindeststrafandrohung zu verstehen ist, kann ebenfalls ausgeschlossen werden. Eine solche Regelung macht wenig Sinn, da damit je nach Ausgestaltung der nationalen Straftatbestände willkürlich schwere Straftaten vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen würden. Weiter ist davon auszugehen, dass der EG-Gesetzgeber für
eine solche Regelung eine klare Formulierung gewählt hätte. Hätte er für die Ausschreibung im SIS eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr voraussetzen wollen, hätte er naheliegenderweise auf die konkrete Strafe abgestellt.
Entscheidend ist daher vielmehr, ob die Straftat im Höchstmass mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr bedroht ist (gl.M. für die insoweit identische Bestimmung von Art. 96 Abs. 2 Bst. a SDÜ: EGLI/MEYER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, Fn. 76 zu Art. 5 AuG mit Hinweis auf die deutsche Lehre). Eine solche Auslegung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung steht nicht nur im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung, sondern entspricht auch den Materialien (vgl. Änderungsvorschlag Manfred Weber zum Entwurf des Vorschlags des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres des Europäischen Parlaments vom 31. März 2006, PE 372.149v02-00 S. 26, siehe dazu auch hinten E. 4.7.2), der Regelung im Auslieferungsrecht (vgl. insb. Art. 59 ff. SDÜ und Art. 2 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/ JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten [ABl. L 190 vom 18. Juli 2002 S. 1; nachfolgend: Rahmenbeschluss über den europäischen Haftbefehl]) und der langjährigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung.
4.7
4.7.1
Gemäss dem Urteil E.P. kann ein Drittstaatsangehöriger, der wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist [vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung], oder gegen den ein begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat [vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung], in Anwendung von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben werden, "sofern er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt" (Urteil E.P., Randnr. 41). Unabhängig von der Voraussetzung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung in Bezug auf die abstrakte Strafandrohung ist daher stets zu prüfen, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen ist. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178).
4.7.2
An die Annahme einer solchen Gefahr sind im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 und 2 SIS-II-Verordnung indes keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 39 zu Art. 5 AuG). Nicht verlangt wird insbesondere, dass von der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (Urteil E.P., Randnrn. 29 ff., 46 und 51; oben E. 4.5.1). Gemäss der Rechtsprechung des EuGH sind an die Annahme einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Drittstaatsangehörigen ohne Freizügigkeitsrecht geringere Anforderungen zu stellen als bei freizügigkeitsberechtigten Personen (inklusive gewisse Familienangehörige), d.h. der Begriff der Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung ist weiter als in anderen Unionserlassen, da die Grenzkontrollen zur Vorbeugung von "jeglicher Bedrohung" der öffentlichen Ordnung beitragen sollen (vgl. oben E. 4.5; a.M. ZURBRÜGG/HRUSCHKA, a.a.O., N. 97 vor Art. 66a-66d StGB).
Im Unterschied zum Vorschlag der EU-Kommission vom 23. August 2005 und zum Entwurf des zuständigen Ausschusses des EU-Parlaments vom 31. März 2006 (je Art. 15 Abs. 1 Bst. a) sieht Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zudem keine "schwerwiegende" Gefahr mehr vor, d.h. das Adjektiv "schwerwiegend" wurde bewusst gestrichen. Entsprechend wurde auch Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung angepasst ("Verurteilung zu einer Straftat, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist", was bezüglich der Strafandrohung Art. 2 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI über den Europäischen Haftbefehl entspricht). Der Vorschlag der Kommission vom 23. August 2005 und der Entwurf des Ausschusses vom 31. März 2006 (je Art. 15 Abs. 1 Bst. a Ziff. i) verlangten insoweit noch eine Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI über den Europäischen Haftbefehl und eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, womit im Vergleich zum damals geltenden Art. 96 Abs. 2 Bst. a SDÜ eine Verschärfung der Ausschreibungsvoraussetzungen einhergegangen wäre (vgl. zum Ganzen: Gesetzgebungsverfahren 2005/0106[COD]: Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 23. August 2005, KOM(2005) 236 endgültig/2; Entwurf des Vorschlags des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres des Europäischen Parlaments vom 31. März 2006, PE 365. 024v02-00; und Änderungsanträge vom 18. Mai 2006, PE 372. 149v02-00 S. 25 f.).
4.7.3
Die Annahme einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung setzt im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung daher nicht zwingend eine Straftat von einer besonderen Schwere voraus. Fehl geht insoweit auch der Vergleich mit Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung, wonach eine Ausschreibung im SIS zu erfolgen hat, wenn gegen einen Drittstaatsangehörigen ein begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat. Eine solche Ausschreibung beruht nicht auf einer strafrechtlichen Verurteilung, sondern auf einem blossen, ein Einreiseverbot rechtfertigenden Verdacht. An die schwere der Straftat und die damit einhergehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung sind daher höhere Anforderungen zu stellen, da im Rahmen der Interessenabwägung in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips auch der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen ist. Dass die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 2 Bst. a und b SIS-II-Verordnung hinsichtlich der Schwere der Straftat nicht identisch sind, ergibt sich auch aus der unterschiedlichen Formulierung von Bst. a und b.
4.7.4
Bei einer rechtskräftigen Verurteilung sind die Anforderungen an die Schwere der Straftat tendenziell weniger hoch anzusetzen. Insoweit genügt, wenn die betroffene Person wegen einer oder mehrerer, die öffentliche Sicherheit oder Ordnung tangierender Straftaten verurteilt wurde, die einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit von einer gewissen Schwere sind (ähnlich EGLI/MEYER, a.a.O., N. 39 zu Art. 5 AuG). Diese Auslegung liegt auch der Botschaft vom 24. November 1999 zum Schweizerisch-deutschen Polizeivertrag vom 27. April 1999 (SR 0.360.136.1) zugrunde, welche auf die mit Art. 24 SIS-II-Verordnung in dieser Hinsicht identische Vorgängerbestimmung von Art. 96 SDÜ Bezug nimmt. Danach wird durch den Verweis auf Art. 96 SDÜ in Art. 7 Abs. 1 des Polizeivertrags für die Datenübermittlung Deutschlands an die Schweiz sichergestellt, dass die der Ausschreibung zugrunde liegenden Tatsachen ein "gewisses Gewicht" haben und Bagatelldelikte ausgeschlossen sind (Botschaft vom 24. November 1999 über verschiedene Vereinbarungen mit Deutschland sowie mit Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein über polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit, BBl 2000 862 ff., 877).
4.7.5
Dass der Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung nicht auf schwere bzw. besonders schwere Straftaten beschränkt ist, zeigt auch der Vergleich mit Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung betreffend die
Ausschreibung von Einreiseverboten, welche wegen einer Verletzung von migrationsrechtlichen Bestimmungen ausgesprochen wurden. Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung, von welchem die Schweiz bereits heute Gebrauch macht (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen), ist als "Kann-Bestimmung" formuliert. Die Verordnung (EU) 2018/1861 sieht in Art. 24 Abs. 2 Bst. c neu jedoch eine Pflicht zur Ausschreibung von Einreiseverboten vor, die gegen einen Drittstaatsangehörigen wegen der Umgehung oder der versuchten Umgehung von Rechtsvorschriften über die Einreise in das und den Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verhängt wurden. Die ehemals fakultative Ausschreibung wird damit zur Pflicht (vgl. Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand, BBl 2020 3499, 3481 f., 3514, 3522, 3525; SCHNEIDER/GFELLER, a.a.O., S. 10). Eine die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS rechtfertigende Gefährdung für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ist daher bereits bei der Umgehung oder der versuchten Umgehung von europäischen oder nationalen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt zu bejahen (vgl. Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand, BBl 2020 3482 und 3525). Diese weitreichende Pflicht zur Ausschreibung von Einreiseverboten, welche wegen der Verletzung von Bestimmungen über die Einreise oder den Aufenthalt ausgesprochen wurden, wurde anlässlich der parlamentarischen Beratungen kritisiert (vgl. Voten Fivaz und Schlatter, AB 2020 N 1622, 1624, 2309 f. und 2311). Letztlich wurde die Vorlage vom Parlament jedoch angenommen.
4.7.6
Ebenfalls nicht sachgerecht wäre es, für die Frage, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung vorliegt, ausschliesslich auf das Strafmass abzustellen. Im Strafmass spiegelt sich das strafrechtliche Verschulden wider (vgl. Art. 47 StGB), die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung angesichts möglicher Strafminderungs- oder Strafmilderungsgründe jedoch nicht zwingend im vollen Ausmass. Entscheidend für die Frage, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zu bejahen ist, sind daher in erster Linie Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person.
4.7.7
Damit ist zugleich auch gesagt, dass nicht jede Rechtsverletzung, auch wenn damit eine strafrechtliche Verurteilung einhergeht, die in Anwendung von Art. 67 Abs. 2 lit. a AIG (SR 142.20) i.V.m. Art. 77a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) zu einem Einreiseverbot führt, eine Ausschreibung im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung rechtfertigt. Art. 77a VZAE enthält eine weite Umschreibung des Begriffs der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Danach ist eine Verletzung (Nichtbeachtung) der öffentlichen Sicherheit und Ordnung u.a. bereits gegeben, wenn gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen missachtet oder öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Verpflichtungen mutwillig nicht erfüllt werden (Art. 77a Abs. 1 lit. a und b VZAE; vgl. zum Begriff der Gefährdung auch Art. 77a Abs. 2 VZAE).
Die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS ist nur bei Rechtsverletzungen in Form von Straftaten einer gewissen Schwere (Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung) oder einer Umgehung von migrationsrechtlichen Vorschriften (Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung) vorgesehen. Einreiseverbote, die wegen der Verletzung anderer Rechtsvorschriften (Art. 67 Abs. 2 lit. a AIG i.V.m. Art. 77a VZAE) oder gestützt auf Art. 67 Abs. 2 lit. b AIG (Bezug von Sozialhilfe) ausgesprochen wurden, sind nicht im SIS auszuschreiben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-1419/2020 vom 11. August 2020 E. 7).
4.8
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung weder eine Verurteilung zu einer Freiheitstrafe von mindestens einem Jahr voraussetzt, noch einen Schuldspruch wegen einer Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist. Die Voraussetzung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung ist vielmehr erfüllt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Indes ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Damit wird dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. An die Annahme einer solchen Gefahr sind jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (oben E. 4.5 und 4.7.2). Dass bei der Legalprognose eine konkrete Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen (vgl. Urteil 6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.2). Ebenso
wenig setzt Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung die Verurteilung zu einer "schweren" Straftat voraus, sondern es genügen eine oder mehrere Straftaten, die einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit von einer "gewissen" Schwere sind, unter Ausschluss von blossen Bagatelldelikten. Entscheidend ist zudem nicht das Strafmass, sondern in erster Linie die Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person.
Schliesslich dürfen nur Einreiseverbote im SIS ausgeschrieben werden, die in Beachtung der nationalen Verfahrensregeln und auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergingen (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Art. 24 Abs. 1 Bst. a der Verordnung (EU) 2018/1861 stellt klar, dass diese individuelle Bewertung eine Bewertung der persönlichen Umstände des betreffenden Drittstaatsangehörigen und der Auswirkungen der Einreise- und Aufenthaltsverweigerung für den betreffenden Drittstaatsangehörigen umfassen muss. Damit soll sichergestellt werden, dass nur grundrechtskonforme Einreiseverbote Eingang ins SIS finden.
4.9
Art. 24 SIS-II-Verordnung und Art. 24 der Verordnung (EU) 2018/1861 verpflichten die Schengen-Staaten nicht zum Erlass von Einreiseverboten. Kommt es gestützt auf das nationale Recht wegen eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung indes zu einer Landesverweisung und sind die zuvor erwähnten Voraussetzungen erfüllt, d.h. ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen, ist die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS grundsätzlich verhältnismässig und folglich vorzunehmen (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178). Den übrigen Schengen-Staaten steht es frei, die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen dennoch zu bewilligen (Art. 6 Abs. 5 Bst. c Schengener Grenzkodex; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 Bst. a der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1; nachfolgend: Visakodex]. Die Souveränität der übrigen Schengen-Staaten wird insofern durch die in der Schweiz ausgesprochene Landesverweisung, welche ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz gilt, nicht berührt (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.3 S. 178 f.; Urteil 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3).
Umgekehrt garantiert die Nichtausschreibung der Landesverweisung im SIS keinen Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht in den übrigen Schengen-Staaten, da der Schengener Grenzkodex und der Visakodex ein Einreisehindernis bzw. ein Hindernis für die Vergabe eines Visums nicht nur bei einer Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS vorsehen (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d Schengener Grenzkodex und Art. 21 Abs. 3 Bst. c Visakodex), sondern etwa auch bei einer Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit oder wenn die betroffene Person in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden ist (Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex und Art. 21 Abs. 1 und 3 Bst. d Visakodex).
4.10
Dem Beschwerdeführer (geb. 1987) wurde der Aufenthaltstitel in der Schweiz entzogen, weil er eine Schändung beging, für welche Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB die obligatorische Landesverweisung vorsieht. Mit dieser Straftat hat er die sexuelle Integrität der Beschwerdegegnerin 2 massiv verletzt. Der Entzug eines langjährigen Aufenthaltsrechts setzt nach der Rechtsprechung eine Verletzung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung voraus (nicht publ. E. 3.2.5), wovon vorliegend auszugehen ist. Der Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers, der seit seinem 14. Lebensjahr mit seiner Familie in der Schweiz wohnhaft ist, lässt sich nur mit der Schwere der Straftat sowie seinen Vorstrafen und der mit seinem deliktischen Verhalten einhergehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung rechtfertigen. Die beurteilte Aufenthaltsverweigerung in Form einer strafrechtlichen Landesverweisung stützt sich daher auf eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung, wobei der Tatbestand der Schändung gemäss Art. 191 StGB in den Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung fällt. Sie beruht zudem auf einer individuellen Beurteilung. Dass die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS nicht entgegen (vgl. Urteil 6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.2). Gleiches gilt für das relativ geringe Strafmass (Geldstrafe von 270 Tagessätzen), zumal bei der Strafzumessung strafmindernd zu berücksichtigen war, dass der Beschwerdeführer die Schändung unter Alkohol- und Kokainkonsum beging. Es lag folglich im vorinstanzlichen Ermessen, eine Ausschreibung im SIS anzuordnen. Eine damit einhergehende zusätzliche Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit im gesamten Schengenraum hat der Beschwerdeführer
in Kauf zu nehmen. Diese Einschränkung gilt zudem nicht absolut, da die übrigen Schengen-Staaten die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Gründe dennoch bewilligen können (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.3 S. 178 f.; Urteil 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3). Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ist bundesrechtskonform.
4.11
4.11.1
Spricht das Berufungsgericht gegenüber einem Drittstaatsangehörigen eine Landesverweisung aus, muss es auch über die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS entscheiden (
BGE 146 IV 172
E. 3.3.5 S. 183). Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Auschreibung der Landesverweisung im SIS im vorinstanzlichen Verfahren zudem insofern angefochten, als er die vollumfängliche Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 7 des erstinstanzlichen Urteils verlangte, welche nebst der Landesverweisung auch die Ausschreibung im SIS anordnete. Die Vorinstanz befand im angefochtenen Entscheid daher zu Recht auch über die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS.
4.11.2
Die Vorinstanz begründet die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS jedoch zu Unrecht lediglich mit einem impliziten Verweis auf ihre Erwägungen zur Landesverweisung. Eine solche Begründung vermag den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Damit hat die Vorinstanz die in Art. 81 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. a StPO verankerte Begründungspflicht verletzt, welche Ausfluss des Anspruchs der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör ist (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 81 StPO). Die Vorinstanz hätte zumindest die Bestimmungen von Art. 21 und 24 Abs. 1 und 2 Bst. a SIS-II-Verordnung erwähnen sowie kurz darlegen müssen, dass die Ausschreibung im SIS angesichts der Schwere des beurteilten Sexualdelikts und der im Zusammenhang mit der Landesverweisung bejahten Gefahr für die öffentliche Ordnung verhältnismässig ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS im Verfahren vor der Vorinstanz nur als Folge des beantragten Verzichts auf die Landesverweisung angefochten hat und er weder explizit beantragte noch begründete, dass und weshalb auf die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS auch im Falle einer Bestätigung der Landesverweisung zu verzichten ist.
4.11.3
Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Verfahren vor Bundesgericht geheilt werden, wenn ausschliesslich
Rechtsfragen streitig sind, die das Bundesgericht mit freier Kognition beurteilen kann, und dem Beschwerdeführer durch die Heilung kein Nachteil erwächst (
BGE 133 I 100
E. 4.9 S. 105;
BGE 129 I 129
E. 2.2.3 S. 135;
BGE 126 I 68
E. 2 S. 72; Urteile 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 1.2; 6B_772/2016 vom 14. Februar 2017 E. 10). Eine Heilung ist nach der Rechtsprechung selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör möglich, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (
BGE 142 II 218
E. 2.8.1 S. 226;
BGE 137 I 195
E. 2.3.2 S. 197 f.; je mit Hinweisen).
4.11.4
Vorliegend kann nicht von einer besonders schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgegangen werden, zumal sich der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren zu den Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS hätte äussern können, was er unterliess. Dieser war trotz der ungenügenden Begründung in der Lage, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS vor Bundesgericht sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt zudem umfassend festgestellt. Aus ihren Erwägungen im Zusammenhang mit der Landesverweisung ergibt sich insbesondere, dass angesichts des vom Beschwerdeführer begangenen Sexualdelikts ein relevantes öffentliches Interesse an dessen Fernhaltung besteht. Ob die Landesverweisung im SIS auszuschreiben ist, reduziert sich in der vorliegenden Konstellation somit auf eine reine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht mit freier Kognition prüft. Eine ausnahmsweise Verweigerung der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS trotz gegebener Ausschreibungsvoraussetzungen lag vorliegend angesichts der Schwere der beurteilten Straftat nicht im Ermessen der Vorinstanz, da Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung von den schweizerischen Gerichten einheitlich auszulegen sind. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid im Übrigen bereits explizit für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ausgesprochen. Aus der Heilung des Begründungsmangels im bundesgerichtlichen Verfahren erwächst dem Beschwerdeführer sodann kein Nachteil.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren hat mit dem vorliegenden Entscheid daher als geheilt zu gelten. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz zur besseren
Begründung kann angesichts der sich stellenden kontroversen Rechtsfrage und zwecks Vermeidung einer unnötigen Verfahrensverzögerung ausnahmsweise abgesehen werden. Der Verletzung der Begründungspflicht im vorinstanzlichen Verfahren ist bei der Kostenauflage Rechnung zu tragen (vgl. Urteile 6B_772/2016 vom 14. Februar 2017 E. 10 und 11; 1P.140/2000 vom 22. Mai 2000 E. 5, nicht publ. in:
BGE 126 I 68).
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de
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Art. 21 et 24 du Règlement (CE) n° 1987/2006 (Règlement-SIS-II) et Règlement (UE) 2018/1861; conditions d'introduction d'un signalement aux fins de non-admission dans le Système d'information Schengen (SIS). L'art. 24, par. 2, point a, du Règlement-SIS-II n'exige pas une condamnation à une peine privative de liberté d'au moins un an, pas plus que la disposition n'exige une condamnation pour une infraction passible d'une peine privative de liberté minimale d'un an. À cet égard, il suffit que l'infraction correspondante prévoie une peine privative de liberté "plafond" d'un an ou plus. Toutefois, à titre d'exigence cumulative, il faut toujours examiner si la personne concernée représente une menace pour la sécurité publique ou l'ordre public (art. 24, par. 2, Règlement-SIS-II). Les exigences pour l'acceptation d'une telle menace ne sont pas trop élevées. Il n'est pas nécessaire que le comportement de la personne concernée constitue une menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société (consid. 4.4-4.8).
Obligation de motivation du tribunal et remède au défaut de motivation devant le Tribunal fédéral (consid. 4.11).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 340
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147 IV 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.
Das Bezirksgericht Aarau sprach A. am 8. März 2018 der Schändung gemäss Art. 191 StGB und der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 2'000.- und verwies ihn für fünf Jahre des Landes, wobei es die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) anordnete.
B.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 11. September 2019 auf Berufung von A. den erstinstanzlichen Schuldspruch wegen Schändung. Der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu Fr. 30.- und reduzierte die Busse auf Fr. 1'700.-. Zudem ordnete es die Landesverweisung von A. für die Dauer von fünf Jahren sowie die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS an.
Dem Schuldspruch wegen Schändung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
A. und B. befanden sich am Morgen des 9. September 2017, ca. 07:00 bis 07:30 Uhr, alleine in der Wohnung von C. B. schlief im Bett von C., ihrem Ex-Freund, in dessen Schlafzimmer, wobei sie auf ihrer linken Körperseite mit dem Gesicht in Richtung Zimmerwand lag. A. begab sich ins Schlafzimmer von C., wo er B. zunächst streichelte. Danach zog er seine Hose und Unterhose aus, legte sich mit entblösstem Genitalbereich hinter die schlafende B. und versuchte mit seinem Penis in ihre Vagina einzudringen. B. erwachte, als sie einen Penis an ihrem Vaginalbereich spürte. Da sie dachte, es handle sich um C., wollte sie der Person beim Eindringen helfen und fasste hierfür nach hinten. Da es nicht klappte, drehte sie sich um und bemerkte den ihr unbekannten A. Sie erschrak, gab diesem eine Ohrfeige und forderte ihn auf, sofort zu verschwinden, woraufhin A. das Schlafzimmer verliess.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 11. September 2019 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Schändung freizusprechen. Eventualiter sei er der sexuellen Belästigung nach Art. 198 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Auf eine Landesverweisung und die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei zu verzichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei unverhältnismässig und zu unterlassen. Sie bewirke, dass er seine Zukunft nur in der Türkei, nicht jedoch in Europa ausserhalb der Schweiz aufbauen könne. Er rügt in diesem Zusammenhang zudem eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz werfe ihm vor, gegen die von der ersten Instanz angeordnete Ausschreibung im SIS nichts vorzubringen, obschon die erste Instanz die Ausschreibung in ihrem Urteil selber nicht begründe. Mit der Anfechtung der Landesverweisung werde selbstredend auch der Eintrag im SIS angefochten.
4.2
Das Bundesgericht hat sich im
BGE 146 IV 172
mit den Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS im Sinne von Art. 21 und 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener
Informationssystems der zweiten Generation (ABl. L 381 vom 28. Dezember 2006 S. 4; nachfolgend: SIS-II-Verordnung) befasst (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.1 f.).
BGE 146 IV 172
basiert auf der SIS-II-Verordnung vom 20. Dezember 2006. Die Schweiz hat als Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands in einem Notenaustausch vom 20. Dezember 2018 auch die Verordnung (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen (ABl. L 312 vom 7. Dezember 2018 S. 14; nachfolgend: Verordnung [EU] 2018/1861) akzeptiert, mit welcher die SIS-II-Verordnung vom 20. Dezember 2006 geändert und aufgehoben wird (vgl. SR 0.362.380.085;
BGE 146 IV 172
E. 3.2.1 S. 176 f.). Das Parlament genehmigte den Notenaustausch am 18. Dezember 2020. Die Frist für das fakultative Referendum läuft bis am 10. April 2021 (vgl. BBl 2020 10033 ff.).
4.3
4.3.1
Ausschreibungen im SIS dürfen gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung für die Eingabe einer Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht; diese Entscheidung darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergehen (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung nach Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere bei einem Drittstaatsangehörigen der Fall, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung).
4.3.2
Eine Ausschreibung im SIS setzt voraus, dass die Ausschreibungsvoraussetzungen von Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung erfüllt sind. Bei der Ausschreibung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung ist insbesondere zu prüfen, ob von der betroffenen
Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (zum Ganzen:
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178).
4.4
Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung und der Begriff der "Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung" im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung werden von den schweizerischen Gerichten nicht einheitlich ausgelegt und in der Lehre kontrovers diskutiert. Insoweit geht es um eine Rechtsfrage.
4.4.1
Das Bundesverwaltungsgericht stellt in ständiger Rechtsprechung auf den Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung ab und bejaht die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, wenn das Einreiseverbot wegen einer strafrechtlichen Verurteilung zu einer Tat ausgesprochen wurde, für welche das Gesetz als Höchststrafe eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr vorsieht (explizit etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4372/2015 vom 25. Mai 2016 E. 6.2; vgl. auch Urteile C-7594/2014 vom 12. April 2016 E. 6.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.3; C-5578/2013 vom 8. Januar 2015 E. 6.4). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS gestützt auf die geltende "Kann-Bestimmung" von Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung darüber hinaus auch unabhängig von einer strafrechtlichen Verurteilung zulässig, wenn das Einreiseverbot wegen der Verletzung von migrationsrechtlichen Bestimmungen, etwa durch den Aufenthalt im Schengen-Raum über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus oder eine Einreise ohne gültiges Visum, ausgesprochen wurde (vgl. etwa Urteile F-6632/2019 und F-6639/2019 vom 8. Oktober 2020 E. 9; F-1503/2019 und F-1515/2019 vom 21. November 2019 E. 8; F-1395/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 6; F-6129/2019 vom 19. August 2020 E. 7).
Die Ausschreibung eines Einreiseverbots im SIS gestützt auf Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts daher nicht zwingend eine strafrechtliche Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr voraus. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte die Zulässigkeit der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS etwa bei einer Verurteilung der betroffenen Person wegen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 700.-, dies mit dem Hinweis, die Straftat erfülle den von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung verlangten Schweregrad bei Weitem (Urteil C-7594/2014 vom 12. April 2016
Bst. B und E. 6.3). Weiter brachte es die Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung bei einem Schuldspruch wegen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB durch Entwenden von Waren im Wert von Fr. 1'667.60 in einem Supermarkt und einer Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zur Anwendung (Urteil C-4372/2015 vom 25. Mai 2016 Bst. B und E. 6.2).
Das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt in diesem Zusammenhang, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung und die Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschränkt (vgl. etwa Urteile F-1367/2020 vom 10. Juni 2020 E. 5.5.1; F-1395/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 6.4; F-953/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 7.3; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 6.4). Es betont bei der Frage der Ausschreibung eines Einreiseverbots im SIS zudem regelmässig, dass die Schweiz nicht nur eigene Interessen zu wahren hat, sondern als Folge des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System beruht, zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten verpflichtet ist (vgl.
BVGE 2011/48
E. 6.1 sowie die oben zitierten Entscheide).
4.4.2
Der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts schloss sich dem Grundsatz nach auch das Obergericht des Kantons Schaffhausen in einem Entscheid vom 9. April 2019 an (Verfahren Nr. 50/2018/33 E. 9.8). Zu prüfen ist gemäss diesem Entscheid jedoch stets, ob die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS angesichts der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der von der Person ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, verhältnismässig ist (zit. Urteil 50/2018/33 E. 9.8.2). Die im Entscheid angeordnete Ausschreibung der Landesverweisung im SIS blieb vor Bundesgericht unangefochten (vgl. Urteil 6B_771/2019 vom 7. November 2019).
4.4.3
Zu einem anderen Ergebnis gelangte das Obergericht des Kantons Zürich im Urteil SB170246-O vom 6. Dezember 2017 S. 22 ff., welchem wie vorliegend ein Schuldspruch wegen Schändung zugrunde lag, wobei der Täter zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt wurde. Gemäss dem erwähnten Entscheid
setzt Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung eine Verurteilung zu einer schweren Straftat voraus, was sich aus dem Vergleich mit Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung ergebe. Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung sei daher so zu verstehen, dass die Verurteilung wegen einer Straftat erfolgt sein müsse, deren abstrakter Strafrahmen eine Mindeststrafe (und nicht eine Höchststrafe) von einem Jahr Freiheitsstrafe aufweise (zit. Urteil SB170246-O S. 22 f.). Dennoch anerkennt das Obergericht des Kantons Zürich im erwähnten Entscheid, dass das Abstellen auf den abstrakten Strafrahmen ein wenig taugliches Abgrenzungskriterium ist. Entscheidender erscheine die Höhe der Strafe der konkreten Verurteilung. Da der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr verurteilt wurde, die Schändung gemäss Art. 191 StGB keine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vorsieht und der Beschuldigte auch nicht im Verdacht stand, eine schwere Straftat in einem Land des Schengenraumes verübt zu haben oder zu planen (vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung), sprach sich das Obergericht des Kantons Zürich im konkreten Fall gegen eine Ausschreibung der Landesverweisung im SIS aus (zit. Urteil SB170246-O S. 23 f.).
Der Auffassung, wonach eine Ausschreibung der Landesverweisung im SIS nur bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr erfolgen darf, schloss sich in der Folge auch die Lehre an (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 95 vor Art. 66a-66d StGB; SCHNEIDER/GFELLER, Landesverweisung und das Schengener Informationssystem, Sicherheit & Recht 1/2019 S. 8; in diesem Sinne auch Botschaft vom 6. März 2020 zur Genehmigung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Rechtsgrundlagen über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] und zur Änderung des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich [BBl 2020 3465 ff., 3499, allerdings ohne Begründung; nachfolgend: Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand]).
4.4.4
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sah von der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS in einem Entscheid vom 8. Januar 2019 (Verfahren 460 18 297) ab, der eine Verurteilung wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Beschimpfung, mehrfachen Tätlichkeiten, Widerhandlung gegen
das Ausländergesetz sowie mehrfachen unbefugten Konsums von Betäubungsmitteln zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 20 Tagen (als Gesamtstrafe, unter Einbezug einer zu vollziehenden Restfreiheitsstrafe von 61 Tagen aus einer früheren Verurteilung), einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 500.- betraf. Die Landesverweisung wurde für die Dauer von acht Jahren ausgesprochen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft argumentierte, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS solle nur bei schweren Straftaten erfolgen. Dies sei namentlich bei Straftaten der Fall, welche eine abstrakte Mindeststrafe von einem Jahr androhen würden (zit. Urteil 460 18 297 E. 3.3). Die beurteilten Delikte würden für sich allein nicht eine derartige Schwere erreichen, dass die Eintragung im SIS als angemessen erscheine (zit. Urteil 460 18 297 E. 3.4).
4.4.5
Das Kantonsgericht Luzern verzichtete im Urteil 4M 20 5 vom 10. Juli 2020, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2020 II Nr. 10, ausnahmsweise auf die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS, dies trotz der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Entscheidend war für das Kantonsgericht Luzern, dass beim Betroffenen von einer einmaligen Entgleisung und damit von einer guten Prognose auszugehen war und dass der Kontakt zu seiner in der Schweiz lebenden Tochter durch die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS erschwert würde.
4.5
4.5.1
Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) befasste sich im Urteil C-380/18 vom 12. Dezember 2019 mit der Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung und dem Begriff der "Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung" (Urteil des EuGH vom 12. Dezember 2019 C-380/18 E.P.). Der Entscheid erging zu Art. 6 Abs. 1 Bst. e der Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (ABl. L 77 vom 23. März 2016 S. 1; nachfolgend: Schengener Grenzkodex), dies im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens, welches der Schweiz notifiziert wurde und an welchem sich diese beteiligen konnte (vgl. Art. 8 Abs. 2 des Schengen Assoziierungs-Abkommens vom 26. Oktober 2004 [SAA; SR 0.362.31]).
Nach dem erwähnten Entscheid kann für die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex nicht auf die Rechtsprechung zum Begriff der "Gefahr für die öffentliche Ordnung" abgestellt werden,wie er in anderen EU-Erlassen für Unionsbürger, welche von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen, verwendet wird. Das Einreisehindernis für Drittstaatsangehörige von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex erfordert gemäss dem EuGH - anders als die Verweigerung des Freizügigkeitsrechts gegenüber einem Unionsbürger - nicht den Nachweis, dass das persönliche bzw. individuelle Verhalten der betroffenen Person eine "tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (Urteil E.P. Randnrn. 29 ff., 46 und 51). Der EuGH berücksichtigt dabei, dass Grenzkontrollen entsprechend dem Ziel des Schengener Grenzkodexes zur Vorbeugung "jeglicher Bedrohung" der öffentlichen Ordnung beitragen sollen und der Unionsgesetzgeber die Absicht hatte, sämtliche Bedrohungen der öffentlichen Ordnung zu bekämpfen (Urteil E.P. Randnrn. 44 f.).
Der Entscheid E.P. stellt zudem klar, dass Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung, von welchem die Anwendung des Einreisehindernisses von Art. 6 Abs. 1 Bst. d Schengener Grenzkodex abhängt, im gleichen Sinne auszulegen ist (Urteil E.P. Randnr. 43).
4.5.2
Dies entsprach auch der Argumentation der Schweiz in der schriftlichen Erklärung vom 3. Oktober 2018 im Verfahren C-380/18. Danach unterliegt die Bejahung einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und die Nichtgewährung von Einreise und Aufenthalt genüber Drittstaatsangehörigen ohne gesichertes Aufenthaltsrecht einer "weniger strengen Verhältnismässigkeitsprüfung" als bei freizügigkeitsberechtigten Personen, welche ein subjektives Recht auf Einreise und Aufenthalt in einem Mitgliedstaat haben (schriftliche Erklärung, a.a.O., Ziff. 10-12). Im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex und Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung genüge eine "potenzielle" Gefahr, für deren Feststellung eine auf Tatsachen gestützte Beurteilung ausreiche (schriftliche Erklärung, a.a.O., Ziff. 12-15).
4.5.3
Der Begriff der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" war bereits in Art. 96 Abs. 2 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19), der Vorgängerbestimmung von Art. 24
SIS-II-Verordnung, enthalten. Zu einem ähnlichen Ergebnis wie im Urteil E.P. gelangte der EuGH im Urteil vom 31. Januar 2006 C-503/03 Kommission gegen Spanien, Slg. 2006 I-1097. Er entschied im erwähnten Verfahren, der Begriff der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 2 der [inzwischen aufgehobenen]Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 (ABl. 56 vom 4. April 1964 S. 850) entspreche nicht dem des Art. 96 SDÜ. Die in Art. 96 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 SDÜ erwähnten Umstände würden für sich allein eine Ausschreibung im SIS rechtfertigen, "unabhängig von jeder konkreten Beurteilung der Gefahr, die der Betroffene darstelle" (Urteil Kommission gegen Spanien, Randnr. 48).
4.5.4
Hinsichtlich der Anwendung von Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung bzw. wenn (noch) keine Verurteilung erging, verlangt der EuGH im Urteil E.P. einerseits, dass die Straftat, deren Begehung der betreffende Drittstaatsangehörige verdächtigt ist, angesichts ihrer Art und der drohenden Strafe eine hinreichende Schwere aufweisen muss, um die sofortige Beendigung des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu rechtfertigen. Andererseits müssen übereinstimmende, objektive und eindeutige Indizien vorliegen, die den Verdacht stützen, dass der betreffende Drittstaatsangehörige eine solche Straftat begangen hat (Urteil E.P., Randnrn. 48 f. und 51).
4.5.5
Für die Schweiz besteht kein Anlass, von der zitierten Rechtsprechung des EuGH abzuweichen (vgl. Art. 8 Abs. 1 SAA;
BGE 142 II 35
E. 3.1 S. 38;
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117; je mit Hinweisen).
4.6
Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung kann entgegen der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich und des Kantonsgerichts Basel-Landschaft (oben E. 4.4.3 und 4.4.4) nicht im Sinne einer effektiven Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder einer abstrakten Mindeststrafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe verstanden werden. Ersteres widerspricht bereits dem klaren Wortlaut der Bestimmung, der auf die abstrakte Strafandrohung abstellt ("mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist"). Dass die erwähnte Bestimmung im Sinne einer Mindeststrafandrohung zu verstehen ist, kann ebenfalls ausgeschlossen werden. Eine solche Regelung macht wenig Sinn, da damit je nach Ausgestaltung der nationalen Straftatbestände willkürlich schwere Straftaten vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen würden. Weiter ist davon auszugehen, dass der EG-Gesetzgeber für
eine solche Regelung eine klare Formulierung gewählt hätte. Hätte er für die Ausschreibung im SIS eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr voraussetzen wollen, hätte er naheliegenderweise auf die konkrete Strafe abgestellt.
Entscheidend ist daher vielmehr, ob die Straftat im Höchstmass mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr bedroht ist (gl.M. für die insoweit identische Bestimmung von Art. 96 Abs. 2 Bst. a SDÜ: EGLI/MEYER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, Fn. 76 zu Art. 5 AuG mit Hinweis auf die deutsche Lehre). Eine solche Auslegung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung steht nicht nur im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung, sondern entspricht auch den Materialien (vgl. Änderungsvorschlag Manfred Weber zum Entwurf des Vorschlags des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres des Europäischen Parlaments vom 31. März 2006, PE 372.149v02-00 S. 26, siehe dazu auch hinten E. 4.7.2), der Regelung im Auslieferungsrecht (vgl. insb. Art. 59 ff. SDÜ und Art. 2 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/ JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten [ABl. L 190 vom 18. Juli 2002 S. 1; nachfolgend: Rahmenbeschluss über den europäischen Haftbefehl]) und der langjährigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung.
4.7
4.7.1
Gemäss dem Urteil E.P. kann ein Drittstaatsangehöriger, der wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist [vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung], oder gegen den ein begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat [vgl. Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung], in Anwendung von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben werden, "sofern er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt" (Urteil E.P., Randnr. 41). Unabhängig von der Voraussetzung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung in Bezug auf die abstrakte Strafandrohung ist daher stets zu prüfen, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen ist. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178).
4.7.2
An die Annahme einer solchen Gefahr sind im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 und 2 SIS-II-Verordnung indes keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 39 zu Art. 5 AuG). Nicht verlangt wird insbesondere, dass von der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (Urteil E.P., Randnrn. 29 ff., 46 und 51; oben E. 4.5.1). Gemäss der Rechtsprechung des EuGH sind an die Annahme einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Drittstaatsangehörigen ohne Freizügigkeitsrecht geringere Anforderungen zu stellen als bei freizügigkeitsberechtigten Personen (inklusive gewisse Familienangehörige), d.h. der Begriff der Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung ist weiter als in anderen Unionserlassen, da die Grenzkontrollen zur Vorbeugung von "jeglicher Bedrohung" der öffentlichen Ordnung beitragen sollen (vgl. oben E. 4.5; a.M. ZURBRÜGG/HRUSCHKA, a.a.O., N. 97 vor Art. 66a-66d StGB).
Im Unterschied zum Vorschlag der EU-Kommission vom 23. August 2005 und zum Entwurf des zuständigen Ausschusses des EU-Parlaments vom 31. März 2006 (je Art. 15 Abs. 1 Bst. a) sieht Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zudem keine "schwerwiegende" Gefahr mehr vor, d.h. das Adjektiv "schwerwiegend" wurde bewusst gestrichen. Entsprechend wurde auch Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung angepasst ("Verurteilung zu einer Straftat, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist", was bezüglich der Strafandrohung Art. 2 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI über den Europäischen Haftbefehl entspricht). Der Vorschlag der Kommission vom 23. August 2005 und der Entwurf des Ausschusses vom 31. März 2006 (je Art. 15 Abs. 1 Bst. a Ziff. i) verlangten insoweit noch eine Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI über den Europäischen Haftbefehl und eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, womit im Vergleich zum damals geltenden Art. 96 Abs. 2 Bst. a SDÜ eine Verschärfung der Ausschreibungsvoraussetzungen einhergegangen wäre (vgl. zum Ganzen: Gesetzgebungsverfahren 2005/0106[COD]: Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 23. August 2005, KOM(2005) 236 endgültig/2; Entwurf des Vorschlags des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres des Europäischen Parlaments vom 31. März 2006, PE 365. 024v02-00; und Änderungsanträge vom 18. Mai 2006, PE 372. 149v02-00 S. 25 f.).
4.7.3
Die Annahme einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung setzt im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung daher nicht zwingend eine Straftat von einer besonderen Schwere voraus. Fehl geht insoweit auch der Vergleich mit Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung, wonach eine Ausschreibung im SIS zu erfolgen hat, wenn gegen einen Drittstaatsangehörigen ein begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat. Eine solche Ausschreibung beruht nicht auf einer strafrechtlichen Verurteilung, sondern auf einem blossen, ein Einreiseverbot rechtfertigenden Verdacht. An die schwere der Straftat und die damit einhergehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung sind daher höhere Anforderungen zu stellen, da im Rahmen der Interessenabwägung in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips auch der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen ist. Dass die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 2 Bst. a und b SIS-II-Verordnung hinsichtlich der Schwere der Straftat nicht identisch sind, ergibt sich auch aus der unterschiedlichen Formulierung von Bst. a und b.
4.7.4
Bei einer rechtskräftigen Verurteilung sind die Anforderungen an die Schwere der Straftat tendenziell weniger hoch anzusetzen. Insoweit genügt, wenn die betroffene Person wegen einer oder mehrerer, die öffentliche Sicherheit oder Ordnung tangierender Straftaten verurteilt wurde, die einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit von einer gewissen Schwere sind (ähnlich EGLI/MEYER, a.a.O., N. 39 zu Art. 5 AuG). Diese Auslegung liegt auch der Botschaft vom 24. November 1999 zum Schweizerisch-deutschen Polizeivertrag vom 27. April 1999 (SR 0.360.136.1) zugrunde, welche auf die mit Art. 24 SIS-II-Verordnung in dieser Hinsicht identische Vorgängerbestimmung von Art. 96 SDÜ Bezug nimmt. Danach wird durch den Verweis auf Art. 96 SDÜ in Art. 7 Abs. 1 des Polizeivertrags für die Datenübermittlung Deutschlands an die Schweiz sichergestellt, dass die der Ausschreibung zugrunde liegenden Tatsachen ein "gewisses Gewicht" haben und Bagatelldelikte ausgeschlossen sind (Botschaft vom 24. November 1999 über verschiedene Vereinbarungen mit Deutschland sowie mit Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein über polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit, BBl 2000 862 ff., 877).
4.7.5
Dass der Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung nicht auf schwere bzw. besonders schwere Straftaten beschränkt ist, zeigt auch der Vergleich mit Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung betreffend die
Ausschreibung von Einreiseverboten, welche wegen einer Verletzung von migrationsrechtlichen Bestimmungen ausgesprochen wurden. Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung, von welchem die Schweiz bereits heute Gebrauch macht (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen), ist als "Kann-Bestimmung" formuliert. Die Verordnung (EU) 2018/1861 sieht in Art. 24 Abs. 2 Bst. c neu jedoch eine Pflicht zur Ausschreibung von Einreiseverboten vor, die gegen einen Drittstaatsangehörigen wegen der Umgehung oder der versuchten Umgehung von Rechtsvorschriften über die Einreise in das und den Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verhängt wurden. Die ehemals fakultative Ausschreibung wird damit zur Pflicht (vgl. Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand, BBl 2020 3499, 3481 f., 3514, 3522, 3525; SCHNEIDER/GFELLER, a.a.O., S. 10). Eine die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS rechtfertigende Gefährdung für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ist daher bereits bei der Umgehung oder der versuchten Umgehung von europäischen oder nationalen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt zu bejahen (vgl. Botschaft Weiterentwicklung Schengen-Besitzstand, BBl 2020 3482 und 3525). Diese weitreichende Pflicht zur Ausschreibung von Einreiseverboten, welche wegen der Verletzung von Bestimmungen über die Einreise oder den Aufenthalt ausgesprochen wurden, wurde anlässlich der parlamentarischen Beratungen kritisiert (vgl. Voten Fivaz und Schlatter, AB 2020 N 1622, 1624, 2309 f. und 2311). Letztlich wurde die Vorlage vom Parlament jedoch angenommen.
4.7.6
Ebenfalls nicht sachgerecht wäre es, für die Frage, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung vorliegt, ausschliesslich auf das Strafmass abzustellen. Im Strafmass spiegelt sich das strafrechtliche Verschulden wider (vgl. Art. 47 StGB), die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung angesichts möglicher Strafminderungs- oder Strafmilderungsgründe jedoch nicht zwingend im vollen Ausmass. Entscheidend für die Frage, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zu bejahen ist, sind daher in erster Linie Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person.
4.7.7
Damit ist zugleich auch gesagt, dass nicht jede Rechtsverletzung, auch wenn damit eine strafrechtliche Verurteilung einhergeht, die in Anwendung von Art. 67 Abs. 2 lit. a AIG (SR 142.20) i.V.m. Art. 77a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) zu einem Einreiseverbot führt, eine Ausschreibung im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung rechtfertigt. Art. 77a VZAE enthält eine weite Umschreibung des Begriffs der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Danach ist eine Verletzung (Nichtbeachtung) der öffentlichen Sicherheit und Ordnung u.a. bereits gegeben, wenn gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen missachtet oder öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Verpflichtungen mutwillig nicht erfüllt werden (Art. 77a Abs. 1 lit. a und b VZAE; vgl. zum Begriff der Gefährdung auch Art. 77a Abs. 2 VZAE).
Die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS ist nur bei Rechtsverletzungen in Form von Straftaten einer gewissen Schwere (Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung) oder einer Umgehung von migrationsrechtlichen Vorschriften (Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung) vorgesehen. Einreiseverbote, die wegen der Verletzung anderer Rechtsvorschriften (Art. 67 Abs. 2 lit. a AIG i.V.m. Art. 77a VZAE) oder gestützt auf Art. 67 Abs. 2 lit. b AIG (Bezug von Sozialhilfe) ausgesprochen wurden, sind nicht im SIS auszuschreiben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-1419/2020 vom 11. August 2020 E. 7).
4.8
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung weder eine Verurteilung zu einer Freiheitstrafe von mindestens einem Jahr voraussetzt, noch einen Schuldspruch wegen einer Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist. Die Voraussetzung von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung ist vielmehr erfüllt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Indes ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Damit wird dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen. An die Annahme einer solchen Gefahr sind jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (oben E. 4.5 und 4.7.2). Dass bei der Legalprognose eine konkrete Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen (vgl. Urteil 6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.2). Ebenso
wenig setzt Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung die Verurteilung zu einer "schweren" Straftat voraus, sondern es genügen eine oder mehrere Straftaten, die einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit von einer "gewissen" Schwere sind, unter Ausschluss von blossen Bagatelldelikten. Entscheidend ist zudem nicht das Strafmass, sondern in erster Linie die Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person.
Schliesslich dürfen nur Einreiseverbote im SIS ausgeschrieben werden, die in Beachtung der nationalen Verfahrensregeln und auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergingen (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Art. 24 Abs. 1 Bst. a der Verordnung (EU) 2018/1861 stellt klar, dass diese individuelle Bewertung eine Bewertung der persönlichen Umstände des betreffenden Drittstaatsangehörigen und der Auswirkungen der Einreise- und Aufenthaltsverweigerung für den betreffenden Drittstaatsangehörigen umfassen muss. Damit soll sichergestellt werden, dass nur grundrechtskonforme Einreiseverbote Eingang ins SIS finden.
4.9
Art. 24 SIS-II-Verordnung und Art. 24 der Verordnung (EU) 2018/1861 verpflichten die Schengen-Staaten nicht zum Erlass von Einreiseverboten. Kommt es gestützt auf das nationale Recht wegen eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung indes zu einer Landesverweisung und sind die zuvor erwähnten Voraussetzungen erfüllt, d.h. ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen, ist die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS grundsätzlich verhältnismässig und folglich vorzunehmen (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.2 S. 178). Den übrigen Schengen-Staaten steht es frei, die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen dennoch zu bewilligen (Art. 6 Abs. 5 Bst. c Schengener Grenzkodex; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 Bst. a der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1; nachfolgend: Visakodex]. Die Souveränität der übrigen Schengen-Staaten wird insofern durch die in der Schweiz ausgesprochene Landesverweisung, welche ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz gilt, nicht berührt (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.3 S. 178 f.; Urteil 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3).
Umgekehrt garantiert die Nichtausschreibung der Landesverweisung im SIS keinen Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht in den übrigen Schengen-Staaten, da der Schengener Grenzkodex und der Visakodex ein Einreisehindernis bzw. ein Hindernis für die Vergabe eines Visums nicht nur bei einer Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS vorsehen (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d Schengener Grenzkodex und Art. 21 Abs. 3 Bst. c Visakodex), sondern etwa auch bei einer Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit oder wenn die betroffene Person in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden ist (Art. 6 Abs. 1 Bst. e Schengener Grenzkodex und Art. 21 Abs. 1 und 3 Bst. d Visakodex).
4.10
Dem Beschwerdeführer (geb. 1987) wurde der Aufenthaltstitel in der Schweiz entzogen, weil er eine Schändung beging, für welche Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB die obligatorische Landesverweisung vorsieht. Mit dieser Straftat hat er die sexuelle Integrität der Beschwerdegegnerin 2 massiv verletzt. Der Entzug eines langjährigen Aufenthaltsrechts setzt nach der Rechtsprechung eine Verletzung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung voraus (nicht publ. E. 3.2.5), wovon vorliegend auszugehen ist. Der Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers, der seit seinem 14. Lebensjahr mit seiner Familie in der Schweiz wohnhaft ist, lässt sich nur mit der Schwere der Straftat sowie seinen Vorstrafen und der mit seinem deliktischen Verhalten einhergehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung rechtfertigen. Die beurteilte Aufenthaltsverweigerung in Form einer strafrechtlichen Landesverweisung stützt sich daher auf eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung, wobei der Tatbestand der Schändung gemäss Art. 191 StGB in den Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung fällt. Sie beruht zudem auf einer individuellen Beurteilung. Dass die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS nicht entgegen (vgl. Urteil 6B_739/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 2.2). Gleiches gilt für das relativ geringe Strafmass (Geldstrafe von 270 Tagessätzen), zumal bei der Strafzumessung strafmindernd zu berücksichtigen war, dass der Beschwerdeführer die Schändung unter Alkohol- und Kokainkonsum beging. Es lag folglich im vorinstanzlichen Ermessen, eine Ausschreibung im SIS anzuordnen. Eine damit einhergehende zusätzliche Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit im gesamten Schengenraum hat der Beschwerdeführer
in Kauf zu nehmen. Diese Einschränkung gilt zudem nicht absolut, da die übrigen Schengen-Staaten die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Gründe dennoch bewilligen können (
BGE 146 IV 172
E. 3.2.3 S. 178 f.; Urteil 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3). Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ist bundesrechtskonform.
4.11
4.11.1
Spricht das Berufungsgericht gegenüber einem Drittstaatsangehörigen eine Landesverweisung aus, muss es auch über die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS entscheiden (
BGE 146 IV 172
E. 3.3.5 S. 183). Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Auschreibung der Landesverweisung im SIS im vorinstanzlichen Verfahren zudem insofern angefochten, als er die vollumfängliche Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 7 des erstinstanzlichen Urteils verlangte, welche nebst der Landesverweisung auch die Ausschreibung im SIS anordnete. Die Vorinstanz befand im angefochtenen Entscheid daher zu Recht auch über die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS.
4.11.2
Die Vorinstanz begründet die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS jedoch zu Unrecht lediglich mit einem impliziten Verweis auf ihre Erwägungen zur Landesverweisung. Eine solche Begründung vermag den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Damit hat die Vorinstanz die in Art. 81 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. a StPO verankerte Begründungspflicht verletzt, welche Ausfluss des Anspruchs der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör ist (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 81 StPO). Die Vorinstanz hätte zumindest die Bestimmungen von Art. 21 und 24 Abs. 1 und 2 Bst. a SIS-II-Verordnung erwähnen sowie kurz darlegen müssen, dass die Ausschreibung im SIS angesichts der Schwere des beurteilten Sexualdelikts und der im Zusammenhang mit der Landesverweisung bejahten Gefahr für die öffentliche Ordnung verhältnismässig ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS im Verfahren vor der Vorinstanz nur als Folge des beantragten Verzichts auf die Landesverweisung angefochten hat und er weder explizit beantragte noch begründete, dass und weshalb auf die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS auch im Falle einer Bestätigung der Landesverweisung zu verzichten ist.
4.11.3
Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Verfahren vor Bundesgericht geheilt werden, wenn ausschliesslich
Rechtsfragen streitig sind, die das Bundesgericht mit freier Kognition beurteilen kann, und dem Beschwerdeführer durch die Heilung kein Nachteil erwächst (
BGE 133 I 100
E. 4.9 S. 105;
BGE 129 I 129
E. 2.2.3 S. 135;
BGE 126 I 68
E. 2 S. 72; Urteile 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 1.2; 6B_772/2016 vom 14. Februar 2017 E. 10). Eine Heilung ist nach der Rechtsprechung selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör möglich, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (
BGE 142 II 218
E. 2.8.1 S. 226;
BGE 137 I 195
E. 2.3.2 S. 197 f.; je mit Hinweisen).
4.11.4
Vorliegend kann nicht von einer besonders schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgegangen werden, zumal sich der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren zu den Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS hätte äussern können, was er unterliess. Dieser war trotz der ungenügenden Begründung in der Lage, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS vor Bundesgericht sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt zudem umfassend festgestellt. Aus ihren Erwägungen im Zusammenhang mit der Landesverweisung ergibt sich insbesondere, dass angesichts des vom Beschwerdeführer begangenen Sexualdelikts ein relevantes öffentliches Interesse an dessen Fernhaltung besteht. Ob die Landesverweisung im SIS auszuschreiben ist, reduziert sich in der vorliegenden Konstellation somit auf eine reine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht mit freier Kognition prüft. Eine ausnahmsweise Verweigerung der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS trotz gegebener Ausschreibungsvoraussetzungen lag vorliegend angesichts der Schwere der beurteilten Straftat nicht im Ermessen der Vorinstanz, da Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung von den schweizerischen Gerichten einheitlich auszulegen sind. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid im Übrigen bereits explizit für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ausgesprochen. Aus der Heilung des Begründungsmangels im bundesgerichtlichen Verfahren erwächst dem Beschwerdeführer sodann kein Nachteil.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren hat mit dem vorliegenden Entscheid daher als geheilt zu gelten. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz zur besseren
Begründung kann angesichts der sich stellenden kontroversen Rechtsfrage und zwecks Vermeidung einer unnötigen Verfahrensverzögerung ausnahmsweise abgesehen werden. Der Verletzung der Begründungspflicht im vorinstanzlichen Verfahren ist bei der Kostenauflage Rechnung zu tragen (vgl. Urteile 6B_772/2016 vom 14. Februar 2017 E. 10 und 11; 1P.140/2000 vom 22. Mai 2000 E. 5, nicht publ. in:
BGE 126 I 68).
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Art. 21 e 24 del regolamento (CE) n. 1987/2006 (regolamento SIS II) e del regolamento (UE) 2018/1861; presupposti per la segnalazione di divieti di entrata nel sistema d'informazione Schengen (SIS). L'art. 24 n. 2 lett. a regolamento SIS II non presuppone né una condanna a una pena detentiva di almeno un anno né una condanna per un reato punibile con una pena detentiva non inferiore a un anno. Al riguardo, è sufficiente che la pena massima comminata dalla norma penale corrispondente sia una pena detentiva di un anno o più. Occorre però sempre esaminare, quale ulteriore condizione, se l'interessato rappresenta una minacia per la sicurezza pubblica o l'ordine pubblico (art. 24 n. 2 regolamento SIS II). Non devono essere poste esigenze troppo elevate per ammettere una simile minaccia. Non è necessario che il comportamento individuale dell'interessato rappresenti "una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società" (consid. 4.4-4.8).
Obbligo di motivazione del tribunale e possibilità di sanare un difetto di motivazione dinanzi al Tribunale federale (consid. 4.11).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 37
A. Das Bezirksgericht Laufenburg sprach A. im Zusammenhang mit der B. AG mit Urteil vom 15. Dezember 2016 und 31. März 2017 des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (G. und Fund H.), der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (J., Retrozessionen), der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden gemäss Art. 254 Abs. 1 StGB (G. und Fund H.), der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (G.), der mehrfachen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (Steuerbescheinigungen J.), der qualifizierten Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB (Retrozessionen) und der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 i.V.m. Art. 29 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von neun Jahren sowie einer unbedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 30.-und verpflichtete ihn in Anwendung von Art. 71 Abs. 1 StGB zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 2'940'597.50 an den Staat. Weiter zog es Grundstücke/Wohnungen von A. in Thailand ein. Vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB (Alternativinvestments) sprach es ihn frei.
B.
B.a A. und diverse Privatkläger meldeten gegen das Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg Berufung an. In der Berufungserklärung vom 22. Mai 2017 erklärte A., vier Schuldsprüche, das Strafmass, die Ersatzforderung, die Einziehung seiner Vermögenswerte in Thailand sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen anzufechten. Die Privatkläger beantragten in ihrer Berufungserklärung vom 29. Mai 2017 u.a., A. sei auch bezüglich der Alternativinvestments der qualifizierten Geldwäscherei schuldig zu sprechen.
B.b Die Staatsanwaltschaft erklärte am 16. August 2017 Anschlussberufung zur Berufung von A. bezogen auf die Strafzumessung und die Höhe der staatlichen Ersatzforderung.
B.c Mit Eingabe vom 21. August 2017 erklärte A. Anschlussberufung zur Berufung der Privatkläger vom 29. Mai 2017, wobei die Anträge mit denjenigen in der Berufungserklärung vom 22. Mai 2017 deckungsgleich waren. Die Anschlussberufung erfolgte "vorsorglich und ausdrücklich unter Aufrechterhaltung der (Haupt-)Berufungserklärung vom 22. Mai 2017".
B.d Mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 erklärte A., seine Berufung vollumfänglich und seine Anschlussberufung bezüglich Dispositiv-Ziff. 4.29 des erstinstanzlichen Urteils (Einziehung der Vermögenswerte in Thailand) zurückzuziehen. Im Übrigen hielt er im Schreiben vom 6. Dezember 2017 an seiner Anschlussberufung vom 21. August 2017 fest.
B.e Die Staatsanwaltschaft beantragte am 18. Dezember 2017, auf die Anschlussberufung von A. sei nicht einzutreten.
B.f Das Obergericht des Kantons Aargau entschied mit Beschluss vom 13. März 2018, die Berufung von A. vom 22. Mai 2017 sei infolge Rückzugs gegenstandslos geworden, die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom 16. August 2017 sei hinsichtlich der Berufung von A. dahingefallen und die Anschlussberufung von A. vom 21. August 2017 sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 4.29 des erstinstanzlichen Urteils infolge Rückzugs gegenstandslos geworden.
Im Übrigen trat das Obergericht des Kantons Aargau im Urteil vom 1. Februar 2019 auf die Anschlussberufung von A. ein. Es hiess diese teilweise gut, sprach A. vom Vorwurf der mehrfachen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (Steuerbescheinigungen J.) frei, erklärte ihn im Sachverhaltskomplex G. anstelle des gewerbsmässigen Betrugs der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig und bestätigte die übrigen erstinstanzlichen Schuldsprüche. Vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei (Alternativinvestments; Berufung der Privatkläger) sprach es ihn ebenfalls frei. Es verurteilte A. zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und bestätigte die Ersatzforderung von Fr. 2'940'597.50 unter Hinweis auf das Verbot der reformatio in peius.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 1. Februar 2019 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Anschlussberufung von A. unzulässig gewesen sei und das erstinstanzliche Urteil in den von diesem angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen sei.
D. Die Vorinstanz und A. stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. A. ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 382 Abs. 1 und Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO. Sie argumentiert, für die Einlegung eines Rechtsmittels bedürfe es eines Rechtsschutzinteresses. Eine Anschlussberufung im selben Verfahren, in welchem die betreffende Partei bereits Berufung eingelegt habe, könne daher nur noch diejenigen Teile des Urteils abdecken, bezüglich welcher nicht bereits Berufung erhoben worden sei. Dieselben Punkte mit Berufung und Anschlussberufung anzufechten, sei sinnlos und verdiene keinen Rechtsschutz. Die Anschlussberufung des Beschwerdegegners sei daher unzulässig gewesen, weshalb darauf nicht hätte eingetreten werden dürfen. Ergebe sich ein Rechtsschutzinteresse für die Einlegung einer Anschlussberufung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, sei eine Anschlussberufung infolge Fristablaufs nicht mehr möglich. Auch die Umwandlung einer Berufung in eine Anschlussberufung sei nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung daher nicht mehr möglich. Vorliegend seien die Berufung sowie die identische und damit unzulässige Anschlussberufung des Beschwerdegegners während mehreren Monaten parallel geführt worden, dies obschon die Vorinstanz die Zulässigkeit der Anschlussberufung von Amtes wegen hätte prüfen müssen. Eine anfänglich unzulässige Anschlussberufung könne nicht Monate nach Ablauf der Rechtsmittelfrist rückwirkend mit dem Rückzug der Berufung doch noch für zulässig erklärt werden.
2.2 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf ihren Beschluss vom 13. März 2018. Sie erwägt darin zusammengefasst, es sei nicht zulässig, neben der eigenen Hauptberufung eine Anschlussberufung zu führen, die mit ihren Anträgen nicht über die eigenen Berufungsanträge hinausgehe. Entsprechend sei bei parallel geführten, identischen Rechtsmitteln auf die Anschlussberufung nicht einzutreten. Da der Beschwerdegegner seine Hauptberufung mittlerweile jedoch zurückgezogen habe, wäre ein Nichteintreten auf die Anschlussberufung angesichts der derzeitigen Ausgangslage jedoch nicht mehr sachgerecht. Bei der Ausgangslage, wie sie sich derzeit präsentiere, könne ihm ein Interesse an deren Behandlung nicht mehr abgesprochen werden.
2.3 Der Beschwerdegegner macht in seiner Stellungnahme vor Bundesgericht im Wesentlichen geltend, Haupt- und Anschlussberufung seien angesichts der Akzessorietät der Anschlussberufung (Art. 401 Abs. 3 StPO) und der Einschränkung der Anschlussberufung in Bezug auf die Parteien (Art. 401 Abs. 2 StPO) trotz ähnlich formulierter Anträge nicht identisch. Eine Anschlussberufung zusätzlich zur eigenen Hauptberufung sei nicht sinnlos. Das eigene Prozessverhalten hänge im Berufungsverfahren stark von demjenigen der übrigen Parteien ab. Wie sich die übrigen Parteien positionieren, werde einer Partei jedoch regelmässig mit Verspätung zur Kenntnis gebracht, da sie erst nach Ablauf der eigenen Rechtsmittelfrist erfahre, ob die übrigen Parteien Berufung bzw. Anschlussberufung erklärt hätten. Auch über die Frage des Eintretens auf die Berufung werde regelmässig erst nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung entschieden. Dass er zusätzlich zur Hauptberufung auch Anschlussberufung erhoben habe, habe daher einen praktischen Nutzen gehabt. Dies habe sich auch aus Gründen der anwaltlichen Sorgfaltspflicht aufgedrängt, da nachträglich bezüglich der Hauptberufung ein Nichteintretensentscheid z.B. infolge Verspätung hätte ergehen können. Ein Nichteintreten auf seine Anschlussberufung wäre überspitzt formalistisch. Es würde zudem gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, da die Beschwerdeführerin, nachdem ihr die Anschlussberufung zur Kenntnis gebracht worden sei, darauf verzichtet habe, in ihrer Eingabe vom 18. September 2017 in Anwendung von Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO einen Antrag auf Nichteintreten zu stellen. Die Beschwerdeführerin verhalte sich daher widersprüchlich, wenn sie nach dem Rückzug der Hauptberufung vehement einen solchen Nichteintretensentscheid fordere. Da weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz irgendwelche Vorbehalte in Bezug auf seine Anschlussberufung erhoben hätten, habe er auf deren Zulässigkeit vertrauen dürfe. Alleine vor diesem Hintergrund habe er schliesslich seine Hauptberufung zurückgezogen. Selbst wenn seiner Argumentation nicht gefolgt würde, wäre von einer zulässigen Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung auszugehen, wie sie in Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71) ausdrücklich vorgesehen sei. Im Mehrparteienverhältnis habe eine solche Umwandlung entgegen der Lehre durchaus Vorteile, da damit allfällige Anschlussberufungen anderer Parteien zur eigenen Hauptberufung zum Dahinfallen gebracht werden könnten. Diese Rechtsfolge sei gesetzlich vorgesehen und führe zu keiner Benachteiligung, zumal es jeder Partei freistehe, allfällige eigene Berufungsziele mit einer eigenen Berufung zu verfolgen. Dem Antrag der Beschwerdeführerin, das erstinstanzliche Urteil sei für rechtskräftig zu erklären, könne auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil die Berufung des Mitbeschuldigten C. gutgeheissen worden sei, was sich gemäss Art. 392 StPO auch auf seine Strafbarkeit auswirke.
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO können die anderen Parteien innert 20 Tagen seit Empfang der Berufungserklärung schriftlich Anschlussberufung erklären. Die Anschlussberufung richtet sich sinngemäss nach Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO (Art. 401 Abs. 1 StPO). Sie ist nicht auf den Umfang der Hauptberufung beschränkt, es sei denn, diese beziehe sich ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils (Art. 401 Abs. 2 StPO; BGE 142 IV 234 E. 1.2 S. 236 f.; Urteil 6B_6/2019 vom 22. Februar 2019 E. 1). Wird die Berufung zurückgezogen oder wird auf sie nicht eingetreten, so fällt auch die Anschlussberufung dahin (Art. 401 Abs. 3 StPO). Mit der Anschlussberufung wird der Partei, die sich mit einem erstinstanzlichen Urteil im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Einzelpunkten, abfinden kann und daher auf die selbstständige Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, ermöglicht, die von ihr als unbefriedigend empfundenen Punkte doch noch der Berufungsinstanz zur Prüfung zu unterbreiten, wenn eine andere Partei gegen das Urteil Berufung erhoben hat (LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 401 StPO). Damit soll die Berufungsinstanz in die Lage versetzt werden, eine umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts und insb. auch der Rechtsfolgen vorzunehmen (EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO).
2.4.2 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die gleichen Anträge einer Partei könnten nicht parallel Gegenstand einer Berufung und einer Anschlussberufung zur Berufung einer anderen Partei sein (HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 401 StPO) bzw. eine Anschlussberufung sei nur in den Punkten möglich, die nicht bereits Gegenstand der Berufung dieser Partei seien (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 und 8 zu Art. 401 StPO; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 401 StPO; offengelassen in BGE 141 III 302 E. 2.5 in fine S. 311 für die Anschlussberufung im Sinne von Art. 313 ZPO). Dem ist beizupflichten. Das Gericht kann nicht zweimal über den gleichen Antrag befinden, d.h. sowohl im Rahmen einer Hauptberufung als auch einer Anschlussberufung, da der Antrag mit der Behandlung der Hauptberufung als erledigt zu gelten hat. Ist ein gültiger Berufungsantrag hängig, bleibt kein Raum für eine Anschlussberufung im gleichen Punkt (vgl. auch HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO, wonach das Berufungsverfahren unnötig kompliziert würde, wenn die gleichen Anträge parallel Gegenstand der Berufung und der Anschlussberufung der gleichen Partei sein könnten). Auf die Anschlussberufung ist in analoger Anwendung von Art. 403 StPO daher nicht einzutreten, wenn das damit gestellte Rechtsbegehren bereits Gegenstand einer gültigen Berufung der betreffenden Partei bildet.
2.4.3 Zulässig ist es hingegen, die eigene Hauptberufung in eine Anschlussberufung umzuwandeln, wenn dies rechtzeitig innert der Frist für die Anschlussberufung gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO geschieht (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO). Nach Ablauf der Frist von 20 Tagen seit Empfang der gegnerischen Berufungserklärung (vgl. Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO) ist eine solche Umwandlung indes nicht mehr möglich (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO; in diesem Sinne auch SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts[nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 697 Fn. 294), da in diesem Zeitpunkt nicht mehr gültig Anschlussberufung erhoben werden kann. Die Möglichkeit, eine Berufung auch nach Ablauf der Frist im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO in eine Anschlussberufung umzuwandeln, ist in der StPO nicht vorgesehen. Den Parteien bleibt es jedoch auch nach diesem Zeitpunkt unbenommen, sich auf einen gegenseitigen Rückzug ihrer Rechtsmittel zu einigen.
2.5
2.5.1 Was der Beschwerdegegner dagegen vorträgt, vermag nicht zu überzeugen. Insbesondere ist kein schützenswertes Interesse ersichtlich, eine Berufung jederzeit bzw. solange in eine Anschlussberufung umwandeln zu können, als gemäss Art. 386 Abs. 2 lit. a und b StPO ein Rückzug der Berufung möglich ist. Der Beschwerdegegner macht geltend, damit könne die Anschlussberufung zur eigenen Berufung zum Dahinfallen gebracht werden, wobei eine Anschlussberufung zur Anschlussberufung nicht möglich sei. Fraglich ist indes bereits, ob bei einer Umwandlung einer Hauptberufung in eine Anschlussberufung überhaupt von einem Rückzug der Berufung im Sinne von Art. 401 Abs. 3 StPO gesprochen werden kann, da die Anträge hängig bleiben, wenn auch in anderer Form. Eine solche Auslegung von Art. 401 Abs. 3 StPO hätte entgegen der ratio legis der Anschlussberufung (vgl. oben E. 2.4.1) zur Folge, dass die gegnerischen Anträge trotz Hängigkeit eines Berufungsverfahrens unbehandelt blieben.
Selbst wenn Art. 401 Abs. 3 StPO bei einer Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung zur Anwendung gelangen sollte - was vorliegend offenbleiben kann -, läge im Umstand, dass damit das Rechtsmittel des Anschlussberufungsklägers zum Dahinfallen gebracht wird, kein legitimes Interesse, welches für die jederzeitige Umwandelbarkeit einer Berufung in eine Anschlussberufung spricht. Ziel des Gesetzgebers war es wie dargelegt vielmehr, der mit einer Angelegenheit befassten Berufungsinstanz eine möglichst umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts zu ermöglichen. Es sind daher keine Gründe ersichtlich, weshalb eine Verunmöglichung der Anschlussberufung der Gegenpartei über eine extensive Gesetzesauslegung geschützt werden soll. Gleiches gilt für die übrigen, nicht näher erläuterten prozesstaktischen Überlegungen des Beschwerdegegners.
Unbeantwortet bleiben kann damit auch die vom Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme aufgeworfene und in der Lehre umstrittene Frage, ob eine Anschlussberufung zu einer Anschlussberufung zulässig ist (bejahend HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1555; a.M. EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO).
2.5.2 Zutreffend ist, dass sich eine Anschlussberufung zusätzlich zur Hauptberufung ausnahmsweise aufdrängen kann, wenn zweifelhaft ist, ob auf die eigene Berufung einzutreten ist. Davon, dass es deswegen zu den anwaltlichen Sorgfaltspflichten gehört, nebst der Berufung auch Anschlussberufung zu erheben, kann jedoch keine Rede sein. Der Anwalt muss vielmehr dafür besorgt sein, dass er die Berufungsanmeldung und die Berufungserklärung (vgl. Art. 399 StPO) rechtzeitig und formgerecht vornimmt, ansonsten er unnötige Kosten verursacht, zumal mit dem Nichteintreten auf die Anschlussberufung auch Gerichtskosten verbunden sein können (vgl. Art. 403 i.V.m. Art. 428 Abs. 1 Satz 2 StPO). Das Argument des Beschwerdegegners geht im Übrigen auch deshalb an der Sache vorbei, weil vorliegend nicht die Zulässigkeit seiner Anschlussberufung zusätzlich zu einer ungültigen Berufung, sondern die Umwandlung einer grundsätzlich rechtsgültig erhobenen Berufung in eine Anschlussberufung nach Ablauf der Frist zur Anschlussberufung im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO zu beurteilen ist. Dass eine Partei bspw. nach einer verspäteten Berufung dennoch rechtsgültig Anschlussberufung erheben kann, steht nicht zur Diskussion. Das Berufungsgericht darf eine gleichzeitig erhobene Anschlussberufung mittels Nichteintretensentscheid daher nur für ungültig erklären, wenn es auf die Hauptberufung der betreffenden Partei eintritt. Solange die eigene Berufung nicht formell für ungültig erklärt wurde (vgl. Art. 403 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO), ist die zusätzliche Anschlussberufung jedoch unbeachtlich. Daran ändert nichts, dass eine Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung durch Rückzug der eigenen Berufung nach Ablauf der Frist im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO nicht zulässig ist.
2.5.3 Dies steht entgegen den Vorbringen des Beschwerdegegners auch nicht im Widerspruch zu Art. 15 Abs. 2 StBOG und den Materialien zu dieser Bestimmung. Das StBOG regelt die Behördenorganisation, welche nur in rudimentärer Form Eingang in die StPO fand, im Übrigen jedoch Bund und Kantonen überlassen wurde (vgl. Art. 14 StPO; Art. 1 Abs. 1 StBOG; BGE 142 IV 70 E. 3.1 S. 75 f.; Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes, BBl 2008 8125 ff., 8129). Als weitere Regelungsmaterie im StBOG zu berücksichtigen sind einzelne Sachbereiche, die keine Aufnahme in die StPO gefunden haben (BBl 2008 8130). Da sich Art. 15 Abs. 2 StBOG nur zur Behördenorganisation äussert und nicht bestimmt, innert welcher Frist die Umwandlung der Berufung in die Anschlussberufung zu erfolgen hat, ist die Bestimmung im Einklang mit der StPO dahingehend zu verstehen, dass eine gültige Umwandlungserklärung nur innert der Frist für die Anschlussberufung abgegeben werden kann.
2.6
2.6.1 Die sinngemässe Erklärung des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2017, seine Berufung in eine Anschlussberufung umwandeln zu wollen, war nach dem Gesagten ungültig, da sie nicht innert der Frist für die Anschlussberufung im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO erfolgte. Die Beschwerdeführerin wendet insoweit zu Recht ein, die Argumentation der Vorinstanz hätte zur Folge, dass die Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung über eine unzulässige "vorsorgliche" Anschlussberufung dennoch jederzeit möglich wäre. Eine solche Möglichkeit ist in der StPO nicht vorgesehen. Unerheblich ist, dass sich die Vorinstanz erst im Beschluss vom 13. März 2018, d.h. nach der Umwandlungserklärung vom 6. Dezember 2017, zur Zulässigkeit der Anschlussberufung vom 21. August 2017 äusserte.
2.6.2 Formell enthielt das Schreiben vom 6. Dezember 2017 keine Umwandlung der Hauptberufung in eine Anschlussberufung, sondern einen schlichten Rückzug der Hauptberufung. Zum Rückzug seiner Berufung war der Beschwerdegegner im mündlichen Verfahren bis zum Abschluss der Parteiverhandlungen berechtigt (Art. 386 Abs. 2 lit. a StPO). Ein Rückzug der Berufung ist gemäss Art. 386 Abs. 3 StPO endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (vgl. Art. 386 Abs. 3 StPO). Der Rückzug einer Berufung ist in der Regel daher verbindlich. Einem anwaltlich vertretenen Berufungskläger muss die Wirkung eines Rückzugs grundsätzlich bekannt sein. Der Beschwerdegegner konnte sich auch nicht auf die Gültigkeit seiner Anschlussberufung bzw. der Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung verlassen.
Allerdings gab es im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens noch keine höchstrichterlichen Grundsatzentscheide zur Zulässigkeit der Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung. Das Bundesgericht befasst sich im vorliegenden Entscheid erstmals vertieft mit den Voraussetzungen für die Umwandlung einer Berufung in eine Anschlussberufung. Die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner unter den gegebenen Umständen daher ausnahmsweise eine Frist ansetzen müssen zur Stellungnahme, ob er am Rückzug seiner Hauptberufung auch in Berücksichtigung der Unzulässigkeit seiner Anschlussberufung festhält. Ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschwerdegegners ohne eine solche vorgängige Rückfrage beim Beschwerdegegner wäre in der vorliegenden Konstellation überspitzt formalistisch.
2.6.3 Unbegründet ist die Kritik des Beschwerdegegners, das von der Beschwerdeführerin beantragte Nichteintreten auf die Anschlussberufung vom 21. August 2017 verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Zwar verzichtete die Beschwerdeführerin, nachdem ihr die "vorsorgliche" Anschlussberufung vom 21. August 2017 in analoger Anwendung von Art. 400 Abs. 2 StPO zur Kenntnis gebracht worden war, in ihrer Eingabe vom 18. September 2017 auf Nichteintretensanträge (vgl. Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO). Dies schadet ihr insofern nicht, als die "vorsorgliche" Anschlussberufung des Beschwerdegegners zum damaligen Zeitpunkt angesichts der hängigen Berufung keine praktische Tragweite hatte und lediglich im Falle eines Nichteintretens auf die Hauptberufung des Beschwerdegegners infolge Verspätung oder formeller Mängel zu prüfen gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin musste zum damaligen Zeitpunkt auch nicht damit rechnen, dass sich der Beschwerdegegner mit der "vorsorglichen" Anschlussberufung nicht bloss gegen ein allfälliges Nichteintreten auf seine Hauptberufung absichern wollte, sondern diese für eine gesetzlich nicht vorgesehene Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung nach Ablauf der Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO nutzen wollte. Nach dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2017 beantragte die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2017 zu Recht, auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners sei nicht einzutreten. Der Antrag ist daher nicht neu im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG, wobei offenbeiben kann, ob diese Bestimmung vorliegend überhaupt zur Anwendung gelangt. Ein treuwidriges Verhalten der Beschwerdeführerin liegt auf jeden Fall nicht vor.
2.7 Die Vorinstanz muss daher wie dargelegt vorgehen und den Beschwerdegegner zur Stellungnahme auffordern, ob sein Schreiben vom 6. Dezember 2017 wirklich als Rückzug der Berufung entgegenzunehmen ist. Hält dieser an seiner Berufung fest, hat die Vorinstanz ein neues Berufungsverfahren durchzuführen. Wird auf die Berufung des Beschwerdegegners eingetreten, ist des Weiteren auch die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft zu beurteilen, da Art. 401 Abs. 3 StPO nicht zur Anwendung gelangt.
Für die Anschlussberufung des Beschwerdegegners bestand nur Raum, wenn sich bei der Neubeurteilung seiner Hauptberufung herausstellen sollte, dass diese unzulässig, da bspw. verspätet oder formungültig war. Dies wurde von der Vorinstanz, welche das Verfahren im Beschluss vom 13. Mai 2018 infolge Rückzugs der Berufung für gegenstandslos erklärte, bisher nicht formell geprüft, wird vor Bundesgericht allerdings auch von keiner Seite geltend gemacht.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners zu Unrecht eingetreten, ist nach dem Gesagten begründet. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführerin betreffend das rechtliche Gehör erübrigt sich damit.
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Art. 400 Abs. 3 lit. b und Art. 401 StPO; Art. 15 Abs. 2 StBOG; Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung. Die gleichen Anträge einer Partei können nicht parallel Gegenstand einer Berufung und einer Anschlussberufung zur Berufung einer anderen Partei sein. Eine Berufung kann nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO daher nicht mehr gültig in eine Anschlussberufung umgewandelt werden (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 37
A. Das Bezirksgericht Laufenburg sprach A. im Zusammenhang mit der B. AG mit Urteil vom 15. Dezember 2016 und 31. März 2017 des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (G. und Fund H.), der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (J., Retrozessionen), der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden gemäss Art. 254 Abs. 1 StGB (G. und Fund H.), der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (G.), der mehrfachen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (Steuerbescheinigungen J.), der qualifizierten Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB (Retrozessionen) und der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 i.V.m. Art. 29 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von neun Jahren sowie einer unbedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 30.-und verpflichtete ihn in Anwendung von Art. 71 Abs. 1 StGB zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 2'940'597.50 an den Staat. Weiter zog es Grundstücke/Wohnungen von A. in Thailand ein. Vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB (Alternativinvestments) sprach es ihn frei.
B.
B.a A. und diverse Privatkläger meldeten gegen das Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg Berufung an. In der Berufungserklärung vom 22. Mai 2017 erklärte A., vier Schuldsprüche, das Strafmass, die Ersatzforderung, die Einziehung seiner Vermögenswerte in Thailand sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen anzufechten. Die Privatkläger beantragten in ihrer Berufungserklärung vom 29. Mai 2017 u.a., A. sei auch bezüglich der Alternativinvestments der qualifizierten Geldwäscherei schuldig zu sprechen.
B.b Die Staatsanwaltschaft erklärte am 16. August 2017 Anschlussberufung zur Berufung von A. bezogen auf die Strafzumessung und die Höhe der staatlichen Ersatzforderung.
B.c Mit Eingabe vom 21. August 2017 erklärte A. Anschlussberufung zur Berufung der Privatkläger vom 29. Mai 2017, wobei die Anträge mit denjenigen in der Berufungserklärung vom 22. Mai 2017 deckungsgleich waren. Die Anschlussberufung erfolgte "vorsorglich und ausdrücklich unter Aufrechterhaltung der (Haupt-)Berufungserklärung vom 22. Mai 2017".
B.d Mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 erklärte A., seine Berufung vollumfänglich und seine Anschlussberufung bezüglich Dispositiv-Ziff. 4.29 des erstinstanzlichen Urteils (Einziehung der Vermögenswerte in Thailand) zurückzuziehen. Im Übrigen hielt er im Schreiben vom 6. Dezember 2017 an seiner Anschlussberufung vom 21. August 2017 fest.
B.e Die Staatsanwaltschaft beantragte am 18. Dezember 2017, auf die Anschlussberufung von A. sei nicht einzutreten.
B.f Das Obergericht des Kantons Aargau entschied mit Beschluss vom 13. März 2018, die Berufung von A. vom 22. Mai 2017 sei infolge Rückzugs gegenstandslos geworden, die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom 16. August 2017 sei hinsichtlich der Berufung von A. dahingefallen und die Anschlussberufung von A. vom 21. August 2017 sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 4.29 des erstinstanzlichen Urteils infolge Rückzugs gegenstandslos geworden.
Im Übrigen trat das Obergericht des Kantons Aargau im Urteil vom 1. Februar 2019 auf die Anschlussberufung von A. ein. Es hiess diese teilweise gut, sprach A. vom Vorwurf der mehrfachen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (Steuerbescheinigungen J.) frei, erklärte ihn im Sachverhaltskomplex G. anstelle des gewerbsmässigen Betrugs der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig und bestätigte die übrigen erstinstanzlichen Schuldsprüche. Vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei (Alternativinvestments; Berufung der Privatkläger) sprach es ihn ebenfalls frei. Es verurteilte A. zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und bestätigte die Ersatzforderung von Fr. 2'940'597.50 unter Hinweis auf das Verbot der reformatio in peius.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 1. Februar 2019 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Anschlussberufung von A. unzulässig gewesen sei und das erstinstanzliche Urteil in den von diesem angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen sei.
D. Die Vorinstanz und A. stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. A. ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 382 Abs. 1 und Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO. Sie argumentiert, für die Einlegung eines Rechtsmittels bedürfe es eines Rechtsschutzinteresses. Eine Anschlussberufung im selben Verfahren, in welchem die betreffende Partei bereits Berufung eingelegt habe, könne daher nur noch diejenigen Teile des Urteils abdecken, bezüglich welcher nicht bereits Berufung erhoben worden sei. Dieselben Punkte mit Berufung und Anschlussberufung anzufechten, sei sinnlos und verdiene keinen Rechtsschutz. Die Anschlussberufung des Beschwerdegegners sei daher unzulässig gewesen, weshalb darauf nicht hätte eingetreten werden dürfen. Ergebe sich ein Rechtsschutzinteresse für die Einlegung einer Anschlussberufung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, sei eine Anschlussberufung infolge Fristablaufs nicht mehr möglich. Auch die Umwandlung einer Berufung in eine Anschlussberufung sei nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung daher nicht mehr möglich. Vorliegend seien die Berufung sowie die identische und damit unzulässige Anschlussberufung des Beschwerdegegners während mehreren Monaten parallel geführt worden, dies obschon die Vorinstanz die Zulässigkeit der Anschlussberufung von Amtes wegen hätte prüfen müssen. Eine anfänglich unzulässige Anschlussberufung könne nicht Monate nach Ablauf der Rechtsmittelfrist rückwirkend mit dem Rückzug der Berufung doch noch für zulässig erklärt werden.
2.2 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf ihren Beschluss vom 13. März 2018. Sie erwägt darin zusammengefasst, es sei nicht zulässig, neben der eigenen Hauptberufung eine Anschlussberufung zu führen, die mit ihren Anträgen nicht über die eigenen Berufungsanträge hinausgehe. Entsprechend sei bei parallel geführten, identischen Rechtsmitteln auf die Anschlussberufung nicht einzutreten. Da der Beschwerdegegner seine Hauptberufung mittlerweile jedoch zurückgezogen habe, wäre ein Nichteintreten auf die Anschlussberufung angesichts der derzeitigen Ausgangslage jedoch nicht mehr sachgerecht. Bei der Ausgangslage, wie sie sich derzeit präsentiere, könne ihm ein Interesse an deren Behandlung nicht mehr abgesprochen werden.
2.3 Der Beschwerdegegner macht in seiner Stellungnahme vor Bundesgericht im Wesentlichen geltend, Haupt- und Anschlussberufung seien angesichts der Akzessorietät der Anschlussberufung (Art. 401 Abs. 3 StPO) und der Einschränkung der Anschlussberufung in Bezug auf die Parteien (Art. 401 Abs. 2 StPO) trotz ähnlich formulierter Anträge nicht identisch. Eine Anschlussberufung zusätzlich zur eigenen Hauptberufung sei nicht sinnlos. Das eigene Prozessverhalten hänge im Berufungsverfahren stark von demjenigen der übrigen Parteien ab. Wie sich die übrigen Parteien positionieren, werde einer Partei jedoch regelmässig mit Verspätung zur Kenntnis gebracht, da sie erst nach Ablauf der eigenen Rechtsmittelfrist erfahre, ob die übrigen Parteien Berufung bzw. Anschlussberufung erklärt hätten. Auch über die Frage des Eintretens auf die Berufung werde regelmässig erst nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung entschieden. Dass er zusätzlich zur Hauptberufung auch Anschlussberufung erhoben habe, habe daher einen praktischen Nutzen gehabt. Dies habe sich auch aus Gründen der anwaltlichen Sorgfaltspflicht aufgedrängt, da nachträglich bezüglich der Hauptberufung ein Nichteintretensentscheid z.B. infolge Verspätung hätte ergehen können. Ein Nichteintreten auf seine Anschlussberufung wäre überspitzt formalistisch. Es würde zudem gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, da die Beschwerdeführerin, nachdem ihr die Anschlussberufung zur Kenntnis gebracht worden sei, darauf verzichtet habe, in ihrer Eingabe vom 18. September 2017 in Anwendung von Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO einen Antrag auf Nichteintreten zu stellen. Die Beschwerdeführerin verhalte sich daher widersprüchlich, wenn sie nach dem Rückzug der Hauptberufung vehement einen solchen Nichteintretensentscheid fordere. Da weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz irgendwelche Vorbehalte in Bezug auf seine Anschlussberufung erhoben hätten, habe er auf deren Zulässigkeit vertrauen dürfe. Alleine vor diesem Hintergrund habe er schliesslich seine Hauptberufung zurückgezogen. Selbst wenn seiner Argumentation nicht gefolgt würde, wäre von einer zulässigen Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung auszugehen, wie sie in Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71) ausdrücklich vorgesehen sei. Im Mehrparteienverhältnis habe eine solche Umwandlung entgegen der Lehre durchaus Vorteile, da damit allfällige Anschlussberufungen anderer Parteien zur eigenen Hauptberufung zum Dahinfallen gebracht werden könnten. Diese Rechtsfolge sei gesetzlich vorgesehen und führe zu keiner Benachteiligung, zumal es jeder Partei freistehe, allfällige eigene Berufungsziele mit einer eigenen Berufung zu verfolgen. Dem Antrag der Beschwerdeführerin, das erstinstanzliche Urteil sei für rechtskräftig zu erklären, könne auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil die Berufung des Mitbeschuldigten C. gutgeheissen worden sei, was sich gemäss Art. 392 StPO auch auf seine Strafbarkeit auswirke.
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO können die anderen Parteien innert 20 Tagen seit Empfang der Berufungserklärung schriftlich Anschlussberufung erklären. Die Anschlussberufung richtet sich sinngemäss nach Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO (Art. 401 Abs. 1 StPO). Sie ist nicht auf den Umfang der Hauptberufung beschränkt, es sei denn, diese beziehe sich ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils (Art. 401 Abs. 2 StPO; BGE 142 IV 234 E. 1.2 S. 236 f.; Urteil 6B_6/2019 vom 22. Februar 2019 E. 1). Wird die Berufung zurückgezogen oder wird auf sie nicht eingetreten, so fällt auch die Anschlussberufung dahin (Art. 401 Abs. 3 StPO). Mit der Anschlussberufung wird der Partei, die sich mit einem erstinstanzlichen Urteil im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Einzelpunkten, abfinden kann und daher auf die selbstständige Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, ermöglicht, die von ihr als unbefriedigend empfundenen Punkte doch noch der Berufungsinstanz zur Prüfung zu unterbreiten, wenn eine andere Partei gegen das Urteil Berufung erhoben hat (LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 401 StPO). Damit soll die Berufungsinstanz in die Lage versetzt werden, eine umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts und insb. auch der Rechtsfolgen vorzunehmen (EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO).
2.4.2 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die gleichen Anträge einer Partei könnten nicht parallel Gegenstand einer Berufung und einer Anschlussberufung zur Berufung einer anderen Partei sein (HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 401 StPO) bzw. eine Anschlussberufung sei nur in den Punkten möglich, die nicht bereits Gegenstand der Berufung dieser Partei seien (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 und 8 zu Art. 401 StPO; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 401 StPO; offengelassen in BGE 141 III 302 E. 2.5 in fine S. 311 für die Anschlussberufung im Sinne von Art. 313 ZPO). Dem ist beizupflichten. Das Gericht kann nicht zweimal über den gleichen Antrag befinden, d.h. sowohl im Rahmen einer Hauptberufung als auch einer Anschlussberufung, da der Antrag mit der Behandlung der Hauptberufung als erledigt zu gelten hat. Ist ein gültiger Berufungsantrag hängig, bleibt kein Raum für eine Anschlussberufung im gleichen Punkt (vgl. auch HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO, wonach das Berufungsverfahren unnötig kompliziert würde, wenn die gleichen Anträge parallel Gegenstand der Berufung und der Anschlussberufung der gleichen Partei sein könnten). Auf die Anschlussberufung ist in analoger Anwendung von Art. 403 StPO daher nicht einzutreten, wenn das damit gestellte Rechtsbegehren bereits Gegenstand einer gültigen Berufung der betreffenden Partei bildet.
2.4.3 Zulässig ist es hingegen, die eigene Hauptberufung in eine Anschlussberufung umzuwandeln, wenn dies rechtzeitig innert der Frist für die Anschlussberufung gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO geschieht (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO). Nach Ablauf der Frist von 20 Tagen seit Empfang der gegnerischen Berufungserklärung (vgl. Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO) ist eine solche Umwandlung indes nicht mehr möglich (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO; in diesem Sinne auch SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts[nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 697 Fn. 294), da in diesem Zeitpunkt nicht mehr gültig Anschlussberufung erhoben werden kann. Die Möglichkeit, eine Berufung auch nach Ablauf der Frist im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO in eine Anschlussberufung umzuwandeln, ist in der StPO nicht vorgesehen. Den Parteien bleibt es jedoch auch nach diesem Zeitpunkt unbenommen, sich auf einen gegenseitigen Rückzug ihrer Rechtsmittel zu einigen.
2.5
2.5.1 Was der Beschwerdegegner dagegen vorträgt, vermag nicht zu überzeugen. Insbesondere ist kein schützenswertes Interesse ersichtlich, eine Berufung jederzeit bzw. solange in eine Anschlussberufung umwandeln zu können, als gemäss Art. 386 Abs. 2 lit. a und b StPO ein Rückzug der Berufung möglich ist. Der Beschwerdegegner macht geltend, damit könne die Anschlussberufung zur eigenen Berufung zum Dahinfallen gebracht werden, wobei eine Anschlussberufung zur Anschlussberufung nicht möglich sei. Fraglich ist indes bereits, ob bei einer Umwandlung einer Hauptberufung in eine Anschlussberufung überhaupt von einem Rückzug der Berufung im Sinne von Art. 401 Abs. 3 StPO gesprochen werden kann, da die Anträge hängig bleiben, wenn auch in anderer Form. Eine solche Auslegung von Art. 401 Abs. 3 StPO hätte entgegen der ratio legis der Anschlussberufung (vgl. oben E. 2.4.1) zur Folge, dass die gegnerischen Anträge trotz Hängigkeit eines Berufungsverfahrens unbehandelt blieben.
Selbst wenn Art. 401 Abs. 3 StPO bei einer Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung zur Anwendung gelangen sollte - was vorliegend offenbleiben kann -, läge im Umstand, dass damit das Rechtsmittel des Anschlussberufungsklägers zum Dahinfallen gebracht wird, kein legitimes Interesse, welches für die jederzeitige Umwandelbarkeit einer Berufung in eine Anschlussberufung spricht. Ziel des Gesetzgebers war es wie dargelegt vielmehr, der mit einer Angelegenheit befassten Berufungsinstanz eine möglichst umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts zu ermöglichen. Es sind daher keine Gründe ersichtlich, weshalb eine Verunmöglichung der Anschlussberufung der Gegenpartei über eine extensive Gesetzesauslegung geschützt werden soll. Gleiches gilt für die übrigen, nicht näher erläuterten prozesstaktischen Überlegungen des Beschwerdegegners.
Unbeantwortet bleiben kann damit auch die vom Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme aufgeworfene und in der Lehre umstrittene Frage, ob eine Anschlussberufung zu einer Anschlussberufung zulässig ist (bejahend HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1555; a.M. EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO).
2.5.2 Zutreffend ist, dass sich eine Anschlussberufung zusätzlich zur Hauptberufung ausnahmsweise aufdrängen kann, wenn zweifelhaft ist, ob auf die eigene Berufung einzutreten ist. Davon, dass es deswegen zu den anwaltlichen Sorgfaltspflichten gehört, nebst der Berufung auch Anschlussberufung zu erheben, kann jedoch keine Rede sein. Der Anwalt muss vielmehr dafür besorgt sein, dass er die Berufungsanmeldung und die Berufungserklärung (vgl. Art. 399 StPO) rechtzeitig und formgerecht vornimmt, ansonsten er unnötige Kosten verursacht, zumal mit dem Nichteintreten auf die Anschlussberufung auch Gerichtskosten verbunden sein können (vgl. Art. 403 i.V.m. Art. 428 Abs. 1 Satz 2 StPO). Das Argument des Beschwerdegegners geht im Übrigen auch deshalb an der Sache vorbei, weil vorliegend nicht die Zulässigkeit seiner Anschlussberufung zusätzlich zu einer ungültigen Berufung, sondern die Umwandlung einer grundsätzlich rechtsgültig erhobenen Berufung in eine Anschlussberufung nach Ablauf der Frist zur Anschlussberufung im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO zu beurteilen ist. Dass eine Partei bspw. nach einer verspäteten Berufung dennoch rechtsgültig Anschlussberufung erheben kann, steht nicht zur Diskussion. Das Berufungsgericht darf eine gleichzeitig erhobene Anschlussberufung mittels Nichteintretensentscheid daher nur für ungültig erklären, wenn es auf die Hauptberufung der betreffenden Partei eintritt. Solange die eigene Berufung nicht formell für ungültig erklärt wurde (vgl. Art. 403 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO), ist die zusätzliche Anschlussberufung jedoch unbeachtlich. Daran ändert nichts, dass eine Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung durch Rückzug der eigenen Berufung nach Ablauf der Frist im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO nicht zulässig ist.
2.5.3 Dies steht entgegen den Vorbringen des Beschwerdegegners auch nicht im Widerspruch zu Art. 15 Abs. 2 StBOG und den Materialien zu dieser Bestimmung. Das StBOG regelt die Behördenorganisation, welche nur in rudimentärer Form Eingang in die StPO fand, im Übrigen jedoch Bund und Kantonen überlassen wurde (vgl. Art. 14 StPO; Art. 1 Abs. 1 StBOG; BGE 142 IV 70 E. 3.1 S. 75 f.; Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes, BBl 2008 8125 ff., 8129). Als weitere Regelungsmaterie im StBOG zu berücksichtigen sind einzelne Sachbereiche, die keine Aufnahme in die StPO gefunden haben (BBl 2008 8130). Da sich Art. 15 Abs. 2 StBOG nur zur Behördenorganisation äussert und nicht bestimmt, innert welcher Frist die Umwandlung der Berufung in die Anschlussberufung zu erfolgen hat, ist die Bestimmung im Einklang mit der StPO dahingehend zu verstehen, dass eine gültige Umwandlungserklärung nur innert der Frist für die Anschlussberufung abgegeben werden kann.
2.6
2.6.1 Die sinngemässe Erklärung des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2017, seine Berufung in eine Anschlussberufung umwandeln zu wollen, war nach dem Gesagten ungültig, da sie nicht innert der Frist für die Anschlussberufung im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO erfolgte. Die Beschwerdeführerin wendet insoweit zu Recht ein, die Argumentation der Vorinstanz hätte zur Folge, dass die Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung über eine unzulässige "vorsorgliche" Anschlussberufung dennoch jederzeit möglich wäre. Eine solche Möglichkeit ist in der StPO nicht vorgesehen. Unerheblich ist, dass sich die Vorinstanz erst im Beschluss vom 13. März 2018, d.h. nach der Umwandlungserklärung vom 6. Dezember 2017, zur Zulässigkeit der Anschlussberufung vom 21. August 2017 äusserte.
2.6.2 Formell enthielt das Schreiben vom 6. Dezember 2017 keine Umwandlung der Hauptberufung in eine Anschlussberufung, sondern einen schlichten Rückzug der Hauptberufung. Zum Rückzug seiner Berufung war der Beschwerdegegner im mündlichen Verfahren bis zum Abschluss der Parteiverhandlungen berechtigt (Art. 386 Abs. 2 lit. a StPO). Ein Rückzug der Berufung ist gemäss Art. 386 Abs. 3 StPO endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (vgl. Art. 386 Abs. 3 StPO). Der Rückzug einer Berufung ist in der Regel daher verbindlich. Einem anwaltlich vertretenen Berufungskläger muss die Wirkung eines Rückzugs grundsätzlich bekannt sein. Der Beschwerdegegner konnte sich auch nicht auf die Gültigkeit seiner Anschlussberufung bzw. der Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung verlassen.
Allerdings gab es im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens noch keine höchstrichterlichen Grundsatzentscheide zur Zulässigkeit der Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung. Das Bundesgericht befasst sich im vorliegenden Entscheid erstmals vertieft mit den Voraussetzungen für die Umwandlung einer Berufung in eine Anschlussberufung. Die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner unter den gegebenen Umständen daher ausnahmsweise eine Frist ansetzen müssen zur Stellungnahme, ob er am Rückzug seiner Hauptberufung auch in Berücksichtigung der Unzulässigkeit seiner Anschlussberufung festhält. Ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschwerdegegners ohne eine solche vorgängige Rückfrage beim Beschwerdegegner wäre in der vorliegenden Konstellation überspitzt formalistisch.
2.6.3 Unbegründet ist die Kritik des Beschwerdegegners, das von der Beschwerdeführerin beantragte Nichteintreten auf die Anschlussberufung vom 21. August 2017 verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Zwar verzichtete die Beschwerdeführerin, nachdem ihr die "vorsorgliche" Anschlussberufung vom 21. August 2017 in analoger Anwendung von Art. 400 Abs. 2 StPO zur Kenntnis gebracht worden war, in ihrer Eingabe vom 18. September 2017 auf Nichteintretensanträge (vgl. Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO). Dies schadet ihr insofern nicht, als die "vorsorgliche" Anschlussberufung des Beschwerdegegners zum damaligen Zeitpunkt angesichts der hängigen Berufung keine praktische Tragweite hatte und lediglich im Falle eines Nichteintretens auf die Hauptberufung des Beschwerdegegners infolge Verspätung oder formeller Mängel zu prüfen gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin musste zum damaligen Zeitpunkt auch nicht damit rechnen, dass sich der Beschwerdegegner mit der "vorsorglichen" Anschlussberufung nicht bloss gegen ein allfälliges Nichteintreten auf seine Hauptberufung absichern wollte, sondern diese für eine gesetzlich nicht vorgesehene Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung nach Ablauf der Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO nutzen wollte. Nach dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2017 beantragte die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2017 zu Recht, auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners sei nicht einzutreten. Der Antrag ist daher nicht neu im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG, wobei offenbeiben kann, ob diese Bestimmung vorliegend überhaupt zur Anwendung gelangt. Ein treuwidriges Verhalten der Beschwerdeführerin liegt auf jeden Fall nicht vor.
2.7 Die Vorinstanz muss daher wie dargelegt vorgehen und den Beschwerdegegner zur Stellungnahme auffordern, ob sein Schreiben vom 6. Dezember 2017 wirklich als Rückzug der Berufung entgegenzunehmen ist. Hält dieser an seiner Berufung fest, hat die Vorinstanz ein neues Berufungsverfahren durchzuführen. Wird auf die Berufung des Beschwerdegegners eingetreten, ist des Weiteren auch die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft zu beurteilen, da Art. 401 Abs. 3 StPO nicht zur Anwendung gelangt.
Für die Anschlussberufung des Beschwerdegegners bestand nur Raum, wenn sich bei der Neubeurteilung seiner Hauptberufung herausstellen sollte, dass diese unzulässig, da bspw. verspätet oder formungültig war. Dies wurde von der Vorinstanz, welche das Verfahren im Beschluss vom 13. Mai 2018 infolge Rückzugs der Berufung für gegenstandslos erklärte, bisher nicht formell geprüft, wird vor Bundesgericht allerdings auch von keiner Seite geltend gemacht.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners zu Unrecht eingetreten, ist nach dem Gesagten begründet. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführerin betreffend das rechtliche Gehör erübrigt sich damit.
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de
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Art. 400 al. 3 let. b et art. 401 CPP; art. 15 al. 2 LOAP; transformation d'un appel principal en appel joint. Les mêmes conclusions d'une partie ne peuvent pas être l'objet, parallèlement, d'un appel et d'un appel joint à un appel d'une autre partie. Après la fin du délai pour déposer un appel joint selon l'art. 400 al. 3 let. b CPP, un appel ne peut plus être valablement transformé en appel joint (consid. 2).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,612
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147 IV 36
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147 IV 36
Sachverhalt ab Seite 37
A. Das Bezirksgericht Laufenburg sprach A. im Zusammenhang mit der B. AG mit Urteil vom 15. Dezember 2016 und 31. März 2017 des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (G. und Fund H.), der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (J., Retrozessionen), der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden gemäss Art. 254 Abs. 1 StGB (G. und Fund H.), der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (G.), der mehrfachen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (Steuerbescheinigungen J.), der qualifizierten Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB (Retrozessionen) und der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 i.V.m. Art. 29 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von neun Jahren sowie einer unbedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 30.-und verpflichtete ihn in Anwendung von Art. 71 Abs. 1 StGB zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 2'940'597.50 an den Staat. Weiter zog es Grundstücke/Wohnungen von A. in Thailand ein. Vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB (Alternativinvestments) sprach es ihn frei.
B.
B.a A. und diverse Privatkläger meldeten gegen das Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg Berufung an. In der Berufungserklärung vom 22. Mai 2017 erklärte A., vier Schuldsprüche, das Strafmass, die Ersatzforderung, die Einziehung seiner Vermögenswerte in Thailand sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen anzufechten. Die Privatkläger beantragten in ihrer Berufungserklärung vom 29. Mai 2017 u.a., A. sei auch bezüglich der Alternativinvestments der qualifizierten Geldwäscherei schuldig zu sprechen.
B.b Die Staatsanwaltschaft erklärte am 16. August 2017 Anschlussberufung zur Berufung von A. bezogen auf die Strafzumessung und die Höhe der staatlichen Ersatzforderung.
B.c Mit Eingabe vom 21. August 2017 erklärte A. Anschlussberufung zur Berufung der Privatkläger vom 29. Mai 2017, wobei die Anträge mit denjenigen in der Berufungserklärung vom 22. Mai 2017 deckungsgleich waren. Die Anschlussberufung erfolgte "vorsorglich und ausdrücklich unter Aufrechterhaltung der (Haupt-)Berufungserklärung vom 22. Mai 2017".
B.d Mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 erklärte A., seine Berufung vollumfänglich und seine Anschlussberufung bezüglich Dispositiv-Ziff. 4.29 des erstinstanzlichen Urteils (Einziehung der Vermögenswerte in Thailand) zurückzuziehen. Im Übrigen hielt er im Schreiben vom 6. Dezember 2017 an seiner Anschlussberufung vom 21. August 2017 fest.
B.e Die Staatsanwaltschaft beantragte am 18. Dezember 2017, auf die Anschlussberufung von A. sei nicht einzutreten.
B.f Das Obergericht des Kantons Aargau entschied mit Beschluss vom 13. März 2018, die Berufung von A. vom 22. Mai 2017 sei infolge Rückzugs gegenstandslos geworden, die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom 16. August 2017 sei hinsichtlich der Berufung von A. dahingefallen und die Anschlussberufung von A. vom 21. August 2017 sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 4.29 des erstinstanzlichen Urteils infolge Rückzugs gegenstandslos geworden.
Im Übrigen trat das Obergericht des Kantons Aargau im Urteil vom 1. Februar 2019 auf die Anschlussberufung von A. ein. Es hiess diese teilweise gut, sprach A. vom Vorwurf der mehrfachen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (Steuerbescheinigungen J.) frei, erklärte ihn im Sachverhaltskomplex G. anstelle des gewerbsmässigen Betrugs der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig und bestätigte die übrigen erstinstanzlichen Schuldsprüche. Vom Vorwurf der qualifizierten Geldwäscherei (Alternativinvestments; Berufung der Privatkläger) sprach es ihn ebenfalls frei. Es verurteilte A. zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und bestätigte die Ersatzforderung von Fr. 2'940'597.50 unter Hinweis auf das Verbot der reformatio in peius.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 1. Februar 2019 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Anschlussberufung von A. unzulässig gewesen sei und das erstinstanzliche Urteil in den von diesem angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen sei.
D. Die Vorinstanz und A. stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. A. ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 382 Abs. 1 und Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO. Sie argumentiert, für die Einlegung eines Rechtsmittels bedürfe es eines Rechtsschutzinteresses. Eine Anschlussberufung im selben Verfahren, in welchem die betreffende Partei bereits Berufung eingelegt habe, könne daher nur noch diejenigen Teile des Urteils abdecken, bezüglich welcher nicht bereits Berufung erhoben worden sei. Dieselben Punkte mit Berufung und Anschlussberufung anzufechten, sei sinnlos und verdiene keinen Rechtsschutz. Die Anschlussberufung des Beschwerdegegners sei daher unzulässig gewesen, weshalb darauf nicht hätte eingetreten werden dürfen. Ergebe sich ein Rechtsschutzinteresse für die Einlegung einer Anschlussberufung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, sei eine Anschlussberufung infolge Fristablaufs nicht mehr möglich. Auch die Umwandlung einer Berufung in eine Anschlussberufung sei nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung daher nicht mehr möglich. Vorliegend seien die Berufung sowie die identische und damit unzulässige Anschlussberufung des Beschwerdegegners während mehreren Monaten parallel geführt worden, dies obschon die Vorinstanz die Zulässigkeit der Anschlussberufung von Amtes wegen hätte prüfen müssen. Eine anfänglich unzulässige Anschlussberufung könne nicht Monate nach Ablauf der Rechtsmittelfrist rückwirkend mit dem Rückzug der Berufung doch noch für zulässig erklärt werden.
2.2 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf ihren Beschluss vom 13. März 2018. Sie erwägt darin zusammengefasst, es sei nicht zulässig, neben der eigenen Hauptberufung eine Anschlussberufung zu führen, die mit ihren Anträgen nicht über die eigenen Berufungsanträge hinausgehe. Entsprechend sei bei parallel geführten, identischen Rechtsmitteln auf die Anschlussberufung nicht einzutreten. Da der Beschwerdegegner seine Hauptberufung mittlerweile jedoch zurückgezogen habe, wäre ein Nichteintreten auf die Anschlussberufung angesichts der derzeitigen Ausgangslage jedoch nicht mehr sachgerecht. Bei der Ausgangslage, wie sie sich derzeit präsentiere, könne ihm ein Interesse an deren Behandlung nicht mehr abgesprochen werden.
2.3 Der Beschwerdegegner macht in seiner Stellungnahme vor Bundesgericht im Wesentlichen geltend, Haupt- und Anschlussberufung seien angesichts der Akzessorietät der Anschlussberufung (Art. 401 Abs. 3 StPO) und der Einschränkung der Anschlussberufung in Bezug auf die Parteien (Art. 401 Abs. 2 StPO) trotz ähnlich formulierter Anträge nicht identisch. Eine Anschlussberufung zusätzlich zur eigenen Hauptberufung sei nicht sinnlos. Das eigene Prozessverhalten hänge im Berufungsverfahren stark von demjenigen der übrigen Parteien ab. Wie sich die übrigen Parteien positionieren, werde einer Partei jedoch regelmässig mit Verspätung zur Kenntnis gebracht, da sie erst nach Ablauf der eigenen Rechtsmittelfrist erfahre, ob die übrigen Parteien Berufung bzw. Anschlussberufung erklärt hätten. Auch über die Frage des Eintretens auf die Berufung werde regelmässig erst nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung entschieden. Dass er zusätzlich zur Hauptberufung auch Anschlussberufung erhoben habe, habe daher einen praktischen Nutzen gehabt. Dies habe sich auch aus Gründen der anwaltlichen Sorgfaltspflicht aufgedrängt, da nachträglich bezüglich der Hauptberufung ein Nichteintretensentscheid z.B. infolge Verspätung hätte ergehen können. Ein Nichteintreten auf seine Anschlussberufung wäre überspitzt formalistisch. Es würde zudem gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, da die Beschwerdeführerin, nachdem ihr die Anschlussberufung zur Kenntnis gebracht worden sei, darauf verzichtet habe, in ihrer Eingabe vom 18. September 2017 in Anwendung von Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO einen Antrag auf Nichteintreten zu stellen. Die Beschwerdeführerin verhalte sich daher widersprüchlich, wenn sie nach dem Rückzug der Hauptberufung vehement einen solchen Nichteintretensentscheid fordere. Da weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz irgendwelche Vorbehalte in Bezug auf seine Anschlussberufung erhoben hätten, habe er auf deren Zulässigkeit vertrauen dürfe. Alleine vor diesem Hintergrund habe er schliesslich seine Hauptberufung zurückgezogen. Selbst wenn seiner Argumentation nicht gefolgt würde, wäre von einer zulässigen Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung auszugehen, wie sie in Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71) ausdrücklich vorgesehen sei. Im Mehrparteienverhältnis habe eine solche Umwandlung entgegen der Lehre durchaus Vorteile, da damit allfällige Anschlussberufungen anderer Parteien zur eigenen Hauptberufung zum Dahinfallen gebracht werden könnten. Diese Rechtsfolge sei gesetzlich vorgesehen und führe zu keiner Benachteiligung, zumal es jeder Partei freistehe, allfällige eigene Berufungsziele mit einer eigenen Berufung zu verfolgen. Dem Antrag der Beschwerdeführerin, das erstinstanzliche Urteil sei für rechtskräftig zu erklären, könne auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil die Berufung des Mitbeschuldigten C. gutgeheissen worden sei, was sich gemäss Art. 392 StPO auch auf seine Strafbarkeit auswirke.
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO können die anderen Parteien innert 20 Tagen seit Empfang der Berufungserklärung schriftlich Anschlussberufung erklären. Die Anschlussberufung richtet sich sinngemäss nach Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO (Art. 401 Abs. 1 StPO). Sie ist nicht auf den Umfang der Hauptberufung beschränkt, es sei denn, diese beziehe sich ausschliesslich auf den Zivilpunkt des Urteils (Art. 401 Abs. 2 StPO; BGE 142 IV 234 E. 1.2 S. 236 f.; Urteil 6B_6/2019 vom 22. Februar 2019 E. 1). Wird die Berufung zurückgezogen oder wird auf sie nicht eingetreten, so fällt auch die Anschlussberufung dahin (Art. 401 Abs. 3 StPO). Mit der Anschlussberufung wird der Partei, die sich mit einem erstinstanzlichen Urteil im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Einzelpunkten, abfinden kann und daher auf die selbstständige Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, ermöglicht, die von ihr als unbefriedigend empfundenen Punkte doch noch der Berufungsinstanz zur Prüfung zu unterbreiten, wenn eine andere Partei gegen das Urteil Berufung erhoben hat (LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 401 StPO). Damit soll die Berufungsinstanz in die Lage versetzt werden, eine umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts und insb. auch der Rechtsfolgen vorzunehmen (EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO).
2.4.2 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die gleichen Anträge einer Partei könnten nicht parallel Gegenstand einer Berufung und einer Anschlussberufung zur Berufung einer anderen Partei sein (HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 401 StPO) bzw. eine Anschlussberufung sei nur in den Punkten möglich, die nicht bereits Gegenstand der Berufung dieser Partei seien (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 und 8 zu Art. 401 StPO; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 401 StPO; offengelassen in BGE 141 III 302 E. 2.5 in fine S. 311 für die Anschlussberufung im Sinne von Art. 313 ZPO). Dem ist beizupflichten. Das Gericht kann nicht zweimal über den gleichen Antrag befinden, d.h. sowohl im Rahmen einer Hauptberufung als auch einer Anschlussberufung, da der Antrag mit der Behandlung der Hauptberufung als erledigt zu gelten hat. Ist ein gültiger Berufungsantrag hängig, bleibt kein Raum für eine Anschlussberufung im gleichen Punkt (vgl. auch HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO, wonach das Berufungsverfahren unnötig kompliziert würde, wenn die gleichen Anträge parallel Gegenstand der Berufung und der Anschlussberufung der gleichen Partei sein könnten). Auf die Anschlussberufung ist in analoger Anwendung von Art. 403 StPO daher nicht einzutreten, wenn das damit gestellte Rechtsbegehren bereits Gegenstand einer gültigen Berufung der betreffenden Partei bildet.
2.4.3 Zulässig ist es hingegen, die eigene Hauptberufung in eine Anschlussberufung umzuwandeln, wenn dies rechtzeitig innert der Frist für die Anschlussberufung gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO geschieht (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO). Nach Ablauf der Frist von 20 Tagen seit Empfang der gegnerischen Berufungserklärung (vgl. Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO) ist eine solche Umwandlung indes nicht mehr möglich (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 401 StPO; in diesem Sinne auch SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts[nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, S. 697 Fn. 294), da in diesem Zeitpunkt nicht mehr gültig Anschlussberufung erhoben werden kann. Die Möglichkeit, eine Berufung auch nach Ablauf der Frist im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO in eine Anschlussberufung umzuwandeln, ist in der StPO nicht vorgesehen. Den Parteien bleibt es jedoch auch nach diesem Zeitpunkt unbenommen, sich auf einen gegenseitigen Rückzug ihrer Rechtsmittel zu einigen.
2.5
2.5.1 Was der Beschwerdegegner dagegen vorträgt, vermag nicht zu überzeugen. Insbesondere ist kein schützenswertes Interesse ersichtlich, eine Berufung jederzeit bzw. solange in eine Anschlussberufung umwandeln zu können, als gemäss Art. 386 Abs. 2 lit. a und b StPO ein Rückzug der Berufung möglich ist. Der Beschwerdegegner macht geltend, damit könne die Anschlussberufung zur eigenen Berufung zum Dahinfallen gebracht werden, wobei eine Anschlussberufung zur Anschlussberufung nicht möglich sei. Fraglich ist indes bereits, ob bei einer Umwandlung einer Hauptberufung in eine Anschlussberufung überhaupt von einem Rückzug der Berufung im Sinne von Art. 401 Abs. 3 StPO gesprochen werden kann, da die Anträge hängig bleiben, wenn auch in anderer Form. Eine solche Auslegung von Art. 401 Abs. 3 StPO hätte entgegen der ratio legis der Anschlussberufung (vgl. oben E. 2.4.1) zur Folge, dass die gegnerischen Anträge trotz Hängigkeit eines Berufungsverfahrens unbehandelt blieben.
Selbst wenn Art. 401 Abs. 3 StPO bei einer Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung zur Anwendung gelangen sollte - was vorliegend offenbleiben kann -, läge im Umstand, dass damit das Rechtsmittel des Anschlussberufungsklägers zum Dahinfallen gebracht wird, kein legitimes Interesse, welches für die jederzeitige Umwandelbarkeit einer Berufung in eine Anschlussberufung spricht. Ziel des Gesetzgebers war es wie dargelegt vielmehr, der mit einer Angelegenheit befassten Berufungsinstanz eine möglichst umfassende Würdigung des Anklagesachverhalts zu ermöglichen. Es sind daher keine Gründe ersichtlich, weshalb eine Verunmöglichung der Anschlussberufung der Gegenpartei über eine extensive Gesetzesauslegung geschützt werden soll. Gleiches gilt für die übrigen, nicht näher erläuterten prozesstaktischen Überlegungen des Beschwerdegegners.
Unbeantwortet bleiben kann damit auch die vom Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme aufgeworfene und in der Lehre umstrittene Frage, ob eine Anschlussberufung zu einer Anschlussberufung zulässig ist (bejahend HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 401 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1555; a.M. EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 401 StPO).
2.5.2 Zutreffend ist, dass sich eine Anschlussberufung zusätzlich zur Hauptberufung ausnahmsweise aufdrängen kann, wenn zweifelhaft ist, ob auf die eigene Berufung einzutreten ist. Davon, dass es deswegen zu den anwaltlichen Sorgfaltspflichten gehört, nebst der Berufung auch Anschlussberufung zu erheben, kann jedoch keine Rede sein. Der Anwalt muss vielmehr dafür besorgt sein, dass er die Berufungsanmeldung und die Berufungserklärung (vgl. Art. 399 StPO) rechtzeitig und formgerecht vornimmt, ansonsten er unnötige Kosten verursacht, zumal mit dem Nichteintreten auf die Anschlussberufung auch Gerichtskosten verbunden sein können (vgl. Art. 403 i.V.m. Art. 428 Abs. 1 Satz 2 StPO). Das Argument des Beschwerdegegners geht im Übrigen auch deshalb an der Sache vorbei, weil vorliegend nicht die Zulässigkeit seiner Anschlussberufung zusätzlich zu einer ungültigen Berufung, sondern die Umwandlung einer grundsätzlich rechtsgültig erhobenen Berufung in eine Anschlussberufung nach Ablauf der Frist zur Anschlussberufung im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO zu beurteilen ist. Dass eine Partei bspw. nach einer verspäteten Berufung dennoch rechtsgültig Anschlussberufung erheben kann, steht nicht zur Diskussion. Das Berufungsgericht darf eine gleichzeitig erhobene Anschlussberufung mittels Nichteintretensentscheid daher nur für ungültig erklären, wenn es auf die Hauptberufung der betreffenden Partei eintritt. Solange die eigene Berufung nicht formell für ungültig erklärt wurde (vgl. Art. 403 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO), ist die zusätzliche Anschlussberufung jedoch unbeachtlich. Daran ändert nichts, dass eine Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung durch Rückzug der eigenen Berufung nach Ablauf der Frist im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO nicht zulässig ist.
2.5.3 Dies steht entgegen den Vorbringen des Beschwerdegegners auch nicht im Widerspruch zu Art. 15 Abs. 2 StBOG und den Materialien zu dieser Bestimmung. Das StBOG regelt die Behördenorganisation, welche nur in rudimentärer Form Eingang in die StPO fand, im Übrigen jedoch Bund und Kantonen überlassen wurde (vgl. Art. 14 StPO; Art. 1 Abs. 1 StBOG; BGE 142 IV 70 E. 3.1 S. 75 f.; Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes, BBl 2008 8125 ff., 8129). Als weitere Regelungsmaterie im StBOG zu berücksichtigen sind einzelne Sachbereiche, die keine Aufnahme in die StPO gefunden haben (BBl 2008 8130). Da sich Art. 15 Abs. 2 StBOG nur zur Behördenorganisation äussert und nicht bestimmt, innert welcher Frist die Umwandlung der Berufung in die Anschlussberufung zu erfolgen hat, ist die Bestimmung im Einklang mit der StPO dahingehend zu verstehen, dass eine gültige Umwandlungserklärung nur innert der Frist für die Anschlussberufung abgegeben werden kann.
2.6
2.6.1 Die sinngemässe Erklärung des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2017, seine Berufung in eine Anschlussberufung umwandeln zu wollen, war nach dem Gesagten ungültig, da sie nicht innert der Frist für die Anschlussberufung im Sinne von Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO erfolgte. Die Beschwerdeführerin wendet insoweit zu Recht ein, die Argumentation der Vorinstanz hätte zur Folge, dass die Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung über eine unzulässige "vorsorgliche" Anschlussberufung dennoch jederzeit möglich wäre. Eine solche Möglichkeit ist in der StPO nicht vorgesehen. Unerheblich ist, dass sich die Vorinstanz erst im Beschluss vom 13. März 2018, d.h. nach der Umwandlungserklärung vom 6. Dezember 2017, zur Zulässigkeit der Anschlussberufung vom 21. August 2017 äusserte.
2.6.2 Formell enthielt das Schreiben vom 6. Dezember 2017 keine Umwandlung der Hauptberufung in eine Anschlussberufung, sondern einen schlichten Rückzug der Hauptberufung. Zum Rückzug seiner Berufung war der Beschwerdegegner im mündlichen Verfahren bis zum Abschluss der Parteiverhandlungen berechtigt (Art. 386 Abs. 2 lit. a StPO). Ein Rückzug der Berufung ist gemäss Art. 386 Abs. 3 StPO endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (vgl. Art. 386 Abs. 3 StPO). Der Rückzug einer Berufung ist in der Regel daher verbindlich. Einem anwaltlich vertretenen Berufungskläger muss die Wirkung eines Rückzugs grundsätzlich bekannt sein. Der Beschwerdegegner konnte sich auch nicht auf die Gültigkeit seiner Anschlussberufung bzw. der Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung verlassen.
Allerdings gab es im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens noch keine höchstrichterlichen Grundsatzentscheide zur Zulässigkeit der Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung. Das Bundesgericht befasst sich im vorliegenden Entscheid erstmals vertieft mit den Voraussetzungen für die Umwandlung einer Berufung in eine Anschlussberufung. Die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner unter den gegebenen Umständen daher ausnahmsweise eine Frist ansetzen müssen zur Stellungnahme, ob er am Rückzug seiner Hauptberufung auch in Berücksichtigung der Unzulässigkeit seiner Anschlussberufung festhält. Ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschwerdegegners ohne eine solche vorgängige Rückfrage beim Beschwerdegegner wäre in der vorliegenden Konstellation überspitzt formalistisch.
2.6.3 Unbegründet ist die Kritik des Beschwerdegegners, das von der Beschwerdeführerin beantragte Nichteintreten auf die Anschlussberufung vom 21. August 2017 verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Zwar verzichtete die Beschwerdeführerin, nachdem ihr die "vorsorgliche" Anschlussberufung vom 21. August 2017 in analoger Anwendung von Art. 400 Abs. 2 StPO zur Kenntnis gebracht worden war, in ihrer Eingabe vom 18. September 2017 auf Nichteintretensanträge (vgl. Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO). Dies schadet ihr insofern nicht, als die "vorsorgliche" Anschlussberufung des Beschwerdegegners zum damaligen Zeitpunkt angesichts der hängigen Berufung keine praktische Tragweite hatte und lediglich im Falle eines Nichteintretens auf die Hauptberufung des Beschwerdegegners infolge Verspätung oder formeller Mängel zu prüfen gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin musste zum damaligen Zeitpunkt auch nicht damit rechnen, dass sich der Beschwerdegegner mit der "vorsorglichen" Anschlussberufung nicht bloss gegen ein allfälliges Nichteintreten auf seine Hauptberufung absichern wollte, sondern diese für eine gesetzlich nicht vorgesehene Umwandlung der Berufung in eine Anschlussberufung nach Ablauf der Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO nutzen wollte. Nach dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2017 beantragte die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2017 zu Recht, auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners sei nicht einzutreten. Der Antrag ist daher nicht neu im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG, wobei offenbeiben kann, ob diese Bestimmung vorliegend überhaupt zur Anwendung gelangt. Ein treuwidriges Verhalten der Beschwerdeführerin liegt auf jeden Fall nicht vor.
2.7 Die Vorinstanz muss daher wie dargelegt vorgehen und den Beschwerdegegner zur Stellungnahme auffordern, ob sein Schreiben vom 6. Dezember 2017 wirklich als Rückzug der Berufung entgegenzunehmen ist. Hält dieser an seiner Berufung fest, hat die Vorinstanz ein neues Berufungsverfahren durchzuführen. Wird auf die Berufung des Beschwerdegegners eingetreten, ist des Weiteren auch die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft zu beurteilen, da Art. 401 Abs. 3 StPO nicht zur Anwendung gelangt.
Für die Anschlussberufung des Beschwerdegegners bestand nur Raum, wenn sich bei der Neubeurteilung seiner Hauptberufung herausstellen sollte, dass diese unzulässig, da bspw. verspätet oder formungültig war. Dies wurde von der Vorinstanz, welche das Verfahren im Beschluss vom 13. Mai 2018 infolge Rückzugs der Berufung für gegenstandslos erklärte, bisher nicht formell geprüft, wird vor Bundesgericht allerdings auch von keiner Seite geltend gemacht.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners zu Unrecht eingetreten, ist nach dem Gesagten begründet. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerdeführerin betreffend das rechtliche Gehör erübrigt sich damit.
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de
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Art. 400 cpv. 3 lett. b e art. 401 CPP; art. 15 cpv. 2 LOAP; commutazione dell'appello in appello incidentale. Le medesime conclusioni di una parte non possono essere oggetto di un appello e parallelamente di un appello incidentale a un appello di un'altra parte. Dopo la scadenza del termine per interporre appello incidentale di cui all'art. 400 cpv. 3 lett. b CPP non è pertanto più possibile commutare validamente un appello in un appello incidentale (consid. 2).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 361
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147 IV 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
A la suite d'une plainte pénale déposée le 9 février 2018 par B. SA, compagnie pétrolière appartenant à l'Etat vénézuélien, le Ministère public de la République et canton de Genève instruit une enquête des chefs de complicité de corruption d'agents publics étrangers (art. 322septies
CP) et de blanchiment d'argent (art. 305bis
CP), respectivement de soustraction de données (art. 143 CP) contre différentes personnes - dont E., F. et A. -, employés ou prestataires de services pour le groupe G., actif notamment dans le négoce de produits pétrochimiques.
Dans ce cadre, il leur est reproché d'avoir mis en place, dès 2004, en tout ou en partie depuis Genève, un vaste système de corruption des employés de B. SA pour obtenir en substance des informations leur permettant de connaître les stocks en pétrole brut, les besoins en pétrole brut léger et les futurs appels d'offre de cette société, ceci afin de faire attribuer les marchés aux seules sociétés de trading détenues par E. et F., soit notamment G. Inc. Ces employés ou prestataires de services sont également soupçonnés d'avoir organisé, en Suisse et depuis Genève, la détention et le mouvement de fonds provenant des infractions de corruption d'agents publics étrangers, ainsi que d'avoir mis en place un dispositif permettant d'accéder à distance, notamment depuis la Suisse et depuis Miami (Etats-Unis d'Amérique), à des données confidentielles contenues sur les serveurs de B. SA.
B.
B.a
Le 29 mars 2018, G. Inc., G. Limited et E. ont contesté la constitution de partie plaignante de B. SA, au motif principalement que la plainte pénale n'était pas signée par un organe de B. SA, mais par le Procureur général du Venezuela, dont les pouvoirs auraient été, de plus, usurpés.
Par ordonnance du 8 avril 2018, le Ministère public a confirmé la validité de la constitution de B. SA.
B.b
Par courrier du 12 avril 2018, H., en sa qualité de Représentante judiciaire de B. SA, s'est adressée au Ministère public pour lui annoncer qu'elle "confirm[ait], approuv[ait] et au besoin ratifi[ait]" la constitution de B. SA en qualité de partie plaignante, qu'elle octroyait à l'avocat C. le pouvoir de représenter la société dans la procédure et qu'elle en informerait le conseil d'administration en temps utile.
B.c
Par arrêt du 4 décembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Chambre pénale de recours) a déclaré irrecevables les recours formés par G. Inc. et G. Limited et rejeté celui formé par E. contre l'ordonnance du 8 avril 2018.
Contre cet arrêt, E. a formé le 17 décembre 2018 un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (cause 1B_554/2018).
B.d
Le 22 mars 2019, F. a informé le Ministère public que, dans le contexte de la crise politique vénézuélienne opposant Nicolas Maduro à Juan Guaido - qui prétendaient tous deux à la fonction de Président de la République -, un nouveau conseil d'administration de B. SA avait été nommé, le 13 février 2019, par l'Assemblée nationale du Venezuela, présidée par Juan Guaido, de sorte que la gouvernance de B. SA était désormais "bicéphale". I., signataire de la plainte pénale en qualité de Procureur général du Venezuela, avait en outre été désavoué par "les deux composantes" du gouvernement vénézuélien, indépendamment de la valeur probante des affirmations de H. F. demandait en conséquence que B. SA n'eût pas accès au dossier jusqu'à droit connu sur les réels intérêts poursuivis, car les pièces de la procédure rendues accessibles par le passé avaient été versées dans une procédure civile aux Etats-Unis d'Amérique menée par des "affairistes peu scrupuleux".
B.e
Le 26 mars 2019, B. SA a informé le Ministère public qu'elle avait une nouvelle Représentante judiciaire, en la personne de J.,
dont elle annexait une lettre, datée du 21 mars 2019, par laquelle cette représentante déclarait qu'elle avait été nommée au mois de novembre 2018 et qu'elle confirmait, approuvait et ratifiait toutes les décisions prises par sa prédécesseure H. B. SA a aussi fait parvenir au Ministère public une lettre de son président réaffirmant que H. l'avait légitimement représentée tant pour la plainte pénale que pour le mandat confié à Me
C., son conseil genevois, et avait dûment informé le conseil d'administration des actes qu'elle avait entrepris.
B.f
Statuant, par arrêt 1B_554/2018 du 7 juin 2019, sur la base des faits établis par la Chambre pénale de recours dans son arrêt du 4 décembre 2018 (cf. art. 105 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par E. contre cet arrêt (cf. ci-dessus, let. B.a et B.c).
C.
C.a
Le 25 juin 2019, E. a invité le Ministère public à rendre une nouvelle décision quant à la validité de la constitution de B. SA à titre de partie plaignante, à la lumière des faits dont le Tribunal fédéral n'avait pas pu tenir compte dans son arrêt du 7 juin 2019, et à suspendre dans l'intervalle le droit de B. SA d'accéder au dossier.
Le même jour, en référence à un courrier du 29 mai 2019 de la Procureure générale du Venezuela Luisa Ortega Diaz au Procureur général du canton de Genève Olivier Jornot, F. a demandé au Ministère public de refuser la qualité de partie plaignante à B. SA ainsi que tout acte de procédure soumis par celle-ci ou par des personnes prétendant la représenter.
S'adressant au Ministère public le même jour également, A. a pour sa part indiqué qu'elle contestait la qualité de partie plaignante de B. SA et qu'elle s'opposait à tout rétablissement de ses prérogatives procédurales.
C.b
Par décision du 28 juin 2019, le Ministère public a confirmé la validité de la constitution de partie plaignante de B. SA et le droit de celle-ci de consulter le dossier sans restriction.
Statuant par arrêt du 15 octobre 2019, la Chambre pénale de recours a rejeté les recours formés contre cette décision par A., E. et F.
Contre cet arrêt, les trois précités ont formé un recours au Tribunal fédéral (causes 1B_549/2019, 1B_550/2019 et 1B_553/2019).
C.c
Le 6 janvier 2020, l'avocat D. a informé le Ministère public qu'il représentait désormais B. SA dans la procédure pénale, se prévalant
à cet égard d'une résolution prise le 7 novembre 2019 par le conseil d'administration de B. SA, résolution qui répudiait par ailleurs le mandat de l'avocat C.
C.d
Par arrêt 1B_549/2019 du 10 mars 2020, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours formés par A., E. et F. contre l'arrêt du 15 octobre 2019, faute pour eux de pouvoir se prévaloir d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Il a par ailleurs été jugé que Me
C. avait valablement représenté B. SA en procédure fédérale. Au reste, dans la mesure où Me
D. avait dans l'intervalle annoncé sa constitution au Ministère public, c'était à cette autorité qu'il appartenait, le cas échéant, de déterminer si Me
D. était valablement habilité à représenter les intérêts de B. SA pour la suite de la procédure pénale (cf. arrêt 1B_549/2019 précité consid. 2.5).
D.
D.a
Le 29 avril 2020, le Ministère public a ordonné la transmission à Me C. d'une copie numérisée du dossier.
Saisie d'un recours, introduit par Me D. au nom de B. SA, contre ce prononcé, la Présidente de la Chambre pénale de recours a admis, par ordonnance du 5 mai 2020, la requête de mesures provisionnelles assortie au recours. Dans ce cadre, il a été fait interdiction à Me C. d'accéder à la procédure pénale jusqu'à droit connu sur le recours, Me C. ayant été enjoint de restituer, à réception de la présente, la clé USB que le Ministère public lui avait remis le 29 avril 2020. Il lui a en outre été signifié l'interdiction d'utiliser ou de remettre à quiconque les éventuelles copies effectuées dans l'intervalle.
Par arrêt du 28 mai 2020, la Chambre pénale de recours a déclaré irrecevables les recours formés par F., E. et A. contre le prononcé du 29 avril 2020.
D.b
Par ordonnance du 2 juin 2020, le Ministère public a refusé de reconnaître, d'une part, la validité de la constitution de Me D. en qualité de représentant de B. SA et, d'autre part, la révocation des pouvoirs de Me C.
D.c
Statuant par arrêt du 3 juillet 2020, la Chambre pénale de recours a rejeté le recours que Me
D., en son nom propre, avait formé contre l'ordonnance du 2 juin 2020. Elle a par ailleurs déclaré irrecevables les recours de B. SA (agissant par Me
D.) et de A. contre cette même ordonnance et déclaré sans objet le recours de B. SA (agissant par Me
D.), formé contre le prononcé du 29 avril 2020.
E.
E.a
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 juillet 2020 (cause 1B_396/2020). Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt et à sa réforme en ce sens que les pouvoirs de représentation de Me C. à l'égard de B. SA sont révoqués. Elle sollicite en outre, à titre préalable, l'octroi de l'effet suspensif au recours, respectivement le prononcé de mesures provisionnelles tendant à ce qu'il soit interdit au Ministère public d'accorder l'accès au dossier de la cause à Me C. jusqu'à droit jugé sur le recours.
Invitée à se déterminer par l'intermédiaire de l'avocat C., B. SA conclut à l'irrecevabilité du recours. Le Ministère public conclut pour sa part principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Quant à l'avocat D., il ne se détermine pas sur le recours.
A. persiste dans ses conclusions.
E.b
L'avocat D., en son nom propre ainsi qu'en celui de B. SA, forme également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 juillet 2020 (cause 1B_459/2020). Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est reconnu comme étant l'unique conseil juridique de B. SA dans la procédure pénale et qu'il est fait interdiction au Ministère public d'accorder l'accès au dossier de la cause à l'avocat C.
Invité à se déterminer, l'avocat C. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, en tant qu'il a été formé par l'avocat D. au nom de B. SA. Il conclut au rejet du recours en tant qu'il a été formé par D. personnellement. Le Ministère public conclut pour sa part au rejet du recours. Quant à A., elle déclare appuyer intégralement les conclusions du recours.
F.
Par ordonnance du 27 août 2020, le Juge présidant la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête de mesures provisionnelles formée par A. à l'appui de son recours. Il a en revanche rejeté la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
Le recourant se plaint que la cour cantonale a refusé de le reconnaître comme conseil juridique de la partie plaignante B. SA. Il fait valoir, en se prévalant de l'avis de droit du Prof. Brewer-Carias, qu'il a été valablement mandaté par les organes de B. SA et invoque en
ce sens des violations de l'art. 127 al. 1 CPP (cf. art. 95 let. a LTF) ainsi que du droit de la République bolivarienne du Venezuela, en tant que droit étranger désigné par le droit international privé suisse (cf. art. 96 let. b LTF).
8.1
8.1.1
L'art. 127 al. 1 CPP reconnaît aux parties, notamment à la partie plaignante (cf. art. 104 al. 1 let. b et 118 ss CPP), le droit de se faire assister d'un conseil juridique pour défendre leurs intérêts et les représenter dans certains actes de procédure.
La faculté de désigner un conseil juridique suppose que l'intéressé, qu'il soit une personne physique ou morale, dispose, outre de la qualité de partie (cf. art. 104 et 105 CPP), de la capacité d'ester en justice et partant de l'exercice des droits civils (cf. art. 106 al. 1 CPP; YASMINA BENDANI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e
éd. 2019, n° 6 ad art. 106 CPP).
8.1.2
En droit fédéral, aux termes de l'art. 54 CC, les personnes morales ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet. Leur volonté s'exprime par leurs organes (art. 55 al. 1 CC).
Les sociétés étrangères sont régies, en vertu du droit international privé suisse, par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat (art. 154 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [RS 291]). Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (art. 154 al. 2 LDIP). Le droit ainsi désigné est applicable, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (qui ne jouent aucun rôle en l'espèce), notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils (art. 155 let. c LDIP) ainsi qu'au pouvoir de représentation des personnes agissant pour la société, conformément à son organisation (art. 155 let. i LDIP;
ATF 138 III 714
consid. 3.3.3 p. 721;
ATF 135 III 614
consid. 4.1.2 p. 615;
ATF 117 II 494
consid. 4b p. 497; arrêt 4A_454/2018 du 5 juin 2019 consid. 2.2).
En matière civile, il a ainsi été jugé que, lorsqu'une société bénéficie de tous les attributs de la personnalité juridique selon le droit régissant son statut personnel, elle a en principe l'exercice des droits civils en Suisse et partant la capacité d'ester en justice (
ATF 135 III 614
consid. 4.2 p. 617 et les références citées).
8.1.3
Le contenu du droit étranger est établi d'office, la collaboration des parties pouvant néanmoins être requise à cet effet (cf. art. 16 al. 1 LDIP).
8.2
8.2.1
Il n'est pas contesté en l'espèce que c'est le droit de la République bolivarienne du Venezuela qui est applicable pour déterminer dans quelle mesure les personnes qui prétendent agir au nom de la société B. SA ont le pouvoir de la représenter en vue de la désignation d'un conseil juridique.
8.2.2
Dans l'arrêt 1B_554/2018 du 7 juin 2019, le Tribunal fédéral avait confirmé le raisonnement opéré par la Chambre pénale dans son arrêt du 4 décembre 2018 quant à la validité, d'une part, de la constitution de B. SA en qualité de partie plaignante (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 2) et, d'autre part, de la désignation de l'avocat C. en tant que conseil juridique (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3).
En substance, au regard de la situation qui prévalait à la date de la décision cantonale attaquée (4 décembre 2018; cf. art. 99 et 105 al. 1 LTF), la cour cantonale pouvait valablement considérer que le Représentant judiciaire (Representante Judicial) de B. SA, élu par l'Assemblée des actionnaires (Asamblea de Accionistas) de cette dernière en vertu de l'art. 36 de ses statuts (Estatutos de B. SA), était un organe compétent de la société, en droit vénézuélien, pour la représenter en justice. Or, le courrier que H., Représentante judiciaire en charge, avait adressé au Ministère public genevois le 12 avril 2018 établissait de manière suffisante la volonté de la société de participer à la procédure comme partie plaignante au pénal (cf. art. 118 al. 3 CPP); de plus, il ressortait du courrier de la susmentionnée du 16 août 2018 que celle-ci avait, de manière conforme à ses obligations découlant de l'art. 36 de ses statuts, informé le Conseil d'administration (Junta Directiva) de ses actes, sans qu'il était encore nécessaire qu'elle dispose d'une autorisation préalable de ce conseil ou d'une procuration au sens de l'art. 154 du Code de procédure civile (Código de Procimiento Civil) vénézuélien, ne s'agissant pas d'une situation où la Représentante judiciaire engageait la société à son détriment (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 2.2).
Quant à la désignation de l'avocat C. comme conseil juridique (cf. art. 127 CPP), elle était également valable au regard de l'art. 36 des statuts, cette disposition prévoyant précisément la faculté pour le
Représentant judiciaire d'octroyer à des tiers des pouvoirs généraux ou spéciaux pour représenter la société en justice, dans l'intérêt de celle-ci, avec pour seule obligation d'informer le Conseil d'administration de l'attribution de tels pouvoirs. Ainsi, le courrier de la Représentante judiciaire du 2 avril 2018 approuvait toutes les démarches précédemment entreprises par Reinaldo Enrique Munoz Pedrosa, Procureur général (Procurador General) de la République bolivarienne du Venezuela, parmi lesquelles figurait la signature, le 12 février 2018, d'une procuration en faveur de l'avocat C. Ce courrier contenait également la manifestation de volonté de la société, exprimée par l'organe compétent pour ce faire, de constituer un conseil à la défense de ses intérêts dans la procédure pénale, volonté encore confirmée par courrier - légalisé et apostillé selon le droit vénézuélien - le 12 avril 2018. Le Conseil d'administration en avait en outre été informé le 16 août 2018 (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3).
8.2.3
Dans son recours en matière pénale, le recourant objecte que les statuts de B. SA, singulièrement leur art. 36, ne sont plus applicables dès lors que, depuis l'entrée en fonction de Juan Guaido, le 23 janvier 2019, en qualité de Président par intérim de la République, ceux-ci avaient été suspendus par une nouvelle loi (dénommée Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ci-après également: la loi sur la transition), adoptée le 5 février 2019 par l'Assemblée nationale (Asamblea Nacional) du Venezuela, seul organe étatique démocratiquement élu. L'art. 15 de la loi sur la transition conférait ainsi au Président par intérim de la République le pouvoir de nommer des conseils d'administration ad hoc des sociétés et entreprises publiques ainsi qu'un procureur spécial chargé de défendre les droits et les avoirs de ces entités publiques, ces dispositions prévalant, en vertu de l'art. 33 de cette même loi, sur toute autre législation ou réglementation, tels que les statuts d'entreprises publiques. L'art. 34 contenait en outre des dispositions particulières relatives au régime transitoire de B. SA et de ses filiales afin de contrer les risques auxquels celles-ci étaient confrontées à l'étranger "du fait de l'usurpation du pouvoir au Venezuela" par Nicolas Maduro et ses partisans.
Le recourant poursuit en expliquant qu'en application des dispositions sus-évoquées, le Président par intérim Juan Guaido avait nommé, en avril 2019, un Conseil d'administration
ad hoc (Junta Administradora Ad-hoc) de B. SA, composé de neuf membres,
auquel incomberait, avec le Procureur général spécial, la représentation de B. SA en matière judiciaire à l'étranger. Or, le recourant explique que ce Conseil l'avait ensuite personnellement nommé, par résolution du 7 novembre 2019, en tant que conseil juridique de B. SA dans la présente procédure pénale, ce dont il avait informé le Ministère public genevois le 6 janvier 2020. La résolution du 7 novembre 2019 révoquait par ailleurs les pouvoirs conférés à l'avocat C.
8.3 Contrairement à d'autres Etats, tels que les Etats-Unis d'Amérique, l'Allemagne, la France ou le Royaume-Uni par exemple, la Suisse n'a pas formellement reconnu Juan Guaido comme Président par intérim de la République bolivarienne du Venezuela depuis sa proclamation en cette qualité le 23 janvier 2019.
Cette position s'inscrit dans le cadre d'une pratique usuelle de la Suisse, telle qu'exposée par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) dans sa note intitulée "Reconnaissance d'Etats et de gouvernements en droit international" (consultée le 19 janvier 2021 sur le site internet du DFAE [www.eda.admin.ch]), selon laquelle "la Suisse reconnaît en principe uniquement les Etats et non les gouvernements". Ainsi, "lorsqu'un pays change de gouvernement, la Suisse refuse en principe toute reconnaissance explicite du nouveau gouvernement" et "se limite, en règle générale, à poursuivre ses relations avec l'Etat concerné et donc avec le nouveau gouvernement,[...] observ[ant] ainsi une pratique axée en premier lieu sur le principe de l'effectivité" (cf. document précité, ch. II.2 p. 3).
Antérieurement aux événements de janvier 2019, en l'occurrence le 28 mars 2018, le Conseil fédéral avait néanmoins décidé de s'associer aux sanctions prononcées les 13 novembre 2017 et 22 janvier 2018 par l'Union européenne (UE) à l'encontre du Venezuela en raison "des violations des droits de l'homme et de la détérioration de l'Etat de droit et des institutions démocratiques" (cf. communiqué du Conseil fédéral du 28 mars 2018, consulté le 6 janvier 2021 sur le site internet de la Confédération [www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-70265.html]), en édictant une ordonnance instituant des mesures à l'encontre du Venezuela (RS 946.231.178.5), conformément à l'art. 2 de la loi du 22 mars 2002 sur les embargos (LEmb; RS 946.231). Ces mesures, actualisées une dernière fois le 27 novembre 2020 (RO 2020 4935), comprennent un embargo sur les biens d'équipement militaire, une interdiction d'exportation de biens pouvant servir à des fins de surveillance et
de répression interne, ainsi qu'un gel des avoirs et des restrictions de déplacement à l'encontre de certaines personnes.
8.4
Aux termes de l'art. 13 LDIP, la désignation d'un droit étranger par la présente loi comprend toutes les dispositions qui d'après ce droit sont applicables à la cause; l'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public.
Il est admis que le concept de "droit étranger" au sens de la LDIP vise le droit matériel étatique effectivement en vigueur au moment de l'application de la règle de conflit de lois. Il importe peu à cet égard que l'Etat ou le régime en question ait été reconnu ou non par la Suisse au regard du droit international public, pourvu que le droit soit effectivement appliqué par une autorité jouissant d'un pouvoir inhérent à l'exercice de la souveraineté (HEINI/FURRER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2018, n° 32 ad art. 13 LDIP; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4e éd. 2017, n. 242 p. 86; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e éd. 2016, n° 2 ad art. 13 LDIP; ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé [LDIP] - Conventionde Lugano [CL], 2011, n° 2 ad art. 13 LDIP).
Dans l'arrêt publié aux ATF 50 II 512, le Tribunal fédéral avait ainsi estimé que l'absence de reconnaissance par la Suisse du gouvernement provisoire constitué après la Révolution russe de 1917 n'empêchait pas le droit russe d'exister et de produire ses effets. Dans le même sens, il avait considéré que la non-reconnaissance de la République démocratique allemande n'empêchait pas d'en admettre l'ordre juridique comme fait pertinent, ce qui l'avait conduit à appliquer le droit de cet Etat (
ATF 91 II 117
). En 1988, le Tribunal fédéral avait admis la validité d'un mariage religieux célébré en avril 1975 à Saigon, mariage lui-même reconnu par les Comités révolutionnaires qui étaient à cette époque les seuls organismes à exercer quelque autorité, au moins de facto, alors que les autorités de la République du Viêt Nam (Sud-Vietnam), reconnue par la Suisse, et exigeant la célébration du mariage devant un officier d'état civil, ne fonctionnaient plus (
ATF 114 II 1
consid. 6 p. 6 ss). Plus récemment, il a été admis que la République de Chine (Taïwan), même si elle n'était pas reconnue par la Suisse, présentait les caractéristiques d'un Etat, à savoir un territoire (île de Taïwan), une population et une indépendance indéniable, y compris à l'égard de la
République populaire de Chine, de sorte qu'il devait être admis qu'elle disposait, comme tout autre Etat, de la capacité d'être partie et d'ester en justice devant les tribunaux suisses, sans que cela ne devait être considéré comme un moyen d'entretenir des relations diplomatiques ou comme une remise en cause du refus du Conseil fédéral de la reconnaître comme Etat (arrêt 5A_329/2009 du 9 septembre 2010 consid. 3.2; cf. également
ATF 130 II 217
consid. 5.2 et les références citées).
8.5
Au regard de ce qui précède, il convient donc en l'espèce de s'attacher exclusivement au droit en vigueur de manière effective, sans que l'absence de reconnaissance par la Suisse du régime instauré par l'un ou l'autre président de la République bolivarienne du Venezuela constitue un critère déterminant pour établir le contenu du droit vénézuélien quant à la validité des pouvoirs de représentation conférés aux organes de B. SA.
8.5.1
En l'occurrence, en dépit des sanctions internationales contre le régime du Président Nicolas Maduro - sanctions dont il n'y a pas lieu ici de remettre en cause le bien-fondé -, le Président par intérim Juan Guaido ne semble pas être parvenu à imposer au Venezuela un ordre juridique distinct de celui promu par son adversaire, qui paraît encore détenir le pouvoir effectif sur les institutions du pays, en particulier sur les forces armées et, du moins, sur la grande majorité des autorités en place.
Le recourant ne parvient pas dans ce contexte à démontrer, s'agissant spécifiquement de B. SA, que la nomination d'un Conseil d'administration ad hoc, en vertu de la législation de transition démocratique adoptée par l'Assemblée nationale, avait eu pour effet d'écarter de facto les organes désignés antérieurement en application des règles de gouvernance et de représentation de la société mises en place par le régime chaviste. En particulier, quand bien même le Conseil d'administration ad hoc de B. SA pourrait certes contrôler une partie des actifs de la société à l'étranger - notamment dans les Etats qui ont reconnu la légitimité de Juan Guaido -, les développements du recourant ne permettent pas de rendre vraisemblable que ce Conseil est néanmoins en mesure d'exercer un pouvoir effectif sur l'essentiel des activités menées par B. SA, que l'on comprend être en lien avec l'extraction et le commerce d'hydrocarbures vénézuéliens.
8.5.2
Le recourant ne se prévaut au demeurant pas que le Représentant judiciaire ou d'autres organes de B. SA seraient directement
visés par les sanctions mises en oeuvre par la Suisse à l'encontre du Venezuela, ni encore que la représentation de B. SA par l'avocat C. est susceptible de conduire à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse (cf. art. 17 LDIP).
8.6
Au vu de ce qui précède, et en référence aux considérants de l'arrêt 1B_554/2018, auxquels il est également renvoyé pour le surplus, il ne saurait être considéré que la cour cantonale a violé le droit étranger désigné par le droit international privé suisse en refusant de reconnaître au recourant la qualité de conseil juridique de B. SA.
En outre, dans la mesure où B. SA a valablement désigné un conseil juridique, en la personne de l'avocat C., pour la défense de ses intérêts dans la procédure pénale (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3), on ne discerne pas non plus de violation de l'art. 127 CPP.
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fr
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Art. 127 Abs. 1 StPO; Art. 13 IPRG; Befugnis der Organe einer ausländischen Gesellschaft, einen Rechtsbeistand zu bestellen; Begriff des ausländischen Rechts. Ist eine ausländische Gesellschaft an einem in der Schweiz geführten Strafverfahren beteiligt, hat die Bestellung ihres Rechtsbeistands durch Personen zu erfolgen, die nach dem Recht jenes Staates hierzu befugt sind, nach welchem die Gesellschaft organisiert ist (E. 8.1).
Der Begriff des ausländischen Rechts im Sinne des IPRG zielt auf das im Zeitpunkt der Anwendung der Kollisionsnorm faktisch geltende materielle Recht des betreffenden Staates, unabhängig davon, ob dieser oder das fragliche Regime von der Schweiz völkerrechtlich anerkannt werden (E. 8.4 und 8.5).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 361
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147 IV 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
A la suite d'une plainte pénale déposée le 9 février 2018 par B. SA, compagnie pétrolière appartenant à l'Etat vénézuélien, le Ministère public de la République et canton de Genève instruit une enquête des chefs de complicité de corruption d'agents publics étrangers (art. 322septies
CP) et de blanchiment d'argent (art. 305bis
CP), respectivement de soustraction de données (art. 143 CP) contre différentes personnes - dont E., F. et A. -, employés ou prestataires de services pour le groupe G., actif notamment dans le négoce de produits pétrochimiques.
Dans ce cadre, il leur est reproché d'avoir mis en place, dès 2004, en tout ou en partie depuis Genève, un vaste système de corruption des employés de B. SA pour obtenir en substance des informations leur permettant de connaître les stocks en pétrole brut, les besoins en pétrole brut léger et les futurs appels d'offre de cette société, ceci afin de faire attribuer les marchés aux seules sociétés de trading détenues par E. et F., soit notamment G. Inc. Ces employés ou prestataires de services sont également soupçonnés d'avoir organisé, en Suisse et depuis Genève, la détention et le mouvement de fonds provenant des infractions de corruption d'agents publics étrangers, ainsi que d'avoir mis en place un dispositif permettant d'accéder à distance, notamment depuis la Suisse et depuis Miami (Etats-Unis d'Amérique), à des données confidentielles contenues sur les serveurs de B. SA.
B.
B.a
Le 29 mars 2018, G. Inc., G. Limited et E. ont contesté la constitution de partie plaignante de B. SA, au motif principalement que la plainte pénale n'était pas signée par un organe de B. SA, mais par le Procureur général du Venezuela, dont les pouvoirs auraient été, de plus, usurpés.
Par ordonnance du 8 avril 2018, le Ministère public a confirmé la validité de la constitution de B. SA.
B.b
Par courrier du 12 avril 2018, H., en sa qualité de Représentante judiciaire de B. SA, s'est adressée au Ministère public pour lui annoncer qu'elle "confirm[ait], approuv[ait] et au besoin ratifi[ait]" la constitution de B. SA en qualité de partie plaignante, qu'elle octroyait à l'avocat C. le pouvoir de représenter la société dans la procédure et qu'elle en informerait le conseil d'administration en temps utile.
B.c
Par arrêt du 4 décembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Chambre pénale de recours) a déclaré irrecevables les recours formés par G. Inc. et G. Limited et rejeté celui formé par E. contre l'ordonnance du 8 avril 2018.
Contre cet arrêt, E. a formé le 17 décembre 2018 un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (cause 1B_554/2018).
B.d
Le 22 mars 2019, F. a informé le Ministère public que, dans le contexte de la crise politique vénézuélienne opposant Nicolas Maduro à Juan Guaido - qui prétendaient tous deux à la fonction de Président de la République -, un nouveau conseil d'administration de B. SA avait été nommé, le 13 février 2019, par l'Assemblée nationale du Venezuela, présidée par Juan Guaido, de sorte que la gouvernance de B. SA était désormais "bicéphale". I., signataire de la plainte pénale en qualité de Procureur général du Venezuela, avait en outre été désavoué par "les deux composantes" du gouvernement vénézuélien, indépendamment de la valeur probante des affirmations de H. F. demandait en conséquence que B. SA n'eût pas accès au dossier jusqu'à droit connu sur les réels intérêts poursuivis, car les pièces de la procédure rendues accessibles par le passé avaient été versées dans une procédure civile aux Etats-Unis d'Amérique menée par des "affairistes peu scrupuleux".
B.e
Le 26 mars 2019, B. SA a informé le Ministère public qu'elle avait une nouvelle Représentante judiciaire, en la personne de J.,
dont elle annexait une lettre, datée du 21 mars 2019, par laquelle cette représentante déclarait qu'elle avait été nommée au mois de novembre 2018 et qu'elle confirmait, approuvait et ratifiait toutes les décisions prises par sa prédécesseure H. B. SA a aussi fait parvenir au Ministère public une lettre de son président réaffirmant que H. l'avait légitimement représentée tant pour la plainte pénale que pour le mandat confié à Me
C., son conseil genevois, et avait dûment informé le conseil d'administration des actes qu'elle avait entrepris.
B.f
Statuant, par arrêt 1B_554/2018 du 7 juin 2019, sur la base des faits établis par la Chambre pénale de recours dans son arrêt du 4 décembre 2018 (cf. art. 105 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par E. contre cet arrêt (cf. ci-dessus, let. B.a et B.c).
C.
C.a
Le 25 juin 2019, E. a invité le Ministère public à rendre une nouvelle décision quant à la validité de la constitution de B. SA à titre de partie plaignante, à la lumière des faits dont le Tribunal fédéral n'avait pas pu tenir compte dans son arrêt du 7 juin 2019, et à suspendre dans l'intervalle le droit de B. SA d'accéder au dossier.
Le même jour, en référence à un courrier du 29 mai 2019 de la Procureure générale du Venezuela Luisa Ortega Diaz au Procureur général du canton de Genève Olivier Jornot, F. a demandé au Ministère public de refuser la qualité de partie plaignante à B. SA ainsi que tout acte de procédure soumis par celle-ci ou par des personnes prétendant la représenter.
S'adressant au Ministère public le même jour également, A. a pour sa part indiqué qu'elle contestait la qualité de partie plaignante de B. SA et qu'elle s'opposait à tout rétablissement de ses prérogatives procédurales.
C.b
Par décision du 28 juin 2019, le Ministère public a confirmé la validité de la constitution de partie plaignante de B. SA et le droit de celle-ci de consulter le dossier sans restriction.
Statuant par arrêt du 15 octobre 2019, la Chambre pénale de recours a rejeté les recours formés contre cette décision par A., E. et F.
Contre cet arrêt, les trois précités ont formé un recours au Tribunal fédéral (causes 1B_549/2019, 1B_550/2019 et 1B_553/2019).
C.c
Le 6 janvier 2020, l'avocat D. a informé le Ministère public qu'il représentait désormais B. SA dans la procédure pénale, se prévalant
à cet égard d'une résolution prise le 7 novembre 2019 par le conseil d'administration de B. SA, résolution qui répudiait par ailleurs le mandat de l'avocat C.
C.d
Par arrêt 1B_549/2019 du 10 mars 2020, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours formés par A., E. et F. contre l'arrêt du 15 octobre 2019, faute pour eux de pouvoir se prévaloir d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Il a par ailleurs été jugé que Me
C. avait valablement représenté B. SA en procédure fédérale. Au reste, dans la mesure où Me
D. avait dans l'intervalle annoncé sa constitution au Ministère public, c'était à cette autorité qu'il appartenait, le cas échéant, de déterminer si Me
D. était valablement habilité à représenter les intérêts de B. SA pour la suite de la procédure pénale (cf. arrêt 1B_549/2019 précité consid. 2.5).
D.
D.a
Le 29 avril 2020, le Ministère public a ordonné la transmission à Me C. d'une copie numérisée du dossier.
Saisie d'un recours, introduit par Me D. au nom de B. SA, contre ce prononcé, la Présidente de la Chambre pénale de recours a admis, par ordonnance du 5 mai 2020, la requête de mesures provisionnelles assortie au recours. Dans ce cadre, il a été fait interdiction à Me C. d'accéder à la procédure pénale jusqu'à droit connu sur le recours, Me C. ayant été enjoint de restituer, à réception de la présente, la clé USB que le Ministère public lui avait remis le 29 avril 2020. Il lui a en outre été signifié l'interdiction d'utiliser ou de remettre à quiconque les éventuelles copies effectuées dans l'intervalle.
Par arrêt du 28 mai 2020, la Chambre pénale de recours a déclaré irrecevables les recours formés par F., E. et A. contre le prononcé du 29 avril 2020.
D.b
Par ordonnance du 2 juin 2020, le Ministère public a refusé de reconnaître, d'une part, la validité de la constitution de Me D. en qualité de représentant de B. SA et, d'autre part, la révocation des pouvoirs de Me C.
D.c
Statuant par arrêt du 3 juillet 2020, la Chambre pénale de recours a rejeté le recours que Me
D., en son nom propre, avait formé contre l'ordonnance du 2 juin 2020. Elle a par ailleurs déclaré irrecevables les recours de B. SA (agissant par Me
D.) et de A. contre cette même ordonnance et déclaré sans objet le recours de B. SA (agissant par Me
D.), formé contre le prononcé du 29 avril 2020.
E.
E.a
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 juillet 2020 (cause 1B_396/2020). Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt et à sa réforme en ce sens que les pouvoirs de représentation de Me C. à l'égard de B. SA sont révoqués. Elle sollicite en outre, à titre préalable, l'octroi de l'effet suspensif au recours, respectivement le prononcé de mesures provisionnelles tendant à ce qu'il soit interdit au Ministère public d'accorder l'accès au dossier de la cause à Me C. jusqu'à droit jugé sur le recours.
Invitée à se déterminer par l'intermédiaire de l'avocat C., B. SA conclut à l'irrecevabilité du recours. Le Ministère public conclut pour sa part principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Quant à l'avocat D., il ne se détermine pas sur le recours.
A. persiste dans ses conclusions.
E.b
L'avocat D., en son nom propre ainsi qu'en celui de B. SA, forme également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 juillet 2020 (cause 1B_459/2020). Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est reconnu comme étant l'unique conseil juridique de B. SA dans la procédure pénale et qu'il est fait interdiction au Ministère public d'accorder l'accès au dossier de la cause à l'avocat C.
Invité à se déterminer, l'avocat C. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, en tant qu'il a été formé par l'avocat D. au nom de B. SA. Il conclut au rejet du recours en tant qu'il a été formé par D. personnellement. Le Ministère public conclut pour sa part au rejet du recours. Quant à A., elle déclare appuyer intégralement les conclusions du recours.
F.
Par ordonnance du 27 août 2020, le Juge présidant la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête de mesures provisionnelles formée par A. à l'appui de son recours. Il a en revanche rejeté la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
Le recourant se plaint que la cour cantonale a refusé de le reconnaître comme conseil juridique de la partie plaignante B. SA. Il fait valoir, en se prévalant de l'avis de droit du Prof. Brewer-Carias, qu'il a été valablement mandaté par les organes de B. SA et invoque en
ce sens des violations de l'art. 127 al. 1 CPP (cf. art. 95 let. a LTF) ainsi que du droit de la République bolivarienne du Venezuela, en tant que droit étranger désigné par le droit international privé suisse (cf. art. 96 let. b LTF).
8.1
8.1.1
L'art. 127 al. 1 CPP reconnaît aux parties, notamment à la partie plaignante (cf. art. 104 al. 1 let. b et 118 ss CPP), le droit de se faire assister d'un conseil juridique pour défendre leurs intérêts et les représenter dans certains actes de procédure.
La faculté de désigner un conseil juridique suppose que l'intéressé, qu'il soit une personne physique ou morale, dispose, outre de la qualité de partie (cf. art. 104 et 105 CPP), de la capacité d'ester en justice et partant de l'exercice des droits civils (cf. art. 106 al. 1 CPP; YASMINA BENDANI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e
éd. 2019, n° 6 ad art. 106 CPP).
8.1.2
En droit fédéral, aux termes de l'art. 54 CC, les personnes morales ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet. Leur volonté s'exprime par leurs organes (art. 55 al. 1 CC).
Les sociétés étrangères sont régies, en vertu du droit international privé suisse, par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat (art. 154 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [RS 291]). Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (art. 154 al. 2 LDIP). Le droit ainsi désigné est applicable, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (qui ne jouent aucun rôle en l'espèce), notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils (art. 155 let. c LDIP) ainsi qu'au pouvoir de représentation des personnes agissant pour la société, conformément à son organisation (art. 155 let. i LDIP;
ATF 138 III 714
consid. 3.3.3 p. 721;
ATF 135 III 614
consid. 4.1.2 p. 615;
ATF 117 II 494
consid. 4b p. 497; arrêt 4A_454/2018 du 5 juin 2019 consid. 2.2).
En matière civile, il a ainsi été jugé que, lorsqu'une société bénéficie de tous les attributs de la personnalité juridique selon le droit régissant son statut personnel, elle a en principe l'exercice des droits civils en Suisse et partant la capacité d'ester en justice (
ATF 135 III 614
consid. 4.2 p. 617 et les références citées).
8.1.3
Le contenu du droit étranger est établi d'office, la collaboration des parties pouvant néanmoins être requise à cet effet (cf. art. 16 al. 1 LDIP).
8.2
8.2.1
Il n'est pas contesté en l'espèce que c'est le droit de la République bolivarienne du Venezuela qui est applicable pour déterminer dans quelle mesure les personnes qui prétendent agir au nom de la société B. SA ont le pouvoir de la représenter en vue de la désignation d'un conseil juridique.
8.2.2
Dans l'arrêt 1B_554/2018 du 7 juin 2019, le Tribunal fédéral avait confirmé le raisonnement opéré par la Chambre pénale dans son arrêt du 4 décembre 2018 quant à la validité, d'une part, de la constitution de B. SA en qualité de partie plaignante (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 2) et, d'autre part, de la désignation de l'avocat C. en tant que conseil juridique (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3).
En substance, au regard de la situation qui prévalait à la date de la décision cantonale attaquée (4 décembre 2018; cf. art. 99 et 105 al. 1 LTF), la cour cantonale pouvait valablement considérer que le Représentant judiciaire (Representante Judicial) de B. SA, élu par l'Assemblée des actionnaires (Asamblea de Accionistas) de cette dernière en vertu de l'art. 36 de ses statuts (Estatutos de B. SA), était un organe compétent de la société, en droit vénézuélien, pour la représenter en justice. Or, le courrier que H., Représentante judiciaire en charge, avait adressé au Ministère public genevois le 12 avril 2018 établissait de manière suffisante la volonté de la société de participer à la procédure comme partie plaignante au pénal (cf. art. 118 al. 3 CPP); de plus, il ressortait du courrier de la susmentionnée du 16 août 2018 que celle-ci avait, de manière conforme à ses obligations découlant de l'art. 36 de ses statuts, informé le Conseil d'administration (Junta Directiva) de ses actes, sans qu'il était encore nécessaire qu'elle dispose d'une autorisation préalable de ce conseil ou d'une procuration au sens de l'art. 154 du Code de procédure civile (Código de Procimiento Civil) vénézuélien, ne s'agissant pas d'une situation où la Représentante judiciaire engageait la société à son détriment (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 2.2).
Quant à la désignation de l'avocat C. comme conseil juridique (cf. art. 127 CPP), elle était également valable au regard de l'art. 36 des statuts, cette disposition prévoyant précisément la faculté pour le
Représentant judiciaire d'octroyer à des tiers des pouvoirs généraux ou spéciaux pour représenter la société en justice, dans l'intérêt de celle-ci, avec pour seule obligation d'informer le Conseil d'administration de l'attribution de tels pouvoirs. Ainsi, le courrier de la Représentante judiciaire du 2 avril 2018 approuvait toutes les démarches précédemment entreprises par Reinaldo Enrique Munoz Pedrosa, Procureur général (Procurador General) de la République bolivarienne du Venezuela, parmi lesquelles figurait la signature, le 12 février 2018, d'une procuration en faveur de l'avocat C. Ce courrier contenait également la manifestation de volonté de la société, exprimée par l'organe compétent pour ce faire, de constituer un conseil à la défense de ses intérêts dans la procédure pénale, volonté encore confirmée par courrier - légalisé et apostillé selon le droit vénézuélien - le 12 avril 2018. Le Conseil d'administration en avait en outre été informé le 16 août 2018 (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3).
8.2.3
Dans son recours en matière pénale, le recourant objecte que les statuts de B. SA, singulièrement leur art. 36, ne sont plus applicables dès lors que, depuis l'entrée en fonction de Juan Guaido, le 23 janvier 2019, en qualité de Président par intérim de la République, ceux-ci avaient été suspendus par une nouvelle loi (dénommée Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ci-après également: la loi sur la transition), adoptée le 5 février 2019 par l'Assemblée nationale (Asamblea Nacional) du Venezuela, seul organe étatique démocratiquement élu. L'art. 15 de la loi sur la transition conférait ainsi au Président par intérim de la République le pouvoir de nommer des conseils d'administration ad hoc des sociétés et entreprises publiques ainsi qu'un procureur spécial chargé de défendre les droits et les avoirs de ces entités publiques, ces dispositions prévalant, en vertu de l'art. 33 de cette même loi, sur toute autre législation ou réglementation, tels que les statuts d'entreprises publiques. L'art. 34 contenait en outre des dispositions particulières relatives au régime transitoire de B. SA et de ses filiales afin de contrer les risques auxquels celles-ci étaient confrontées à l'étranger "du fait de l'usurpation du pouvoir au Venezuela" par Nicolas Maduro et ses partisans.
Le recourant poursuit en expliquant qu'en application des dispositions sus-évoquées, le Président par intérim Juan Guaido avait nommé, en avril 2019, un Conseil d'administration
ad hoc (Junta Administradora Ad-hoc) de B. SA, composé de neuf membres,
auquel incomberait, avec le Procureur général spécial, la représentation de B. SA en matière judiciaire à l'étranger. Or, le recourant explique que ce Conseil l'avait ensuite personnellement nommé, par résolution du 7 novembre 2019, en tant que conseil juridique de B. SA dans la présente procédure pénale, ce dont il avait informé le Ministère public genevois le 6 janvier 2020. La résolution du 7 novembre 2019 révoquait par ailleurs les pouvoirs conférés à l'avocat C.
8.3 Contrairement à d'autres Etats, tels que les Etats-Unis d'Amérique, l'Allemagne, la France ou le Royaume-Uni par exemple, la Suisse n'a pas formellement reconnu Juan Guaido comme Président par intérim de la République bolivarienne du Venezuela depuis sa proclamation en cette qualité le 23 janvier 2019.
Cette position s'inscrit dans le cadre d'une pratique usuelle de la Suisse, telle qu'exposée par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) dans sa note intitulée "Reconnaissance d'Etats et de gouvernements en droit international" (consultée le 19 janvier 2021 sur le site internet du DFAE [www.eda.admin.ch]), selon laquelle "la Suisse reconnaît en principe uniquement les Etats et non les gouvernements". Ainsi, "lorsqu'un pays change de gouvernement, la Suisse refuse en principe toute reconnaissance explicite du nouveau gouvernement" et "se limite, en règle générale, à poursuivre ses relations avec l'Etat concerné et donc avec le nouveau gouvernement,[...] observ[ant] ainsi une pratique axée en premier lieu sur le principe de l'effectivité" (cf. document précité, ch. II.2 p. 3).
Antérieurement aux événements de janvier 2019, en l'occurrence le 28 mars 2018, le Conseil fédéral avait néanmoins décidé de s'associer aux sanctions prononcées les 13 novembre 2017 et 22 janvier 2018 par l'Union européenne (UE) à l'encontre du Venezuela en raison "des violations des droits de l'homme et de la détérioration de l'Etat de droit et des institutions démocratiques" (cf. communiqué du Conseil fédéral du 28 mars 2018, consulté le 6 janvier 2021 sur le site internet de la Confédération [www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-70265.html]), en édictant une ordonnance instituant des mesures à l'encontre du Venezuela (RS 946.231.178.5), conformément à l'art. 2 de la loi du 22 mars 2002 sur les embargos (LEmb; RS 946.231). Ces mesures, actualisées une dernière fois le 27 novembre 2020 (RO 2020 4935), comprennent un embargo sur les biens d'équipement militaire, une interdiction d'exportation de biens pouvant servir à des fins de surveillance et
de répression interne, ainsi qu'un gel des avoirs et des restrictions de déplacement à l'encontre de certaines personnes.
8.4
Aux termes de l'art. 13 LDIP, la désignation d'un droit étranger par la présente loi comprend toutes les dispositions qui d'après ce droit sont applicables à la cause; l'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public.
Il est admis que le concept de "droit étranger" au sens de la LDIP vise le droit matériel étatique effectivement en vigueur au moment de l'application de la règle de conflit de lois. Il importe peu à cet égard que l'Etat ou le régime en question ait été reconnu ou non par la Suisse au regard du droit international public, pourvu que le droit soit effectivement appliqué par une autorité jouissant d'un pouvoir inhérent à l'exercice de la souveraineté (HEINI/FURRER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2018, n° 32 ad art. 13 LDIP; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4e éd. 2017, n. 242 p. 86; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e éd. 2016, n° 2 ad art. 13 LDIP; ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé [LDIP] - Conventionde Lugano [CL], 2011, n° 2 ad art. 13 LDIP).
Dans l'arrêt publié aux ATF 50 II 512, le Tribunal fédéral avait ainsi estimé que l'absence de reconnaissance par la Suisse du gouvernement provisoire constitué après la Révolution russe de 1917 n'empêchait pas le droit russe d'exister et de produire ses effets. Dans le même sens, il avait considéré que la non-reconnaissance de la République démocratique allemande n'empêchait pas d'en admettre l'ordre juridique comme fait pertinent, ce qui l'avait conduit à appliquer le droit de cet Etat (
ATF 91 II 117
). En 1988, le Tribunal fédéral avait admis la validité d'un mariage religieux célébré en avril 1975 à Saigon, mariage lui-même reconnu par les Comités révolutionnaires qui étaient à cette époque les seuls organismes à exercer quelque autorité, au moins de facto, alors que les autorités de la République du Viêt Nam (Sud-Vietnam), reconnue par la Suisse, et exigeant la célébration du mariage devant un officier d'état civil, ne fonctionnaient plus (
ATF 114 II 1
consid. 6 p. 6 ss). Plus récemment, il a été admis que la République de Chine (Taïwan), même si elle n'était pas reconnue par la Suisse, présentait les caractéristiques d'un Etat, à savoir un territoire (île de Taïwan), une population et une indépendance indéniable, y compris à l'égard de la
République populaire de Chine, de sorte qu'il devait être admis qu'elle disposait, comme tout autre Etat, de la capacité d'être partie et d'ester en justice devant les tribunaux suisses, sans que cela ne devait être considéré comme un moyen d'entretenir des relations diplomatiques ou comme une remise en cause du refus du Conseil fédéral de la reconnaître comme Etat (arrêt 5A_329/2009 du 9 septembre 2010 consid. 3.2; cf. également
ATF 130 II 217
consid. 5.2 et les références citées).
8.5
Au regard de ce qui précède, il convient donc en l'espèce de s'attacher exclusivement au droit en vigueur de manière effective, sans que l'absence de reconnaissance par la Suisse du régime instauré par l'un ou l'autre président de la République bolivarienne du Venezuela constitue un critère déterminant pour établir le contenu du droit vénézuélien quant à la validité des pouvoirs de représentation conférés aux organes de B. SA.
8.5.1
En l'occurrence, en dépit des sanctions internationales contre le régime du Président Nicolas Maduro - sanctions dont il n'y a pas lieu ici de remettre en cause le bien-fondé -, le Président par intérim Juan Guaido ne semble pas être parvenu à imposer au Venezuela un ordre juridique distinct de celui promu par son adversaire, qui paraît encore détenir le pouvoir effectif sur les institutions du pays, en particulier sur les forces armées et, du moins, sur la grande majorité des autorités en place.
Le recourant ne parvient pas dans ce contexte à démontrer, s'agissant spécifiquement de B. SA, que la nomination d'un Conseil d'administration ad hoc, en vertu de la législation de transition démocratique adoptée par l'Assemblée nationale, avait eu pour effet d'écarter de facto les organes désignés antérieurement en application des règles de gouvernance et de représentation de la société mises en place par le régime chaviste. En particulier, quand bien même le Conseil d'administration ad hoc de B. SA pourrait certes contrôler une partie des actifs de la société à l'étranger - notamment dans les Etats qui ont reconnu la légitimité de Juan Guaido -, les développements du recourant ne permettent pas de rendre vraisemblable que ce Conseil est néanmoins en mesure d'exercer un pouvoir effectif sur l'essentiel des activités menées par B. SA, que l'on comprend être en lien avec l'extraction et le commerce d'hydrocarbures vénézuéliens.
8.5.2
Le recourant ne se prévaut au demeurant pas que le Représentant judiciaire ou d'autres organes de B. SA seraient directement
visés par les sanctions mises en oeuvre par la Suisse à l'encontre du Venezuela, ni encore que la représentation de B. SA par l'avocat C. est susceptible de conduire à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse (cf. art. 17 LDIP).
8.6
Au vu de ce qui précède, et en référence aux considérants de l'arrêt 1B_554/2018, auxquels il est également renvoyé pour le surplus, il ne saurait être considéré que la cour cantonale a violé le droit étranger désigné par le droit international privé suisse en refusant de reconnaître au recourant la qualité de conseil juridique de B. SA.
En outre, dans la mesure où B. SA a valablement désigné un conseil juridique, en la personne de l'avocat C., pour la défense de ses intérêts dans la procédure pénale (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3), on ne discerne pas non plus de violation de l'art. 127 CPP.
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Art. 127 al. 1 CPP; art. 13 LDIP; faculté des organes d'une société étrangère de désigner un conseil juridique; notion de droit étranger. La validité de la désignation d'un conseil juridique par une société étrangère, partie à une procédure pénale menée en Suisse, suppose que le conseil juridique ait été désigné par les personnes qui ont le pouvoir de représenter la société selon le droit de l'Etat en vertu duquel celle-ci est organisée (consid. 8.1).
La notion de droit étranger, au sens de la LDIP, vise le droit matériel de l'Etat concerné appliqué de manière effective au moment de l'application de la règle de conflit de lois, indépendamment de la reconnaissance ou non par la Suisse de l'Etat ou du régime en question au regard du droit international public (consid. 8.4 et 8.5).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 361
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147 IV 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
A la suite d'une plainte pénale déposée le 9 février 2018 par B. SA, compagnie pétrolière appartenant à l'Etat vénézuélien, le Ministère public de la République et canton de Genève instruit une enquête des chefs de complicité de corruption d'agents publics étrangers (art. 322septies
CP) et de blanchiment d'argent (art. 305bis
CP), respectivement de soustraction de données (art. 143 CP) contre différentes personnes - dont E., F. et A. -, employés ou prestataires de services pour le groupe G., actif notamment dans le négoce de produits pétrochimiques.
Dans ce cadre, il leur est reproché d'avoir mis en place, dès 2004, en tout ou en partie depuis Genève, un vaste système de corruption des employés de B. SA pour obtenir en substance des informations leur permettant de connaître les stocks en pétrole brut, les besoins en pétrole brut léger et les futurs appels d'offre de cette société, ceci afin de faire attribuer les marchés aux seules sociétés de trading détenues par E. et F., soit notamment G. Inc. Ces employés ou prestataires de services sont également soupçonnés d'avoir organisé, en Suisse et depuis Genève, la détention et le mouvement de fonds provenant des infractions de corruption d'agents publics étrangers, ainsi que d'avoir mis en place un dispositif permettant d'accéder à distance, notamment depuis la Suisse et depuis Miami (Etats-Unis d'Amérique), à des données confidentielles contenues sur les serveurs de B. SA.
B.
B.a
Le 29 mars 2018, G. Inc., G. Limited et E. ont contesté la constitution de partie plaignante de B. SA, au motif principalement que la plainte pénale n'était pas signée par un organe de B. SA, mais par le Procureur général du Venezuela, dont les pouvoirs auraient été, de plus, usurpés.
Par ordonnance du 8 avril 2018, le Ministère public a confirmé la validité de la constitution de B. SA.
B.b
Par courrier du 12 avril 2018, H., en sa qualité de Représentante judiciaire de B. SA, s'est adressée au Ministère public pour lui annoncer qu'elle "confirm[ait], approuv[ait] et au besoin ratifi[ait]" la constitution de B. SA en qualité de partie plaignante, qu'elle octroyait à l'avocat C. le pouvoir de représenter la société dans la procédure et qu'elle en informerait le conseil d'administration en temps utile.
B.c
Par arrêt du 4 décembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise (ci-après: la Chambre pénale de recours) a déclaré irrecevables les recours formés par G. Inc. et G. Limited et rejeté celui formé par E. contre l'ordonnance du 8 avril 2018.
Contre cet arrêt, E. a formé le 17 décembre 2018 un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (cause 1B_554/2018).
B.d
Le 22 mars 2019, F. a informé le Ministère public que, dans le contexte de la crise politique vénézuélienne opposant Nicolas Maduro à Juan Guaido - qui prétendaient tous deux à la fonction de Président de la République -, un nouveau conseil d'administration de B. SA avait été nommé, le 13 février 2019, par l'Assemblée nationale du Venezuela, présidée par Juan Guaido, de sorte que la gouvernance de B. SA était désormais "bicéphale". I., signataire de la plainte pénale en qualité de Procureur général du Venezuela, avait en outre été désavoué par "les deux composantes" du gouvernement vénézuélien, indépendamment de la valeur probante des affirmations de H. F. demandait en conséquence que B. SA n'eût pas accès au dossier jusqu'à droit connu sur les réels intérêts poursuivis, car les pièces de la procédure rendues accessibles par le passé avaient été versées dans une procédure civile aux Etats-Unis d'Amérique menée par des "affairistes peu scrupuleux".
B.e
Le 26 mars 2019, B. SA a informé le Ministère public qu'elle avait une nouvelle Représentante judiciaire, en la personne de J.,
dont elle annexait une lettre, datée du 21 mars 2019, par laquelle cette représentante déclarait qu'elle avait été nommée au mois de novembre 2018 et qu'elle confirmait, approuvait et ratifiait toutes les décisions prises par sa prédécesseure H. B. SA a aussi fait parvenir au Ministère public une lettre de son président réaffirmant que H. l'avait légitimement représentée tant pour la plainte pénale que pour le mandat confié à Me
C., son conseil genevois, et avait dûment informé le conseil d'administration des actes qu'elle avait entrepris.
B.f
Statuant, par arrêt 1B_554/2018 du 7 juin 2019, sur la base des faits établis par la Chambre pénale de recours dans son arrêt du 4 décembre 2018 (cf. art. 105 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par E. contre cet arrêt (cf. ci-dessus, let. B.a et B.c).
C.
C.a
Le 25 juin 2019, E. a invité le Ministère public à rendre une nouvelle décision quant à la validité de la constitution de B. SA à titre de partie plaignante, à la lumière des faits dont le Tribunal fédéral n'avait pas pu tenir compte dans son arrêt du 7 juin 2019, et à suspendre dans l'intervalle le droit de B. SA d'accéder au dossier.
Le même jour, en référence à un courrier du 29 mai 2019 de la Procureure générale du Venezuela Luisa Ortega Diaz au Procureur général du canton de Genève Olivier Jornot, F. a demandé au Ministère public de refuser la qualité de partie plaignante à B. SA ainsi que tout acte de procédure soumis par celle-ci ou par des personnes prétendant la représenter.
S'adressant au Ministère public le même jour également, A. a pour sa part indiqué qu'elle contestait la qualité de partie plaignante de B. SA et qu'elle s'opposait à tout rétablissement de ses prérogatives procédurales.
C.b
Par décision du 28 juin 2019, le Ministère public a confirmé la validité de la constitution de partie plaignante de B. SA et le droit de celle-ci de consulter le dossier sans restriction.
Statuant par arrêt du 15 octobre 2019, la Chambre pénale de recours a rejeté les recours formés contre cette décision par A., E. et F.
Contre cet arrêt, les trois précités ont formé un recours au Tribunal fédéral (causes 1B_549/2019, 1B_550/2019 et 1B_553/2019).
C.c
Le 6 janvier 2020, l'avocat D. a informé le Ministère public qu'il représentait désormais B. SA dans la procédure pénale, se prévalant
à cet égard d'une résolution prise le 7 novembre 2019 par le conseil d'administration de B. SA, résolution qui répudiait par ailleurs le mandat de l'avocat C.
C.d
Par arrêt 1B_549/2019 du 10 mars 2020, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours formés par A., E. et F. contre l'arrêt du 15 octobre 2019, faute pour eux de pouvoir se prévaloir d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Il a par ailleurs été jugé que Me
C. avait valablement représenté B. SA en procédure fédérale. Au reste, dans la mesure où Me
D. avait dans l'intervalle annoncé sa constitution au Ministère public, c'était à cette autorité qu'il appartenait, le cas échéant, de déterminer si Me
D. était valablement habilité à représenter les intérêts de B. SA pour la suite de la procédure pénale (cf. arrêt 1B_549/2019 précité consid. 2.5).
D.
D.a
Le 29 avril 2020, le Ministère public a ordonné la transmission à Me C. d'une copie numérisée du dossier.
Saisie d'un recours, introduit par Me D. au nom de B. SA, contre ce prononcé, la Présidente de la Chambre pénale de recours a admis, par ordonnance du 5 mai 2020, la requête de mesures provisionnelles assortie au recours. Dans ce cadre, il a été fait interdiction à Me C. d'accéder à la procédure pénale jusqu'à droit connu sur le recours, Me C. ayant été enjoint de restituer, à réception de la présente, la clé USB que le Ministère public lui avait remis le 29 avril 2020. Il lui a en outre été signifié l'interdiction d'utiliser ou de remettre à quiconque les éventuelles copies effectuées dans l'intervalle.
Par arrêt du 28 mai 2020, la Chambre pénale de recours a déclaré irrecevables les recours formés par F., E. et A. contre le prononcé du 29 avril 2020.
D.b
Par ordonnance du 2 juin 2020, le Ministère public a refusé de reconnaître, d'une part, la validité de la constitution de Me D. en qualité de représentant de B. SA et, d'autre part, la révocation des pouvoirs de Me C.
D.c
Statuant par arrêt du 3 juillet 2020, la Chambre pénale de recours a rejeté le recours que Me
D., en son nom propre, avait formé contre l'ordonnance du 2 juin 2020. Elle a par ailleurs déclaré irrecevables les recours de B. SA (agissant par Me
D.) et de A. contre cette même ordonnance et déclaré sans objet le recours de B. SA (agissant par Me
D.), formé contre le prononcé du 29 avril 2020.
E.
E.a
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 juillet 2020 (cause 1B_396/2020). Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt et à sa réforme en ce sens que les pouvoirs de représentation de Me C. à l'égard de B. SA sont révoqués. Elle sollicite en outre, à titre préalable, l'octroi de l'effet suspensif au recours, respectivement le prononcé de mesures provisionnelles tendant à ce qu'il soit interdit au Ministère public d'accorder l'accès au dossier de la cause à Me C. jusqu'à droit jugé sur le recours.
Invitée à se déterminer par l'intermédiaire de l'avocat C., B. SA conclut à l'irrecevabilité du recours. Le Ministère public conclut pour sa part principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Quant à l'avocat D., il ne se détermine pas sur le recours.
A. persiste dans ses conclusions.
E.b
L'avocat D., en son nom propre ainsi qu'en celui de B. SA, forme également un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 juillet 2020 (cause 1B_459/2020). Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu'il est reconnu comme étant l'unique conseil juridique de B. SA dans la procédure pénale et qu'il est fait interdiction au Ministère public d'accorder l'accès au dossier de la cause à l'avocat C.
Invité à se déterminer, l'avocat C. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, en tant qu'il a été formé par l'avocat D. au nom de B. SA. Il conclut au rejet du recours en tant qu'il a été formé par D. personnellement. Le Ministère public conclut pour sa part au rejet du recours. Quant à A., elle déclare appuyer intégralement les conclusions du recours.
F.
Par ordonnance du 27 août 2020, le Juge présidant la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête de mesures provisionnelles formée par A. à l'appui de son recours. Il a en revanche rejeté la requête d'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
Le recourant se plaint que la cour cantonale a refusé de le reconnaître comme conseil juridique de la partie plaignante B. SA. Il fait valoir, en se prévalant de l'avis de droit du Prof. Brewer-Carias, qu'il a été valablement mandaté par les organes de B. SA et invoque en
ce sens des violations de l'art. 127 al. 1 CPP (cf. art. 95 let. a LTF) ainsi que du droit de la République bolivarienne du Venezuela, en tant que droit étranger désigné par le droit international privé suisse (cf. art. 96 let. b LTF).
8.1
8.1.1
L'art. 127 al. 1 CPP reconnaît aux parties, notamment à la partie plaignante (cf. art. 104 al. 1 let. b et 118 ss CPP), le droit de se faire assister d'un conseil juridique pour défendre leurs intérêts et les représenter dans certains actes de procédure.
La faculté de désigner un conseil juridique suppose que l'intéressé, qu'il soit une personne physique ou morale, dispose, outre de la qualité de partie (cf. art. 104 et 105 CPP), de la capacité d'ester en justice et partant de l'exercice des droits civils (cf. art. 106 al. 1 CPP; YASMINA BENDANI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e
éd. 2019, n° 6 ad art. 106 CPP).
8.1.2
En droit fédéral, aux termes de l'art. 54 CC, les personnes morales ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet. Leur volonté s'exprime par leurs organes (art. 55 al. 1 CC).
Les sociétés étrangères sont régies, en vertu du droit international privé suisse, par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat (art. 154 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [RS 291]). Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (art. 154 al. 2 LDIP). Le droit ainsi désigné est applicable, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (qui ne jouent aucun rôle en l'espèce), notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils (art. 155 let. c LDIP) ainsi qu'au pouvoir de représentation des personnes agissant pour la société, conformément à son organisation (art. 155 let. i LDIP;
ATF 138 III 714
consid. 3.3.3 p. 721;
ATF 135 III 614
consid. 4.1.2 p. 615;
ATF 117 II 494
consid. 4b p. 497; arrêt 4A_454/2018 du 5 juin 2019 consid. 2.2).
En matière civile, il a ainsi été jugé que, lorsqu'une société bénéficie de tous les attributs de la personnalité juridique selon le droit régissant son statut personnel, elle a en principe l'exercice des droits civils en Suisse et partant la capacité d'ester en justice (
ATF 135 III 614
consid. 4.2 p. 617 et les références citées).
8.1.3
Le contenu du droit étranger est établi d'office, la collaboration des parties pouvant néanmoins être requise à cet effet (cf. art. 16 al. 1 LDIP).
8.2
8.2.1
Il n'est pas contesté en l'espèce que c'est le droit de la République bolivarienne du Venezuela qui est applicable pour déterminer dans quelle mesure les personnes qui prétendent agir au nom de la société B. SA ont le pouvoir de la représenter en vue de la désignation d'un conseil juridique.
8.2.2
Dans l'arrêt 1B_554/2018 du 7 juin 2019, le Tribunal fédéral avait confirmé le raisonnement opéré par la Chambre pénale dans son arrêt du 4 décembre 2018 quant à la validité, d'une part, de la constitution de B. SA en qualité de partie plaignante (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 2) et, d'autre part, de la désignation de l'avocat C. en tant que conseil juridique (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3).
En substance, au regard de la situation qui prévalait à la date de la décision cantonale attaquée (4 décembre 2018; cf. art. 99 et 105 al. 1 LTF), la cour cantonale pouvait valablement considérer que le Représentant judiciaire (Representante Judicial) de B. SA, élu par l'Assemblée des actionnaires (Asamblea de Accionistas) de cette dernière en vertu de l'art. 36 de ses statuts (Estatutos de B. SA), était un organe compétent de la société, en droit vénézuélien, pour la représenter en justice. Or, le courrier que H., Représentante judiciaire en charge, avait adressé au Ministère public genevois le 12 avril 2018 établissait de manière suffisante la volonté de la société de participer à la procédure comme partie plaignante au pénal (cf. art. 118 al. 3 CPP); de plus, il ressortait du courrier de la susmentionnée du 16 août 2018 que celle-ci avait, de manière conforme à ses obligations découlant de l'art. 36 de ses statuts, informé le Conseil d'administration (Junta Directiva) de ses actes, sans qu'il était encore nécessaire qu'elle dispose d'une autorisation préalable de ce conseil ou d'une procuration au sens de l'art. 154 du Code de procédure civile (Código de Procimiento Civil) vénézuélien, ne s'agissant pas d'une situation où la Représentante judiciaire engageait la société à son détriment (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 2.2).
Quant à la désignation de l'avocat C. comme conseil juridique (cf. art. 127 CPP), elle était également valable au regard de l'art. 36 des statuts, cette disposition prévoyant précisément la faculté pour le
Représentant judiciaire d'octroyer à des tiers des pouvoirs généraux ou spéciaux pour représenter la société en justice, dans l'intérêt de celle-ci, avec pour seule obligation d'informer le Conseil d'administration de l'attribution de tels pouvoirs. Ainsi, le courrier de la Représentante judiciaire du 2 avril 2018 approuvait toutes les démarches précédemment entreprises par Reinaldo Enrique Munoz Pedrosa, Procureur général (Procurador General) de la République bolivarienne du Venezuela, parmi lesquelles figurait la signature, le 12 février 2018, d'une procuration en faveur de l'avocat C. Ce courrier contenait également la manifestation de volonté de la société, exprimée par l'organe compétent pour ce faire, de constituer un conseil à la défense de ses intérêts dans la procédure pénale, volonté encore confirmée par courrier - légalisé et apostillé selon le droit vénézuélien - le 12 avril 2018. Le Conseil d'administration en avait en outre été informé le 16 août 2018 (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3).
8.2.3
Dans son recours en matière pénale, le recourant objecte que les statuts de B. SA, singulièrement leur art. 36, ne sont plus applicables dès lors que, depuis l'entrée en fonction de Juan Guaido, le 23 janvier 2019, en qualité de Président par intérim de la République, ceux-ci avaient été suspendus par une nouvelle loi (dénommée Estatuto que rige la Transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ci-après également: la loi sur la transition), adoptée le 5 février 2019 par l'Assemblée nationale (Asamblea Nacional) du Venezuela, seul organe étatique démocratiquement élu. L'art. 15 de la loi sur la transition conférait ainsi au Président par intérim de la République le pouvoir de nommer des conseils d'administration ad hoc des sociétés et entreprises publiques ainsi qu'un procureur spécial chargé de défendre les droits et les avoirs de ces entités publiques, ces dispositions prévalant, en vertu de l'art. 33 de cette même loi, sur toute autre législation ou réglementation, tels que les statuts d'entreprises publiques. L'art. 34 contenait en outre des dispositions particulières relatives au régime transitoire de B. SA et de ses filiales afin de contrer les risques auxquels celles-ci étaient confrontées à l'étranger "du fait de l'usurpation du pouvoir au Venezuela" par Nicolas Maduro et ses partisans.
Le recourant poursuit en expliquant qu'en application des dispositions sus-évoquées, le Président par intérim Juan Guaido avait nommé, en avril 2019, un Conseil d'administration
ad hoc (Junta Administradora Ad-hoc) de B. SA, composé de neuf membres,
auquel incomberait, avec le Procureur général spécial, la représentation de B. SA en matière judiciaire à l'étranger. Or, le recourant explique que ce Conseil l'avait ensuite personnellement nommé, par résolution du 7 novembre 2019, en tant que conseil juridique de B. SA dans la présente procédure pénale, ce dont il avait informé le Ministère public genevois le 6 janvier 2020. La résolution du 7 novembre 2019 révoquait par ailleurs les pouvoirs conférés à l'avocat C.
8.3 Contrairement à d'autres Etats, tels que les Etats-Unis d'Amérique, l'Allemagne, la France ou le Royaume-Uni par exemple, la Suisse n'a pas formellement reconnu Juan Guaido comme Président par intérim de la République bolivarienne du Venezuela depuis sa proclamation en cette qualité le 23 janvier 2019.
Cette position s'inscrit dans le cadre d'une pratique usuelle de la Suisse, telle qu'exposée par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) dans sa note intitulée "Reconnaissance d'Etats et de gouvernements en droit international" (consultée le 19 janvier 2021 sur le site internet du DFAE [www.eda.admin.ch]), selon laquelle "la Suisse reconnaît en principe uniquement les Etats et non les gouvernements". Ainsi, "lorsqu'un pays change de gouvernement, la Suisse refuse en principe toute reconnaissance explicite du nouveau gouvernement" et "se limite, en règle générale, à poursuivre ses relations avec l'Etat concerné et donc avec le nouveau gouvernement,[...] observ[ant] ainsi une pratique axée en premier lieu sur le principe de l'effectivité" (cf. document précité, ch. II.2 p. 3).
Antérieurement aux événements de janvier 2019, en l'occurrence le 28 mars 2018, le Conseil fédéral avait néanmoins décidé de s'associer aux sanctions prononcées les 13 novembre 2017 et 22 janvier 2018 par l'Union européenne (UE) à l'encontre du Venezuela en raison "des violations des droits de l'homme et de la détérioration de l'Etat de droit et des institutions démocratiques" (cf. communiqué du Conseil fédéral du 28 mars 2018, consulté le 6 janvier 2021 sur le site internet de la Confédération [www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-70265.html]), en édictant une ordonnance instituant des mesures à l'encontre du Venezuela (RS 946.231.178.5), conformément à l'art. 2 de la loi du 22 mars 2002 sur les embargos (LEmb; RS 946.231). Ces mesures, actualisées une dernière fois le 27 novembre 2020 (RO 2020 4935), comprennent un embargo sur les biens d'équipement militaire, une interdiction d'exportation de biens pouvant servir à des fins de surveillance et
de répression interne, ainsi qu'un gel des avoirs et des restrictions de déplacement à l'encontre de certaines personnes.
8.4
Aux termes de l'art. 13 LDIP, la désignation d'un droit étranger par la présente loi comprend toutes les dispositions qui d'après ce droit sont applicables à la cause; l'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public.
Il est admis que le concept de "droit étranger" au sens de la LDIP vise le droit matériel étatique effectivement en vigueur au moment de l'application de la règle de conflit de lois. Il importe peu à cet égard que l'Etat ou le régime en question ait été reconnu ou non par la Suisse au regard du droit international public, pourvu que le droit soit effectivement appliqué par une autorité jouissant d'un pouvoir inhérent à l'exercice de la souveraineté (HEINI/FURRER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2018, n° 32 ad art. 13 LDIP; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4e éd. 2017, n. 242 p. 86; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e éd. 2016, n° 2 ad art. 13 LDIP; ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé [LDIP] - Conventionde Lugano [CL], 2011, n° 2 ad art. 13 LDIP).
Dans l'arrêt publié aux ATF 50 II 512, le Tribunal fédéral avait ainsi estimé que l'absence de reconnaissance par la Suisse du gouvernement provisoire constitué après la Révolution russe de 1917 n'empêchait pas le droit russe d'exister et de produire ses effets. Dans le même sens, il avait considéré que la non-reconnaissance de la République démocratique allemande n'empêchait pas d'en admettre l'ordre juridique comme fait pertinent, ce qui l'avait conduit à appliquer le droit de cet Etat (
ATF 91 II 117
). En 1988, le Tribunal fédéral avait admis la validité d'un mariage religieux célébré en avril 1975 à Saigon, mariage lui-même reconnu par les Comités révolutionnaires qui étaient à cette époque les seuls organismes à exercer quelque autorité, au moins de facto, alors que les autorités de la République du Viêt Nam (Sud-Vietnam), reconnue par la Suisse, et exigeant la célébration du mariage devant un officier d'état civil, ne fonctionnaient plus (
ATF 114 II 1
consid. 6 p. 6 ss). Plus récemment, il a été admis que la République de Chine (Taïwan), même si elle n'était pas reconnue par la Suisse, présentait les caractéristiques d'un Etat, à savoir un territoire (île de Taïwan), une population et une indépendance indéniable, y compris à l'égard de la
République populaire de Chine, de sorte qu'il devait être admis qu'elle disposait, comme tout autre Etat, de la capacité d'être partie et d'ester en justice devant les tribunaux suisses, sans que cela ne devait être considéré comme un moyen d'entretenir des relations diplomatiques ou comme une remise en cause du refus du Conseil fédéral de la reconnaître comme Etat (arrêt 5A_329/2009 du 9 septembre 2010 consid. 3.2; cf. également
ATF 130 II 217
consid. 5.2 et les références citées).
8.5
Au regard de ce qui précède, il convient donc en l'espèce de s'attacher exclusivement au droit en vigueur de manière effective, sans que l'absence de reconnaissance par la Suisse du régime instauré par l'un ou l'autre président de la République bolivarienne du Venezuela constitue un critère déterminant pour établir le contenu du droit vénézuélien quant à la validité des pouvoirs de représentation conférés aux organes de B. SA.
8.5.1
En l'occurrence, en dépit des sanctions internationales contre le régime du Président Nicolas Maduro - sanctions dont il n'y a pas lieu ici de remettre en cause le bien-fondé -, le Président par intérim Juan Guaido ne semble pas être parvenu à imposer au Venezuela un ordre juridique distinct de celui promu par son adversaire, qui paraît encore détenir le pouvoir effectif sur les institutions du pays, en particulier sur les forces armées et, du moins, sur la grande majorité des autorités en place.
Le recourant ne parvient pas dans ce contexte à démontrer, s'agissant spécifiquement de B. SA, que la nomination d'un Conseil d'administration ad hoc, en vertu de la législation de transition démocratique adoptée par l'Assemblée nationale, avait eu pour effet d'écarter de facto les organes désignés antérieurement en application des règles de gouvernance et de représentation de la société mises en place par le régime chaviste. En particulier, quand bien même le Conseil d'administration ad hoc de B. SA pourrait certes contrôler une partie des actifs de la société à l'étranger - notamment dans les Etats qui ont reconnu la légitimité de Juan Guaido -, les développements du recourant ne permettent pas de rendre vraisemblable que ce Conseil est néanmoins en mesure d'exercer un pouvoir effectif sur l'essentiel des activités menées par B. SA, que l'on comprend être en lien avec l'extraction et le commerce d'hydrocarbures vénézuéliens.
8.5.2
Le recourant ne se prévaut au demeurant pas que le Représentant judiciaire ou d'autres organes de B. SA seraient directement
visés par les sanctions mises en oeuvre par la Suisse à l'encontre du Venezuela, ni encore que la représentation de B. SA par l'avocat C. est susceptible de conduire à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse (cf. art. 17 LDIP).
8.6
Au vu de ce qui précède, et en référence aux considérants de l'arrêt 1B_554/2018, auxquels il est également renvoyé pour le surplus, il ne saurait être considéré que la cour cantonale a violé le droit étranger désigné par le droit international privé suisse en refusant de reconnaître au recourant la qualité de conseil juridique de B. SA.
En outre, dans la mesure où B. SA a valablement désigné un conseil juridique, en la personne de l'avocat C., pour la défense de ses intérêts dans la procédure pénale (cf. arrêt 1B_554/2018 précité consid. 3), on ne discerne pas non plus de violation de l'art. 127 CPP.
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Art. 127 cpv. 1 CPP; art. 13 LDIP; facoltà degli organi di una società estera di designare un patrocinatore; nozione di diritto straniero. La validità della designazione di un patrocinatore da parte di una società estera che è parte in un procedimento penale condotto in Svizzera, presuppone che il patrocinatore sia stato designato dalle persone che hanno il potere di rappresentare la società secondo il diritto dello Stato in virtù del quale essa è organizzata (consid. 8.1).
La nozione di diritto straniero, ai sensi della LDIP, concerne il diritto materiale dello Stato interessato effettivamente applicato al momento dell'applicazione della norma di conflitto, indipendentemente dal riconoscimento o meno da parte della Svizzera dello Stato o del regime in questione dal profilo del diritto internazionale pubblico (consid. 8.4 e 8.5).
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IV
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147 IV 373
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147 IV 373
Sachverhalt ab Seite 374
A.
A. wird vorgeworfen, im polizeilichen Ermittlungsverfahren betreffend einen von ihr und ihrem Ehemann erlittenen Raubüberfall am 5. Juli 2017 wahrheitswidrig angegeben zu haben, sie und nicht ihr Ehemann habe das Fahrzeug gelenkt, mit dem sie unmittelbar vor dem Raubüberfall unterwegs gewesen seien. Gleiches soll sie an ihrer polizeilichen Befragung als Auskunftsperson vom 6. Juli 2017 sowie an ihrer staatsanwaltschaftlichen Befragung als Zeugin vom 3. September 2018 in dem gegen ihren Ehemann wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand geführten Strafverfahren ausgesagt haben.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich verurteilte A. am 23. September 2019 wegen falschen Zeugnisses und mehrfacher versuchter Begünstigung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 500.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Verbindungsbusse von Fr. 5'000.-.
B.
Auf Berufung von A. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 23. Juni 2020 wegen versuchten falschen Zeugnisses und versuchter Begünstigung schuldig. Es bestrafte A. mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 500.-, ebenfalls bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und sie vom Vorwurf des versuchten falschen Zeugnisses freizusprechen sowie von einer Bestrafung wegen versuchter Begünstigung Umgang zu nehmen. Eventualiter sei
die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Obergericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
In Bezug auf die Verurteilung wegen versuchten falschen Zeugnisses beanstandet die Beschwerdeführerin eine rechtsfehlerhafte Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Gesetzesbestimmungen. Die Vorinstanz anerkenne, dass sie (die Beschwerdeführerin) am 3. September 2018 nicht als Zeugin, sondern als Auskunftsperson hätte einvernommen werden müssen, da gegen sie bereits ein Tatverdacht wegen Begünstigung bestanden habe. Gleichwohl habe die Vorinstanz sie wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft. Gemäss
BGE 94 IV 1
und laut der Lehre falle eine Strafbarkeit jedoch selbst wegen Versuchs ausser Betracht, wenn eine Zeugenbefragung gar nicht zulässig gewesen sei. Weil sie nicht als Zeugin hätte einvernommen werden dürfen, müsse sie als untaugliches Tatsubjekt straffrei bleiben.
1.2
Gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB macht sich des falschen Zeugnisses strafbar, wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt. Der Tatbestand stellt ein Sonderdelikt dar, das nur von Personen begangen werden kann, denen eine entsprechende Stellung in einem Verfahren zukommt (vgl. DELNON/RÜDY in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 307 StGB mit weiteren Hinweisen).
1.3
Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin gehen übereinstimmend davon aus, dass gegen letztere im Zeitpunkt ihrer im Strafverfahren gegen ihren Ehemann am 3. September 2018 erfolgten Zeugeneinvernahme bereits ein Tatverdacht wegen Begünstigung ihres Ehemanns bestanden habe. Weshalb dieser Verdacht in diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen sei, geht aus der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht unmittelbar hervor. Es lässt sich allerdings (immerhin) aus den weiteren Erwägungen der Vorinstanz herleiten, in welchen sie Auffällig- sowie Widersprüchlichkeiten im Aussageverhalten der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns anlässlich der Befragungen der Ehegatten vom 5. bzw. 6. Juli 2017 beschreibt (plötzlich geänderte Aussagen betreffend die
Lenkereigenschaft, Einwirken des Ehemanns auf die Beschwerdeführerin, sie solle ihre Aussagen entsprechend ändern). Nachdem der betreffende Sachverhalt von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet wird, braucht hierauf indes nicht weiter eingegangen zu werden; von einem am 3. September 2018 bestandenen Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin wegen Begünstigung ihres Ehemanns ist auszugehen (Art. 105 Abs. 1 BGG). Können gewisse vorhandene Verdachtsgründe hinsichtlich der abzuklärenden oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeräumt werden, ist die zu befragende Person nach Art. 178 lit. d StPO als Auskunftsperson einzuvernehmen. Zutreffend befinden die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführerin deshalb, dass letztere aufgrund der vorgelegenen Verdachtsmomente betreffend eines Delikts, das im Zusammenhang mit der ihrem Ehemann vorgeworfenen Straftat steht, am 3. September 2018 nicht als Zeugin, sondern als Auskunftsperson hätte befragt werden müssen. In Berücksichtigung dieses Umstands sieht die Vorinstanz eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin wegen falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB in der Variante des Versuchs als gegeben. Sie gelangt zu diesem Schluss unter Hinweis auf
BGE 94 IV 1
S. 4 f. und mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei im Moment der Zeugeneinvernahme auf die Wahrheitspflichten und die strafrechtlichen Folgen einer wissentlich falschen Zeugenaussage hingewiesen worden und habe dennoch falsch ausgesagt.
1.4
Der von der Vorinstanz angeführte
BGE 94 IV 1
ist nicht geeignet, eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin zu begründen. Das Bundesgericht stellt darin im Zusammenhang mit dem Tatbestand des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB vielmehr fest, im Fall einer ungültigen (Zeugen-)Aussage liege objektiv überhaupt kein Zeugnis und folglich auch keine strafbare Handlung im Sinne von Art. 307 StGB vor, wenn der Zeuge falsch aussage (
BGE 94 IV 1
S. 2). Weiter führt es aus, strafrechtlich unerheblich und daher auch von den Versuchsvorschriften ausgeschlossen bleibe insbesondere die Begehung einer Tat durch ein untaugliches Subjekt. Explizit wird als Beispiel genannt, wer als Zeuge falsch aussage, nicht aber als solcher abgehört werden dürfe, könne nicht wegen untauglichen Versuchs bestraft werden, sondern bleibe straffrei (
BGE 94 IV 1
S. 3).
1.5
Dass die Untauglichkeit des Subjekts prinzipiell seiner Strafbarkeit entgegensteht, entspricht ebenso der herrschenden Lehre (vgl.
DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl. 2013, S. 150 f.; HURTADO POZO, Droit pénal général, 3. Aufl. 2019, Rz. 1013 ff.; HURTADO POZO/ILLÁNEZ, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2. Aufl. 2021, N. 42 ff. zu Art. 22 StGB; KILLIAS UND ANDERE, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2. Aufl. 2017, Rz. 509; NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 36 zu Art. 22 StGB; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, S. 350; TRECHSEL/GETH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu Art. 22 StGB; TRECHSEL/NOLL/PIETH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 7. Aufl. 2017, S. 190 f.). Zutreffend sieht diese den Grund für die Straflosigkeit darin, dass nur die Zuwiderhandlung gegen tatsächliche, nicht aber bloss eingebildete Pflichten Unrecht sein könne. Sie weist darauf hin, dass im Fall des untauglichen Täters zwar (anders als beim ebenfalls straflosen sog. Wahndelikt) das strafrechtliche Verbot bestehe, so wie der Täter es sich vorstelle, er jedoch nicht zu denen gehöre, an die es sich richte. Die fragliche Sonderpflicht könne er daher selbst versuchsweise nicht verletzen (vgl. NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 37 zu Art. 22 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., S. 351 f.).
Verschiedene Autoren betonen mit Blick auf die Rechtsprechung, dass die Anwendung des Grundsatzes der Straflosigkeit des untauglichen Tatsubjekts im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen könne (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 36 und 38 f. zu Art. 22 StGB; HURTADO POZO, a.a.O., Rz. 1016 f.; STRATENWERTH, a.a.O., S. 352 ff.). Sie sprechen sich für eine differenzierte Betrachtung aus. Übereinstimmend anerkennen sie, dass der Grundsatz aus den oben erwähnten Gründen jedenfalls im Fall von Sonderdelikten gelten müsse, bei denen die Sonderpflicht durch den Status des Täters (etwa als Amtsträger, Arbeitgeber oder Willensvollstrecker) begründet ist. Demgegenüber wird in Frage gezogen bzw. abgelehnt, von einem Fall eines (straflosen) untauglichen Subjekts dann zu sprechen, wenn sich die Sonderpflicht auf andere Weise (als durch die Person des Täters) durch eine bestimmte Situation ergibt, es sich mithin um situationsbedingte Pflichten handelt, die jedermann treffen können (vgl. NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 39 zu Art. 22 StGB; HURTADO POZO, a.a.O., Rz. 1017; STRATENWERTH, a.a.O., S. 353 f.). Wie es sich in diesen letztgenannten Fällen verhält, braucht hier mangels Vorliegens einer entsprechenden Konstellation jedoch nicht weiter vertieft zu werden.
1.6
Ausser Frage steht, dass der Täter in Fällen eigentlicher Sonderdelikte straflos bleiben muss, wenn er irrigerweise glaubt, gegen eine Sonderpflicht zu verstossen, die ihm einzig wegen seines vorgestellten - tatsächlich jedoch nicht vorhandenen - Personenstatus obliegt. Der Tatbestand des falschen Zeugnisses stellt ein solches Sonderdelikt dar, bei dem die Sonderpflicht - in der hier interessierenden Variante die Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage - durch den Status des Täters, d.h. seine Zeugeneigenschaft, begründet ist (vgl. E. 1.2 oben). Der vorinstanzliche Schluss auf eine versuchte Tatbegehung verfängt nicht. Anders als in
BGE 94 IV 1
liegt der Fall eines untauglichen Versuchs infolge untauglichen Tatobjekts oder Tatmittels nicht vor, sondern vielmehr derjenige eines untauglichen Tatsubjekts. Die Beschwerdeführerin war im Einvernahmezeitpunkt nicht Zeugin, sondern Auskunftsperson und konnte daher selbst versuchsweise nicht gegen eine (ihr nicht obliegende) Wahrheitspflicht verstossen. Ein strafrechtlich relevantes Unrecht konnte sie folglich nicht begehen. Dass sie als Zeugin belehrt, mithin faktisch als solche behandelt wurde, und sich infolgedessen naheliegenderweise als solche wähnte, ändert weder an ihrer fehlenden Zeugenstellung noch an ihrer fehlenden Wahrheitspflicht etwas. Ihre diesbezügliche Fehlvorstellung erweist sich als strafrechtlich unbedeutend. Nachdem die Beschwerdeführerin mangels einer Zeugenstellung keine Wahrheitspflicht traf, verletzt die vorinstanzliche Verurteilung wegen versuchten falschen Zeugnisses Bundesrecht.
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Art. 307 Abs. 1 StGB; falsches Zeugnis; Strafbarkeit bei fehlender Zeugeneigenschaft. Wer irrigerweise glaubt, gegen eine Sonderpflicht zu verstossen, die ihm einzig wegen seines vorgestellten - tatsächlich jedoch nicht vorhandenen - Personenstatus obliegt, bleibt in Fällen eigentlicher Sonderdelikte als untaugliches Tatsubjekt straflos. Der Tatbestand des falschen Zeugnisses stellt ein solches Sonderdelikt dar, weshalb nicht nach dieser Bestimmung bestraft werden kann, wer formell als Zeuge einvernommen wird und falsch aussagt, tatsächlich aber keine Zeugeneigenschaft aufweist (E. 1.4-1.6, insb. E. 1.6).
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Sachverhalt ab Seite 374
A.
A. wird vorgeworfen, im polizeilichen Ermittlungsverfahren betreffend einen von ihr und ihrem Ehemann erlittenen Raubüberfall am 5. Juli 2017 wahrheitswidrig angegeben zu haben, sie und nicht ihr Ehemann habe das Fahrzeug gelenkt, mit dem sie unmittelbar vor dem Raubüberfall unterwegs gewesen seien. Gleiches soll sie an ihrer polizeilichen Befragung als Auskunftsperson vom 6. Juli 2017 sowie an ihrer staatsanwaltschaftlichen Befragung als Zeugin vom 3. September 2018 in dem gegen ihren Ehemann wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand geführten Strafverfahren ausgesagt haben.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich verurteilte A. am 23. September 2019 wegen falschen Zeugnisses und mehrfacher versuchter Begünstigung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 500.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Verbindungsbusse von Fr. 5'000.-.
B.
Auf Berufung von A. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 23. Juni 2020 wegen versuchten falschen Zeugnisses und versuchter Begünstigung schuldig. Es bestrafte A. mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 500.-, ebenfalls bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und sie vom Vorwurf des versuchten falschen Zeugnisses freizusprechen sowie von einer Bestrafung wegen versuchter Begünstigung Umgang zu nehmen. Eventualiter sei
die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Obergericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
In Bezug auf die Verurteilung wegen versuchten falschen Zeugnisses beanstandet die Beschwerdeführerin eine rechtsfehlerhafte Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Gesetzesbestimmungen. Die Vorinstanz anerkenne, dass sie (die Beschwerdeführerin) am 3. September 2018 nicht als Zeugin, sondern als Auskunftsperson hätte einvernommen werden müssen, da gegen sie bereits ein Tatverdacht wegen Begünstigung bestanden habe. Gleichwohl habe die Vorinstanz sie wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft. Gemäss
BGE 94 IV 1
und laut der Lehre falle eine Strafbarkeit jedoch selbst wegen Versuchs ausser Betracht, wenn eine Zeugenbefragung gar nicht zulässig gewesen sei. Weil sie nicht als Zeugin hätte einvernommen werden dürfen, müsse sie als untaugliches Tatsubjekt straffrei bleiben.
1.2
Gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB macht sich des falschen Zeugnisses strafbar, wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt. Der Tatbestand stellt ein Sonderdelikt dar, das nur von Personen begangen werden kann, denen eine entsprechende Stellung in einem Verfahren zukommt (vgl. DELNON/RÜDY in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 307 StGB mit weiteren Hinweisen).
1.3
Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin gehen übereinstimmend davon aus, dass gegen letztere im Zeitpunkt ihrer im Strafverfahren gegen ihren Ehemann am 3. September 2018 erfolgten Zeugeneinvernahme bereits ein Tatverdacht wegen Begünstigung ihres Ehemanns bestanden habe. Weshalb dieser Verdacht in diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen sei, geht aus der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht unmittelbar hervor. Es lässt sich allerdings (immerhin) aus den weiteren Erwägungen der Vorinstanz herleiten, in welchen sie Auffällig- sowie Widersprüchlichkeiten im Aussageverhalten der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns anlässlich der Befragungen der Ehegatten vom 5. bzw. 6. Juli 2017 beschreibt (plötzlich geänderte Aussagen betreffend die
Lenkereigenschaft, Einwirken des Ehemanns auf die Beschwerdeführerin, sie solle ihre Aussagen entsprechend ändern). Nachdem der betreffende Sachverhalt von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet wird, braucht hierauf indes nicht weiter eingegangen zu werden; von einem am 3. September 2018 bestandenen Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin wegen Begünstigung ihres Ehemanns ist auszugehen (Art. 105 Abs. 1 BGG). Können gewisse vorhandene Verdachtsgründe hinsichtlich der abzuklärenden oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeräumt werden, ist die zu befragende Person nach Art. 178 lit. d StPO als Auskunftsperson einzuvernehmen. Zutreffend befinden die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführerin deshalb, dass letztere aufgrund der vorgelegenen Verdachtsmomente betreffend eines Delikts, das im Zusammenhang mit der ihrem Ehemann vorgeworfenen Straftat steht, am 3. September 2018 nicht als Zeugin, sondern als Auskunftsperson hätte befragt werden müssen. In Berücksichtigung dieses Umstands sieht die Vorinstanz eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin wegen falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB in der Variante des Versuchs als gegeben. Sie gelangt zu diesem Schluss unter Hinweis auf
BGE 94 IV 1
S. 4 f. und mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei im Moment der Zeugeneinvernahme auf die Wahrheitspflichten und die strafrechtlichen Folgen einer wissentlich falschen Zeugenaussage hingewiesen worden und habe dennoch falsch ausgesagt.
1.4
Der von der Vorinstanz angeführte
BGE 94 IV 1
ist nicht geeignet, eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin zu begründen. Das Bundesgericht stellt darin im Zusammenhang mit dem Tatbestand des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB vielmehr fest, im Fall einer ungültigen (Zeugen-)Aussage liege objektiv überhaupt kein Zeugnis und folglich auch keine strafbare Handlung im Sinne von Art. 307 StGB vor, wenn der Zeuge falsch aussage (
BGE 94 IV 1
S. 2). Weiter führt es aus, strafrechtlich unerheblich und daher auch von den Versuchsvorschriften ausgeschlossen bleibe insbesondere die Begehung einer Tat durch ein untaugliches Subjekt. Explizit wird als Beispiel genannt, wer als Zeuge falsch aussage, nicht aber als solcher abgehört werden dürfe, könne nicht wegen untauglichen Versuchs bestraft werden, sondern bleibe straffrei (
BGE 94 IV 1
S. 3).
1.5
Dass die Untauglichkeit des Subjekts prinzipiell seiner Strafbarkeit entgegensteht, entspricht ebenso der herrschenden Lehre (vgl.
DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl. 2013, S. 150 f.; HURTADO POZO, Droit pénal général, 3. Aufl. 2019, Rz. 1013 ff.; HURTADO POZO/ILLÁNEZ, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2. Aufl. 2021, N. 42 ff. zu Art. 22 StGB; KILLIAS UND ANDERE, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2. Aufl. 2017, Rz. 509; NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 36 zu Art. 22 StGB; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, S. 350; TRECHSEL/GETH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu Art. 22 StGB; TRECHSEL/NOLL/PIETH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 7. Aufl. 2017, S. 190 f.). Zutreffend sieht diese den Grund für die Straflosigkeit darin, dass nur die Zuwiderhandlung gegen tatsächliche, nicht aber bloss eingebildete Pflichten Unrecht sein könne. Sie weist darauf hin, dass im Fall des untauglichen Täters zwar (anders als beim ebenfalls straflosen sog. Wahndelikt) das strafrechtliche Verbot bestehe, so wie der Täter es sich vorstelle, er jedoch nicht zu denen gehöre, an die es sich richte. Die fragliche Sonderpflicht könne er daher selbst versuchsweise nicht verletzen (vgl. NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 37 zu Art. 22 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., S. 351 f.).
Verschiedene Autoren betonen mit Blick auf die Rechtsprechung, dass die Anwendung des Grundsatzes der Straflosigkeit des untauglichen Tatsubjekts im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen könne (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 36 und 38 f. zu Art. 22 StGB; HURTADO POZO, a.a.O., Rz. 1016 f.; STRATENWERTH, a.a.O., S. 352 ff.). Sie sprechen sich für eine differenzierte Betrachtung aus. Übereinstimmend anerkennen sie, dass der Grundsatz aus den oben erwähnten Gründen jedenfalls im Fall von Sonderdelikten gelten müsse, bei denen die Sonderpflicht durch den Status des Täters (etwa als Amtsträger, Arbeitgeber oder Willensvollstrecker) begründet ist. Demgegenüber wird in Frage gezogen bzw. abgelehnt, von einem Fall eines (straflosen) untauglichen Subjekts dann zu sprechen, wenn sich die Sonderpflicht auf andere Weise (als durch die Person des Täters) durch eine bestimmte Situation ergibt, es sich mithin um situationsbedingte Pflichten handelt, die jedermann treffen können (vgl. NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 39 zu Art. 22 StGB; HURTADO POZO, a.a.O., Rz. 1017; STRATENWERTH, a.a.O., S. 353 f.). Wie es sich in diesen letztgenannten Fällen verhält, braucht hier mangels Vorliegens einer entsprechenden Konstellation jedoch nicht weiter vertieft zu werden.
1.6
Ausser Frage steht, dass der Täter in Fällen eigentlicher Sonderdelikte straflos bleiben muss, wenn er irrigerweise glaubt, gegen eine Sonderpflicht zu verstossen, die ihm einzig wegen seines vorgestellten - tatsächlich jedoch nicht vorhandenen - Personenstatus obliegt. Der Tatbestand des falschen Zeugnisses stellt ein solches Sonderdelikt dar, bei dem die Sonderpflicht - in der hier interessierenden Variante die Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage - durch den Status des Täters, d.h. seine Zeugeneigenschaft, begründet ist (vgl. E. 1.2 oben). Der vorinstanzliche Schluss auf eine versuchte Tatbegehung verfängt nicht. Anders als in
BGE 94 IV 1
liegt der Fall eines untauglichen Versuchs infolge untauglichen Tatobjekts oder Tatmittels nicht vor, sondern vielmehr derjenige eines untauglichen Tatsubjekts. Die Beschwerdeführerin war im Einvernahmezeitpunkt nicht Zeugin, sondern Auskunftsperson und konnte daher selbst versuchsweise nicht gegen eine (ihr nicht obliegende) Wahrheitspflicht verstossen. Ein strafrechtlich relevantes Unrecht konnte sie folglich nicht begehen. Dass sie als Zeugin belehrt, mithin faktisch als solche behandelt wurde, und sich infolgedessen naheliegenderweise als solche wähnte, ändert weder an ihrer fehlenden Zeugenstellung noch an ihrer fehlenden Wahrheitspflicht etwas. Ihre diesbezügliche Fehlvorstellung erweist sich als strafrechtlich unbedeutend. Nachdem die Beschwerdeführerin mangels einer Zeugenstellung keine Wahrheitspflicht traf, verletzt die vorinstanzliche Verurteilung wegen versuchten falschen Zeugnisses Bundesrecht.
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Art. 307 al. 1 CP; faux témoignage; punissabilité en l'absence de qualité de témoin. Celui qui croit par erreur contrevenir à un devoir spécial qui lui incombe exclusivement en raison de son statut personnel putatif - lequel n'est en réalité pas donné - n'est pas punissable en cas de délit propre pur faute de posséder les qualités personnelles requises pour la réalisation de l'infraction. Le faux témoignage constitue un tel délit propre, de sorte que celui qui fait une déposition fausse en étant entendu formellement en tant témoin sans toutefois en revêtir la qualité n'est pas punissable en vertu de cette disposition (consid. 1.4-1.6, en particulier consid. 1.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 373
Sachverhalt ab Seite 374
A.
A. wird vorgeworfen, im polizeilichen Ermittlungsverfahren betreffend einen von ihr und ihrem Ehemann erlittenen Raubüberfall am 5. Juli 2017 wahrheitswidrig angegeben zu haben, sie und nicht ihr Ehemann habe das Fahrzeug gelenkt, mit dem sie unmittelbar vor dem Raubüberfall unterwegs gewesen seien. Gleiches soll sie an ihrer polizeilichen Befragung als Auskunftsperson vom 6. Juli 2017 sowie an ihrer staatsanwaltschaftlichen Befragung als Zeugin vom 3. September 2018 in dem gegen ihren Ehemann wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand geführten Strafverfahren ausgesagt haben.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich verurteilte A. am 23. September 2019 wegen falschen Zeugnisses und mehrfacher versuchter Begünstigung zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 500.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Verbindungsbusse von Fr. 5'000.-.
B.
Auf Berufung von A. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 23. Juni 2020 wegen versuchten falschen Zeugnisses und versuchter Begünstigung schuldig. Es bestrafte A. mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 500.-, ebenfalls bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und sie vom Vorwurf des versuchten falschen Zeugnisses freizusprechen sowie von einer Bestrafung wegen versuchter Begünstigung Umgang zu nehmen. Eventualiter sei
die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Obergericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
In Bezug auf die Verurteilung wegen versuchten falschen Zeugnisses beanstandet die Beschwerdeführerin eine rechtsfehlerhafte Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Gesetzesbestimmungen. Die Vorinstanz anerkenne, dass sie (die Beschwerdeführerin) am 3. September 2018 nicht als Zeugin, sondern als Auskunftsperson hätte einvernommen werden müssen, da gegen sie bereits ein Tatverdacht wegen Begünstigung bestanden habe. Gleichwohl habe die Vorinstanz sie wegen versuchten falschen Zeugnisses bestraft. Gemäss
BGE 94 IV 1
und laut der Lehre falle eine Strafbarkeit jedoch selbst wegen Versuchs ausser Betracht, wenn eine Zeugenbefragung gar nicht zulässig gewesen sei. Weil sie nicht als Zeugin hätte einvernommen werden dürfen, müsse sie als untaugliches Tatsubjekt straffrei bleiben.
1.2
Gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB macht sich des falschen Zeugnisses strafbar, wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt. Der Tatbestand stellt ein Sonderdelikt dar, das nur von Personen begangen werden kann, denen eine entsprechende Stellung in einem Verfahren zukommt (vgl. DELNON/RÜDY in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu Art. 307 StGB mit weiteren Hinweisen).
1.3
Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin gehen übereinstimmend davon aus, dass gegen letztere im Zeitpunkt ihrer im Strafverfahren gegen ihren Ehemann am 3. September 2018 erfolgten Zeugeneinvernahme bereits ein Tatverdacht wegen Begünstigung ihres Ehemanns bestanden habe. Weshalb dieser Verdacht in diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen sei, geht aus der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht unmittelbar hervor. Es lässt sich allerdings (immerhin) aus den weiteren Erwägungen der Vorinstanz herleiten, in welchen sie Auffällig- sowie Widersprüchlichkeiten im Aussageverhalten der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns anlässlich der Befragungen der Ehegatten vom 5. bzw. 6. Juli 2017 beschreibt (plötzlich geänderte Aussagen betreffend die
Lenkereigenschaft, Einwirken des Ehemanns auf die Beschwerdeführerin, sie solle ihre Aussagen entsprechend ändern). Nachdem der betreffende Sachverhalt von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet wird, braucht hierauf indes nicht weiter eingegangen zu werden; von einem am 3. September 2018 bestandenen Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin wegen Begünstigung ihres Ehemanns ist auszugehen (Art. 105 Abs. 1 BGG). Können gewisse vorhandene Verdachtsgründe hinsichtlich der abzuklärenden oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeräumt werden, ist die zu befragende Person nach Art. 178 lit. d StPO als Auskunftsperson einzuvernehmen. Zutreffend befinden die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführerin deshalb, dass letztere aufgrund der vorgelegenen Verdachtsmomente betreffend eines Delikts, das im Zusammenhang mit der ihrem Ehemann vorgeworfenen Straftat steht, am 3. September 2018 nicht als Zeugin, sondern als Auskunftsperson hätte befragt werden müssen. In Berücksichtigung dieses Umstands sieht die Vorinstanz eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin wegen falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB in der Variante des Versuchs als gegeben. Sie gelangt zu diesem Schluss unter Hinweis auf
BGE 94 IV 1
S. 4 f. und mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei im Moment der Zeugeneinvernahme auf die Wahrheitspflichten und die strafrechtlichen Folgen einer wissentlich falschen Zeugenaussage hingewiesen worden und habe dennoch falsch ausgesagt.
1.4
Der von der Vorinstanz angeführte
BGE 94 IV 1
ist nicht geeignet, eine Strafbarkeit der Beschwerdeführerin zu begründen. Das Bundesgericht stellt darin im Zusammenhang mit dem Tatbestand des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB vielmehr fest, im Fall einer ungültigen (Zeugen-)Aussage liege objektiv überhaupt kein Zeugnis und folglich auch keine strafbare Handlung im Sinne von Art. 307 StGB vor, wenn der Zeuge falsch aussage (
BGE 94 IV 1
S. 2). Weiter führt es aus, strafrechtlich unerheblich und daher auch von den Versuchsvorschriften ausgeschlossen bleibe insbesondere die Begehung einer Tat durch ein untaugliches Subjekt. Explizit wird als Beispiel genannt, wer als Zeuge falsch aussage, nicht aber als solcher abgehört werden dürfe, könne nicht wegen untauglichen Versuchs bestraft werden, sondern bleibe straffrei (
BGE 94 IV 1
S. 3).
1.5
Dass die Untauglichkeit des Subjekts prinzipiell seiner Strafbarkeit entgegensteht, entspricht ebenso der herrschenden Lehre (vgl.
DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl. 2013, S. 150 f.; HURTADO POZO, Droit pénal général, 3. Aufl. 2019, Rz. 1013 ff.; HURTADO POZO/ILLÁNEZ, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2. Aufl. 2021, N. 42 ff. zu Art. 22 StGB; KILLIAS UND ANDERE, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2. Aufl. 2017, Rz. 509; NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 36 zu Art. 22 StGB; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, S. 350; TRECHSEL/GETH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu Art. 22 StGB; TRECHSEL/NOLL/PIETH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 7. Aufl. 2017, S. 190 f.). Zutreffend sieht diese den Grund für die Straflosigkeit darin, dass nur die Zuwiderhandlung gegen tatsächliche, nicht aber bloss eingebildete Pflichten Unrecht sein könne. Sie weist darauf hin, dass im Fall des untauglichen Täters zwar (anders als beim ebenfalls straflosen sog. Wahndelikt) das strafrechtliche Verbot bestehe, so wie der Täter es sich vorstelle, er jedoch nicht zu denen gehöre, an die es sich richte. Die fragliche Sonderpflicht könne er daher selbst versuchsweise nicht verletzen (vgl. NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 37 zu Art. 22 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., S. 351 f.).
Verschiedene Autoren betonen mit Blick auf die Rechtsprechung, dass die Anwendung des Grundsatzes der Straflosigkeit des untauglichen Tatsubjekts im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen könne (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 36 und 38 f. zu Art. 22 StGB; HURTADO POZO, a.a.O., Rz. 1016 f.; STRATENWERTH, a.a.O., S. 352 ff.). Sie sprechen sich für eine differenzierte Betrachtung aus. Übereinstimmend anerkennen sie, dass der Grundsatz aus den oben erwähnten Gründen jedenfalls im Fall von Sonderdelikten gelten müsse, bei denen die Sonderpflicht durch den Status des Täters (etwa als Amtsträger, Arbeitgeber oder Willensvollstrecker) begründet ist. Demgegenüber wird in Frage gezogen bzw. abgelehnt, von einem Fall eines (straflosen) untauglichen Subjekts dann zu sprechen, wenn sich die Sonderpflicht auf andere Weise (als durch die Person des Täters) durch eine bestimmte Situation ergibt, es sich mithin um situationsbedingte Pflichten handelt, die jedermann treffen können (vgl. NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 39 zu Art. 22 StGB; HURTADO POZO, a.a.O., Rz. 1017; STRATENWERTH, a.a.O., S. 353 f.). Wie es sich in diesen letztgenannten Fällen verhält, braucht hier mangels Vorliegens einer entsprechenden Konstellation jedoch nicht weiter vertieft zu werden.
1.6
Ausser Frage steht, dass der Täter in Fällen eigentlicher Sonderdelikte straflos bleiben muss, wenn er irrigerweise glaubt, gegen eine Sonderpflicht zu verstossen, die ihm einzig wegen seines vorgestellten - tatsächlich jedoch nicht vorhandenen - Personenstatus obliegt. Der Tatbestand des falschen Zeugnisses stellt ein solches Sonderdelikt dar, bei dem die Sonderpflicht - in der hier interessierenden Variante die Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage - durch den Status des Täters, d.h. seine Zeugeneigenschaft, begründet ist (vgl. E. 1.2 oben). Der vorinstanzliche Schluss auf eine versuchte Tatbegehung verfängt nicht. Anders als in
BGE 94 IV 1
liegt der Fall eines untauglichen Versuchs infolge untauglichen Tatobjekts oder Tatmittels nicht vor, sondern vielmehr derjenige eines untauglichen Tatsubjekts. Die Beschwerdeführerin war im Einvernahmezeitpunkt nicht Zeugin, sondern Auskunftsperson und konnte daher selbst versuchsweise nicht gegen eine (ihr nicht obliegende) Wahrheitspflicht verstossen. Ein strafrechtlich relevantes Unrecht konnte sie folglich nicht begehen. Dass sie als Zeugin belehrt, mithin faktisch als solche behandelt wurde, und sich infolgedessen naheliegenderweise als solche wähnte, ändert weder an ihrer fehlenden Zeugenstellung noch an ihrer fehlenden Wahrheitspflicht etwas. Ihre diesbezügliche Fehlvorstellung erweist sich als strafrechtlich unbedeutend. Nachdem die Beschwerdeführerin mangels einer Zeugenstellung keine Wahrheitspflicht traf, verletzt die vorinstanzliche Verurteilung wegen versuchten falschen Zeugnisses Bundesrecht.
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Art. 307 cpv. 1 CP; falsa testimonianza; punibilità in assenza della qualità di testimone. Chi crede erroneamente di violare un obbligo speciale che gli incombe unicamente a motivo di una sua supposta - ma in realtà inesistente - qualifica personale non è punibile in caso di reati propri esclusivi in quanto soggetto impossibile del reato. La fattispecie penale di falsa testimonianza costituisce un simile reato speciale, ragion per cui non può essere sanzionato secondo questa norma chi, interrogato formalmente in qualità di testimone senza tuttavia rivestire realmente questo ruolo, ha reso una falsa deposizione (consid. 1.4-1.6, in particolare consid. 1.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 379
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147 IV 379
Sachverhalt ab Seite 380
A.
Die Zollverwaltung fing am 2. und 25. November 2016 im Briefpostzentrum in U. eine an A. adressierte Postsendung mit der Kräutermischung "Black Diamonds" ab. Die Kräutermischung enthielt ein synthetisches Cannabinoid, welches im Anhang 6 der Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung, BetmV; SR 812.121.1) aufgelistet war. Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 25. November 2016 gab A. an, seit 2008 Cannabis und seit Mai 2016 regelmässig die abgefangene Kräutermischung zusammen mit Cannabis konsumiert zu haben.
B.
Am 20. September 2018 stellte das Kreisgericht Rheintal das Verfahren gegen A. wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) in der Zeit vom 17. Januar 2014 bis 20. September 2015 ein. Es sprach ihn der mehrfachen Übertretung des BetmG in der Zeit vom 21. September 2015 bis 25. November 2016 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 150.-.
C.
Auf Berufung von A. hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen am 21. Oktober 2019 A. wegen mehrfacher Übertretung des BetmG in der Zeit vom 21. September 2015 bis 8. Februar 2016 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 150.-. Von der Anklage der mehrfachen Übertretung des BetmG im Zeitraum vom 9. Februar 2016 bis 25. November 2016 sprach das Kantonsgericht A. frei. Das Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung gegen das BetmG in der Zeit vom 17. Januar 2014 bis 20. September 2015 stellte es ein.
D.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren gegen ihn einzustellen. Subeventualiter seien die Entscheide des Kantonsgerichts und des Kreisgerichts aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kreisgericht zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein Recht auf Verteidigung gemäss Art. 6 Ziff. 3 EMRK, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 127 Abs. 4 und 5 StPO und Art. 9 BV in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 11. November 1993 (AnwG/SG; sGS 963.70) verletzt, indem sie seinen Stiefvater B. nicht als Verteidiger zugelassen habe.
1.2
1.2.1
Die beschuldigte Person kann im Strafverfahren zur Wahrung ihrer Interessen grundsätzlich einen Rechtsbeistand ihrer Wahl bestellen (Art. 127 Abs. 1 und Art. 129 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK sowie Art. 14 Abs. 3 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Das Recht auf freie Verteidigerwahl ist nicht unbeschränkt. Vorbehalten bleiben die strafprozessualen und berufsrechtlichen Vorschriften und Zulassungsvoraussetzungen (Urteil 1B_59/2018 vom 31. Mai 2018 E. 2.4 mit Hinweisen).
1.2.2
Nach Art. 127 Abs. 5 StPO ist die Verteidigung der beschuldigten Person Anwältinnen und Anwälten vorbehalten, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) berechtigt sind, Parteien vor Gerichtsbehörden zu vertreten; vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der Kantone für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren. Die nach dem ersten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO zur Verteidigung berechtigten Anwältinnen und Anwälte sind Anwältinnen und Anwälte, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (Art. 4 BGFA) sowie nach den Vorgaben von Art. 21 ff. BGFA Anwältinnen und Anwälte aus den Mitgliedsstaaten der EU oder der EFTA. Ferner bleibt nach Art. 3 Abs. 2 BGFA das Recht der Kantone gewahrt, Inhaberinnen und Inhaber ihres kantonalen Anwaltspatentes vor den eigenen Gerichtsbehörden Parteien vertreten zu lassen.
1.2.3
Während die zivilprozessuale Regelung den Monopolbereich gemäss Art. 68 Abs. 2 ZPO auf die berufsmässige Parteivertretung begrenzt, ist eine entsprechende Beschränkung nach Art. 127 Abs. 5 StPO für die Verteidigung der beschuldigten Person nicht vorgesehen. Selbst wenn keine berufsmässige Vertretung vorliegt, kann die beschuldigte Person nicht irgendeine Person zu ihrer Verteidigung bestimmen (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 824).
Der in Art. 127 Abs. 5 erster Teilsatz StPO definierte strafprozessuale Monopolbereich gilt für die berufsmässige sowie die nicht berufsmässige Verteidigung. Der Vorbehalt zugunsten nach BGFA zugelassener Anwälte ergibt sich aus der Wichtigkeit der Funktion der Verteidigung (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085, 1177) und dient dem Interesse des Publikums wie auch der Rechtspflege (vgl.
BGE 120 Ia 247
E. 3b S. 251).
1.2.4
Der im zweiten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO vorgesehene Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts im Bereich des Übertretungsstrafrechts ermöglicht es den Kantonen, in diesem Bereich auch Nichtanwälte zuzulassen (BBl 2006 1085, 1177). Der zweite Teilsatz knüpft an frühere kantonale Regelungen an, die zum Beispiel den Vertretern von Rechtsschutzversicherungen ermöglichten, ihre Klienten in Übertretungsstrafsachen vor Gericht zu vertreten (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 127 StPO). Abweichende kantonale Bestimmungen können die Verteidigung durch andere Auftragnehmer oder kein Monopol vorsehen, sofern die Anforderungen von Art. 127 Abs. 4 StPO gewahrt sind (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 973).
1.2.5
Im Kanton St. Gallen ist die den Rechtsanwälten und Rechtsagenten vorbehaltene Tätigkeit in Art. 10 f. AnwG/SG geregelt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG ist die berufsmässige Vertretung vor Strafuntersuchungsbehörde und Gericht dem in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt vorbehalten, soweit das AnwG/SG nichts anderes bestimmt. Der Rechtsagent mit Bewilligung zur Berufsausübung ist insbesondere als Vertreter im Strafprozess zugelassen, wenn ein Strafbescheid zulässig ist (Art. 11 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AnwG/SG). In Art. 12 Abs. 1 AnwG/SG werden die Ausnahmen zur vorbehaltenen Tätigkeit geregelt. Nach lit. a-d dieser Bestimmung sind als Vertreter Verbands- und Berufssekretäre in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis vor dem Einzelrichter des Kreisgerichtes sowie im entsprechenden Schlichtungs- und Rechtsmittelverfahren, Vertreter von Selbsthilfe- und gemeinnützigen Organisationen im Rekursfall vor Versicherungsgericht und handlungsfähige Personen vor Verwaltungsbehörden sowie in Streitigkeiten über Schätzungen und öffentliche Abgaben zugelassen.
1.3
Die Vorinstanz stellt zunächst das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Überprüfung der geltend gemachten
Verletzung des Rechts auf Wahlverteidigung in Frage, prüft aber nichtsdestotrotz die erhobenen Rügen in der Sache. Sie erwägt, es liege kein Übertretungsstrafverfahren im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vor. Im Übrigen sei B. weder im Anwaltsregister als Rechtsanwalt eingetragen, noch verfüge er über eine Berufsbewilligung als Rechtsagent. Er sei daher nicht berechtigt, im Strafprozess beschuldigte Personen zu verteidigen. Unerheblich sei, dass die Vertretung unentgeltlich und nicht berufsmässig erfolgt sei.
1.4
Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die vorinstanzliche Erwägung, wonach das vorliegende Verfahren nicht als Übertretungstrafverfahren im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO zu qualifizieren sei. Es erübrigt sich, auf diesen Punkt einzugehen, da sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Rechtsverletzung aus den nachfolgenden Gründen ohnehin als unbegründet erweist.
1.5
B. ist gemäss den vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz nicht in einem Anwaltsregister eingetragen und es liegt auch keine Berechtigung nach den weiteren genannten Bestimmungen des BGFA vor. B. ist nach dem ersten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO nicht berechtigt, die Verteidigung des Beschwerdeführers zu übernehmen.
1.6
1.6.1
Zu prüfen bleibt, ob die Gesetzgebung des Kantons St. Gallen eine im Sinne von Art. 127 Abs. 5 zweiter Teilsatz StPO abweichende kantonale Bestimmung für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren vorsieht. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in Art. 10 AnwG/SG statuierte Monopol gelte ausdrücklich nur für die berufsmässige Vertretung. Ein kantonales Anwaltsmonopol für die nicht berufsmässige Vertretung sei hingegen nicht vorgesehen, weswegen B. als pensionierter Bezirksrichter und Ersatzoberrichter als Verteidiger zuzulassen sei. Die Vorinstanz äussert sich nicht explizit zu Art. 10 AnwG/SG, erachtet das Kriterium der Berufsmässigkeit aber als unerheblich.
1.6.2
Bis zum Inkrafttreten der ZPO und StPO bestimmten ausschliesslich die Kantone den Monopolbereich in Zivil- und Strafsachen. Mehrere Kantone beschränkten diesen Monopolbereich auf die berufsmässige Vertretung vor ihren Gerichten (BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 975, die 14 Deutschschweizer Kantone, unter anderem den Kanton St. Gallen, mit entsprechenden Regelungen aufführen). In diesen Kantonen war die Vertretung durch eine nahestehende
Person vor Gericht zulässig (BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 975). Seit dem Inkrafttreten der StPO besteht für die Vertretung vor Gericht in Strafsachen kraft eidgenössischem Prozessrecht dem Grundsatz nach ein Anwaltsmonopol (HANS NATER, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 6a zu Art. 3 BGFA). Gemäss NATER sind die Kantone befugt, Nichtanwälten die berufsmässige Parteivertretung im Übertretungsstrafverfahren zu erlauben. Der Gestaltungsspielraum der Kantone in Strafsachen sei somit aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben eng begrenzt (NATER, a.a.O., N. 6b zu Art. 3 BGFA). Aus den bundesrechtlichen Vorgaben ergibt sich indes nicht, weswegen der Gestaltungsspielraum der Kantone auf die berufsmässige Parteivertretung durch Nichtanwälte im Übertretungsstrafverfahren beschränkt sein soll. Der Gestaltungsspielraum der Kantone wird nach den bundesrechtlichen Vorgaben lediglich auf die Anforderungen nach Art. 127 Abs. 4 StPO beschränkt (vgl. BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 973).
1.6.3
Vor dem Hintergrund des dargelegten Gestaltungsspielraums ist die in Frage kommende kantonale Regelung zu prüfen. Der vom Beschwerdeführer angeführte Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG nimmt weder auf das Übertretungsstrafverfahren noch auf die nicht berufsmässige Vertretung Bezug. Eine Regelung für die nicht berufsmässige Vertretung im Übertretungsstrafverfahren würde sich allenfalls aus einem Umkehrschluss und einer Eingrenzung des Geltungsbereichs von Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG in Strafsachen auf das Übertretungsstrafverfahren ergeben. Mit der Nichtregelung der nicht berufsmäsigen Vertretung liegt jedoch keine hinreichend klare Regelung vor, um von einer im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vom bundesrechtlich definierten Monopolbereich abweichenden kantonalen Bestimmung auszugehen (vgl. beispielsweise § 11 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 17. November 2003 [AnwG/ZH; LS 215.1], der Folgendes vorsieht: "Vom Anwaltsmonopol ausgenommen ist die nicht berufsmässige Verteidigung im Übertretungstrafverfahren."). Demnach liegt entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers mit der Regelung von Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG keine abweichende Bestimmung im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vor, welche die Verteidigung des Beschwerdeführers durch B. im vorinstanzlichen Verfahren zulassen würde. Ebenfalls keine abweichende Bestimmung für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren ist in den in Art. 12 AnwG/SG ausdrücklich genannten Ausnahmen oder im Einführungsgesetz des Kantons St. Gallen vom
3. August 2010 zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung (EG-StPO/SG; sGS 962.1) vorgesehen und der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass in anderen kantonalen Erlassen eine entsprechende Bestimmung zu finden wäre.
1.6.4
Da der Kanton St. Gallen keine abweichende Regelung im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO getroffen hat, die auch Nichtanwälten erlauben würde, die Vertretung der beschuldigten Person in einem Übertretungsstrafverfahren zu übernehmen, bleibt im Kanton St. Gallen die Strafverteidigung einzig den in Art. 127 Abs. 5 erster Teilsatz StPO definierten Anwältinnen und Anwälten vorbehalten. B. war demzufolge nicht zur Verteidigung vor den Strafbehörden des Kantons St. Gallen berechtigt. Die geltend gemachte Rechtsverletzung ist zu verneinen.
1.6.5
Sofern der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Begründungspflicht vorbringt, ist ihm nicht zu folgen. Wie aufgezeigt (oben E. 1.3.), hat die Vorinstanz die für ihren Entscheid massgebenden Gründe dargelegt (vgl.
BGE 143 III 65
E. 5.2 S. 70 f. mit weiteren Hinweisen).
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Art. 127 Abs. 5 StPO; Geltungsbereich des Anwaltsmonopols bei der Verteidigung der beschuldigten Person; abweichende kantonale Bestimmung für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren. Der in Art. 127 Abs. 5 erster Teilsatz StPO definierte strafprozessuale Monopolbereich gilt für die berufsmässige sowie die nicht berufsmässige Verteidigung (E. 1.2.3). Der Gestaltungsspielraum der Kantone für abweichende Regelungen im Übertretungsstrafverfahren im Sinne von Art. 127 Abs. 5 zweiter Teilsatz StPO wird nach den bundesrechtlichen Vorgaben durch die Anforderungen von Art. 127 Abs. 4 StPO beschränkt (E. 1.6.2). Soll die nicht berufsmässige Vertretung durch Nichtanwälte im Übertretungsstrafverfahren zugelassen werden, braucht es eine kantonale Bestimmung von hinreichender Klarheit (E. 1.6.3).
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Sachverhalt ab Seite 380
A.
Die Zollverwaltung fing am 2. und 25. November 2016 im Briefpostzentrum in U. eine an A. adressierte Postsendung mit der Kräutermischung "Black Diamonds" ab. Die Kräutermischung enthielt ein synthetisches Cannabinoid, welches im Anhang 6 der Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung, BetmV; SR 812.121.1) aufgelistet war. Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 25. November 2016 gab A. an, seit 2008 Cannabis und seit Mai 2016 regelmässig die abgefangene Kräutermischung zusammen mit Cannabis konsumiert zu haben.
B.
Am 20. September 2018 stellte das Kreisgericht Rheintal das Verfahren gegen A. wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) in der Zeit vom 17. Januar 2014 bis 20. September 2015 ein. Es sprach ihn der mehrfachen Übertretung des BetmG in der Zeit vom 21. September 2015 bis 25. November 2016 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 150.-.
C.
Auf Berufung von A. hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen am 21. Oktober 2019 A. wegen mehrfacher Übertretung des BetmG in der Zeit vom 21. September 2015 bis 8. Februar 2016 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 150.-. Von der Anklage der mehrfachen Übertretung des BetmG im Zeitraum vom 9. Februar 2016 bis 25. November 2016 sprach das Kantonsgericht A. frei. Das Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung gegen das BetmG in der Zeit vom 17. Januar 2014 bis 20. September 2015 stellte es ein.
D.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren gegen ihn einzustellen. Subeventualiter seien die Entscheide des Kantonsgerichts und des Kreisgerichts aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kreisgericht zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein Recht auf Verteidigung gemäss Art. 6 Ziff. 3 EMRK, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 127 Abs. 4 und 5 StPO und Art. 9 BV in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 11. November 1993 (AnwG/SG; sGS 963.70) verletzt, indem sie seinen Stiefvater B. nicht als Verteidiger zugelassen habe.
1.2
1.2.1
Die beschuldigte Person kann im Strafverfahren zur Wahrung ihrer Interessen grundsätzlich einen Rechtsbeistand ihrer Wahl bestellen (Art. 127 Abs. 1 und Art. 129 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK sowie Art. 14 Abs. 3 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Das Recht auf freie Verteidigerwahl ist nicht unbeschränkt. Vorbehalten bleiben die strafprozessualen und berufsrechtlichen Vorschriften und Zulassungsvoraussetzungen (Urteil 1B_59/2018 vom 31. Mai 2018 E. 2.4 mit Hinweisen).
1.2.2
Nach Art. 127 Abs. 5 StPO ist die Verteidigung der beschuldigten Person Anwältinnen und Anwälten vorbehalten, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) berechtigt sind, Parteien vor Gerichtsbehörden zu vertreten; vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der Kantone für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren. Die nach dem ersten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO zur Verteidigung berechtigten Anwältinnen und Anwälte sind Anwältinnen und Anwälte, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (Art. 4 BGFA) sowie nach den Vorgaben von Art. 21 ff. BGFA Anwältinnen und Anwälte aus den Mitgliedsstaaten der EU oder der EFTA. Ferner bleibt nach Art. 3 Abs. 2 BGFA das Recht der Kantone gewahrt, Inhaberinnen und Inhaber ihres kantonalen Anwaltspatentes vor den eigenen Gerichtsbehörden Parteien vertreten zu lassen.
1.2.3
Während die zivilprozessuale Regelung den Monopolbereich gemäss Art. 68 Abs. 2 ZPO auf die berufsmässige Parteivertretung begrenzt, ist eine entsprechende Beschränkung nach Art. 127 Abs. 5 StPO für die Verteidigung der beschuldigten Person nicht vorgesehen. Selbst wenn keine berufsmässige Vertretung vorliegt, kann die beschuldigte Person nicht irgendeine Person zu ihrer Verteidigung bestimmen (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 824).
Der in Art. 127 Abs. 5 erster Teilsatz StPO definierte strafprozessuale Monopolbereich gilt für die berufsmässige sowie die nicht berufsmässige Verteidigung. Der Vorbehalt zugunsten nach BGFA zugelassener Anwälte ergibt sich aus der Wichtigkeit der Funktion der Verteidigung (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085, 1177) und dient dem Interesse des Publikums wie auch der Rechtspflege (vgl.
BGE 120 Ia 247
E. 3b S. 251).
1.2.4
Der im zweiten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO vorgesehene Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts im Bereich des Übertretungsstrafrechts ermöglicht es den Kantonen, in diesem Bereich auch Nichtanwälte zuzulassen (BBl 2006 1085, 1177). Der zweite Teilsatz knüpft an frühere kantonale Regelungen an, die zum Beispiel den Vertretern von Rechtsschutzversicherungen ermöglichten, ihre Klienten in Übertretungsstrafsachen vor Gericht zu vertreten (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 127 StPO). Abweichende kantonale Bestimmungen können die Verteidigung durch andere Auftragnehmer oder kein Monopol vorsehen, sofern die Anforderungen von Art. 127 Abs. 4 StPO gewahrt sind (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 973).
1.2.5
Im Kanton St. Gallen ist die den Rechtsanwälten und Rechtsagenten vorbehaltene Tätigkeit in Art. 10 f. AnwG/SG geregelt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG ist die berufsmässige Vertretung vor Strafuntersuchungsbehörde und Gericht dem in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt vorbehalten, soweit das AnwG/SG nichts anderes bestimmt. Der Rechtsagent mit Bewilligung zur Berufsausübung ist insbesondere als Vertreter im Strafprozess zugelassen, wenn ein Strafbescheid zulässig ist (Art. 11 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AnwG/SG). In Art. 12 Abs. 1 AnwG/SG werden die Ausnahmen zur vorbehaltenen Tätigkeit geregelt. Nach lit. a-d dieser Bestimmung sind als Vertreter Verbands- und Berufssekretäre in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis vor dem Einzelrichter des Kreisgerichtes sowie im entsprechenden Schlichtungs- und Rechtsmittelverfahren, Vertreter von Selbsthilfe- und gemeinnützigen Organisationen im Rekursfall vor Versicherungsgericht und handlungsfähige Personen vor Verwaltungsbehörden sowie in Streitigkeiten über Schätzungen und öffentliche Abgaben zugelassen.
1.3
Die Vorinstanz stellt zunächst das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Überprüfung der geltend gemachten
Verletzung des Rechts auf Wahlverteidigung in Frage, prüft aber nichtsdestotrotz die erhobenen Rügen in der Sache. Sie erwägt, es liege kein Übertretungsstrafverfahren im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vor. Im Übrigen sei B. weder im Anwaltsregister als Rechtsanwalt eingetragen, noch verfüge er über eine Berufsbewilligung als Rechtsagent. Er sei daher nicht berechtigt, im Strafprozess beschuldigte Personen zu verteidigen. Unerheblich sei, dass die Vertretung unentgeltlich und nicht berufsmässig erfolgt sei.
1.4
Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die vorinstanzliche Erwägung, wonach das vorliegende Verfahren nicht als Übertretungstrafverfahren im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO zu qualifizieren sei. Es erübrigt sich, auf diesen Punkt einzugehen, da sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Rechtsverletzung aus den nachfolgenden Gründen ohnehin als unbegründet erweist.
1.5
B. ist gemäss den vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz nicht in einem Anwaltsregister eingetragen und es liegt auch keine Berechtigung nach den weiteren genannten Bestimmungen des BGFA vor. B. ist nach dem ersten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO nicht berechtigt, die Verteidigung des Beschwerdeführers zu übernehmen.
1.6
1.6.1
Zu prüfen bleibt, ob die Gesetzgebung des Kantons St. Gallen eine im Sinne von Art. 127 Abs. 5 zweiter Teilsatz StPO abweichende kantonale Bestimmung für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren vorsieht. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in Art. 10 AnwG/SG statuierte Monopol gelte ausdrücklich nur für die berufsmässige Vertretung. Ein kantonales Anwaltsmonopol für die nicht berufsmässige Vertretung sei hingegen nicht vorgesehen, weswegen B. als pensionierter Bezirksrichter und Ersatzoberrichter als Verteidiger zuzulassen sei. Die Vorinstanz äussert sich nicht explizit zu Art. 10 AnwG/SG, erachtet das Kriterium der Berufsmässigkeit aber als unerheblich.
1.6.2
Bis zum Inkrafttreten der ZPO und StPO bestimmten ausschliesslich die Kantone den Monopolbereich in Zivil- und Strafsachen. Mehrere Kantone beschränkten diesen Monopolbereich auf die berufsmässige Vertretung vor ihren Gerichten (BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 975, die 14 Deutschschweizer Kantone, unter anderem den Kanton St. Gallen, mit entsprechenden Regelungen aufführen). In diesen Kantonen war die Vertretung durch eine nahestehende
Person vor Gericht zulässig (BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 975). Seit dem Inkrafttreten der StPO besteht für die Vertretung vor Gericht in Strafsachen kraft eidgenössischem Prozessrecht dem Grundsatz nach ein Anwaltsmonopol (HANS NATER, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 6a zu Art. 3 BGFA). Gemäss NATER sind die Kantone befugt, Nichtanwälten die berufsmässige Parteivertretung im Übertretungsstrafverfahren zu erlauben. Der Gestaltungsspielraum der Kantone in Strafsachen sei somit aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben eng begrenzt (NATER, a.a.O., N. 6b zu Art. 3 BGFA). Aus den bundesrechtlichen Vorgaben ergibt sich indes nicht, weswegen der Gestaltungsspielraum der Kantone auf die berufsmässige Parteivertretung durch Nichtanwälte im Übertretungsstrafverfahren beschränkt sein soll. Der Gestaltungsspielraum der Kantone wird nach den bundesrechtlichen Vorgaben lediglich auf die Anforderungen nach Art. 127 Abs. 4 StPO beschränkt (vgl. BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 973).
1.6.3
Vor dem Hintergrund des dargelegten Gestaltungsspielraums ist die in Frage kommende kantonale Regelung zu prüfen. Der vom Beschwerdeführer angeführte Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG nimmt weder auf das Übertretungsstrafverfahren noch auf die nicht berufsmässige Vertretung Bezug. Eine Regelung für die nicht berufsmässige Vertretung im Übertretungsstrafverfahren würde sich allenfalls aus einem Umkehrschluss und einer Eingrenzung des Geltungsbereichs von Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG in Strafsachen auf das Übertretungsstrafverfahren ergeben. Mit der Nichtregelung der nicht berufsmäsigen Vertretung liegt jedoch keine hinreichend klare Regelung vor, um von einer im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vom bundesrechtlich definierten Monopolbereich abweichenden kantonalen Bestimmung auszugehen (vgl. beispielsweise § 11 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 17. November 2003 [AnwG/ZH; LS 215.1], der Folgendes vorsieht: "Vom Anwaltsmonopol ausgenommen ist die nicht berufsmässige Verteidigung im Übertretungstrafverfahren."). Demnach liegt entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers mit der Regelung von Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG keine abweichende Bestimmung im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vor, welche die Verteidigung des Beschwerdeführers durch B. im vorinstanzlichen Verfahren zulassen würde. Ebenfalls keine abweichende Bestimmung für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren ist in den in Art. 12 AnwG/SG ausdrücklich genannten Ausnahmen oder im Einführungsgesetz des Kantons St. Gallen vom
3. August 2010 zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung (EG-StPO/SG; sGS 962.1) vorgesehen und der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass in anderen kantonalen Erlassen eine entsprechende Bestimmung zu finden wäre.
1.6.4
Da der Kanton St. Gallen keine abweichende Regelung im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO getroffen hat, die auch Nichtanwälten erlauben würde, die Vertretung der beschuldigten Person in einem Übertretungsstrafverfahren zu übernehmen, bleibt im Kanton St. Gallen die Strafverteidigung einzig den in Art. 127 Abs. 5 erster Teilsatz StPO definierten Anwältinnen und Anwälten vorbehalten. B. war demzufolge nicht zur Verteidigung vor den Strafbehörden des Kantons St. Gallen berechtigt. Die geltend gemachte Rechtsverletzung ist zu verneinen.
1.6.5
Sofern der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Begründungspflicht vorbringt, ist ihm nicht zu folgen. Wie aufgezeigt (oben E. 1.3.), hat die Vorinstanz die für ihren Entscheid massgebenden Gründe dargelegt (vgl.
BGE 143 III 65
E. 5.2 S. 70 f. mit weiteren Hinweisen).
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Art. 127 al. 5 CPP; champ d'application du monopole des avocats en matière de défense des prévenus; disposition cantonale contraire pour la défense dans les procédures portant sur des contraventions. Le monopole en matière de procédure pénale défini par l'art. 127 al. 5, première phrase, CPP vaut pour la défense tant professionnelle que non professionnelle (consid. 1.2.3). La liberté des cantons d'y déroger en matière de contraventions au sens de l'art. 127 al. 5, deuxième phrase, CPP est limitée par les exigences de droit fédéral découlant de l'art. 127 al. 4 CPP (consid. 1.6.2). L'ouverture de la défense non professionnelle dans le cadre de procédures portant sur des contraventions à des personnes n'ayant pas la qualité d'avocat suppose une norme cantonale suffisamment claire (consid. 1.6.3).
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Sachverhalt ab Seite 380
A.
Die Zollverwaltung fing am 2. und 25. November 2016 im Briefpostzentrum in U. eine an A. adressierte Postsendung mit der Kräutermischung "Black Diamonds" ab. Die Kräutermischung enthielt ein synthetisches Cannabinoid, welches im Anhang 6 der Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung, BetmV; SR 812.121.1) aufgelistet war. Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 25. November 2016 gab A. an, seit 2008 Cannabis und seit Mai 2016 regelmässig die abgefangene Kräutermischung zusammen mit Cannabis konsumiert zu haben.
B.
Am 20. September 2018 stellte das Kreisgericht Rheintal das Verfahren gegen A. wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) in der Zeit vom 17. Januar 2014 bis 20. September 2015 ein. Es sprach ihn der mehrfachen Übertretung des BetmG in der Zeit vom 21. September 2015 bis 25. November 2016 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 150.-.
C.
Auf Berufung von A. hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen am 21. Oktober 2019 A. wegen mehrfacher Übertretung des BetmG in der Zeit vom 21. September 2015 bis 8. Februar 2016 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 150.-. Von der Anklage der mehrfachen Übertretung des BetmG im Zeitraum vom 9. Februar 2016 bis 25. November 2016 sprach das Kantonsgericht A. frei. Das Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung gegen das BetmG in der Zeit vom 17. Januar 2014 bis 20. September 2015 stellte es ein.
D.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren gegen ihn einzustellen. Subeventualiter seien die Entscheide des Kantonsgerichts und des Kreisgerichts aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Kreisgericht zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein Recht auf Verteidigung gemäss Art. 6 Ziff. 3 EMRK, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 127 Abs. 4 und 5 StPO und Art. 9 BV in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 11. November 1993 (AnwG/SG; sGS 963.70) verletzt, indem sie seinen Stiefvater B. nicht als Verteidiger zugelassen habe.
1.2
1.2.1
Die beschuldigte Person kann im Strafverfahren zur Wahrung ihrer Interessen grundsätzlich einen Rechtsbeistand ihrer Wahl bestellen (Art. 127 Abs. 1 und Art. 129 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK sowie Art. 14 Abs. 3 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Das Recht auf freie Verteidigerwahl ist nicht unbeschränkt. Vorbehalten bleiben die strafprozessualen und berufsrechtlichen Vorschriften und Zulassungsvoraussetzungen (Urteil 1B_59/2018 vom 31. Mai 2018 E. 2.4 mit Hinweisen).
1.2.2
Nach Art. 127 Abs. 5 StPO ist die Verteidigung der beschuldigten Person Anwältinnen und Anwälten vorbehalten, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (BGFA; SR 935.61) berechtigt sind, Parteien vor Gerichtsbehörden zu vertreten; vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der Kantone für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren. Die nach dem ersten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO zur Verteidigung berechtigten Anwältinnen und Anwälte sind Anwältinnen und Anwälte, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind (Art. 4 BGFA) sowie nach den Vorgaben von Art. 21 ff. BGFA Anwältinnen und Anwälte aus den Mitgliedsstaaten der EU oder der EFTA. Ferner bleibt nach Art. 3 Abs. 2 BGFA das Recht der Kantone gewahrt, Inhaberinnen und Inhaber ihres kantonalen Anwaltspatentes vor den eigenen Gerichtsbehörden Parteien vertreten zu lassen.
1.2.3
Während die zivilprozessuale Regelung den Monopolbereich gemäss Art. 68 Abs. 2 ZPO auf die berufsmässige Parteivertretung begrenzt, ist eine entsprechende Beschränkung nach Art. 127 Abs. 5 StPO für die Verteidigung der beschuldigten Person nicht vorgesehen. Selbst wenn keine berufsmässige Vertretung vorliegt, kann die beschuldigte Person nicht irgendeine Person zu ihrer Verteidigung bestimmen (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 824).
Der in Art. 127 Abs. 5 erster Teilsatz StPO definierte strafprozessuale Monopolbereich gilt für die berufsmässige sowie die nicht berufsmässige Verteidigung. Der Vorbehalt zugunsten nach BGFA zugelassener Anwälte ergibt sich aus der Wichtigkeit der Funktion der Verteidigung (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085, 1177) und dient dem Interesse des Publikums wie auch der Rechtspflege (vgl.
BGE 120 Ia 247
E. 3b S. 251).
1.2.4
Der im zweiten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO vorgesehene Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts im Bereich des Übertretungsstrafrechts ermöglicht es den Kantonen, in diesem Bereich auch Nichtanwälte zuzulassen (BBl 2006 1085, 1177). Der zweite Teilsatz knüpft an frühere kantonale Regelungen an, die zum Beispiel den Vertretern von Rechtsschutzversicherungen ermöglichten, ihre Klienten in Übertretungsstrafsachen vor Gericht zu vertreten (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 127 StPO). Abweichende kantonale Bestimmungen können die Verteidigung durch andere Auftragnehmer oder kein Monopol vorsehen, sofern die Anforderungen von Art. 127 Abs. 4 StPO gewahrt sind (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 973).
1.2.5
Im Kanton St. Gallen ist die den Rechtsanwälten und Rechtsagenten vorbehaltene Tätigkeit in Art. 10 f. AnwG/SG geregelt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG ist die berufsmässige Vertretung vor Strafuntersuchungsbehörde und Gericht dem in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt vorbehalten, soweit das AnwG/SG nichts anderes bestimmt. Der Rechtsagent mit Bewilligung zur Berufsausübung ist insbesondere als Vertreter im Strafprozess zugelassen, wenn ein Strafbescheid zulässig ist (Art. 11 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AnwG/SG). In Art. 12 Abs. 1 AnwG/SG werden die Ausnahmen zur vorbehaltenen Tätigkeit geregelt. Nach lit. a-d dieser Bestimmung sind als Vertreter Verbands- und Berufssekretäre in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis vor dem Einzelrichter des Kreisgerichtes sowie im entsprechenden Schlichtungs- und Rechtsmittelverfahren, Vertreter von Selbsthilfe- und gemeinnützigen Organisationen im Rekursfall vor Versicherungsgericht und handlungsfähige Personen vor Verwaltungsbehörden sowie in Streitigkeiten über Schätzungen und öffentliche Abgaben zugelassen.
1.3
Die Vorinstanz stellt zunächst das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Überprüfung der geltend gemachten
Verletzung des Rechts auf Wahlverteidigung in Frage, prüft aber nichtsdestotrotz die erhobenen Rügen in der Sache. Sie erwägt, es liege kein Übertretungsstrafverfahren im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vor. Im Übrigen sei B. weder im Anwaltsregister als Rechtsanwalt eingetragen, noch verfüge er über eine Berufsbewilligung als Rechtsagent. Er sei daher nicht berechtigt, im Strafprozess beschuldigte Personen zu verteidigen. Unerheblich sei, dass die Vertretung unentgeltlich und nicht berufsmässig erfolgt sei.
1.4
Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die vorinstanzliche Erwägung, wonach das vorliegende Verfahren nicht als Übertretungstrafverfahren im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO zu qualifizieren sei. Es erübrigt sich, auf diesen Punkt einzugehen, da sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Rechtsverletzung aus den nachfolgenden Gründen ohnehin als unbegründet erweist.
1.5
B. ist gemäss den vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz nicht in einem Anwaltsregister eingetragen und es liegt auch keine Berechtigung nach den weiteren genannten Bestimmungen des BGFA vor. B. ist nach dem ersten Teilsatz von Art. 127 Abs. 5 StPO nicht berechtigt, die Verteidigung des Beschwerdeführers zu übernehmen.
1.6
1.6.1
Zu prüfen bleibt, ob die Gesetzgebung des Kantons St. Gallen eine im Sinne von Art. 127 Abs. 5 zweiter Teilsatz StPO abweichende kantonale Bestimmung für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren vorsieht. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in Art. 10 AnwG/SG statuierte Monopol gelte ausdrücklich nur für die berufsmässige Vertretung. Ein kantonales Anwaltsmonopol für die nicht berufsmässige Vertretung sei hingegen nicht vorgesehen, weswegen B. als pensionierter Bezirksrichter und Ersatzoberrichter als Verteidiger zuzulassen sei. Die Vorinstanz äussert sich nicht explizit zu Art. 10 AnwG/SG, erachtet das Kriterium der Berufsmässigkeit aber als unerheblich.
1.6.2
Bis zum Inkrafttreten der ZPO und StPO bestimmten ausschliesslich die Kantone den Monopolbereich in Zivil- und Strafsachen. Mehrere Kantone beschränkten diesen Monopolbereich auf die berufsmässige Vertretung vor ihren Gerichten (BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 975, die 14 Deutschschweizer Kantone, unter anderem den Kanton St. Gallen, mit entsprechenden Regelungen aufführen). In diesen Kantonen war die Vertretung durch eine nahestehende
Person vor Gericht zulässig (BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 975). Seit dem Inkrafttreten der StPO besteht für die Vertretung vor Gericht in Strafsachen kraft eidgenössischem Prozessrecht dem Grundsatz nach ein Anwaltsmonopol (HANS NATER, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 6a zu Art. 3 BGFA). Gemäss NATER sind die Kantone befugt, Nichtanwälten die berufsmässige Parteivertretung im Übertretungsstrafverfahren zu erlauben. Der Gestaltungsspielraum der Kantone in Strafsachen sei somit aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben eng begrenzt (NATER, a.a.O., N. 6b zu Art. 3 BGFA). Aus den bundesrechtlichen Vorgaben ergibt sich indes nicht, weswegen der Gestaltungsspielraum der Kantone auf die berufsmässige Parteivertretung durch Nichtanwälte im Übertretungsstrafverfahren beschränkt sein soll. Der Gestaltungsspielraum der Kantone wird nach den bundesrechtlichen Vorgaben lediglich auf die Anforderungen nach Art. 127 Abs. 4 StPO beschränkt (vgl. BOHNET/MARTENET, a.a.O., Rz. 973).
1.6.3
Vor dem Hintergrund des dargelegten Gestaltungsspielraums ist die in Frage kommende kantonale Regelung zu prüfen. Der vom Beschwerdeführer angeführte Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG nimmt weder auf das Übertretungsstrafverfahren noch auf die nicht berufsmässige Vertretung Bezug. Eine Regelung für die nicht berufsmässige Vertretung im Übertretungsstrafverfahren würde sich allenfalls aus einem Umkehrschluss und einer Eingrenzung des Geltungsbereichs von Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG in Strafsachen auf das Übertretungsstrafverfahren ergeben. Mit der Nichtregelung der nicht berufsmäsigen Vertretung liegt jedoch keine hinreichend klare Regelung vor, um von einer im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vom bundesrechtlich definierten Monopolbereich abweichenden kantonalen Bestimmung auszugehen (vgl. beispielsweise § 11 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich vom 17. November 2003 [AnwG/ZH; LS 215.1], der Folgendes vorsieht: "Vom Anwaltsmonopol ausgenommen ist die nicht berufsmässige Verteidigung im Übertretungstrafverfahren."). Demnach liegt entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers mit der Regelung von Art. 10 Abs. 1 AnwG/SG keine abweichende Bestimmung im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO vor, welche die Verteidigung des Beschwerdeführers durch B. im vorinstanzlichen Verfahren zulassen würde. Ebenfalls keine abweichende Bestimmung für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren ist in den in Art. 12 AnwG/SG ausdrücklich genannten Ausnahmen oder im Einführungsgesetz des Kantons St. Gallen vom
3. August 2010 zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung (EG-StPO/SG; sGS 962.1) vorgesehen und der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass in anderen kantonalen Erlassen eine entsprechende Bestimmung zu finden wäre.
1.6.4
Da der Kanton St. Gallen keine abweichende Regelung im Sinne von Art. 127 Abs. 5 StPO getroffen hat, die auch Nichtanwälten erlauben würde, die Vertretung der beschuldigten Person in einem Übertretungsstrafverfahren zu übernehmen, bleibt im Kanton St. Gallen die Strafverteidigung einzig den in Art. 127 Abs. 5 erster Teilsatz StPO definierten Anwältinnen und Anwälten vorbehalten. B. war demzufolge nicht zur Verteidigung vor den Strafbehörden des Kantons St. Gallen berechtigt. Die geltend gemachte Rechtsverletzung ist zu verneinen.
1.6.5
Sofern der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Begründungspflicht vorbringt, ist ihm nicht zu folgen. Wie aufgezeigt (oben E. 1.3.), hat die Vorinstanz die für ihren Entscheid massgebenden Gründe dargelegt (vgl.
BGE 143 III 65
E. 5.2 S. 70 f. mit weiteren Hinweisen).
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de
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Art. 127 cpv. 5 CPP; campo di applicazione del monopolio degli avvocati con riferimento alla difesa dell'imputato; disposizioni derogatorie cantonali concernenti la difesa nella procedura penale in materia di contravvenzioni. Il monopolio del diritto processuale penale definito dall'art. 127 cpv. 5 prima frase CPP vale per la difesa a titolo professionale come pure per quella non professionale (consid. 1.2.3). La libertà dei Cantoni di derogarvi nella procedura penale in materia di contravvenzioni giusta l'art. 127 cpv. 5 seconda frase CPP è limitata dalle esigenze del diritto federale di cui all'art. 127 cpv. 4 CPP (consid. 1.6.2). Una disposizione cantonale sufficientemente chiara è necessaria per permettere il patrocinio non professionale a cura di non avvocati nella procedura penale in materia di contravvenzioni (consid. 1.6.3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 385
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Sachverhalt ab Seite 386
A.
Dans le cadre d'une procédure instruite par le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), les locaux de la société A.A., à Genève, ont été perquisitionnés le 22 mai 2017 par la Police judiciaire fédérale (ci-après: PJF).
Ont en particulier été saisies des données informatiques en lien avec les boîtes de courriers électroniques de plusieurs employés du groupe A. La société A.A. a demandé leur mise sous scellés notamment eu égard au secret professionnel d'avocats suisses, ressortissants de pays membres de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE; ci-après: les avocats "CH/UE/AELE") ou originaires d'Etats tiers (ci-après: les avocats extracommunautaires).
Le 28 mai 2019, le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) a maintenu les scellés sur les courriers électroniques protégés par le secret professionnel d'avocats suisses et "CH/UE/AELE". Pour le surplus, le Tmc a levé les scellés, soit notamment sur les courriers électroniques relatifs à des avocats hors "CH/UE/AELE".
B.
Par acte du 29 juin 2020, A.A. (ci-après: la recourante) et B.A. SA forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cette ordonnance, concluant à son annulation en tant notamment qu'elle ordonne la levée des scellés sur des courriers électroniques protégés par le secret professionnel d'avocats "CH/UE/AELE" et extracommunautaires.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis ce recours dans la mesure où il était recevable; il a maintenu les scellés sur certains courriers électroniques adressés à des avocats "CH/UE/AELE", respectivement reçus par ceux-ci (cf. consid. 3 non publié), et l'a rejeté pour le surplus.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche [...] à l'autorité précédente d'avoir considéré que la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP ne
s'appliquait qu'aux avocats "CH/UE/AELE", à l'exclusion des avocats extracommunautaires. Elle estime qu'il est notamment nécessaire de s'écarter d'une interprétation littérale de cette disposition.
2.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 147 V 35
consid. 7.1 p. 45;
ATF 146 IV 249
consid. 1.3 p. 252 s.).
2.2
Selon le Grand Robert de la langue française, l'avocat est la personne qui, régulièrement inscrite à un barreau, conseille en matière juridique ou contentieuse, assiste et représente ses clients en justice. L'avocat - notamment au sens de l'art. 321 CP (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e
éd. 2010 [ci-après: Les infractions], n° 10 ad art. 321 CP) - est une personne physique ayant des connaissances juridiques et l'autorisation requise pour exercer professionnellement et de manière indépendante l'activité consistant à donner des conseils, défendre les intérêts d'autrui et intervenir devant tous les tribunaux pour assister ou représenter son client (
ATF 135 III 410
consid. 3.3. p. 414). La jurisprudence a également souligné que l'avocat est le "serviteur du droit", dans la mesure où sa mission est de conseiller et soutenir ses clients dans la poursuite de leurs intérêts juridiquement protégés; l'avocat assume une tâche essentielle à l'administration de la justice en garantissant le respect des droits des justiciables et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large (
ATF 144 II 473
consid. 4.3 p. 477; arrêt 2C_500/2020 du 17 mars 2021 consid. 5.3 et les arrêts cités).
Le secret professionnel de l'avocat jouit d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à l'exercice de la profession d'avocat et, partant, à une administration saine de la
justice. En particulier, l'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressort des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale: alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner, la portée absolue du secret professionnel l'a emporté, le Conseil national ayant notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (cf. art. 171 al. 4 CPP réservant la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [LLCA; RS 935.61]; art. 264 al. 1 let. d CPP). Le secret professionnel de l'avocat protège non seulement l'intérêt du client, qui doit pouvoir librement se confier afin d'obtenir une appréciation complète de sa situation sans crainte de divulgation des faits ou des documents confiés, mais revêt aussi un intérêt public, qui consiste en la protection de l'ordre juridique, au sein duquel l'avocat joue un rôle particulier, et de l'accès à la justice (
ATF 145 II 229
consid. 7.1 p. 241;
ATF 144 II 147
consid. 5.3.3. p. 162 s.).
Seule est cependant protégée par ce secret l'activité professionnelle spécifique de l'avocat, soit la rédaction de projets d'actes juridiques, l'assistance ou la représentation d'une personne devant une autorité administrative ou judiciaire, ainsi que des conseils juridiques (
ATF 143 IV 462
consid. 2.2 p. 467;
ATF 135 III 410
consid. 3.3 p. 414 et les références). Sont alors notamment protégés les documents ou conseils émis par l'avocat lui-même. Cette protection trouve sa raison d'être dans le rapport de confiance particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire (
ATF 143 IV 462
consid. 2.2 p. 467; arrêt 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.1 et les nombreux arrêts cités).
2.3
Le secret professionnel de l'avocat ressort notamment en droit suisse des deux dispositions suivantes:
- art. 13 LLCA: l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession (al. 1 1ère
phrase); cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers (al. 1 2ème
phrase); le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés (al. 1 3ème
phrase); il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel (al. 2).
- art. 321 CP: les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, conseils en brevet, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes, psychologues, infirmiers, physiothérapeutes, ergothérapeutes, diététiciens, optométristes, ostéopathes, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire; seront punis de la même peine les étudiants qui auront révélé un secret dont ils avaient eu connaissance à l'occasion de leurs études; la révélation demeure punissable alors même que le détenteur du secret n'exerce plus sa profession ou qu'il a achevé ses études (ch. 1); la révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l'intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l'autorité supérieure ou l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit (ch. 2); demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant un droit d'aviser une autorité et de collaborer, une obligation de renseigner une autorité ou une obligation de témoigner en justice (ch. 3).
2.4
Aux termes de l'art. 264 al. 1 CPP (sous la note marginale "Restrictions" ["Einschränkungen", "Limitazioni"] dans le chapitre 7 relatif au séquestre), quels que soient l'endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés:
a) les documents concernant des contacts entre le prévenu et son défenseur;
b) les documents personnels et la correspondance du prévenu, si l'intérêt à la protection de la personnalité prime l'intérêt à la poursuite pénale;
c) les objets et les documents concernant des contacts entre le prévenu et une personne qui a le droit de refuser de témoigner en vertu des art. 170 à 173 CPP, si cette personne n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
d) les objets et les documents concernant des contacts entre une autre personne et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire.
2.5
L'art. 264 al. 1 let. a CPP
protège de manière absolue la correspondance entre un prévenu et son "défenseur" (
ATF 138 IV 225
consid. 6.1 p. 228; arrêts 1B_198/2018 du 11 juillet 2018 consid. 2.2; 1B_48/2017 du 24 juillet 2017 consid. 7.1; 1B_27/2012 du 27 juin 2012 consid. 6.1 in fine). Eu égard à l'art. 127 al. 5 CPP - sous réserve d'éventuelles exceptions de droit cantonal en matière de contraventions -, seuls les avocats habilités à représenter les parties devant les tribunaux en vertu de la LLCA peuvent assurer la défense en matière pénale d'un prévenu (monopole; arrêts 1B_533/2020 du 3 février 2021 consid. 2.4; 6B_362/2020 du 25 mai 2020 consid. 3).
Dans la mesure où la limitation de la défense par des avocats habilités par la LLCA ne vaut, selon l'art. 127 al. 5 CPP, que par rapport aux prévenus, une partie de la doctrine estime que les parties plaignantes et autres participants à la procédure peuvent en principe être assistés par un conseil juridique - dont un avocat non européen (MAURICE HARARI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 66 ad art. 127 CPP) -, lequel peut même ne pas être titulaire d'un brevet d'avocat (VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e éd. 2020, n° 15 ad art. 127 CPP; HARARI, op. cit., nos 56 ss ad art. 127 CPP).
A suivre la doctrine, la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. a CPP peut également être invoquée par les personnes appelées à donner des renseignements au sens de l'art. 178 let. d (personne qui sans être prévenue pourrait être l'auteur ou un participant), let. e (co-prévenu entendu sur un fait qui ne lui est pas imputable), let. f (prévenu dans une autre procédure pour des infractions connexes) et let. g (celui qui a été ou pourrait être désigné comme représentant d'une entreprise prévenue) CPP (ANNE VALÉRIE JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 5 ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018 [ci-après: Praxiskommentar], n° 3 ad art 264 CPP; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 14074 p. 384; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 264 CPP; dans ce sens également arrêt 1B_103/2012 du 5 juillet 2012 consid. 3.1).
2.6
Quant à la protection conférée par la lettre c de l'art. 264 al. 1 CPP, elle couvre la correspondance du prévenu avec "une personne" bénéficiant du droit de refuser de témoigner au sens des art. 170 à 173 CPP.
Cette disposition tend à garantir que le droit de refuser de témoigner ne soit pas contourné en obtenant par le biais du séquestre des informations qui auraient pu être refusées en se prévalant des art. 170 à 171 CPP (STEFAN HEIMGARTNER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e
éd. 2020, n° 7 ad art. 264 CPP; JULEN BERTHOD, op. cit., n° 8 ad art. 264 CPP; BOMMER/GOLDSCHMID, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e
éd. 2014, n° 20 ad art. 264 CPP; voir également NIKLAUS OBERHOLZER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4e
éd. 2018, n° 24 ad art. 321 CP; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14074 p. 384 s.; BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 V p. 77 ss, ad IV/B et C p. 88 s.).
2.6.1
A teneur de l'art. 171 CPP, les ecclésiastiques, avocats, défenseurs, notaires, conseils en brevet, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, psychologues, ainsi que leurs auxiliaires, peuvent refuser de témoigner sur les secrets qui leur ont été confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de celle-ci (al. 1); ils doivent témoigner lorsqu'ils sont soumis à l'obligation de dénoncer (al. 2 let. a) ou lorsqu'ils sont déliés du secret, selon l'art. 321 ch. 2 CP, par le maître du secret ou, en la forme écrite, par l'autorité compétente (al. 2 let. b); l'autorité pénale respecte le secret professionnel même si le détenteur en a été délié lorsque celui-ci rend vraisemblable que l'intérêt du maître au maintien du secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (al. 3); la LLCA est réservée (al. 4).
Cet article reprend la liste des professions énumérées à l'art. 321 CP (cf. consid. 2.3 ci-dessus), soit celles pour lesquelles la violation du secret professionnel est punie sur le plan pénal, sous réserve des réviseurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations (
ATF 145 IV 273
consid. 3.3 p. 277; STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 3 ad art. 171 CPP; VEST/HORBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 6 ad art. 171 CPP). Il est ainsi admis que la notion d'avocat ne se limite pas à celle de "défenseur" au sens de l'art. 127 al. 5 CPP (CHAPPUIS/STEINER, Le secret de l'avocat dans le CPP et le CPC: entre divergence et harmonie, Revue de l'avocat, 2017, vol. 2, p. 88 ss, ad II/1/A p. 89), mais se comprend au sens de l'art. 321 CP (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 12 ad art. 264 CPP; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 89;
BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., n° 11 ad art. 264 CPP; BURCKHARDT/ RYSER, Die erweiterten Beschlagnahmeverbote zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses insbesondere im neuen Strafverfahren, AJP 2/2013 p. 159 ss [ci-après: AJP 2/2013], ad II/B p. 163).
2.6.2
S'agissant de la notion d'avocat, la doctrine s'accorde à dire que l'art. 321 CP a une portée plus large que celle de l'art. 13 LLCA, en ce sens que la norme pénale concerne tout avocat étranger de quelque pays que ce soit, y compris un Etat hors de l'Union européenne (WERLY, op. cit., n° 13 ad art. 171 CPP; TRECHSEL/VEST, Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e
éd. 2018, n° 5 ad art. 321 CP; OBERHOLZER, op. cit., n° 6 ad art. 321 CP; BENOÎT CHAPPUIS, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017 [ci-après: CR CP], nos
17 et 34 ad art. 321 CP; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A et B p. 89 ss; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2e
éd. 2017, n. 536 p. 234 et 554 p. 240; BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, Le cadre légal et les principes essentiels, 2e
éd. 2016 [ci-après: La professiond'avocat, Tome I], ad VIII/E/1/c/ii, p. 177;MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 171 CPP; BRUNNER/HENN/KRIESI, Anwaltsrecht, 2015, n. 31 p.194; voir également les références citées dans l'arrêt 4A_313/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.6.3).
L'activité protégée par l'art. 321 CP ne se limite pas non plus à celle relevant d'un monopole (représentation en justice), mais couvre l'ensemble de l'activité typique de la profession d'avocat (HEIMGARTNER, op. cit., n° 16c ad art. 264 CPP; FELLMANN, op. cit., n. 542 ss p. 236 et 554 p. 240; VEST/HORBER, op. cit., n° 8a ad art. 171 CPP). Dès lors, une partie de la doctrine considère que le conseil juridique, titulaire d'un brevet d'avocat suisse ou étranger, non inscrit à un barreau mais qui pratique à titre d'indépendant, est également soumis à l'obligation de secret de l'art. 321 CP (FRANÇOIS BOHNET, Professions d'avocats·e, de notaire et de juge, 4e éd. 2021, n. 72 p. 78; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., n° 34 ad art. 321 CP; FELLMANN, op. cit., n. 554 p. 240; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/A/2 p. 159 et VIII/E/1/b p. 176; NATER/ZINDEL, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2e éd. 2011, n° 29 ad art. 13 LLCA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1811 p. 747; voir également OBERHOLZER, op. cit., n° 6 ad art. 321 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 171 CPP qui relèvent de manière critique l'éventuel défaut de protection pour le conseiller juridique; plus limitatifs vu le renvoi aux art. 7 s. et 20 ss LLCA, VEST/HORBER, op. cit., n° 8a ad art. 171 CPP, mais
mentionnant que toutes les activités d'avocats sont couvertes, pas seulement celles relevant d'un monopole). D'autres considèrent que le conseiller juridique non apte à représenter les parties en justice n'entre pas dans la notion d'avocat au sens de l'art. 321 CP (WERLY, op. cit., n° 13 ad art. 171 CPP; TRECHSEL/VEST, op. cit., n° 5 ad art. 321 CP; CORBOZ, Les infractions, op. cit., n° 10 ad art. 321 CP).
2.6.3
Quant à la réserve de l'art. 171 al. 4 CPP pour la LLCA, elle confirme la portée absolue du secret professionnel de l'avocat soumis à la LLCA en cas de levée de celui-ci (cf. art. 13 al. 1, 2e phrase, LLCA [cf. consid. 2.3 ci-dessus];
ATF 144 II 147
consid. 5.3.3. p. 162). Elle n'implique en revanche pas que l'avocat extracommunautaire ne serait pas soumis aux obligations découlant de l'art. 321 CP, respectivement que son secret serait d'emblée levé, que ce soit par le maître du secret et/ou d'éventuelles autorités de surveillance le concernant.
2.6.4
En l'absence de mise en prévention de l'avocat en cause, il découle des considérations précédentes que des avocats titulaires d'un brevet étranger et pratiquant une activité relevant de l'activité typique de l'avocat - dans la mesure où ces deux éléments sont démontrés - paraissent pouvoir invoquer le secret professionnel eu égard aux art. 321 CP, 171 et 264 al. 1 let. c CPP pour s'opposer au séquestre de leurs échanges avec un mandant mis en prévention.
2.7
Dans sa teneur jusqu'au 30 avril 2013, l'ancien art. 264 al. 1 CPP ne contenait aucune disposition protégeant la correspondance entre un avocat et un tiers impliqué dans une procédure pénale (par exemple, le lésé ou un témoin), puisque ses lettres a, b et c ne traitaient que du prévenu (RO 2010 1881). Ainsi, la correspondance entre le défenseur et une tierce personne impliquée dans la procédure (par exemple une personne lésée ou un témoin) n'était pas protégée (cf. Message du 26 octobre 2011 concernant l'adaptation des dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats [ci-après: Message sur le secret professionnel], FF 2011 7509, 7511).
Afin d'uniformiser cette situation avec celle prévalant notamment en matière civile (cf. le Message sur le secret professionnel [FF 2011 7509, 7511]), l'art. 264 al. 1 CPP a été modifié et notamment complété par la lettre d dans la teneur susmentionnée (cf. consid. 2.4 ci-dessus), disposition entrée en vigueur le 1
er
mai 2013 et permettant la protection des relations entre un tiers et son avocat (RO 2013 847).
Sont également entrées en vigueur les dispositions modifiées suivantes (RO 2013 847):
- l'art. 160 al. 1 let. b CPC: les parties et les tiers sont tenus de collaborer à l'administration des preuves; ils ont en particulier l'obligation de produire les titres requis, à l'exception des documents concernant des contacts entre une partie ou un tiers et un avocat autorisé à les représenter à titre professionnel ou un conseil en brevets au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur les conseils en brevets (LCBr; RS 935.62);
- l'art. 46 al. 3 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0): il est interdit de séquestrer les objets et les documents concernant des contacts entre une personne et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
- l'art. 51a de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale (PCF; RS 273): l'obligation de produire des titres ne s'étend pas aux documents concernant des contacts entre une partie ou un tiers et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA;
- l'art. 13 al. 1bis de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021): l'obligation de collaborer ne s'étend pas à la remise d'objets et de documents concernant des contacts entre une partie et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA;
- l'art. 17, 2ème phrase, PA: l'art. 51a PCF est réservé;
- l'art. 63 al. 2 de la Procédure pénale militaire du 23 mars 1979 (PPM; RS 322.1): il est interdit de séquestrer les objets et les documents concernant des contacts entre une personne et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
- l'art. 40, 2ème phrase, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 251): le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 PA.
2.8
2.8.1
A suivre la lettre de
l'art. 264 al. 1 let. d CPP, la protection conférée par cette disposition présuppose que l'avocat soit autorisé à pratiquer en justice selon la LLCA. Tel est notamment le cas:
1. du titulaire d'un brevet d'avocat - inscrit à un registre cantonal - qui pratique, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (cf. art. 2 al. 1 et 4 ss LLCA),
2. des ressortissants suisses habilités à exercer la profession d'avocat dans un Etat membre de l'UE/AELE sous un titre figurant en annexe de la LLCA (cf. art. 2 al. 3 LLCA) et
3. des avocats ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE - soit détenant la nationalité de tels pays (BRUNNER/HENN/KRIESI, op. cit., n. 24 p. 18; DOMINIQUE DREYER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2e éd. 2011 [ci-après: Kommentar LLCA], n° 15 ad art. 21 LLCA; BOHNET/OTHENIN-GIRARD, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 2 ad art. 2 LLCA; DOMINIQUE DREYER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010 [ci-après: CR LLCA], n° 12 ad art. 21 LLCA; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 835 p. 362 et 849 p. 368) - habilités à exercer dans leur Etat de provenance selon la dénomination ou le titre figurant à l'annexe de la LLCA qui déploient une activité appréhendée par les art. 21 ss (prestation de services) et 27 ss (représentation en justice) LLCA (cf. art. 2 al. 2 let. a LLCA; arrêt 4A_313/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.6.3; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., n° 17 ad art. 321 CP; FELLMANN, op. cit., n. 617 ss p. 260 s.; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/A/3 p. 160; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 31 ad art. 13 LLCA; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 74 ss ad art. 13 LLCA).
La LLCA ne contient en revanche aucune disposition permettant à des avocats ressortissant d'Etats extracommunautaires d'exercer certaines prérogatives en matière de représentation en justice (CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 89; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad II/B/2/c p. 20 et ad VIII/E/1/c/ii p. 177; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 32 ad art. 13 LLCA); peu importe qu'ils soient titulaires d'un brevet obtenu dans un pays de l'UE/AELE ou qu'ils y exercent (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15b ad art. 264 CPP; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad II/B p. 163). La lettre de l'art. 264 al. 1 let. d CPP ne permet ainsi pas de considérer que les échanges d'un avocat extracommunautaire - qui ne peut pas être autorisé à exercer au sens de la LLCA - avec des tiers seraient protégés.
2.8.2
Au cours des travaux préparatoires, il a été fait référence à différentes reprises à des avocats autorisés selon la LLCA. Ainsi,
dans le Message sur le secret professionnel, le projet de révision, en lien avec les art. 321 CP et 13 LLCA, visait à faire converger les notions civile et pénale, en se conformant à trois conditions posées au préalable (FF 2011 7509, 7511 s.):
1. protection des objets et des documents concernant les contacts entre une personne et un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice au sens de la LLCA, étant alors renvoyé aux art. 68 al. 2 let. a CPC - lequel autorise la représentation à titre professionnel dans toutes les procédures aux avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice devant les tribunaux suisses en vertu de la LLCA - et art. 127 al. 5 CPP (voir également les mentions y relatives de la Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga le 14 mars 2012 [BO 2012 E 222] et des rapporteurs de la commission du Conseil national le 14 juin 2012 [BO 2012 N 1197]);
2. protection des objets et des documents établis par l'avocat lui-même, son client ou un tiers dans le cadre d'un mandat professionnel de représentation (dont la correspondance [lettres et courriers électroniques], notes de l'avocat, expertises juridiques des faits avant une procédure, procès-verbaux d'entretien, documents stratégiques, projet de contrat ou d'arrangement, etc.); et
3. protection de l'activité spécifique à la profession d'avocat (représentation en justice, conseil juridique), mais non pas les activités étrangères à cette profession (en particulier gestion de fortune, mandats au sein de conseils d'administration, direction ou secrétariat d'une association professionnelle, courtage, médiation ou mandats d'encaissement), ce qui correspond à la protection offerte par le droit pénal et les dispositions sur la profession d'avocat (cf. art. 321 ch. 1 CP et 13 LLCA).
Durant les débats des Chambres fédérales, a en particulier été écartée par le Conseil national une proposition visant à étendre la protection du secret professionnel à toute personne autorisée à représenter les parties à titre professionnel dans certaines procédures (BO 2012 N 1198 s.), soit, en sus des avocats visés par l'art. 68 al. 2 let. a CPC: les agents d'affaires et les agents juridiques brevetés (cf. art. 68 al. 2 let. b CPC); les représentants professionnels au sens de l'art. 27 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1 [cf. art. 68 al. 2 let. c CPC]); les mandataires professionnellement qualifiés, si le droit cantonal le prévoit
(cf. art. 68 al. 2 let. d CPC). Pour le surplus, l'essentiel des discussions a porté sur l'étendue de la protection conférée aux conseils en brevet, en lien notamment avec l'art. 160 al. 1 let. b in fine CPC (voir BO 2012 E 222 ss, BO 2012 N 1197 ss et BO 2012 E 839 ss). L'adoption de la modification relative à l'art. 264 al. 1 CPP n'a ainsi suscité aucun commentaire particulier, ayant seulement été relevée la protection exclusive jusqu'alors du prévenu (BO 2012 E 225 et BO 2012 N 1199).
2.8.3
S'agissant de la doctrine, une partie se limite à mentionner l'extension de la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux personnes non prévenues (BOHNET, op. cit., n. 69 p. 75, lequel relève que cette protection est donc similaire à celle dont peut se prévaloir le prévenu; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14074 p. 385; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., nos
34 et 126 ad art. 321 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., nos 19 s. ad art. 264 CPP), parfois même sans indiquer la référence à la LLCA (HEIMGARTNER, op. cit., n° 16d ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 11a ad art 264 CPP; BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., nos 20a ss ad art. 264 CPP).
D'autres auteurs relèvent la différence de traitement entre le prévenu, protégé largement par les art. 264 al. 1 let. a et c CPP, et les tiers à la procédure pénale ordinaire - dont font partie les témoins, les lésés, les parties plaignantes, ainsi que des tiers non impliqués (HEIMGARTNER, op. cit., n°16d ad art. 264 CPP; JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15a ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 11a ad art. 264 CPP) - lorsque ces derniers ont eu des contacts avec un avocat extracommunautaire: seuls les échanges des tiers avec des avocats "CH/UE/AELE" sont protégés par l'art. 264 al. 1 let. d CPP (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15b ad art. 264 CPP; CHAPPUIS/ STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 90 s.; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/E/1/c/ii p. 177 s. et ad VIII/H/2/b/i p. 206; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., en particulier ad II/A et D, ainsi qu'ad V p. 162 ss). Dans le cadre pénal, CHAPPUIS/STEINER relèvent en outre qu'un avocat extracommunautaire pourrait refuser de témoigner en invoquant son secret professionnel, sous réserve peut-être du cas où il serait délié par le maître du secret (cf. art. 171 al. 2 let. b et 4 CPP renvoyant à la LLCA); en revanche, si le contenu de ses propos devait se trouver dans une trace écrite, il ne pourrait pas s'opposer à leur séquestre (CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 90 s.). De plus, la protection conférée par le secret professionnel de l'avocat serait plus large en droit de procédure civile (cf.
les art. 163 al. 1 let. b et 166 al. 1 let. b CPC renvoyant à l'art. 321 CP) et administrative (cf. les art. 13 al. 1bis, 16, 17 et 19 PA et les renvois opérés notamment aux art. 51 al. 1, 51a et 42 PCF; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/B p. 91; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad IV/B, C, D et E p. 166 ss).
2.8.4
Dans la mesure où l'art. 160 al. 1 let. b CPC - figurant dans la section 1 "Dispositions générales" du chapitre 2 "Obligation de collaborer et droit de refuser de collaborer" - est l'une des dispositions à l'origine de la révision tendant à l'unification des dispositions en matière de secret professionnel (cf. consid. 2.7 ci-dessus), il peut être précisé que sa modification visait essentiellement à étendre la protection du secret professionnel quant à son contenu (cf. ad 3.5 du Message sur le secret professionnel [FF 2011 7509, 7515], voir égalementNICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n° 15 ad art. 160 CPC). Si la nouvelle lettre de cette disposition ne fait aucune référence expresse à la LLCA, CHAPPUIS a cependant relevé que "par le mot 'avocat', il faut comprendre un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice au sens de la LLCA, ce qui était une acception plus étroite que le texte initial" (CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/H/2/b/ii, p. 207). Ses considérations renvoient à l'art. 68 al. 2 let. a CPC, disposition instaurant un monopole des avocats autorisés selon la LLCA pour la représentation professionnelle devant les tribunaux (BOHNET, op. cit., n. 34 p. 33; cf. pour rappel le renvoi à cette disposition figurant dans le Message sur le secret professionnel [cf. consid. 2.8.2 ci-dessus]). S'agissant des autres personnes habilitées à représenter professionnellement les parties au sens de l'art. 68 al. 2 let. b à d CPC, elles ne sont pas soumises au secret professionnel visé par l'art. 321 CP et ne peuvent donc invoquer la protection de celui-ci (JEANDIN, op. cit., n° 19a ad art. 160 CPC; contra ERNST F. SCHMID, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3e éd. 2017, n° 21 ad art. 160 CPC).
Selon la doctrine, l'art. 160 al. 1 let. b CPC protège l'activité typique de l'avocat, soit le conseil ou la représentation à des fins procédurales, à l'exclusion des autres activités que peut exercer un avocat telles que la gestion de fortune ou l'administration (ARNAUD NUSSBAUMER, in CPC, Code de procédure civile, Chabloz/Diestschy-Martenet/Heinzmann [éd.], 2020, n° 26 ad art. 160 CPC;JEANDIN, op. cit., n° 17 ad art. 160 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., n° 18 ad
art. 160 CPC; FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3e éd. 2016, nos 18 s. ad art. 160 CPC; HANS SCHMID, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Hass [éd.], 2e éd. 2014, n° 6a ad art. 160 CPC; voir également le Message sur le secret professionnel qui parle de protéger les "documents établis dans le cadre d'un mandat spécifique à la profession" [FF 2011 7509, 7515], "documenti allestiti nell'ambito di un mandato professionale specifico" [FF 2011 7255, 7261], "Unterlagen von der Editionspflicht ausgenommen, die im Rahmen eines berufsspezifischen Mandats erstellt worden sind" [FF 2011 8181, 8187]). Certains auteurs soutiennent que la protection conférée par l'art. 160 al. 1 let. b CPC trouverait également application s'agissant de la relation entre un avocat étranger et son client (JEANDIN, op. cit., n° 17a ad art. 160 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., n° 19 ad art. 160 CPC; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad IV/B p. 166 s.). HASENBÖHLER semble avoir une approche plus restrictive dès lors qu'il indique que l'art. 160 al. 1 let. b CPC correspond à l'art. 264 al. 1 let. a CPP (HASENBÖHLER, op. cit., n° 17 ad art. 160 CPC).
Le Code de procédure civile contient encore des dispositions permettant aux parties (art. 163 al. 1 let. b CPC) et aux tiers (art. 166 al. 1 let. b CPC) de ne pas collaborer lorsque cela implique la révélation d'un secret punissable en vertu de l'art. 321 CP (sur ces dispositions, JEANDIN, op. cit, nos 10 ss ad art. 163 CPC et nos 10 ss ad art. 166 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., nos 5b et 10 ad art. 166 CPC; HANS SCHMID, op. cit., nos 5 et 10 ad art. 163 CPC et n° 3 ad art. 166 CPC; voir également HASENBÖHLER, op. cit., n° 12 ad art. 163 CPC et nos 22 ss et 26 ad art. 166 CPC).
2.9
Dans la mesure où la révision des dispositions sur le secret professionnel tendait à permettre à d'autres personnes que le prévenu de se prévaloir au cours d'une procédure pénale du secret professionnel de l'avocat, l'adoption de l'art. 264 al. 1 let. d CPP permet d'atteindre ce but.
S'agissant ensuite de l'étendue des relations protégées eu égard à l'avocat en cause - limitée selon la lettre de l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux mandataires autorisés selon la LLCA -, les critiques émises par la doctrine ne sont pas dénuées de tout fondement. En particulier, le statut procédural en matière pénale peut - à l'initiative en outre des autorités - évoluer au cours de l'instruction et une différence de traitement fondée sur ce seul motif ne semble donc pas justifier un
traitement différencié; le Message sur le secret professionnel n'avait d'ailleurs pas ignoré cette problématique ("On voit mal pourquoi la correspondance avec leur avocat de tiers non suspects, mais qui pourraient devenir des prévenus, mériterait une moins grande protection que les documents concernant des contacts entre le prévenu et son défenseur" [FF 2011 7509, 7516]). Il ne peut pas non plus être fait abstraction du contexte actuel, à savoir que les affaires - en particulier pénales et/ou civiles - ne se limitent pas au territoire suisse et/ou à celui de pays membres de l'UE/AELE; un avocat extracommunautaire peut ainsi, de manière légitime, avoir déployé une activité typique de sa profession et protégée par le secret professionnel dans un autre pays en faveur d'un mandant établi en Suisse (cf. par exemple les multinationales). Enfin, toute activité d'un avocat extracommunautaire en Suisse - à titre par exemple de conseil - n'apparaît pas d'emblée exclue (dans ce sens, cf. CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad B/2/c p. 20; voir également le droit cantonal, cf. notamment les art. 15 ss de la loi fribourgeoise du 12 décembre 2002 sur la profession d'avocat [LAv/FR; RSF 137.1], 45 de la loi vaudoise du 9 juin 2015 sur la profession d'avocat [LPAv/VD; RSV 177.11] et 23 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv/GE; rs/GE E 6 10]). Dans la mesure où cet avocat serait soumis au secret professionnel au sens de l'art. 321 CP - ce qu'il n'y a pas lieu de trancher en l'occurrence -, se pose alors la question de savoir comment il serait à même de respecter ses obligations - sauf à ne parler qu'oralement avec ses mandants - si leurs échanges peuvent être saisis et séquestrés.
Cela étant, le législateur a en connaissance de cause limité la protection de l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux avocats autorisés à pratiquer en vertu de la LLCA. En effet, la notion d'avocat, ainsi que le type des activités pratiquées par celui-ci peuvent varier d'un pays à un autre. En particulier, le droit étranger peut prévoir des conditions propres - plus strictes ou plus larges - pour l'obtention d'un brevet d'avocat et/ou l'exercice de cette profession; peut aussi en particulier être différente la notion d'indépendance de l'avocat de celle qui prévaut en droit suisse (sur cette notion, voir par exemple
ATF 147 II 61
consid. 3 et 4 [indépendance institutionnelle ou structurelle]; 145 IV 218 consid. 2.1 p. 221 ss [conflit d'intérêt en cas de double représentation];
ATF 145 II 229
en particulier consid. 6 p. 237 ss). La recourante ne se prévaut d'aucun traité international définissant certains critères - dont l'inscription à un barreau pourrait être l'un d'entre
eux - ou permettant la reconnaissance de brevets d'avocat étrangers, ainsi que, le cas échéant, l'exercice en Suisse d'activités typiques relevant de cette profession. En l'état, le renvoi à la LLCA voulu par le législateur constitue par conséquent un critère objectif - liant le Tribunal fédéral (cf. art. 190 Cst.) - permettant de délimiter de manière claire le cercle des avocats pouvant se prévaloir dans le cadre d'une procédure pénale en Suisse du secret professionnel pour protéger leurs échanges avec leur mandant n'ayant pas le statut de prévenu ou de personne appelée à donner des renseignements au sens de l'art. 178 let. d à g CPP. Selon les pays, il peut s'avérer fort difficile d'apprécier si un mandataire étranger présente des caractéristiques comparables/similaires à celles des avocats pratiquant en Suisse selon la LLCA. En ce qui concerne les avocats ressortissants de l'UE, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112. 681) renvoie à diverses directives applicables aussi en Suisse (voir pour des exemples, le Message du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats [FF 1999 5331, 5340 s.]).
Partant, à ce jour, seuls les échanges avec des avocats autorisés au sens de la LLCA bénéficient de la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP et ce grief peut être écarté.
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fr
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Art. 264 Abs. 1 lit. d StPO, Art. 2, 4, 13, 21 ff., 27 ff. BGFA, Art. 321 StGB; Tragweite des von Art. 264 Abs. 1 lit. d StPO gewährleisteten Schutzes hinsichtlich des betroffenen Anwalts. Der Schutz des Berufsgeheimnisses, den Art. 264 Abs. 1 lit. d StPO Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer anderen Person mit ihrem im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigten Anwalt verleiht, beschränkt sich in Anbetracht namentlich des Gesetzeswortlauts und der Gesetzgebungsarbeiten auf Anwälte, die nach dem Anwaltsgesetz zur Berufsausübung berechtigt sind (E. 2).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,623
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147 IV 385
Sachverhalt ab Seite 386
A.
Dans le cadre d'une procédure instruite par le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), les locaux de la société A.A., à Genève, ont été perquisitionnés le 22 mai 2017 par la Police judiciaire fédérale (ci-après: PJF).
Ont en particulier été saisies des données informatiques en lien avec les boîtes de courriers électroniques de plusieurs employés du groupe A. La société A.A. a demandé leur mise sous scellés notamment eu égard au secret professionnel d'avocats suisses, ressortissants de pays membres de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE; ci-après: les avocats "CH/UE/AELE") ou originaires d'Etats tiers (ci-après: les avocats extracommunautaires).
Le 28 mai 2019, le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) a maintenu les scellés sur les courriers électroniques protégés par le secret professionnel d'avocats suisses et "CH/UE/AELE". Pour le surplus, le Tmc a levé les scellés, soit notamment sur les courriers électroniques relatifs à des avocats hors "CH/UE/AELE".
B.
Par acte du 29 juin 2020, A.A. (ci-après: la recourante) et B.A. SA forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cette ordonnance, concluant à son annulation en tant notamment qu'elle ordonne la levée des scellés sur des courriers électroniques protégés par le secret professionnel d'avocats "CH/UE/AELE" et extracommunautaires.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis ce recours dans la mesure où il était recevable; il a maintenu les scellés sur certains courriers électroniques adressés à des avocats "CH/UE/AELE", respectivement reçus par ceux-ci (cf. consid. 3 non publié), et l'a rejeté pour le surplus.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche [...] à l'autorité précédente d'avoir considéré que la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP ne
s'appliquait qu'aux avocats "CH/UE/AELE", à l'exclusion des avocats extracommunautaires. Elle estime qu'il est notamment nécessaire de s'écarter d'une interprétation littérale de cette disposition.
2.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 147 V 35
consid. 7.1 p. 45;
ATF 146 IV 249
consid. 1.3 p. 252 s.).
2.2
Selon le Grand Robert de la langue française, l'avocat est la personne qui, régulièrement inscrite à un barreau, conseille en matière juridique ou contentieuse, assiste et représente ses clients en justice. L'avocat - notamment au sens de l'art. 321 CP (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e
éd. 2010 [ci-après: Les infractions], n° 10 ad art. 321 CP) - est une personne physique ayant des connaissances juridiques et l'autorisation requise pour exercer professionnellement et de manière indépendante l'activité consistant à donner des conseils, défendre les intérêts d'autrui et intervenir devant tous les tribunaux pour assister ou représenter son client (
ATF 135 III 410
consid. 3.3. p. 414). La jurisprudence a également souligné que l'avocat est le "serviteur du droit", dans la mesure où sa mission est de conseiller et soutenir ses clients dans la poursuite de leurs intérêts juridiquement protégés; l'avocat assume une tâche essentielle à l'administration de la justice en garantissant le respect des droits des justiciables et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large (
ATF 144 II 473
consid. 4.3 p. 477; arrêt 2C_500/2020 du 17 mars 2021 consid. 5.3 et les arrêts cités).
Le secret professionnel de l'avocat jouit d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à l'exercice de la profession d'avocat et, partant, à une administration saine de la
justice. En particulier, l'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressort des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale: alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner, la portée absolue du secret professionnel l'a emporté, le Conseil national ayant notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (cf. art. 171 al. 4 CPP réservant la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [LLCA; RS 935.61]; art. 264 al. 1 let. d CPP). Le secret professionnel de l'avocat protège non seulement l'intérêt du client, qui doit pouvoir librement se confier afin d'obtenir une appréciation complète de sa situation sans crainte de divulgation des faits ou des documents confiés, mais revêt aussi un intérêt public, qui consiste en la protection de l'ordre juridique, au sein duquel l'avocat joue un rôle particulier, et de l'accès à la justice (
ATF 145 II 229
consid. 7.1 p. 241;
ATF 144 II 147
consid. 5.3.3. p. 162 s.).
Seule est cependant protégée par ce secret l'activité professionnelle spécifique de l'avocat, soit la rédaction de projets d'actes juridiques, l'assistance ou la représentation d'une personne devant une autorité administrative ou judiciaire, ainsi que des conseils juridiques (
ATF 143 IV 462
consid. 2.2 p. 467;
ATF 135 III 410
consid. 3.3 p. 414 et les références). Sont alors notamment protégés les documents ou conseils émis par l'avocat lui-même. Cette protection trouve sa raison d'être dans le rapport de confiance particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire (
ATF 143 IV 462
consid. 2.2 p. 467; arrêt 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.1 et les nombreux arrêts cités).
2.3
Le secret professionnel de l'avocat ressort notamment en droit suisse des deux dispositions suivantes:
- art. 13 LLCA: l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession (al. 1 1ère
phrase); cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers (al. 1 2ème
phrase); le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés (al. 1 3ème
phrase); il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel (al. 2).
- art. 321 CP: les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, conseils en brevet, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes, psychologues, infirmiers, physiothérapeutes, ergothérapeutes, diététiciens, optométristes, ostéopathes, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire; seront punis de la même peine les étudiants qui auront révélé un secret dont ils avaient eu connaissance à l'occasion de leurs études; la révélation demeure punissable alors même que le détenteur du secret n'exerce plus sa profession ou qu'il a achevé ses études (ch. 1); la révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l'intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l'autorité supérieure ou l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit (ch. 2); demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant un droit d'aviser une autorité et de collaborer, une obligation de renseigner une autorité ou une obligation de témoigner en justice (ch. 3).
2.4
Aux termes de l'art. 264 al. 1 CPP (sous la note marginale "Restrictions" ["Einschränkungen", "Limitazioni"] dans le chapitre 7 relatif au séquestre), quels que soient l'endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés:
a) les documents concernant des contacts entre le prévenu et son défenseur;
b) les documents personnels et la correspondance du prévenu, si l'intérêt à la protection de la personnalité prime l'intérêt à la poursuite pénale;
c) les objets et les documents concernant des contacts entre le prévenu et une personne qui a le droit de refuser de témoigner en vertu des art. 170 à 173 CPP, si cette personne n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
d) les objets et les documents concernant des contacts entre une autre personne et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire.
2.5
L'art. 264 al. 1 let. a CPP
protège de manière absolue la correspondance entre un prévenu et son "défenseur" (
ATF 138 IV 225
consid. 6.1 p. 228; arrêts 1B_198/2018 du 11 juillet 2018 consid. 2.2; 1B_48/2017 du 24 juillet 2017 consid. 7.1; 1B_27/2012 du 27 juin 2012 consid. 6.1 in fine). Eu égard à l'art. 127 al. 5 CPP - sous réserve d'éventuelles exceptions de droit cantonal en matière de contraventions -, seuls les avocats habilités à représenter les parties devant les tribunaux en vertu de la LLCA peuvent assurer la défense en matière pénale d'un prévenu (monopole; arrêts 1B_533/2020 du 3 février 2021 consid. 2.4; 6B_362/2020 du 25 mai 2020 consid. 3).
Dans la mesure où la limitation de la défense par des avocats habilités par la LLCA ne vaut, selon l'art. 127 al. 5 CPP, que par rapport aux prévenus, une partie de la doctrine estime que les parties plaignantes et autres participants à la procédure peuvent en principe être assistés par un conseil juridique - dont un avocat non européen (MAURICE HARARI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 66 ad art. 127 CPP) -, lequel peut même ne pas être titulaire d'un brevet d'avocat (VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e éd. 2020, n° 15 ad art. 127 CPP; HARARI, op. cit., nos 56 ss ad art. 127 CPP).
A suivre la doctrine, la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. a CPP peut également être invoquée par les personnes appelées à donner des renseignements au sens de l'art. 178 let. d (personne qui sans être prévenue pourrait être l'auteur ou un participant), let. e (co-prévenu entendu sur un fait qui ne lui est pas imputable), let. f (prévenu dans une autre procédure pour des infractions connexes) et let. g (celui qui a été ou pourrait être désigné comme représentant d'une entreprise prévenue) CPP (ANNE VALÉRIE JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 5 ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018 [ci-après: Praxiskommentar], n° 3 ad art 264 CPP; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 14074 p. 384; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 264 CPP; dans ce sens également arrêt 1B_103/2012 du 5 juillet 2012 consid. 3.1).
2.6
Quant à la protection conférée par la lettre c de l'art. 264 al. 1 CPP, elle couvre la correspondance du prévenu avec "une personne" bénéficiant du droit de refuser de témoigner au sens des art. 170 à 173 CPP.
Cette disposition tend à garantir que le droit de refuser de témoigner ne soit pas contourné en obtenant par le biais du séquestre des informations qui auraient pu être refusées en se prévalant des art. 170 à 171 CPP (STEFAN HEIMGARTNER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e
éd. 2020, n° 7 ad art. 264 CPP; JULEN BERTHOD, op. cit., n° 8 ad art. 264 CPP; BOMMER/GOLDSCHMID, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e
éd. 2014, n° 20 ad art. 264 CPP; voir également NIKLAUS OBERHOLZER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4e
éd. 2018, n° 24 ad art. 321 CP; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14074 p. 384 s.; BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 V p. 77 ss, ad IV/B et C p. 88 s.).
2.6.1
A teneur de l'art. 171 CPP, les ecclésiastiques, avocats, défenseurs, notaires, conseils en brevet, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, psychologues, ainsi que leurs auxiliaires, peuvent refuser de témoigner sur les secrets qui leur ont été confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de celle-ci (al. 1); ils doivent témoigner lorsqu'ils sont soumis à l'obligation de dénoncer (al. 2 let. a) ou lorsqu'ils sont déliés du secret, selon l'art. 321 ch. 2 CP, par le maître du secret ou, en la forme écrite, par l'autorité compétente (al. 2 let. b); l'autorité pénale respecte le secret professionnel même si le détenteur en a été délié lorsque celui-ci rend vraisemblable que l'intérêt du maître au maintien du secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (al. 3); la LLCA est réservée (al. 4).
Cet article reprend la liste des professions énumérées à l'art. 321 CP (cf. consid. 2.3 ci-dessus), soit celles pour lesquelles la violation du secret professionnel est punie sur le plan pénal, sous réserve des réviseurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations (
ATF 145 IV 273
consid. 3.3 p. 277; STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 3 ad art. 171 CPP; VEST/HORBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 6 ad art. 171 CPP). Il est ainsi admis que la notion d'avocat ne se limite pas à celle de "défenseur" au sens de l'art. 127 al. 5 CPP (CHAPPUIS/STEINER, Le secret de l'avocat dans le CPP et le CPC: entre divergence et harmonie, Revue de l'avocat, 2017, vol. 2, p. 88 ss, ad II/1/A p. 89), mais se comprend au sens de l'art. 321 CP (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 12 ad art. 264 CPP; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 89;
BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., n° 11 ad art. 264 CPP; BURCKHARDT/ RYSER, Die erweiterten Beschlagnahmeverbote zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses insbesondere im neuen Strafverfahren, AJP 2/2013 p. 159 ss [ci-après: AJP 2/2013], ad II/B p. 163).
2.6.2
S'agissant de la notion d'avocat, la doctrine s'accorde à dire que l'art. 321 CP a une portée plus large que celle de l'art. 13 LLCA, en ce sens que la norme pénale concerne tout avocat étranger de quelque pays que ce soit, y compris un Etat hors de l'Union européenne (WERLY, op. cit., n° 13 ad art. 171 CPP; TRECHSEL/VEST, Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e
éd. 2018, n° 5 ad art. 321 CP; OBERHOLZER, op. cit., n° 6 ad art. 321 CP; BENOÎT CHAPPUIS, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017 [ci-après: CR CP], nos
17 et 34 ad art. 321 CP; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A et B p. 89 ss; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2e
éd. 2017, n. 536 p. 234 et 554 p. 240; BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, Le cadre légal et les principes essentiels, 2e
éd. 2016 [ci-après: La professiond'avocat, Tome I], ad VIII/E/1/c/ii, p. 177;MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 171 CPP; BRUNNER/HENN/KRIESI, Anwaltsrecht, 2015, n. 31 p.194; voir également les références citées dans l'arrêt 4A_313/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.6.3).
L'activité protégée par l'art. 321 CP ne se limite pas non plus à celle relevant d'un monopole (représentation en justice), mais couvre l'ensemble de l'activité typique de la profession d'avocat (HEIMGARTNER, op. cit., n° 16c ad art. 264 CPP; FELLMANN, op. cit., n. 542 ss p. 236 et 554 p. 240; VEST/HORBER, op. cit., n° 8a ad art. 171 CPP). Dès lors, une partie de la doctrine considère que le conseil juridique, titulaire d'un brevet d'avocat suisse ou étranger, non inscrit à un barreau mais qui pratique à titre d'indépendant, est également soumis à l'obligation de secret de l'art. 321 CP (FRANÇOIS BOHNET, Professions d'avocats·e, de notaire et de juge, 4e éd. 2021, n. 72 p. 78; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., n° 34 ad art. 321 CP; FELLMANN, op. cit., n. 554 p. 240; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/A/2 p. 159 et VIII/E/1/b p. 176; NATER/ZINDEL, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2e éd. 2011, n° 29 ad art. 13 LLCA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1811 p. 747; voir également OBERHOLZER, op. cit., n° 6 ad art. 321 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 171 CPP qui relèvent de manière critique l'éventuel défaut de protection pour le conseiller juridique; plus limitatifs vu le renvoi aux art. 7 s. et 20 ss LLCA, VEST/HORBER, op. cit., n° 8a ad art. 171 CPP, mais
mentionnant que toutes les activités d'avocats sont couvertes, pas seulement celles relevant d'un monopole). D'autres considèrent que le conseiller juridique non apte à représenter les parties en justice n'entre pas dans la notion d'avocat au sens de l'art. 321 CP (WERLY, op. cit., n° 13 ad art. 171 CPP; TRECHSEL/VEST, op. cit., n° 5 ad art. 321 CP; CORBOZ, Les infractions, op. cit., n° 10 ad art. 321 CP).
2.6.3
Quant à la réserve de l'art. 171 al. 4 CPP pour la LLCA, elle confirme la portée absolue du secret professionnel de l'avocat soumis à la LLCA en cas de levée de celui-ci (cf. art. 13 al. 1, 2e phrase, LLCA [cf. consid. 2.3 ci-dessus];
ATF 144 II 147
consid. 5.3.3. p. 162). Elle n'implique en revanche pas que l'avocat extracommunautaire ne serait pas soumis aux obligations découlant de l'art. 321 CP, respectivement que son secret serait d'emblée levé, que ce soit par le maître du secret et/ou d'éventuelles autorités de surveillance le concernant.
2.6.4
En l'absence de mise en prévention de l'avocat en cause, il découle des considérations précédentes que des avocats titulaires d'un brevet étranger et pratiquant une activité relevant de l'activité typique de l'avocat - dans la mesure où ces deux éléments sont démontrés - paraissent pouvoir invoquer le secret professionnel eu égard aux art. 321 CP, 171 et 264 al. 1 let. c CPP pour s'opposer au séquestre de leurs échanges avec un mandant mis en prévention.
2.7
Dans sa teneur jusqu'au 30 avril 2013, l'ancien art. 264 al. 1 CPP ne contenait aucune disposition protégeant la correspondance entre un avocat et un tiers impliqué dans une procédure pénale (par exemple, le lésé ou un témoin), puisque ses lettres a, b et c ne traitaient que du prévenu (RO 2010 1881). Ainsi, la correspondance entre le défenseur et une tierce personne impliquée dans la procédure (par exemple une personne lésée ou un témoin) n'était pas protégée (cf. Message du 26 octobre 2011 concernant l'adaptation des dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats [ci-après: Message sur le secret professionnel], FF 2011 7509, 7511).
Afin d'uniformiser cette situation avec celle prévalant notamment en matière civile (cf. le Message sur le secret professionnel [FF 2011 7509, 7511]), l'art. 264 al. 1 CPP a été modifié et notamment complété par la lettre d dans la teneur susmentionnée (cf. consid. 2.4 ci-dessus), disposition entrée en vigueur le 1
er
mai 2013 et permettant la protection des relations entre un tiers et son avocat (RO 2013 847).
Sont également entrées en vigueur les dispositions modifiées suivantes (RO 2013 847):
- l'art. 160 al. 1 let. b CPC: les parties et les tiers sont tenus de collaborer à l'administration des preuves; ils ont en particulier l'obligation de produire les titres requis, à l'exception des documents concernant des contacts entre une partie ou un tiers et un avocat autorisé à les représenter à titre professionnel ou un conseil en brevets au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur les conseils en brevets (LCBr; RS 935.62);
- l'art. 46 al. 3 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0): il est interdit de séquestrer les objets et les documents concernant des contacts entre une personne et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
- l'art. 51a de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale (PCF; RS 273): l'obligation de produire des titres ne s'étend pas aux documents concernant des contacts entre une partie ou un tiers et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA;
- l'art. 13 al. 1bis de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021): l'obligation de collaborer ne s'étend pas à la remise d'objets et de documents concernant des contacts entre une partie et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA;
- l'art. 17, 2ème phrase, PA: l'art. 51a PCF est réservé;
- l'art. 63 al. 2 de la Procédure pénale militaire du 23 mars 1979 (PPM; RS 322.1): il est interdit de séquestrer les objets et les documents concernant des contacts entre une personne et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
- l'art. 40, 2ème phrase, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 251): le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 PA.
2.8
2.8.1
A suivre la lettre de
l'art. 264 al. 1 let. d CPP, la protection conférée par cette disposition présuppose que l'avocat soit autorisé à pratiquer en justice selon la LLCA. Tel est notamment le cas:
1. du titulaire d'un brevet d'avocat - inscrit à un registre cantonal - qui pratique, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (cf. art. 2 al. 1 et 4 ss LLCA),
2. des ressortissants suisses habilités à exercer la profession d'avocat dans un Etat membre de l'UE/AELE sous un titre figurant en annexe de la LLCA (cf. art. 2 al. 3 LLCA) et
3. des avocats ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE - soit détenant la nationalité de tels pays (BRUNNER/HENN/KRIESI, op. cit., n. 24 p. 18; DOMINIQUE DREYER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2e éd. 2011 [ci-après: Kommentar LLCA], n° 15 ad art. 21 LLCA; BOHNET/OTHENIN-GIRARD, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 2 ad art. 2 LLCA; DOMINIQUE DREYER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010 [ci-après: CR LLCA], n° 12 ad art. 21 LLCA; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 835 p. 362 et 849 p. 368) - habilités à exercer dans leur Etat de provenance selon la dénomination ou le titre figurant à l'annexe de la LLCA qui déploient une activité appréhendée par les art. 21 ss (prestation de services) et 27 ss (représentation en justice) LLCA (cf. art. 2 al. 2 let. a LLCA; arrêt 4A_313/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.6.3; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., n° 17 ad art. 321 CP; FELLMANN, op. cit., n. 617 ss p. 260 s.; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/A/3 p. 160; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 31 ad art. 13 LLCA; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 74 ss ad art. 13 LLCA).
La LLCA ne contient en revanche aucune disposition permettant à des avocats ressortissant d'Etats extracommunautaires d'exercer certaines prérogatives en matière de représentation en justice (CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 89; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad II/B/2/c p. 20 et ad VIII/E/1/c/ii p. 177; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 32 ad art. 13 LLCA); peu importe qu'ils soient titulaires d'un brevet obtenu dans un pays de l'UE/AELE ou qu'ils y exercent (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15b ad art. 264 CPP; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad II/B p. 163). La lettre de l'art. 264 al. 1 let. d CPP ne permet ainsi pas de considérer que les échanges d'un avocat extracommunautaire - qui ne peut pas être autorisé à exercer au sens de la LLCA - avec des tiers seraient protégés.
2.8.2
Au cours des travaux préparatoires, il a été fait référence à différentes reprises à des avocats autorisés selon la LLCA. Ainsi,
dans le Message sur le secret professionnel, le projet de révision, en lien avec les art. 321 CP et 13 LLCA, visait à faire converger les notions civile et pénale, en se conformant à trois conditions posées au préalable (FF 2011 7509, 7511 s.):
1. protection des objets et des documents concernant les contacts entre une personne et un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice au sens de la LLCA, étant alors renvoyé aux art. 68 al. 2 let. a CPC - lequel autorise la représentation à titre professionnel dans toutes les procédures aux avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice devant les tribunaux suisses en vertu de la LLCA - et art. 127 al. 5 CPP (voir également les mentions y relatives de la Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga le 14 mars 2012 [BO 2012 E 222] et des rapporteurs de la commission du Conseil national le 14 juin 2012 [BO 2012 N 1197]);
2. protection des objets et des documents établis par l'avocat lui-même, son client ou un tiers dans le cadre d'un mandat professionnel de représentation (dont la correspondance [lettres et courriers électroniques], notes de l'avocat, expertises juridiques des faits avant une procédure, procès-verbaux d'entretien, documents stratégiques, projet de contrat ou d'arrangement, etc.); et
3. protection de l'activité spécifique à la profession d'avocat (représentation en justice, conseil juridique), mais non pas les activités étrangères à cette profession (en particulier gestion de fortune, mandats au sein de conseils d'administration, direction ou secrétariat d'une association professionnelle, courtage, médiation ou mandats d'encaissement), ce qui correspond à la protection offerte par le droit pénal et les dispositions sur la profession d'avocat (cf. art. 321 ch. 1 CP et 13 LLCA).
Durant les débats des Chambres fédérales, a en particulier été écartée par le Conseil national une proposition visant à étendre la protection du secret professionnel à toute personne autorisée à représenter les parties à titre professionnel dans certaines procédures (BO 2012 N 1198 s.), soit, en sus des avocats visés par l'art. 68 al. 2 let. a CPC: les agents d'affaires et les agents juridiques brevetés (cf. art. 68 al. 2 let. b CPC); les représentants professionnels au sens de l'art. 27 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1 [cf. art. 68 al. 2 let. c CPC]); les mandataires professionnellement qualifiés, si le droit cantonal le prévoit
(cf. art. 68 al. 2 let. d CPC). Pour le surplus, l'essentiel des discussions a porté sur l'étendue de la protection conférée aux conseils en brevet, en lien notamment avec l'art. 160 al. 1 let. b in fine CPC (voir BO 2012 E 222 ss, BO 2012 N 1197 ss et BO 2012 E 839 ss). L'adoption de la modification relative à l'art. 264 al. 1 CPP n'a ainsi suscité aucun commentaire particulier, ayant seulement été relevée la protection exclusive jusqu'alors du prévenu (BO 2012 E 225 et BO 2012 N 1199).
2.8.3
S'agissant de la doctrine, une partie se limite à mentionner l'extension de la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux personnes non prévenues (BOHNET, op. cit., n. 69 p. 75, lequel relève que cette protection est donc similaire à celle dont peut se prévaloir le prévenu; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14074 p. 385; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., nos
34 et 126 ad art. 321 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., nos 19 s. ad art. 264 CPP), parfois même sans indiquer la référence à la LLCA (HEIMGARTNER, op. cit., n° 16d ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 11a ad art 264 CPP; BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., nos 20a ss ad art. 264 CPP).
D'autres auteurs relèvent la différence de traitement entre le prévenu, protégé largement par les art. 264 al. 1 let. a et c CPP, et les tiers à la procédure pénale ordinaire - dont font partie les témoins, les lésés, les parties plaignantes, ainsi que des tiers non impliqués (HEIMGARTNER, op. cit., n°16d ad art. 264 CPP; JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15a ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 11a ad art. 264 CPP) - lorsque ces derniers ont eu des contacts avec un avocat extracommunautaire: seuls les échanges des tiers avec des avocats "CH/UE/AELE" sont protégés par l'art. 264 al. 1 let. d CPP (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15b ad art. 264 CPP; CHAPPUIS/ STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 90 s.; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/E/1/c/ii p. 177 s. et ad VIII/H/2/b/i p. 206; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., en particulier ad II/A et D, ainsi qu'ad V p. 162 ss). Dans le cadre pénal, CHAPPUIS/STEINER relèvent en outre qu'un avocat extracommunautaire pourrait refuser de témoigner en invoquant son secret professionnel, sous réserve peut-être du cas où il serait délié par le maître du secret (cf. art. 171 al. 2 let. b et 4 CPP renvoyant à la LLCA); en revanche, si le contenu de ses propos devait se trouver dans une trace écrite, il ne pourrait pas s'opposer à leur séquestre (CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 90 s.). De plus, la protection conférée par le secret professionnel de l'avocat serait plus large en droit de procédure civile (cf.
les art. 163 al. 1 let. b et 166 al. 1 let. b CPC renvoyant à l'art. 321 CP) et administrative (cf. les art. 13 al. 1bis, 16, 17 et 19 PA et les renvois opérés notamment aux art. 51 al. 1, 51a et 42 PCF; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/B p. 91; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad IV/B, C, D et E p. 166 ss).
2.8.4
Dans la mesure où l'art. 160 al. 1 let. b CPC - figurant dans la section 1 "Dispositions générales" du chapitre 2 "Obligation de collaborer et droit de refuser de collaborer" - est l'une des dispositions à l'origine de la révision tendant à l'unification des dispositions en matière de secret professionnel (cf. consid. 2.7 ci-dessus), il peut être précisé que sa modification visait essentiellement à étendre la protection du secret professionnel quant à son contenu (cf. ad 3.5 du Message sur le secret professionnel [FF 2011 7509, 7515], voir égalementNICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n° 15 ad art. 160 CPC). Si la nouvelle lettre de cette disposition ne fait aucune référence expresse à la LLCA, CHAPPUIS a cependant relevé que "par le mot 'avocat', il faut comprendre un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice au sens de la LLCA, ce qui était une acception plus étroite que le texte initial" (CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/H/2/b/ii, p. 207). Ses considérations renvoient à l'art. 68 al. 2 let. a CPC, disposition instaurant un monopole des avocats autorisés selon la LLCA pour la représentation professionnelle devant les tribunaux (BOHNET, op. cit., n. 34 p. 33; cf. pour rappel le renvoi à cette disposition figurant dans le Message sur le secret professionnel [cf. consid. 2.8.2 ci-dessus]). S'agissant des autres personnes habilitées à représenter professionnellement les parties au sens de l'art. 68 al. 2 let. b à d CPC, elles ne sont pas soumises au secret professionnel visé par l'art. 321 CP et ne peuvent donc invoquer la protection de celui-ci (JEANDIN, op. cit., n° 19a ad art. 160 CPC; contra ERNST F. SCHMID, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3e éd. 2017, n° 21 ad art. 160 CPC).
Selon la doctrine, l'art. 160 al. 1 let. b CPC protège l'activité typique de l'avocat, soit le conseil ou la représentation à des fins procédurales, à l'exclusion des autres activités que peut exercer un avocat telles que la gestion de fortune ou l'administration (ARNAUD NUSSBAUMER, in CPC, Code de procédure civile, Chabloz/Diestschy-Martenet/Heinzmann [éd.], 2020, n° 26 ad art. 160 CPC;JEANDIN, op. cit., n° 17 ad art. 160 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., n° 18 ad
art. 160 CPC; FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3e éd. 2016, nos 18 s. ad art. 160 CPC; HANS SCHMID, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Hass [éd.], 2e éd. 2014, n° 6a ad art. 160 CPC; voir également le Message sur le secret professionnel qui parle de protéger les "documents établis dans le cadre d'un mandat spécifique à la profession" [FF 2011 7509, 7515], "documenti allestiti nell'ambito di un mandato professionale specifico" [FF 2011 7255, 7261], "Unterlagen von der Editionspflicht ausgenommen, die im Rahmen eines berufsspezifischen Mandats erstellt worden sind" [FF 2011 8181, 8187]). Certains auteurs soutiennent que la protection conférée par l'art. 160 al. 1 let. b CPC trouverait également application s'agissant de la relation entre un avocat étranger et son client (JEANDIN, op. cit., n° 17a ad art. 160 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., n° 19 ad art. 160 CPC; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad IV/B p. 166 s.). HASENBÖHLER semble avoir une approche plus restrictive dès lors qu'il indique que l'art. 160 al. 1 let. b CPC correspond à l'art. 264 al. 1 let. a CPP (HASENBÖHLER, op. cit., n° 17 ad art. 160 CPC).
Le Code de procédure civile contient encore des dispositions permettant aux parties (art. 163 al. 1 let. b CPC) et aux tiers (art. 166 al. 1 let. b CPC) de ne pas collaborer lorsque cela implique la révélation d'un secret punissable en vertu de l'art. 321 CP (sur ces dispositions, JEANDIN, op. cit, nos 10 ss ad art. 163 CPC et nos 10 ss ad art. 166 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., nos 5b et 10 ad art. 166 CPC; HANS SCHMID, op. cit., nos 5 et 10 ad art. 163 CPC et n° 3 ad art. 166 CPC; voir également HASENBÖHLER, op. cit., n° 12 ad art. 163 CPC et nos 22 ss et 26 ad art. 166 CPC).
2.9
Dans la mesure où la révision des dispositions sur le secret professionnel tendait à permettre à d'autres personnes que le prévenu de se prévaloir au cours d'une procédure pénale du secret professionnel de l'avocat, l'adoption de l'art. 264 al. 1 let. d CPP permet d'atteindre ce but.
S'agissant ensuite de l'étendue des relations protégées eu égard à l'avocat en cause - limitée selon la lettre de l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux mandataires autorisés selon la LLCA -, les critiques émises par la doctrine ne sont pas dénuées de tout fondement. En particulier, le statut procédural en matière pénale peut - à l'initiative en outre des autorités - évoluer au cours de l'instruction et une différence de traitement fondée sur ce seul motif ne semble donc pas justifier un
traitement différencié; le Message sur le secret professionnel n'avait d'ailleurs pas ignoré cette problématique ("On voit mal pourquoi la correspondance avec leur avocat de tiers non suspects, mais qui pourraient devenir des prévenus, mériterait une moins grande protection que les documents concernant des contacts entre le prévenu et son défenseur" [FF 2011 7509, 7516]). Il ne peut pas non plus être fait abstraction du contexte actuel, à savoir que les affaires - en particulier pénales et/ou civiles - ne se limitent pas au territoire suisse et/ou à celui de pays membres de l'UE/AELE; un avocat extracommunautaire peut ainsi, de manière légitime, avoir déployé une activité typique de sa profession et protégée par le secret professionnel dans un autre pays en faveur d'un mandant établi en Suisse (cf. par exemple les multinationales). Enfin, toute activité d'un avocat extracommunautaire en Suisse - à titre par exemple de conseil - n'apparaît pas d'emblée exclue (dans ce sens, cf. CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad B/2/c p. 20; voir également le droit cantonal, cf. notamment les art. 15 ss de la loi fribourgeoise du 12 décembre 2002 sur la profession d'avocat [LAv/FR; RSF 137.1], 45 de la loi vaudoise du 9 juin 2015 sur la profession d'avocat [LPAv/VD; RSV 177.11] et 23 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv/GE; rs/GE E 6 10]). Dans la mesure où cet avocat serait soumis au secret professionnel au sens de l'art. 321 CP - ce qu'il n'y a pas lieu de trancher en l'occurrence -, se pose alors la question de savoir comment il serait à même de respecter ses obligations - sauf à ne parler qu'oralement avec ses mandants - si leurs échanges peuvent être saisis et séquestrés.
Cela étant, le législateur a en connaissance de cause limité la protection de l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux avocats autorisés à pratiquer en vertu de la LLCA. En effet, la notion d'avocat, ainsi que le type des activités pratiquées par celui-ci peuvent varier d'un pays à un autre. En particulier, le droit étranger peut prévoir des conditions propres - plus strictes ou plus larges - pour l'obtention d'un brevet d'avocat et/ou l'exercice de cette profession; peut aussi en particulier être différente la notion d'indépendance de l'avocat de celle qui prévaut en droit suisse (sur cette notion, voir par exemple
ATF 147 II 61
consid. 3 et 4 [indépendance institutionnelle ou structurelle]; 145 IV 218 consid. 2.1 p. 221 ss [conflit d'intérêt en cas de double représentation];
ATF 145 II 229
en particulier consid. 6 p. 237 ss). La recourante ne se prévaut d'aucun traité international définissant certains critères - dont l'inscription à un barreau pourrait être l'un d'entre
eux - ou permettant la reconnaissance de brevets d'avocat étrangers, ainsi que, le cas échéant, l'exercice en Suisse d'activités typiques relevant de cette profession. En l'état, le renvoi à la LLCA voulu par le législateur constitue par conséquent un critère objectif - liant le Tribunal fédéral (cf. art. 190 Cst.) - permettant de délimiter de manière claire le cercle des avocats pouvant se prévaloir dans le cadre d'une procédure pénale en Suisse du secret professionnel pour protéger leurs échanges avec leur mandant n'ayant pas le statut de prévenu ou de personne appelée à donner des renseignements au sens de l'art. 178 let. d à g CPP. Selon les pays, il peut s'avérer fort difficile d'apprécier si un mandataire étranger présente des caractéristiques comparables/similaires à celles des avocats pratiquant en Suisse selon la LLCA. En ce qui concerne les avocats ressortissants de l'UE, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112. 681) renvoie à diverses directives applicables aussi en Suisse (voir pour des exemples, le Message du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats [FF 1999 5331, 5340 s.]).
Partant, à ce jour, seuls les échanges avec des avocats autorisés au sens de la LLCA bénéficient de la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP et ce grief peut être écarté.
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Art. 264 al. 1 let. d CPP, art. 2, 4, 13, 21 ss, 27 ss LLCA, art. 321 CP; portée de la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP eu égard à l'avocat concerné. La protection du secret professionnel conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux objets et documents concernant des contacts entre une autre personne et un avocat, non prévenu dans la même cause, ne s'applique, eu égard notamment à la lettre de la disposition et aux travaux préparatoires, que pour les avocats autorisés à pratiquer selon la LLCA (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 385
Sachverhalt ab Seite 386
A.
Dans le cadre d'une procédure instruite par le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), les locaux de la société A.A., à Genève, ont été perquisitionnés le 22 mai 2017 par la Police judiciaire fédérale (ci-après: PJF).
Ont en particulier été saisies des données informatiques en lien avec les boîtes de courriers électroniques de plusieurs employés du groupe A. La société A.A. a demandé leur mise sous scellés notamment eu égard au secret professionnel d'avocats suisses, ressortissants de pays membres de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE; ci-après: les avocats "CH/UE/AELE") ou originaires d'Etats tiers (ci-après: les avocats extracommunautaires).
Le 28 mai 2019, le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) a maintenu les scellés sur les courriers électroniques protégés par le secret professionnel d'avocats suisses et "CH/UE/AELE". Pour le surplus, le Tmc a levé les scellés, soit notamment sur les courriers électroniques relatifs à des avocats hors "CH/UE/AELE".
B.
Par acte du 29 juin 2020, A.A. (ci-après: la recourante) et B.A. SA forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cette ordonnance, concluant à son annulation en tant notamment qu'elle ordonne la levée des scellés sur des courriers électroniques protégés par le secret professionnel d'avocats "CH/UE/AELE" et extracommunautaires.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis ce recours dans la mesure où il était recevable; il a maintenu les scellés sur certains courriers électroniques adressés à des avocats "CH/UE/AELE", respectivement reçus par ceux-ci (cf. consid. 3 non publié), et l'a rejeté pour le surplus.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche [...] à l'autorité précédente d'avoir considéré que la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP ne
s'appliquait qu'aux avocats "CH/UE/AELE", à l'exclusion des avocats extracommunautaires. Elle estime qu'il est notamment nécessaire de s'écarter d'une interprétation littérale de cette disposition.
2.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 147 V 35
consid. 7.1 p. 45;
ATF 146 IV 249
consid. 1.3 p. 252 s.).
2.2
Selon le Grand Robert de la langue française, l'avocat est la personne qui, régulièrement inscrite à un barreau, conseille en matière juridique ou contentieuse, assiste et représente ses clients en justice. L'avocat - notamment au sens de l'art. 321 CP (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e
éd. 2010 [ci-après: Les infractions], n° 10 ad art. 321 CP) - est une personne physique ayant des connaissances juridiques et l'autorisation requise pour exercer professionnellement et de manière indépendante l'activité consistant à donner des conseils, défendre les intérêts d'autrui et intervenir devant tous les tribunaux pour assister ou représenter son client (
ATF 135 III 410
consid. 3.3. p. 414). La jurisprudence a également souligné que l'avocat est le "serviteur du droit", dans la mesure où sa mission est de conseiller et soutenir ses clients dans la poursuite de leurs intérêts juridiquement protégés; l'avocat assume une tâche essentielle à l'administration de la justice en garantissant le respect des droits des justiciables et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large (
ATF 144 II 473
consid. 4.3 p. 477; arrêt 2C_500/2020 du 17 mars 2021 consid. 5.3 et les arrêts cités).
Le secret professionnel de l'avocat jouit d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à l'exercice de la profession d'avocat et, partant, à une administration saine de la
justice. En particulier, l'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressort des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale: alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner, la portée absolue du secret professionnel l'a emporté, le Conseil national ayant notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (cf. art. 171 al. 4 CPP réservant la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [LLCA; RS 935.61]; art. 264 al. 1 let. d CPP). Le secret professionnel de l'avocat protège non seulement l'intérêt du client, qui doit pouvoir librement se confier afin d'obtenir une appréciation complète de sa situation sans crainte de divulgation des faits ou des documents confiés, mais revêt aussi un intérêt public, qui consiste en la protection de l'ordre juridique, au sein duquel l'avocat joue un rôle particulier, et de l'accès à la justice (
ATF 145 II 229
consid. 7.1 p. 241;
ATF 144 II 147
consid. 5.3.3. p. 162 s.).
Seule est cependant protégée par ce secret l'activité professionnelle spécifique de l'avocat, soit la rédaction de projets d'actes juridiques, l'assistance ou la représentation d'une personne devant une autorité administrative ou judiciaire, ainsi que des conseils juridiques (
ATF 143 IV 462
consid. 2.2 p. 467;
ATF 135 III 410
consid. 3.3 p. 414 et les références). Sont alors notamment protégés les documents ou conseils émis par l'avocat lui-même. Cette protection trouve sa raison d'être dans le rapport de confiance particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire (
ATF 143 IV 462
consid. 2.2 p. 467; arrêt 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.1 et les nombreux arrêts cités).
2.3
Le secret professionnel de l'avocat ressort notamment en droit suisse des deux dispositions suivantes:
- art. 13 LLCA: l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession (al. 1 1ère
phrase); cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers (al. 1 2ème
phrase); le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés (al. 1 3ème
phrase); il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel (al. 2).
- art. 321 CP: les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, conseils en brevet, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes, psychologues, infirmiers, physiothérapeutes, ergothérapeutes, diététiciens, optométristes, ostéopathes, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire; seront punis de la même peine les étudiants qui auront révélé un secret dont ils avaient eu connaissance à l'occasion de leurs études; la révélation demeure punissable alors même que le détenteur du secret n'exerce plus sa profession ou qu'il a achevé ses études (ch. 1); la révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l'intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l'autorité supérieure ou l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit (ch. 2); demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant un droit d'aviser une autorité et de collaborer, une obligation de renseigner une autorité ou une obligation de témoigner en justice (ch. 3).
2.4
Aux termes de l'art. 264 al. 1 CPP (sous la note marginale "Restrictions" ["Einschränkungen", "Limitazioni"] dans le chapitre 7 relatif au séquestre), quels que soient l'endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés:
a) les documents concernant des contacts entre le prévenu et son défenseur;
b) les documents personnels et la correspondance du prévenu, si l'intérêt à la protection de la personnalité prime l'intérêt à la poursuite pénale;
c) les objets et les documents concernant des contacts entre le prévenu et une personne qui a le droit de refuser de témoigner en vertu des art. 170 à 173 CPP, si cette personne n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
d) les objets et les documents concernant des contacts entre une autre personne et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire.
2.5
L'art. 264 al. 1 let. a CPP
protège de manière absolue la correspondance entre un prévenu et son "défenseur" (
ATF 138 IV 225
consid. 6.1 p. 228; arrêts 1B_198/2018 du 11 juillet 2018 consid. 2.2; 1B_48/2017 du 24 juillet 2017 consid. 7.1; 1B_27/2012 du 27 juin 2012 consid. 6.1 in fine). Eu égard à l'art. 127 al. 5 CPP - sous réserve d'éventuelles exceptions de droit cantonal en matière de contraventions -, seuls les avocats habilités à représenter les parties devant les tribunaux en vertu de la LLCA peuvent assurer la défense en matière pénale d'un prévenu (monopole; arrêts 1B_533/2020 du 3 février 2021 consid. 2.4; 6B_362/2020 du 25 mai 2020 consid. 3).
Dans la mesure où la limitation de la défense par des avocats habilités par la LLCA ne vaut, selon l'art. 127 al. 5 CPP, que par rapport aux prévenus, une partie de la doctrine estime que les parties plaignantes et autres participants à la procédure peuvent en principe être assistés par un conseil juridique - dont un avocat non européen (MAURICE HARARI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 66 ad art. 127 CPP) -, lequel peut même ne pas être titulaire d'un brevet d'avocat (VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e éd. 2020, n° 15 ad art. 127 CPP; HARARI, op. cit., nos 56 ss ad art. 127 CPP).
A suivre la doctrine, la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. a CPP peut également être invoquée par les personnes appelées à donner des renseignements au sens de l'art. 178 let. d (personne qui sans être prévenue pourrait être l'auteur ou un participant), let. e (co-prévenu entendu sur un fait qui ne lui est pas imputable), let. f (prévenu dans une autre procédure pour des infractions connexes) et let. g (celui qui a été ou pourrait être désigné comme représentant d'une entreprise prévenue) CPP (ANNE VALÉRIE JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 5 ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018 [ci-après: Praxiskommentar], n° 3 ad art 264 CPP; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 14074 p. 384; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 264 CPP; dans ce sens également arrêt 1B_103/2012 du 5 juillet 2012 consid. 3.1).
2.6
Quant à la protection conférée par la lettre c de l'art. 264 al. 1 CPP, elle couvre la correspondance du prévenu avec "une personne" bénéficiant du droit de refuser de témoigner au sens des art. 170 à 173 CPP.
Cette disposition tend à garantir que le droit de refuser de témoigner ne soit pas contourné en obtenant par le biais du séquestre des informations qui auraient pu être refusées en se prévalant des art. 170 à 171 CPP (STEFAN HEIMGARTNER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e
éd. 2020, n° 7 ad art. 264 CPP; JULEN BERTHOD, op. cit., n° 8 ad art. 264 CPP; BOMMER/GOLDSCHMID, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e
éd. 2014, n° 20 ad art. 264 CPP; voir également NIKLAUS OBERHOLZER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4e
éd. 2018, n° 24 ad art. 321 CP; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14074 p. 384 s.; BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 V p. 77 ss, ad IV/B et C p. 88 s.).
2.6.1
A teneur de l'art. 171 CPP, les ecclésiastiques, avocats, défenseurs, notaires, conseils en brevet, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, psychologues, ainsi que leurs auxiliaires, peuvent refuser de témoigner sur les secrets qui leur ont été confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de celle-ci (al. 1); ils doivent témoigner lorsqu'ils sont soumis à l'obligation de dénoncer (al. 2 let. a) ou lorsqu'ils sont déliés du secret, selon l'art. 321 ch. 2 CP, par le maître du secret ou, en la forme écrite, par l'autorité compétente (al. 2 let. b); l'autorité pénale respecte le secret professionnel même si le détenteur en a été délié lorsque celui-ci rend vraisemblable que l'intérêt du maître au maintien du secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (al. 3); la LLCA est réservée (al. 4).
Cet article reprend la liste des professions énumérées à l'art. 321 CP (cf. consid. 2.3 ci-dessus), soit celles pour lesquelles la violation du secret professionnel est punie sur le plan pénal, sous réserve des réviseurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations (
ATF 145 IV 273
consid. 3.3 p. 277; STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 3 ad art. 171 CPP; VEST/HORBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 6 ad art. 171 CPP). Il est ainsi admis que la notion d'avocat ne se limite pas à celle de "défenseur" au sens de l'art. 127 al. 5 CPP (CHAPPUIS/STEINER, Le secret de l'avocat dans le CPP et le CPC: entre divergence et harmonie, Revue de l'avocat, 2017, vol. 2, p. 88 ss, ad II/1/A p. 89), mais se comprend au sens de l'art. 321 CP (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 12 ad art. 264 CPP; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 89;
BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., n° 11 ad art. 264 CPP; BURCKHARDT/ RYSER, Die erweiterten Beschlagnahmeverbote zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses insbesondere im neuen Strafverfahren, AJP 2/2013 p. 159 ss [ci-après: AJP 2/2013], ad II/B p. 163).
2.6.2
S'agissant de la notion d'avocat, la doctrine s'accorde à dire que l'art. 321 CP a une portée plus large que celle de l'art. 13 LLCA, en ce sens que la norme pénale concerne tout avocat étranger de quelque pays que ce soit, y compris un Etat hors de l'Union européenne (WERLY, op. cit., n° 13 ad art. 171 CPP; TRECHSEL/VEST, Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e
éd. 2018, n° 5 ad art. 321 CP; OBERHOLZER, op. cit., n° 6 ad art. 321 CP; BENOÎT CHAPPUIS, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017 [ci-après: CR CP], nos
17 et 34 ad art. 321 CP; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A et B p. 89 ss; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2e
éd. 2017, n. 536 p. 234 et 554 p. 240; BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, Le cadre légal et les principes essentiels, 2e
éd. 2016 [ci-après: La professiond'avocat, Tome I], ad VIII/E/1/c/ii, p. 177;MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 171 CPP; BRUNNER/HENN/KRIESI, Anwaltsrecht, 2015, n. 31 p.194; voir également les références citées dans l'arrêt 4A_313/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.6.3).
L'activité protégée par l'art. 321 CP ne se limite pas non plus à celle relevant d'un monopole (représentation en justice), mais couvre l'ensemble de l'activité typique de la profession d'avocat (HEIMGARTNER, op. cit., n° 16c ad art. 264 CPP; FELLMANN, op. cit., n. 542 ss p. 236 et 554 p. 240; VEST/HORBER, op. cit., n° 8a ad art. 171 CPP). Dès lors, une partie de la doctrine considère que le conseil juridique, titulaire d'un brevet d'avocat suisse ou étranger, non inscrit à un barreau mais qui pratique à titre d'indépendant, est également soumis à l'obligation de secret de l'art. 321 CP (FRANÇOIS BOHNET, Professions d'avocats·e, de notaire et de juge, 4e éd. 2021, n. 72 p. 78; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., n° 34 ad art. 321 CP; FELLMANN, op. cit., n. 554 p. 240; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/A/2 p. 159 et VIII/E/1/b p. 176; NATER/ZINDEL, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2e éd. 2011, n° 29 ad art. 13 LLCA; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1811 p. 747; voir également OBERHOLZER, op. cit., n° 6 ad art. 321 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 171 CPP qui relèvent de manière critique l'éventuel défaut de protection pour le conseiller juridique; plus limitatifs vu le renvoi aux art. 7 s. et 20 ss LLCA, VEST/HORBER, op. cit., n° 8a ad art. 171 CPP, mais
mentionnant que toutes les activités d'avocats sont couvertes, pas seulement celles relevant d'un monopole). D'autres considèrent que le conseiller juridique non apte à représenter les parties en justice n'entre pas dans la notion d'avocat au sens de l'art. 321 CP (WERLY, op. cit., n° 13 ad art. 171 CPP; TRECHSEL/VEST, op. cit., n° 5 ad art. 321 CP; CORBOZ, Les infractions, op. cit., n° 10 ad art. 321 CP).
2.6.3
Quant à la réserve de l'art. 171 al. 4 CPP pour la LLCA, elle confirme la portée absolue du secret professionnel de l'avocat soumis à la LLCA en cas de levée de celui-ci (cf. art. 13 al. 1, 2e phrase, LLCA [cf. consid. 2.3 ci-dessus];
ATF 144 II 147
consid. 5.3.3. p. 162). Elle n'implique en revanche pas que l'avocat extracommunautaire ne serait pas soumis aux obligations découlant de l'art. 321 CP, respectivement que son secret serait d'emblée levé, que ce soit par le maître du secret et/ou d'éventuelles autorités de surveillance le concernant.
2.6.4
En l'absence de mise en prévention de l'avocat en cause, il découle des considérations précédentes que des avocats titulaires d'un brevet étranger et pratiquant une activité relevant de l'activité typique de l'avocat - dans la mesure où ces deux éléments sont démontrés - paraissent pouvoir invoquer le secret professionnel eu égard aux art. 321 CP, 171 et 264 al. 1 let. c CPP pour s'opposer au séquestre de leurs échanges avec un mandant mis en prévention.
2.7
Dans sa teneur jusqu'au 30 avril 2013, l'ancien art. 264 al. 1 CPP ne contenait aucune disposition protégeant la correspondance entre un avocat et un tiers impliqué dans une procédure pénale (par exemple, le lésé ou un témoin), puisque ses lettres a, b et c ne traitaient que du prévenu (RO 2010 1881). Ainsi, la correspondance entre le défenseur et une tierce personne impliquée dans la procédure (par exemple une personne lésée ou un témoin) n'était pas protégée (cf. Message du 26 octobre 2011 concernant l'adaptation des dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats [ci-après: Message sur le secret professionnel], FF 2011 7509, 7511).
Afin d'uniformiser cette situation avec celle prévalant notamment en matière civile (cf. le Message sur le secret professionnel [FF 2011 7509, 7511]), l'art. 264 al. 1 CPP a été modifié et notamment complété par la lettre d dans la teneur susmentionnée (cf. consid. 2.4 ci-dessus), disposition entrée en vigueur le 1
er
mai 2013 et permettant la protection des relations entre un tiers et son avocat (RO 2013 847).
Sont également entrées en vigueur les dispositions modifiées suivantes (RO 2013 847):
- l'art. 160 al. 1 let. b CPC: les parties et les tiers sont tenus de collaborer à l'administration des preuves; ils ont en particulier l'obligation de produire les titres requis, à l'exception des documents concernant des contacts entre une partie ou un tiers et un avocat autorisé à les représenter à titre professionnel ou un conseil en brevets au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur les conseils en brevets (LCBr; RS 935.62);
- l'art. 46 al. 3 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0): il est interdit de séquestrer les objets et les documents concernant des contacts entre une personne et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
- l'art. 51a de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale (PCF; RS 273): l'obligation de produire des titres ne s'étend pas aux documents concernant des contacts entre une partie ou un tiers et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA;
- l'art. 13 al. 1bis de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021): l'obligation de collaborer ne s'étend pas à la remise d'objets et de documents concernant des contacts entre une partie et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA;
- l'art. 17, 2ème phrase, PA: l'art. 51a PCF est réservé;
- l'art. 63 al. 2 de la Procédure pénale militaire du 23 mars 1979 (PPM; RS 322.1): il est interdit de séquestrer les objets et les documents concernant des contacts entre une personne et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire;
- l'art. 40, 2ème phrase, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 251): le droit de refuser de fournir des renseignements est régi par les art. 16 et 17 PA.
2.8
2.8.1
A suivre la lettre de
l'art. 264 al. 1 let. d CPP, la protection conférée par cette disposition présuppose que l'avocat soit autorisé à pratiquer en justice selon la LLCA. Tel est notamment le cas:
1. du titulaire d'un brevet d'avocat - inscrit à un registre cantonal - qui pratique, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (cf. art. 2 al. 1 et 4 ss LLCA),
2. des ressortissants suisses habilités à exercer la profession d'avocat dans un Etat membre de l'UE/AELE sous un titre figurant en annexe de la LLCA (cf. art. 2 al. 3 LLCA) et
3. des avocats ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE - soit détenant la nationalité de tels pays (BRUNNER/HENN/KRIESI, op. cit., n. 24 p. 18; DOMINIQUE DREYER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2e éd. 2011 [ci-après: Kommentar LLCA], n° 15 ad art. 21 LLCA; BOHNET/OTHENIN-GIRARD, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 2 ad art. 2 LLCA; DOMINIQUE DREYER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010 [ci-après: CR LLCA], n° 12 ad art. 21 LLCA; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 835 p. 362 et 849 p. 368) - habilités à exercer dans leur Etat de provenance selon la dénomination ou le titre figurant à l'annexe de la LLCA qui déploient une activité appréhendée par les art. 21 ss (prestation de services) et 27 ss (représentation en justice) LLCA (cf. art. 2 al. 2 let. a LLCA; arrêt 4A_313/2018 du 17 décembre 2018 consid. 3.6.3; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., n° 17 ad art. 321 CP; FELLMANN, op. cit., n. 617 ss p. 260 s.; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/A/3 p. 160; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 31 ad art. 13 LLCA; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 74 ss ad art. 13 LLCA).
La LLCA ne contient en revanche aucune disposition permettant à des avocats ressortissant d'Etats extracommunautaires d'exercer certaines prérogatives en matière de représentation en justice (CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 89; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad II/B/2/c p. 20 et ad VIII/E/1/c/ii p. 177; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 32 ad art. 13 LLCA); peu importe qu'ils soient titulaires d'un brevet obtenu dans un pays de l'UE/AELE ou qu'ils y exercent (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15b ad art. 264 CPP; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad II/B p. 163). La lettre de l'art. 264 al. 1 let. d CPP ne permet ainsi pas de considérer que les échanges d'un avocat extracommunautaire - qui ne peut pas être autorisé à exercer au sens de la LLCA - avec des tiers seraient protégés.
2.8.2
Au cours des travaux préparatoires, il a été fait référence à différentes reprises à des avocats autorisés selon la LLCA. Ainsi,
dans le Message sur le secret professionnel, le projet de révision, en lien avec les art. 321 CP et 13 LLCA, visait à faire converger les notions civile et pénale, en se conformant à trois conditions posées au préalable (FF 2011 7509, 7511 s.):
1. protection des objets et des documents concernant les contacts entre une personne et un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice au sens de la LLCA, étant alors renvoyé aux art. 68 al. 2 let. a CPC - lequel autorise la représentation à titre professionnel dans toutes les procédures aux avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice devant les tribunaux suisses en vertu de la LLCA - et art. 127 al. 5 CPP (voir également les mentions y relatives de la Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga le 14 mars 2012 [BO 2012 E 222] et des rapporteurs de la commission du Conseil national le 14 juin 2012 [BO 2012 N 1197]);
2. protection des objets et des documents établis par l'avocat lui-même, son client ou un tiers dans le cadre d'un mandat professionnel de représentation (dont la correspondance [lettres et courriers électroniques], notes de l'avocat, expertises juridiques des faits avant une procédure, procès-verbaux d'entretien, documents stratégiques, projet de contrat ou d'arrangement, etc.); et
3. protection de l'activité spécifique à la profession d'avocat (représentation en justice, conseil juridique), mais non pas les activités étrangères à cette profession (en particulier gestion de fortune, mandats au sein de conseils d'administration, direction ou secrétariat d'une association professionnelle, courtage, médiation ou mandats d'encaissement), ce qui correspond à la protection offerte par le droit pénal et les dispositions sur la profession d'avocat (cf. art. 321 ch. 1 CP et 13 LLCA).
Durant les débats des Chambres fédérales, a en particulier été écartée par le Conseil national une proposition visant à étendre la protection du secret professionnel à toute personne autorisée à représenter les parties à titre professionnel dans certaines procédures (BO 2012 N 1198 s.), soit, en sus des avocats visés par l'art. 68 al. 2 let. a CPC: les agents d'affaires et les agents juridiques brevetés (cf. art. 68 al. 2 let. b CPC); les représentants professionnels au sens de l'art. 27 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1 [cf. art. 68 al. 2 let. c CPC]); les mandataires professionnellement qualifiés, si le droit cantonal le prévoit
(cf. art. 68 al. 2 let. d CPC). Pour le surplus, l'essentiel des discussions a porté sur l'étendue de la protection conférée aux conseils en brevet, en lien notamment avec l'art. 160 al. 1 let. b in fine CPC (voir BO 2012 E 222 ss, BO 2012 N 1197 ss et BO 2012 E 839 ss). L'adoption de la modification relative à l'art. 264 al. 1 CPP n'a ainsi suscité aucun commentaire particulier, ayant seulement été relevée la protection exclusive jusqu'alors du prévenu (BO 2012 E 225 et BO 2012 N 1199).
2.8.3
S'agissant de la doctrine, une partie se limite à mentionner l'extension de la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux personnes non prévenues (BOHNET, op. cit., n. 69 p. 75, lequel relève que cette protection est donc similaire à celle dont peut se prévaloir le prévenu; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14074 p. 385; CHAPPUIS, CR CP, op. cit., nos
34 et 126 ad art. 321 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., nos 19 s. ad art. 264 CPP), parfois même sans indiquer la référence à la LLCA (HEIMGARTNER, op. cit., n° 16d ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 11a ad art 264 CPP; BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., nos 20a ss ad art. 264 CPP).
D'autres auteurs relèvent la différence de traitement entre le prévenu, protégé largement par les art. 264 al. 1 let. a et c CPP, et les tiers à la procédure pénale ordinaire - dont font partie les témoins, les lésés, les parties plaignantes, ainsi que des tiers non impliqués (HEIMGARTNER, op. cit., n°16d ad art. 264 CPP; JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15a ad art. 264 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 11a ad art. 264 CPP) - lorsque ces derniers ont eu des contacts avec un avocat extracommunautaire: seuls les échanges des tiers avec des avocats "CH/UE/AELE" sont protégés par l'art. 264 al. 1 let. d CPP (JULEN BERTHOD, op. cit., n° 15b ad art. 264 CPP; CHAPPUIS/ STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 90 s.; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/E/1/c/ii p. 177 s. et ad VIII/H/2/b/i p. 206; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., en particulier ad II/A et D, ainsi qu'ad V p. 162 ss). Dans le cadre pénal, CHAPPUIS/STEINER relèvent en outre qu'un avocat extracommunautaire pourrait refuser de témoigner en invoquant son secret professionnel, sous réserve peut-être du cas où il serait délié par le maître du secret (cf. art. 171 al. 2 let. b et 4 CPP renvoyant à la LLCA); en revanche, si le contenu de ses propos devait se trouver dans une trace écrite, il ne pourrait pas s'opposer à leur séquestre (CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/A p. 90 s.). De plus, la protection conférée par le secret professionnel de l'avocat serait plus large en droit de procédure civile (cf.
les art. 163 al. 1 let. b et 166 al. 1 let. b CPC renvoyant à l'art. 321 CP) et administrative (cf. les art. 13 al. 1bis, 16, 17 et 19 PA et les renvois opérés notamment aux art. 51 al. 1, 51a et 42 PCF; CHAPPUIS/STEINER, op. cit., ad II/1/B p. 91; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad IV/B, C, D et E p. 166 ss).
2.8.4
Dans la mesure où l'art. 160 al. 1 let. b CPC - figurant dans la section 1 "Dispositions générales" du chapitre 2 "Obligation de collaborer et droit de refuser de collaborer" - est l'une des dispositions à l'origine de la révision tendant à l'unification des dispositions en matière de secret professionnel (cf. consid. 2.7 ci-dessus), il peut être précisé que sa modification visait essentiellement à étendre la protection du secret professionnel quant à son contenu (cf. ad 3.5 du Message sur le secret professionnel [FF 2011 7509, 7515], voir égalementNICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n° 15 ad art. 160 CPC). Si la nouvelle lettre de cette disposition ne fait aucune référence expresse à la LLCA, CHAPPUIS a cependant relevé que "par le mot 'avocat', il faut comprendre un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice au sens de la LLCA, ce qui était une acception plus étroite que le texte initial" (CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad VIII/H/2/b/ii, p. 207). Ses considérations renvoient à l'art. 68 al. 2 let. a CPC, disposition instaurant un monopole des avocats autorisés selon la LLCA pour la représentation professionnelle devant les tribunaux (BOHNET, op. cit., n. 34 p. 33; cf. pour rappel le renvoi à cette disposition figurant dans le Message sur le secret professionnel [cf. consid. 2.8.2 ci-dessus]). S'agissant des autres personnes habilitées à représenter professionnellement les parties au sens de l'art. 68 al. 2 let. b à d CPC, elles ne sont pas soumises au secret professionnel visé par l'art. 321 CP et ne peuvent donc invoquer la protection de celui-ci (JEANDIN, op. cit., n° 19a ad art. 160 CPC; contra ERNST F. SCHMID, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3e éd. 2017, n° 21 ad art. 160 CPC).
Selon la doctrine, l'art. 160 al. 1 let. b CPC protège l'activité typique de l'avocat, soit le conseil ou la représentation à des fins procédurales, à l'exclusion des autres activités que peut exercer un avocat telles que la gestion de fortune ou l'administration (ARNAUD NUSSBAUMER, in CPC, Code de procédure civile, Chabloz/Diestschy-Martenet/Heinzmann [éd.], 2020, n° 26 ad art. 160 CPC;JEANDIN, op. cit., n° 17 ad art. 160 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., n° 18 ad
art. 160 CPC; FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3e éd. 2016, nos 18 s. ad art. 160 CPC; HANS SCHMID, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Hass [éd.], 2e éd. 2014, n° 6a ad art. 160 CPC; voir également le Message sur le secret professionnel qui parle de protéger les "documents établis dans le cadre d'un mandat spécifique à la profession" [FF 2011 7509, 7515], "documenti allestiti nell'ambito di un mandato professionale specifico" [FF 2011 7255, 7261], "Unterlagen von der Editionspflicht ausgenommen, die im Rahmen eines berufsspezifischen Mandats erstellt worden sind" [FF 2011 8181, 8187]). Certains auteurs soutiennent que la protection conférée par l'art. 160 al. 1 let. b CPC trouverait également application s'agissant de la relation entre un avocat étranger et son client (JEANDIN, op. cit., n° 17a ad art. 160 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., n° 19 ad art. 160 CPC; BURCKHARDT/RYSER, AJP 2/2013, op. cit., ad IV/B p. 166 s.). HASENBÖHLER semble avoir une approche plus restrictive dès lors qu'il indique que l'art. 160 al. 1 let. b CPC correspond à l'art. 264 al. 1 let. a CPP (HASENBÖHLER, op. cit., n° 17 ad art. 160 CPC).
Le Code de procédure civile contient encore des dispositions permettant aux parties (art. 163 al. 1 let. b CPC) et aux tiers (art. 166 al. 1 let. b CPC) de ne pas collaborer lorsque cela implique la révélation d'un secret punissable en vertu de l'art. 321 CP (sur ces dispositions, JEANDIN, op. cit, nos 10 ss ad art. 163 CPC et nos 10 ss ad art. 166 CPC; ERNST F. SCHMID, op. cit., nos 5b et 10 ad art. 166 CPC; HANS SCHMID, op. cit., nos 5 et 10 ad art. 163 CPC et n° 3 ad art. 166 CPC; voir également HASENBÖHLER, op. cit., n° 12 ad art. 163 CPC et nos 22 ss et 26 ad art. 166 CPC).
2.9
Dans la mesure où la révision des dispositions sur le secret professionnel tendait à permettre à d'autres personnes que le prévenu de se prévaloir au cours d'une procédure pénale du secret professionnel de l'avocat, l'adoption de l'art. 264 al. 1 let. d CPP permet d'atteindre ce but.
S'agissant ensuite de l'étendue des relations protégées eu égard à l'avocat en cause - limitée selon la lettre de l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux mandataires autorisés selon la LLCA -, les critiques émises par la doctrine ne sont pas dénuées de tout fondement. En particulier, le statut procédural en matière pénale peut - à l'initiative en outre des autorités - évoluer au cours de l'instruction et une différence de traitement fondée sur ce seul motif ne semble donc pas justifier un
traitement différencié; le Message sur le secret professionnel n'avait d'ailleurs pas ignoré cette problématique ("On voit mal pourquoi la correspondance avec leur avocat de tiers non suspects, mais qui pourraient devenir des prévenus, mériterait une moins grande protection que les documents concernant des contacts entre le prévenu et son défenseur" [FF 2011 7509, 7516]). Il ne peut pas non plus être fait abstraction du contexte actuel, à savoir que les affaires - en particulier pénales et/ou civiles - ne se limitent pas au territoire suisse et/ou à celui de pays membres de l'UE/AELE; un avocat extracommunautaire peut ainsi, de manière légitime, avoir déployé une activité typique de sa profession et protégée par le secret professionnel dans un autre pays en faveur d'un mandant établi en Suisse (cf. par exemple les multinationales). Enfin, toute activité d'un avocat extracommunautaire en Suisse - à titre par exemple de conseil - n'apparaît pas d'emblée exclue (dans ce sens, cf. CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, op. cit., ad B/2/c p. 20; voir également le droit cantonal, cf. notamment les art. 15 ss de la loi fribourgeoise du 12 décembre 2002 sur la profession d'avocat [LAv/FR; RSF 137.1], 45 de la loi vaudoise du 9 juin 2015 sur la profession d'avocat [LPAv/VD; RSV 177.11] et 23 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv/GE; rs/GE E 6 10]). Dans la mesure où cet avocat serait soumis au secret professionnel au sens de l'art. 321 CP - ce qu'il n'y a pas lieu de trancher en l'occurrence -, se pose alors la question de savoir comment il serait à même de respecter ses obligations - sauf à ne parler qu'oralement avec ses mandants - si leurs échanges peuvent être saisis et séquestrés.
Cela étant, le législateur a en connaissance de cause limité la protection de l'art. 264 al. 1 let. d CPP aux avocats autorisés à pratiquer en vertu de la LLCA. En effet, la notion d'avocat, ainsi que le type des activités pratiquées par celui-ci peuvent varier d'un pays à un autre. En particulier, le droit étranger peut prévoir des conditions propres - plus strictes ou plus larges - pour l'obtention d'un brevet d'avocat et/ou l'exercice de cette profession; peut aussi en particulier être différente la notion d'indépendance de l'avocat de celle qui prévaut en droit suisse (sur cette notion, voir par exemple
ATF 147 II 61
consid. 3 et 4 [indépendance institutionnelle ou structurelle]; 145 IV 218 consid. 2.1 p. 221 ss [conflit d'intérêt en cas de double représentation];
ATF 145 II 229
en particulier consid. 6 p. 237 ss). La recourante ne se prévaut d'aucun traité international définissant certains critères - dont l'inscription à un barreau pourrait être l'un d'entre
eux - ou permettant la reconnaissance de brevets d'avocat étrangers, ainsi que, le cas échéant, l'exercice en Suisse d'activités typiques relevant de cette profession. En l'état, le renvoi à la LLCA voulu par le législateur constitue par conséquent un critère objectif - liant le Tribunal fédéral (cf. art. 190 Cst.) - permettant de délimiter de manière claire le cercle des avocats pouvant se prévaloir dans le cadre d'une procédure pénale en Suisse du secret professionnel pour protéger leurs échanges avec leur mandant n'ayant pas le statut de prévenu ou de personne appelée à donner des renseignements au sens de l'art. 178 let. d à g CPP. Selon les pays, il peut s'avérer fort difficile d'apprécier si un mandataire étranger présente des caractéristiques comparables/similaires à celles des avocats pratiquant en Suisse selon la LLCA. En ce qui concerne les avocats ressortissants de l'UE, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112. 681) renvoie à diverses directives applicables aussi en Suisse (voir pour des exemples, le Message du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats [FF 1999 5331, 5340 s.]).
Partant, à ce jour, seuls les échanges avec des avocats autorisés au sens de la LLCA bénéficient de la protection conférée par l'art. 264 al. 1 let. d CPP et ce grief peut être écarté.
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Art. 264 cpv. 1 lett. d CPP, art. 2, 4, 13, 21 segg., 27 segg. LLCA, art. 321 CP; portata della protezione conferita dall'art. 264 cpv. 1 lett. d CPP con riferimento all'avvocato interessato. La protezione del segreto professionale conferita dall'art. 264 cpv. 1 lett. d CPP agli oggetti e ai documenti concernenti i contatti tra un'altra persona e un avvocato, non a sua volta imputato nella stessa causa, si applica soltanto, tenuto conto in particolare del tenore del testo legale e dei lavori preparatori, agli avvocati autorizzati ad esercitare secondo la LLCA (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 403
A.
Plusieurs individus ont commis, le 2 janvier 2016, un brigandage à main armée dans les locaux d'une société de surveillance; des armes à feu et des cartouches ont notamment été dérobées. Dans ce cadre, les soupçons de la police se sont portés sur la fratrie E.; deux d'entre eux, A.E. et B.E. ont été appréhendés le 4 décembre 2017. Au cours de l'instruction A.E. a précisé qu'un dénommé A., ressortissant français, savait où les armes se trouvaient. Les perquisitions menées en France, notamment au domicile de A., les 4 décembre 2017 et 8 février 2018 n'ont pas permis de retrouver les objets dérobés.
En février 2018, une procédure pénale parallèle a été ouverte contre A. pour infractions à l'art. 33 de la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (LArm; RS 514.54) et "140 CP" pour avoir "réceptionné tout ou une partie du butin du brigandage" de 2016. Entendu par la police le 8 février 2018, A. a contesté toute implication dans ce brigandage, respectivement toute connaissance du lieu où se trouveraient les armes. A. n'a pas été placé en détention.
Suspectant C.E., D.E. - mère et soeur de A.E. et B.E. -, ainsi que F. - leur cousine - d'avoir notamment entravé l'action pénale (art. 305 CP), le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné l'écoute et l'enregistrement des conversations aux parloirs de la prison de Champ-Dollon, entre les premières et A.E ainsi que B.E. Ces surveillances - autorisées et prolongées par le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) - ont eu lieu entre le 30 mars 2018 et fin mai 2019. Selon les comptes-rendus de la police, différentes conversations mettant en cause A. ont été enregistrées lors de cette surveillance. Sur requêtes du Ministère public, le Tmc a autorisé, le 20 juillet 2018, l'exploitation de ces découverts fortuites.
B.
Le 10 octobre 2019, le Ministère public a informé les parties de l'existence de la mesure d'écoute et d'enregistrement des conversations aux parloirs et des autorisations reçues du Tmc pour exploiter les découvertes fortuites en découlant.
Par arrêt du 7 février 2020, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale de recours) a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par A. contre ces mesures. Elle a notamment considéré que le recours tendant à contester les mesures ordonnées à l'encontre de tiers à l'origine des découvertes fortuites concernant A. était irrecevable et a confirmé, formellement et matériellement, l'exploitation des découvertes fortuites en lien avec le braquage de 2016 à l'encontre de A.
Le 7 septembre 2020 (cause 1B_133/2020), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, dans la mesure où il était recevable, formé par A. contre cet arrêt et l'a annulé dans le sens où l'autorité précédente n'était pas entrée en matière sur les griefs soulevés dans le recours cantonal en lien avec l'art. 281 al. 3 let. a CPP, condition matérielle permettant, le cas échéant, l'autorisation d'exploiter des découvertes fortuites (cf. arrêt 1B_133/2020 consid. 2.2; voir également 1B_638/2020 consid. 4, non publié dans la présente cause); la cause a été renvoyée à l'autorité précédente.
C.
Le 12 novembre 2020, la Chambre pénale de recours a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par A. Elle a en particulier constaté la licéité formelle et matérielle de la mesure de surveillance en lien avec le brigandage de 2016.
D.
Par acte du 14 décembre 2020, A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation en raison en substance de l'illicéité de la mesure de surveillance et de l'absence de réalisation des conditions permettant l'exploitation de découvertes fortuites.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans le cas d'espèce, le recourant n'est pas l'un des interlocuteurs enregistrés au parloir de la prison. Il est en outre établi que la mesure de surveillance initiale n'a pas été ordonnée à son encontre et que les autorisations ne mentionnaient pas les deux prévenus détenus en tant que personnes visées par la surveillance secrète. Le recourant étant mis en cause par des conversations entre des tiers, il s'agit donc d'un cas de découvertes fortuites au sens de l'art. 278 al. 2 CPP, ce qui n'est pas contesté.
Selon cette disposition, les informations concernant une infraction dont l'auteur soupçonné ne figure pas dans l'ordre de surveillance peuvent être utilisées lorsque les conditions requises pour une surveillance de cette personne sont remplies. Dans les cas visés par l'art. 278 al. 1, 1bis
et 2 CPP, le ministère public ordonne immédiatement la surveillance et engage la procédure d'autorisation (art. 278 al. 3 CPP). Les documents et enregistrements qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure (art. 278 al. 4 CPP).
(...)
5.
(...)
5.1
A teneur de l'art. 281 al. 1 CPP, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut être ordonnée qu'à l'encontre du prévenu ("beschuldigten Person", "imputato"). L'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut notamment pas être ordonnée pour enregistrer à des fins probatoires le comportement d'un prévenu en détention ("zu Beweiszwecken Vorgänge zu erfassen, an denen eine beschuldigte Person beteiligt ist, die sich im Freiheitsentzug befindet", "rilevare a scopo probatorio eventi ai quali l'imputato partecipa durante la privazione della libertà" [art. 281 al. 3 let. a CPP]). Au surplus, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance est régie par les art. 269 à 279 CPP (art. 281 al. 4 CPP).
5.1.1
Selon la jurisprudence, la surveillance par des dispositifs techniques au sens de l'art. 280 CPP - notamment aux fins prévues par les lettres a et b - entraîne une atteinte à la sphère privée plus intrusive qu'en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication vu la méthode utilisée, à savoir l'installation d'un appareil d'écoute/d'enregistrement/de localisation à l'insu de la personne concernée qui ne peut dès lors en principe pas supposer que ses conversations à ces endroits seront écoutées/enregistrées ou ses déplacements localisés (
ATF 144 IV 370
consid. 2.3 p. 375 s.; voir également SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [ci-après: Handbuch], 3e
éd. 2017, n. 1168 p. 514). Le Tribunal fédéral a également eu l'occasion de rappeler qu'il est inadmissible de poser un mouchard dans une cellule ou d'installer de manière secrète d'autres moyens d'écoute et/ou d'enregistrement en particulier dans les salles de visite ou dans d'autres espaces où le détenu peut rencontrer son défenseur (
ATF 144 IV 23
consid. 4.2 p. 26); il n'était en revanche pas contraire à l'art. 140 CPP
d'enregistrer les conversations téléphoniques d'un prévenu détenu lorsque celui-ci utilise un téléphone portable obtenu de manière illicite, soit en violation des règles connues prévalant en la matière dans l'établissement de détention où il se trouvait (
ATF 144 IV 23
consid. 4.3 p. 27).
En se référant au Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (ci-après: Message CPP-2005; FF 2006 1057, 1234 avec référence à PETER GOLDSCHMID, Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Strafprozess, 2001, ad 3/b/aa p. 37 ss), la doctrine expose que la restriction de surveillance prévalant pour les prévenus détenus résulte de la protection nécessaire à accorder au noyau des droits fondamentaux du détenu, dont sa liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), sa sphère privée (art. 13 al. 1 Cst.), ainsi que son droit de ne pas s'auto-incriminer (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Straprozessrechts, 4e
éd. 2020, n. 1624 p. 500 s.; HANSJAKOB/PAJAROLA, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e
éd. 2020, n° 7 ad art. 281 CPP; SYLVAIN MÉTILLE, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e
éd. 2019, n° 7 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [ci-après: Praxiskommentar], 3e
éd. 2018, n° 3 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., note de bas de page n. 563 p. 515; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e
éd. 2016, n° 8 ad art. 281 CPP; EUGSTER/KATZENSTEIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2e
éd. 2014, n° 10 ad art. 281 CPP; FRANZ RICKLIN, StPO Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung mit JStPO, StBOG und weiteren Erlassen, 2e
éd. 2014, n° 2 ad art. 281 CPP).
A lire le Message CPP-2005 dans sa version en allemand, l'interdiction d'enregistrement est limitée à la seule cellule du prévenu (cf. BBl 2006 1085, 1252 ad art. 280["Auf Grund von Buchstabe a wäre es unzulässig, die Vorgänge in der Zelle einer Person in Untersuchungshaft zu beobachten und aufzuzeichnen, um die Ergebnisse zu Beweiszwecken zu verwenden"]). Cette circonscription à la seule cellule du détenu ne se retrouve cependant pas dans les versions française (FF 2006 1057, 1234) et italienne (FF 2006 989, 1155) du Message CPP-2005. Une telle restriction - quant à l'endroit où l'enregistrement a lieu - est en outre contraire au texte de la loi qui parle - sans autre précision - "d'un prévenu en détention".
5.1.2
Dès lors que les détenus concernés par le cas d'espèce se trouvent en détention provisoire, il n'y a pas lieu de déterminer si la protection conférée par l'art. 281 al. 3 let. a CPP s'étend à tous les types de privation de liberté, notamment l'exécution de peine (sur cette problématique voir par exemple HANSJAKOB/PAJAROLA, op. cit., n° 7 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 4 ad art. 281 CPP; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 14112 p. 416; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., n. 1169 p. 514; EUGSTER/KATZENSTEIN, op. cit., n° 12 ad art. 281 CPP).
La restriction voulue par le législateur vise avant tout à protéger la sphère privée du prévenu placé en détention. Sauf à lui refuser toute visite, un détenu - privé de sa liberté de mouvement - peut en effet difficilement se soustraire aux mesures secrètes qui seraient mises en oeuvre dans un établissement pénitentiaire et ne pourrait ainsi avoir de conversations confidentielles, notamment au parloir avec ses visiteurs (HANSJAKOB/PAJAROLA, op. cit., n° 7 ad art. 281 CPP). Dès lors, au vu de la lettre de la loi, du contenu des Messages en langues française et italienne, ainsi que de l'avis exprimé par la doctrine, le détenu peut en principe bénéficier de cette protection pour les déclarations qu'il pourrait faire au parloir. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner de manière plus approfondie cette question. En effet, la surveillance secrète n'était pas ici dirigée contre des détenus et la présente cause ne tend pas à examiner une autorisation d'exploitation de découvertes fortuites à leur encontre.
5.1.3
En l'occurrence, la protection de la sphère privée s'impose avant tout en raison de la restriction à la liberté de mouvement qui découle du placement en détention. Elle ne saurait par conséquent s'étendre aux visiteurs du prévenu détenu. En effet, une personne prévenue qui se trouve en liberté peut faire l'objet d'une mesure de surveillance par le biais d'un moyen technique indépendamment de l'atteinte à la sphère privée que cela constitue (cf. art. 280 s. CPP). Sous réserve d'éventuelles limitations de contacts ou de périmètre, cette personne reste généralement libre de se déplacer, n'ayant ainsi en particulier aucune obligation de se rendre ou de rester à l'endroit où pourrait être installée la mesure secrète. Il peut ainsi arriver que le lieu le plus efficace pour surveiller un tel prévenu soit le parloir d'une prison. Au regard de l'importance de l'intérêt public à la recherche de la vérité, rien ne justifie alors de renoncer à mettre en oeuvre à cet endroit une mesure secrète à l'encontre d'un tel prévenu qui se trouve en liberté.
Par conséquent, si la mesure d'enregistrement par des moyens techniques au parloir de la prison de Champ-Dollon avait immédiatement visé le recourant - qui est un prévenu non détenu et libre de ses déplacements -, elle n'aurait pas violé les conditions d'application de l'art. 281 al. 3 let. a CPP.
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Art. 278 Abs. 2, Art. 281 Abs. 3 lit. a StPO; Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV; Bedingungen für die Verwendung von Zufallsfunden aus technischen Überwachungsmassnahmen, die im Besuchszimmer einer Strafanstalt durchgeführt wurden. Das Verbot, Überwachungsmassnahmen zu Beweiszwecken gegen eine sich in Haft befindliche beschuldigte Person durchzuführen (Art. 281 Abs. 3 lit. a StPO), bezweckt in erster Linie den Schutz der Privatsphäre des seiner Bewegungsfreiheit beraubten Gefangenen (E. 5.1.2 und 5.1.3). In Bezug auf Zufallsfunde (E. 3) aus der Überwachung des Besuchszimmers der Strafanstalt erstreckt sich dieser Schutz nicht auf Besucher bzw. auf weitere Beschuldigte, die sich in Freiheit befinden. Demzufolge kann eine sich in Freiheit befindliche beschuldigte Person Ziel einer technischen Überwachungsmassnahme sein, ungeachtet des Eingriffs in die Privatsphäre, den dies mit sich bringt; dabei ist es durchaus möglich, dass das Besuchszimmer eines Gefängnisses der am besten geeignete Ort für deren Durchführung ist (E. 5.1.3).
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Sachverhalt ab Seite 403
A.
Plusieurs individus ont commis, le 2 janvier 2016, un brigandage à main armée dans les locaux d'une société de surveillance; des armes à feu et des cartouches ont notamment été dérobées. Dans ce cadre, les soupçons de la police se sont portés sur la fratrie E.; deux d'entre eux, A.E. et B.E. ont été appréhendés le 4 décembre 2017. Au cours de l'instruction A.E. a précisé qu'un dénommé A., ressortissant français, savait où les armes se trouvaient. Les perquisitions menées en France, notamment au domicile de A., les 4 décembre 2017 et 8 février 2018 n'ont pas permis de retrouver les objets dérobés.
En février 2018, une procédure pénale parallèle a été ouverte contre A. pour infractions à l'art. 33 de la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (LArm; RS 514.54) et "140 CP" pour avoir "réceptionné tout ou une partie du butin du brigandage" de 2016. Entendu par la police le 8 février 2018, A. a contesté toute implication dans ce brigandage, respectivement toute connaissance du lieu où se trouveraient les armes. A. n'a pas été placé en détention.
Suspectant C.E., D.E. - mère et soeur de A.E. et B.E. -, ainsi que F. - leur cousine - d'avoir notamment entravé l'action pénale (art. 305 CP), le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné l'écoute et l'enregistrement des conversations aux parloirs de la prison de Champ-Dollon, entre les premières et A.E ainsi que B.E. Ces surveillances - autorisées et prolongées par le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) - ont eu lieu entre le 30 mars 2018 et fin mai 2019. Selon les comptes-rendus de la police, différentes conversations mettant en cause A. ont été enregistrées lors de cette surveillance. Sur requêtes du Ministère public, le Tmc a autorisé, le 20 juillet 2018, l'exploitation de ces découverts fortuites.
B.
Le 10 octobre 2019, le Ministère public a informé les parties de l'existence de la mesure d'écoute et d'enregistrement des conversations aux parloirs et des autorisations reçues du Tmc pour exploiter les découvertes fortuites en découlant.
Par arrêt du 7 février 2020, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale de recours) a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par A. contre ces mesures. Elle a notamment considéré que le recours tendant à contester les mesures ordonnées à l'encontre de tiers à l'origine des découvertes fortuites concernant A. était irrecevable et a confirmé, formellement et matériellement, l'exploitation des découvertes fortuites en lien avec le braquage de 2016 à l'encontre de A.
Le 7 septembre 2020 (cause 1B_133/2020), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, dans la mesure où il était recevable, formé par A. contre cet arrêt et l'a annulé dans le sens où l'autorité précédente n'était pas entrée en matière sur les griefs soulevés dans le recours cantonal en lien avec l'art. 281 al. 3 let. a CPP, condition matérielle permettant, le cas échéant, l'autorisation d'exploiter des découvertes fortuites (cf. arrêt 1B_133/2020 consid. 2.2; voir également 1B_638/2020 consid. 4, non publié dans la présente cause); la cause a été renvoyée à l'autorité précédente.
C.
Le 12 novembre 2020, la Chambre pénale de recours a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par A. Elle a en particulier constaté la licéité formelle et matérielle de la mesure de surveillance en lien avec le brigandage de 2016.
D.
Par acte du 14 décembre 2020, A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation en raison en substance de l'illicéité de la mesure de surveillance et de l'absence de réalisation des conditions permettant l'exploitation de découvertes fortuites.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans le cas d'espèce, le recourant n'est pas l'un des interlocuteurs enregistrés au parloir de la prison. Il est en outre établi que la mesure de surveillance initiale n'a pas été ordonnée à son encontre et que les autorisations ne mentionnaient pas les deux prévenus détenus en tant que personnes visées par la surveillance secrète. Le recourant étant mis en cause par des conversations entre des tiers, il s'agit donc d'un cas de découvertes fortuites au sens de l'art. 278 al. 2 CPP, ce qui n'est pas contesté.
Selon cette disposition, les informations concernant une infraction dont l'auteur soupçonné ne figure pas dans l'ordre de surveillance peuvent être utilisées lorsque les conditions requises pour une surveillance de cette personne sont remplies. Dans les cas visés par l'art. 278 al. 1, 1bis
et 2 CPP, le ministère public ordonne immédiatement la surveillance et engage la procédure d'autorisation (art. 278 al. 3 CPP). Les documents et enregistrements qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure (art. 278 al. 4 CPP).
(...)
5.
(...)
5.1
A teneur de l'art. 281 al. 1 CPP, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut être ordonnée qu'à l'encontre du prévenu ("beschuldigten Person", "imputato"). L'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut notamment pas être ordonnée pour enregistrer à des fins probatoires le comportement d'un prévenu en détention ("zu Beweiszwecken Vorgänge zu erfassen, an denen eine beschuldigte Person beteiligt ist, die sich im Freiheitsentzug befindet", "rilevare a scopo probatorio eventi ai quali l'imputato partecipa durante la privazione della libertà" [art. 281 al. 3 let. a CPP]). Au surplus, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance est régie par les art. 269 à 279 CPP (art. 281 al. 4 CPP).
5.1.1
Selon la jurisprudence, la surveillance par des dispositifs techniques au sens de l'art. 280 CPP - notamment aux fins prévues par les lettres a et b - entraîne une atteinte à la sphère privée plus intrusive qu'en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication vu la méthode utilisée, à savoir l'installation d'un appareil d'écoute/d'enregistrement/de localisation à l'insu de la personne concernée qui ne peut dès lors en principe pas supposer que ses conversations à ces endroits seront écoutées/enregistrées ou ses déplacements localisés (
ATF 144 IV 370
consid. 2.3 p. 375 s.; voir également SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [ci-après: Handbuch], 3e
éd. 2017, n. 1168 p. 514). Le Tribunal fédéral a également eu l'occasion de rappeler qu'il est inadmissible de poser un mouchard dans une cellule ou d'installer de manière secrète d'autres moyens d'écoute et/ou d'enregistrement en particulier dans les salles de visite ou dans d'autres espaces où le détenu peut rencontrer son défenseur (
ATF 144 IV 23
consid. 4.2 p. 26); il n'était en revanche pas contraire à l'art. 140 CPP
d'enregistrer les conversations téléphoniques d'un prévenu détenu lorsque celui-ci utilise un téléphone portable obtenu de manière illicite, soit en violation des règles connues prévalant en la matière dans l'établissement de détention où il se trouvait (
ATF 144 IV 23
consid. 4.3 p. 27).
En se référant au Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (ci-après: Message CPP-2005; FF 2006 1057, 1234 avec référence à PETER GOLDSCHMID, Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Strafprozess, 2001, ad 3/b/aa p. 37 ss), la doctrine expose que la restriction de surveillance prévalant pour les prévenus détenus résulte de la protection nécessaire à accorder au noyau des droits fondamentaux du détenu, dont sa liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), sa sphère privée (art. 13 al. 1 Cst.), ainsi que son droit de ne pas s'auto-incriminer (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Straprozessrechts, 4e
éd. 2020, n. 1624 p. 500 s.; HANSJAKOB/PAJAROLA, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e
éd. 2020, n° 7 ad art. 281 CPP; SYLVAIN MÉTILLE, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e
éd. 2019, n° 7 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [ci-après: Praxiskommentar], 3e
éd. 2018, n° 3 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., note de bas de page n. 563 p. 515; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e
éd. 2016, n° 8 ad art. 281 CPP; EUGSTER/KATZENSTEIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2e
éd. 2014, n° 10 ad art. 281 CPP; FRANZ RICKLIN, StPO Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung mit JStPO, StBOG und weiteren Erlassen, 2e
éd. 2014, n° 2 ad art. 281 CPP).
A lire le Message CPP-2005 dans sa version en allemand, l'interdiction d'enregistrement est limitée à la seule cellule du prévenu (cf. BBl 2006 1085, 1252 ad art. 280["Auf Grund von Buchstabe a wäre es unzulässig, die Vorgänge in der Zelle einer Person in Untersuchungshaft zu beobachten und aufzuzeichnen, um die Ergebnisse zu Beweiszwecken zu verwenden"]). Cette circonscription à la seule cellule du détenu ne se retrouve cependant pas dans les versions française (FF 2006 1057, 1234) et italienne (FF 2006 989, 1155) du Message CPP-2005. Une telle restriction - quant à l'endroit où l'enregistrement a lieu - est en outre contraire au texte de la loi qui parle - sans autre précision - "d'un prévenu en détention".
5.1.2
Dès lors que les détenus concernés par le cas d'espèce se trouvent en détention provisoire, il n'y a pas lieu de déterminer si la protection conférée par l'art. 281 al. 3 let. a CPP s'étend à tous les types de privation de liberté, notamment l'exécution de peine (sur cette problématique voir par exemple HANSJAKOB/PAJAROLA, op. cit., n° 7 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 4 ad art. 281 CPP; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 14112 p. 416; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., n. 1169 p. 514; EUGSTER/KATZENSTEIN, op. cit., n° 12 ad art. 281 CPP).
La restriction voulue par le législateur vise avant tout à protéger la sphère privée du prévenu placé en détention. Sauf à lui refuser toute visite, un détenu - privé de sa liberté de mouvement - peut en effet difficilement se soustraire aux mesures secrètes qui seraient mises en oeuvre dans un établissement pénitentiaire et ne pourrait ainsi avoir de conversations confidentielles, notamment au parloir avec ses visiteurs (HANSJAKOB/PAJAROLA, op. cit., n° 7 ad art. 281 CPP). Dès lors, au vu de la lettre de la loi, du contenu des Messages en langues française et italienne, ainsi que de l'avis exprimé par la doctrine, le détenu peut en principe bénéficier de cette protection pour les déclarations qu'il pourrait faire au parloir. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner de manière plus approfondie cette question. En effet, la surveillance secrète n'était pas ici dirigée contre des détenus et la présente cause ne tend pas à examiner une autorisation d'exploitation de découvertes fortuites à leur encontre.
5.1.3
En l'occurrence, la protection de la sphère privée s'impose avant tout en raison de la restriction à la liberté de mouvement qui découle du placement en détention. Elle ne saurait par conséquent s'étendre aux visiteurs du prévenu détenu. En effet, une personne prévenue qui se trouve en liberté peut faire l'objet d'une mesure de surveillance par le biais d'un moyen technique indépendamment de l'atteinte à la sphère privée que cela constitue (cf. art. 280 s. CPP). Sous réserve d'éventuelles limitations de contacts ou de périmètre, cette personne reste généralement libre de se déplacer, n'ayant ainsi en particulier aucune obligation de se rendre ou de rester à l'endroit où pourrait être installée la mesure secrète. Il peut ainsi arriver que le lieu le plus efficace pour surveiller un tel prévenu soit le parloir d'une prison. Au regard de l'importance de l'intérêt public à la recherche de la vérité, rien ne justifie alors de renoncer à mettre en oeuvre à cet endroit une mesure secrète à l'encontre d'un tel prévenu qui se trouve en liberté.
Par conséquent, si la mesure d'enregistrement par des moyens techniques au parloir de la prison de Champ-Dollon avait immédiatement visé le recourant - qui est un prévenu non détenu et libre de ses déplacements -, elle n'aurait pas violé les conditions d'application de l'art. 281 al. 3 let. a CPP.
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Art. 278 al. 2, art. 281 al. 3 let. a CPP; art. 10 al. 2 et art. 13 Cst.; conditions d'autorisation de découvertes fortuites à la suite de mesures techniques de surveillance effectuées au parloir d'un établissement de détention. L'interdiction d'enregistrement à des fins probatoires du comportement d'un prévenu en détention (art. 281 al. 3 let. a CPP) vise avant tout à protéger la sphère privée du prévenu détenu, lequel est privé de sa liberté de mouvement (consid. 5.1.2 et 5.1.3). Cette protection ne s'étend dès lors pas aux visiteurs de ce prévenu détenu, respectivement aux personnes se trouvant en liberté mises en cause, à titre de découvertes fortuites (consid. 3), par les enregistrements effectués au parloir de la prison. En effet, une personne prévenue en liberté peut faire l'objet d'une mesure de surveillance par le biais d'un moyen technique indépendamment de l'atteinte à la sphère privée que cela constitue; il peut arriver que le parloir d'une prison soit le lieu le plus efficace pour mettre en oeuvre cette mesure (consid. 5.1.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 402
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147 IV 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Plusieurs individus ont commis, le 2 janvier 2016, un brigandage à main armée dans les locaux d'une société de surveillance; des armes à feu et des cartouches ont notamment été dérobées. Dans ce cadre, les soupçons de la police se sont portés sur la fratrie E.; deux d'entre eux, A.E. et B.E. ont été appréhendés le 4 décembre 2017. Au cours de l'instruction A.E. a précisé qu'un dénommé A., ressortissant français, savait où les armes se trouvaient. Les perquisitions menées en France, notamment au domicile de A., les 4 décembre 2017 et 8 février 2018 n'ont pas permis de retrouver les objets dérobés.
En février 2018, une procédure pénale parallèle a été ouverte contre A. pour infractions à l'art. 33 de la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (LArm; RS 514.54) et "140 CP" pour avoir "réceptionné tout ou une partie du butin du brigandage" de 2016. Entendu par la police le 8 février 2018, A. a contesté toute implication dans ce brigandage, respectivement toute connaissance du lieu où se trouveraient les armes. A. n'a pas été placé en détention.
Suspectant C.E., D.E. - mère et soeur de A.E. et B.E. -, ainsi que F. - leur cousine - d'avoir notamment entravé l'action pénale (art. 305 CP), le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné l'écoute et l'enregistrement des conversations aux parloirs de la prison de Champ-Dollon, entre les premières et A.E ainsi que B.E. Ces surveillances - autorisées et prolongées par le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) - ont eu lieu entre le 30 mars 2018 et fin mai 2019. Selon les comptes-rendus de la police, différentes conversations mettant en cause A. ont été enregistrées lors de cette surveillance. Sur requêtes du Ministère public, le Tmc a autorisé, le 20 juillet 2018, l'exploitation de ces découverts fortuites.
B.
Le 10 octobre 2019, le Ministère public a informé les parties de l'existence de la mesure d'écoute et d'enregistrement des conversations aux parloirs et des autorisations reçues du Tmc pour exploiter les découvertes fortuites en découlant.
Par arrêt du 7 février 2020, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale de recours) a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par A. contre ces mesures. Elle a notamment considéré que le recours tendant à contester les mesures ordonnées à l'encontre de tiers à l'origine des découvertes fortuites concernant A. était irrecevable et a confirmé, formellement et matériellement, l'exploitation des découvertes fortuites en lien avec le braquage de 2016 à l'encontre de A.
Le 7 septembre 2020 (cause 1B_133/2020), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, dans la mesure où il était recevable, formé par A. contre cet arrêt et l'a annulé dans le sens où l'autorité précédente n'était pas entrée en matière sur les griefs soulevés dans le recours cantonal en lien avec l'art. 281 al. 3 let. a CPP, condition matérielle permettant, le cas échéant, l'autorisation d'exploiter des découvertes fortuites (cf. arrêt 1B_133/2020 consid. 2.2; voir également 1B_638/2020 consid. 4, non publié dans la présente cause); la cause a été renvoyée à l'autorité précédente.
C.
Le 12 novembre 2020, la Chambre pénale de recours a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par A. Elle a en particulier constaté la licéité formelle et matérielle de la mesure de surveillance en lien avec le brigandage de 2016.
D.
Par acte du 14 décembre 2020, A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation en raison en substance de l'illicéité de la mesure de surveillance et de l'absence de réalisation des conditions permettant l'exploitation de découvertes fortuites.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans le cas d'espèce, le recourant n'est pas l'un des interlocuteurs enregistrés au parloir de la prison. Il est en outre établi que la mesure de surveillance initiale n'a pas été ordonnée à son encontre et que les autorisations ne mentionnaient pas les deux prévenus détenus en tant que personnes visées par la surveillance secrète. Le recourant étant mis en cause par des conversations entre des tiers, il s'agit donc d'un cas de découvertes fortuites au sens de l'art. 278 al. 2 CPP, ce qui n'est pas contesté.
Selon cette disposition, les informations concernant une infraction dont l'auteur soupçonné ne figure pas dans l'ordre de surveillance peuvent être utilisées lorsque les conditions requises pour une surveillance de cette personne sont remplies. Dans les cas visés par l'art. 278 al. 1, 1bis
et 2 CPP, le ministère public ordonne immédiatement la surveillance et engage la procédure d'autorisation (art. 278 al. 3 CPP). Les documents et enregistrements qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure (art. 278 al. 4 CPP).
(...)
5.
(...)
5.1
A teneur de l'art. 281 al. 1 CPP, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut être ordonnée qu'à l'encontre du prévenu ("beschuldigten Person", "imputato"). L'utilisation de dispositifs techniques de surveillance ne peut notamment pas être ordonnée pour enregistrer à des fins probatoires le comportement d'un prévenu en détention ("zu Beweiszwecken Vorgänge zu erfassen, an denen eine beschuldigte Person beteiligt ist, die sich im Freiheitsentzug befindet", "rilevare a scopo probatorio eventi ai quali l'imputato partecipa durante la privazione della libertà" [art. 281 al. 3 let. a CPP]). Au surplus, l'utilisation de dispositifs techniques de surveillance est régie par les art. 269 à 279 CPP (art. 281 al. 4 CPP).
5.1.1
Selon la jurisprudence, la surveillance par des dispositifs techniques au sens de l'art. 280 CPP - notamment aux fins prévues par les lettres a et b - entraîne une atteinte à la sphère privée plus intrusive qu'en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication vu la méthode utilisée, à savoir l'installation d'un appareil d'écoute/d'enregistrement/de localisation à l'insu de la personne concernée qui ne peut dès lors en principe pas supposer que ses conversations à ces endroits seront écoutées/enregistrées ou ses déplacements localisés (
ATF 144 IV 370
consid. 2.3 p. 375 s.; voir également SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts [ci-après: Handbuch], 3e
éd. 2017, n. 1168 p. 514). Le Tribunal fédéral a également eu l'occasion de rappeler qu'il est inadmissible de poser un mouchard dans une cellule ou d'installer de manière secrète d'autres moyens d'écoute et/ou d'enregistrement en particulier dans les salles de visite ou dans d'autres espaces où le détenu peut rencontrer son défenseur (
ATF 144 IV 23
consid. 4.2 p. 26); il n'était en revanche pas contraire à l'art. 140 CPP
d'enregistrer les conversations téléphoniques d'un prévenu détenu lorsque celui-ci utilise un téléphone portable obtenu de manière illicite, soit en violation des règles connues prévalant en la matière dans l'établissement de détention où il se trouvait (
ATF 144 IV 23
consid. 4.3 p. 27).
En se référant au Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (ci-après: Message CPP-2005; FF 2006 1057, 1234 avec référence à PETER GOLDSCHMID, Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Strafprozess, 2001, ad 3/b/aa p. 37 ss), la doctrine expose que la restriction de surveillance prévalant pour les prévenus détenus résulte de la protection nécessaire à accorder au noyau des droits fondamentaux du détenu, dont sa liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.), sa sphère privée (art. 13 al. 1 Cst.), ainsi que son droit de ne pas s'auto-incriminer (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Straprozessrechts, 4e
éd. 2020, n. 1624 p. 500 s.; HANSJAKOB/PAJAROLA, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3e
éd. 2020, n° 7 ad art. 281 CPP; SYLVAIN MÉTILLE, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e
éd. 2019, n° 7 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [ci-après: Praxiskommentar], 3e
éd. 2018, n° 3 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., note de bas de page n. 563 p. 515; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e
éd. 2016, n° 8 ad art. 281 CPP; EUGSTER/KATZENSTEIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2e
éd. 2014, n° 10 ad art. 281 CPP; FRANZ RICKLIN, StPO Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung mit JStPO, StBOG und weiteren Erlassen, 2e
éd. 2014, n° 2 ad art. 281 CPP).
A lire le Message CPP-2005 dans sa version en allemand, l'interdiction d'enregistrement est limitée à la seule cellule du prévenu (cf. BBl 2006 1085, 1252 ad art. 280["Auf Grund von Buchstabe a wäre es unzulässig, die Vorgänge in der Zelle einer Person in Untersuchungshaft zu beobachten und aufzuzeichnen, um die Ergebnisse zu Beweiszwecken zu verwenden"]). Cette circonscription à la seule cellule du détenu ne se retrouve cependant pas dans les versions française (FF 2006 1057, 1234) et italienne (FF 2006 989, 1155) du Message CPP-2005. Une telle restriction - quant à l'endroit où l'enregistrement a lieu - est en outre contraire au texte de la loi qui parle - sans autre précision - "d'un prévenu en détention".
5.1.2
Dès lors que les détenus concernés par le cas d'espèce se trouvent en détention provisoire, il n'y a pas lieu de déterminer si la protection conférée par l'art. 281 al. 3 let. a CPP s'étend à tous les types de privation de liberté, notamment l'exécution de peine (sur cette problématique voir par exemple HANSJAKOB/PAJAROLA, op. cit., n° 7 ad art. 281 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, op. cit., n° 4 ad art. 281 CPP; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n. 14112 p. 416; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., n. 1169 p. 514; EUGSTER/KATZENSTEIN, op. cit., n° 12 ad art. 281 CPP).
La restriction voulue par le législateur vise avant tout à protéger la sphère privée du prévenu placé en détention. Sauf à lui refuser toute visite, un détenu - privé de sa liberté de mouvement - peut en effet difficilement se soustraire aux mesures secrètes qui seraient mises en oeuvre dans un établissement pénitentiaire et ne pourrait ainsi avoir de conversations confidentielles, notamment au parloir avec ses visiteurs (HANSJAKOB/PAJAROLA, op. cit., n° 7 ad art. 281 CPP). Dès lors, au vu de la lettre de la loi, du contenu des Messages en langues française et italienne, ainsi que de l'avis exprimé par la doctrine, le détenu peut en principe bénéficier de cette protection pour les déclarations qu'il pourrait faire au parloir. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner de manière plus approfondie cette question. En effet, la surveillance secrète n'était pas ici dirigée contre des détenus et la présente cause ne tend pas à examiner une autorisation d'exploitation de découvertes fortuites à leur encontre.
5.1.3
En l'occurrence, la protection de la sphère privée s'impose avant tout en raison de la restriction à la liberté de mouvement qui découle du placement en détention. Elle ne saurait par conséquent s'étendre aux visiteurs du prévenu détenu. En effet, une personne prévenue qui se trouve en liberté peut faire l'objet d'une mesure de surveillance par le biais d'un moyen technique indépendamment de l'atteinte à la sphère privée que cela constitue (cf. art. 280 s. CPP). Sous réserve d'éventuelles limitations de contacts ou de périmètre, cette personne reste généralement libre de se déplacer, n'ayant ainsi en particulier aucune obligation de se rendre ou de rester à l'endroit où pourrait être installée la mesure secrète. Il peut ainsi arriver que le lieu le plus efficace pour surveiller un tel prévenu soit le parloir d'une prison. Au regard de l'importance de l'intérêt public à la recherche de la vérité, rien ne justifie alors de renoncer à mettre en oeuvre à cet endroit une mesure secrète à l'encontre d'un tel prévenu qui se trouve en liberté.
Par conséquent, si la mesure d'enregistrement par des moyens techniques au parloir de la prison de Champ-Dollon avait immédiatement visé le recourant - qui est un prévenu non détenu et libre de ses déplacements -, elle n'aurait pas violé les conditions d'application de l'art. 281 al. 3 let. a CPP.
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Art. 278 cpv. 2, art. 281 cpv. 3 lett. a CPP; art. 10 cpv. 2 e art. 13 Cost.; condizioni per l'utilizzabilità di reperti casuali scaturiti da misure tecniche di sorveglianza effettuate nel parlatorio di uno stabilimento carcerario. Il divieto di registrare a scopi probatori il comportamento di un imputato incarcerato (art. 281 cpv. 3 lett. a CPP) mira innanzitutto a proteggere la sfera privata dell'imputato detenuto, privato della sua libertà di movimento (consid. 5.1.2 e 5.1.3). Questa tutela non si estende quindi ai visitatori dell'imputato detenuto, rispettivamente alle persone che si trovano in libertà messe in causa, in relazione a reperti casuali (consid. 3), da registrazioni effettuate nel parlatorio del carcere. In effetti, una persona imputata che si trova in libertà può essere oggetto di una misura di sorveglianza mediante apparecchi tecnici, indipendentemente dall'ingerenza nella sfera privata che ne deriva; può accadere che il parlatorio di un carcere sia il luogo più idoneo per attuare questa misura (consid. 5.1.3).
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 409
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147 IV 409
Sachverhalt ab Seite 410
A.
Das Bezirksgericht Meilen verurteilte B. mit Urteil vom 29. Juni 2017 wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von C., qualifizierter Vergewaltigung und mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung zum Nachteil von A., Fahrens in fahrunfähigem Zustand, versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten, unter Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A. sprach es ihn frei. Gleichzeitig ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Suchtbehandlung nach
Art. 63 StGB an. Weiter verpflichtete es B. zur Bezahlung einer Genugtuung an A. Gegen dieses Urteil erhoben B. und die Staatsanwaltschaft Berufung.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 27. November 2019 die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in Bezug auf die Verurteilung wegen der Verkehrsdelikte sowie der diesbezüglich ausgefällten Busse von Fr. 2'000.- fest. Ebenso stellte es die Rechtskraft des Freispruchs vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A. fest. Von den Vorwürfen der qualifizierten Vergewaltigung und der mehrfachen, teilweise qualifizierten sexuellen Nötigung zum Nachteil von A. sprach es B. frei. Den Antrag von A. um Zusprechung einer Genugtuung wies es ab. Hingegen sprach es B. der Begehung einer Tat (sc. der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von C.) in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit schuldig, bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und stellte fest, dass diese durch die Untersuchungs- und Sicherheitshaft vollständig erstanden ist. Es ordnete eine stationäre Massnahme zur Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB an, unter Anrechnung der Sicherheits- und Untersuchungshaft, soweit diese nicht bereits auf die Strafe angerechnet worden waren.
(...)
B.b
Nach einem weiteren, vor Bundesgericht noch Verfahrensgegenstand bildenden Anklagevorwurf soll B. seine damalige Verlobte A. in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2014 in einem Hotelzimmer in London sexuell genötigt und vergewaltigt haben. Er habe zunächst im Badezimmer des gemeinsamen Hotelzimmers gegen den Willen von A. Analverkehr vollzogen, in dessen Rahmen sie kopfüber in die Badewanne gefallen sei. Anschliessend habe B. sie an beiden Armen aus der Badewanne gerissen, ihr ein gefaltetes Badetuch auf das Gesicht gedrückt und gleichzeitig ihren Hinterkopf festgehalten, sodass sie keine Luft mehr bekommen habe und ihr schwarz vor Augen geworden sei. Gleichzeitig habe er gedroht, ihr weiterhin das Badetuch auf das Gesicht zu drücken bzw. sie zu ersticken, wenn sie mit dem Schreien nicht aufhöre. Als sie wegen der Drohung mit Schreien aufgehört habe, habe er die um Luft ringende und zum Widerstand unfähige A. ins Schlafzimmer gezogen und auf das Bett gestossen. Dort habe er sie wie eine leblose Puppe in verschiedene Positionen gebracht und vaginal penetriert. Anschliessend habe er sie aufgefordert, ihn oral zu befriedigen. Diesem Wunsch
sei die zu Tode verängstigte A. angesichts der vorangegangenen und aus Angst vor weiterer Gewalt nachgekommen. Schliesslich habe B. A. im Vaginalbereich gegen ihren Willen geleckt.
C.
C.a
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen (6B_257/2020). Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, gegenüber B. für die Dauer des Berufungsverfahrens Sicherheitshaft anzuordnen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und B. wegen vorsätzlicher Tötung, qualifizierter Vergewaltigung sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung schuldig zu sprechen und mit 16 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und B. wegen fahrlässiger Tötung, qualifizierter Vergewaltigung sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Bei Gutheissung des Eventual- oder Subeventualantrags sei die mit Blick auf den geänderten Schuldspruch am besten geeignete therapeutische Massnahme anzuordnen. B. sei vorsorglich für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens in Haft zu setzen.
C.b
A. führt ebenfalls Beschwerde in Strafsachen (6B_298/2020). Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
E.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassungen verzichtet. B. beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Auf die Beschwerde von A. sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. A. reichte eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Betreffend die angeklagten Sexualdelikte machen die Beschwerdeführerinnen Willkür in der Sachverhaltsfeststellung, eine Art. 6, Art. 10 Abs. 2 und Art. 350 Abs. 2 StPO verletzende
Beweiswürdigung sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sie rügen, die Vorinstanz werte die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu Unrecht als unglaubhaft, lasse belastende Indizien unberücksichtigt und fokussiere sich auf entlastende Umstände.
Willkürlich sei zunächst die Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe erst über ein Jahr nach dem Vorfall Anzeige erstattet, um sich ihre Aussagen zurechtzulegen und die Vorwürfe zu konstruieren. Dabei lasse die Vorinstanz verschiedene Aspekte ausser Acht, namentlich die Erkenntnisse der Viktimologie, die Angaben der Therapeutin Dr. I., welche bei der Beschwerdeführerin 2 eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert und plausible Gründe für die späte Strafanzeige genannt habe sowie den Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2 bereits im Rahmen des Erstgesprächs ihrem damaligen Rechtsvertreter Dr. J. und dessen Substitutin K. von den Sexualdelikten berichtet habe. Nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin 2 ignoriere die Vorinstanz ausserdem die Erkenntnisse aus der Hirnforschung, welche erklären würden, weshalb sie die streitigen Vorkommnisse ständig gleichbleibend und in allen Details habe schildern können.
Auch übergehe die Vorinstanz - so die Beschwerdeführerinnen weiter -, dass der Beschwerdegegner verschiedentlich wahrheitswidrig ausgesagt habe. Sie stelle selektiv auf die entlastenden Aussagen der Beschwerdeführerin 2 ab, während sie ihre belastenden Aussagen als unglaubhaft werte. Dies sei namentlich bei ihren Schilderungen zur Analpenetration der Fall. Zusätzlich gibt die Beschwerdeführerin 2 zu bedenken, dass die weiblichen Genitalien, gerade in vornübergebeugter Haltung, anatomisch bedingt leichter zugänglich seien als der Anus. Die von der Vorinstanz festgestellte Wucht des Stosses spreche deshalb für eine willentlich anvisierte anstatt für eine versehentliche Analpenetration.
Die Aussage, wonach der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin 2 im weiteren Verlauf des Tatgeschehens mit einem Badetuch Mund und Nase zugedrückt und ihr dabei angedroht habe, weiter zuzudrücken, wenn sie nicht mit Schreien aufhöre, könne entgegen der Vorinstanz ebenfalls nicht als unglaubhaft oder übertrieben abgetan werden. Nach der heftigen Analpenetration, dem Sturz in die Badewanne und den dadurch verursachten Schmerzen habe der Beschwerdegegner nicht mehr auf einen einvernehmlichen Sexualkontakt hoffen dürfen. Die Verlegung der Luftzufuhr sei geeignet
gewesen, die Beschwerdeführerin 2 dafür widerstandsunfähig zu machen. Die Vorinstanz setze sich zudem nicht hinreichend mit der Aussage von L. auseinander, welche die Schilderungen der Beschwerdeführerin 2 bereits am 5. Februar 2015 gegenüber der Polizei - wenn auch noch ohne sexuellen Bezug - bestätigt habe. Ebenso wenig äussere sie sich zu den von der Zeugin L. geäusserten einleuchtenden Gründen, weshalb sie die ihr zugetragenen Sexualdelikte bei der Polizei anfänglich verschwiegen habe. Die Beschwerdeführerin 2 verweist überdies auf die Übereinstimmungen in ihren verschiedenen, vor den Strafbehörden deponierten Aussagen und rügt die von der Vorinstanz festgestellte dramatisierende Tendenz als aktenwidrig.
Anders als die Vorinstanz meine, bestünden am Zusammenhang zwischen dem Geschehen im Badezimmer und den Ereignissen im Schlafzimmer nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sodann keine vernünftigen Zweifel. Die Beschwerdeführerin 2 führt aus, sie habe sich aufgrund der Atemnot und der Panik in einem Zustand der Erstarrung (in der Fachsprache "freezing" genannt) befunden und die Handlungen des Beschwerdegegners willenlos über sich ergehen lassen bzw. sie habe mitgewirkt und ihn oral befriedigt, um weiteren Gewaltausbrüchen zu entgehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie infolge des vorherigen Sturzes auf den Kopf erheblich desorientiert gewesen sei, was sich auch in Gedächtnislücken niederschlagen könne. Die verkappte Unterstellung der Vorinstanz, sie hätte sich in der geschilderten Situation erfolgreich wehren und ihre Todesangst überwinden können, sei allein schon wegen der aktenkundigen körperlichen Unterschiede abwegig und willkürlich.
Ergänzend weist die Beschwerdeführerin 2 darauf hin, dass sich ihre Angaben zu den sexuellen Übergriffen auch durch die klaren Aussagen der Zeuginnen L., M. und N. stützen liessen, welche praktisch unmittelbar nach der Tat Kenntnis vom Geschehen in London erhalten hätten. Betreffend die Zeugin O. sei festzuhalten, dass diese Gespräche über die Übergriffe zwischen ihnen beiden und N. nicht derart überzeugend in Abrede gestellt habe, wie die Vorinstanz annehme.
Laut den Beschwerdeführerinnen verfalle die Vorinstanz schliesslich bei der Würdigung betreffend eine angebliche frühere Vergewaltigung der Beschwerdeführerin 2 durch P. in Willkür. Nachdem dieser sich in seiner Befragung als Zeuge nicht zum Wahrheitsgehalt
der Vorwürfe geäussert und auch keine Auskunft darüber gegeben habe, ob er einvernehmlichen Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdeführerin 2 gehabt habe, hätte die Vorinstanz nicht ohne weitere Abklärungen darauf schliessen dürfen, die Vorwürfe seien unwahr.
5.2
Die Vorinstanz erachtet - entgegen den Bestreitungen des Beschwerdegegners - als erwiesen, dass er und die Beschwerdeführerin 2 in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2014 in einem Hotelzimmer in London Geschlechtsverkehr hatten, dies sowohl im Bade- wie auch im Schlafzimmer. Dass es dabei zu strafrechtlich relevanten sexuellen Handlungen gekommen ist, hält sie dagegen nicht für erstellt.
5.2.1
Generell glaubt die Vorinstanz den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu weiten Teilen nicht. Sie erachtet diese als übertrieben. Zudem zweifelt sie an den Schilderungen der Beschwerdeführerin 2, weil diese erst 13 Monate später Strafanzeige erstattet hat. Damals sei ihr längst bekannt gewesen, dass gegen den Beschwerdegegner ein Verfahren wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von C. eingeleitet worden sei, und sie sei in diesem Zusammenhang mehrfach einvernommen worden. Dabei - namentlich in den Befragungen vom 29. Oktober und 11. November 2015 - habe sie nie ein Sexualdelikt zur Sprache gebracht, sondern nur von gewalttätigen Übergriffen erzählt. Nur sieben Tage später, am 18. November 2015, habe sie dann die fragliche Anzeige wegen Sexualdelikten erhoben. Dies zeige, dass sie ihre Aussagen bei der Befragung vom 11. November 2015 gezielt zurückgehalten und den Zeitpunkt der Anzeige sehr bewusst gesteuert habe. Ihre Aussagen wirkten vorbereitet, druckreif und auswendig gelernt. Realkriterien wie Detailreichtum seien stellenweise im Übermass vorhanden und ihre Schilderungen muteten literarisch an. In eigenartigem Gegensatz zu dieser Präzision stehe ihre erste Befragung bei der Polizei, in welcher sie sich nicht mehr an Daten und Begebenheiten habe erinnern können. Auffallend sei sodann, dass die Aussagen von N., einer juristisch geschulten Freundin, ebenfalls einen hohen Detaillierungs- und - in Bezug auf diejenigen der Beschwerdeführerin 2 - selbst in Nebensächlichkeiten einen hohen Übereinstimmungsgrad aufweisen würden. Die Annahme, die beiden hätten ihre Aussagen einstudiert, werde verstärkt durch die Angaben der Haushälterin der Beschwerdeführerin 2, wonach letztere für ihre Befragung vom 29. Oktober 2015 mit ihrer Freundin N. habe üben wollen.
Bedenken hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 hegt die Vorinstanz zudem, weil ihre Freundin L. in ihrer ersten Befragung vom 5. Februar 2015 nur den Sturz in die Badewanne und das Drücken des Badetuchs auf das Gesicht, jedoch keine Sexualdelikte erwähnt habe und eine weitere Freundin der Beschwerdeführerin 2, O., angab, erzwungene sexuelle Handlungen seien nie ein Thema gewesen. Die Aussagen der Zeugin O., welche zugleich Gerichtsschreiberin ist, erachtet die Vorinstanz als besonders glaubhaft. Aufgrund verschiedener weiterer Zeugenaussagen sei davon auszugehen, dass die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 durch die Gespräche mit ihren Freundinnen und ihrer Psychiaterin suggestiv beeinflusst seien. Möglich sei, dass sie sich an einem tatsächlich geschehenen Sachverhalt - dem Sturz in die Badewanne - orientiere und diesen um unwahre und übertriebene Elemente erweitere. Es lasse sich nicht rekonstruieren, welche Teile der Darstellung nachträglich verändert worden seien und welche einem tatsächlichen Geschehen entspringen würden.
Nebst dem schenkt die Vorinstanz auch den von der Beschwerdeführerin 2 geschilderten Langzeitfolgen keinen Glauben. Dass sie aufgrund des Vorfalls unter Berührungsängsten gelitten und ein Problem damit gehabt habe, sich ohne Kleider zu zeigen, scheine aufgrund der von ihr nach der Trennung vom Beschwerdegegner eingegangenen Bekanntschaften resp. Beziehungen unwahrscheinlich.
Abschliessend sieht die Vorinstanz ihre Zweifel dadurch untermauert, dass die Beschwerdeführerin 2 in der Vergangenheit bereits einmal Vergewaltigungsvorwürfe, wenn auch nie offiziell, gegen P. erhoben hatte. Insbesondere sieht sie in einer von P. der Beschwerdeführerin 2 am 12. Mai 2014 geschickten Nachricht die adäquate und sachliche Reaktion eines zu Unrecht einer Vergewaltigung bezichtigten Mannes. Das frühere Erfinden einer Vergewaltigung erschüttere die Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 enorm.
5.2.2
Zum Kerngeschehen erwägt die Vorinstanz, bis zum umstrittenen Analverkehr und dem daraus resultierenden Sturz der Beschwerdeführerin 2 in die Badewanne sei der sexuelle Kontakt im gegenseitigen Einverständnis erfolgt. Nicht zu erstellen sei, dass der Beschwerdegegner danach den Anus der Beschwerdeführerin 2 wissentlich und willentlich angesteuert habe. Er sei damals sexuell nicht mehr geübt gewesen und habe ihr Becken nicht festgehalten. Die Wahrscheinlichkeit sei klein, dass er bei dieser Ausgangslage
mit einem gezielten Stoss gegen den Willen der Beschwerdeführerin 2 und trotz ihres Ausweichreflexes treffsicher in deren Anus hätte eindringen können. Dazu passe die Aussage der Beschwerdeführerin 2, wonach er ihr nach dem Vorfall gesagt haben soll, er habe "das falsche Loch getroffen". Letztlich handle es sich beim Eindringen in den Anus und den Sturz in die Badewanne um ein unbeabsichtigtes und unfallähnliches Geschehen.
Die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zum nachfolgenden Gewaltakt, wonach der Beschwerdegegner sie aus der Badewanne gerissen und ihr ein Badetuch auf das Gesicht gepresst habe, um sie ruhig zu stellen, wertet die Vorinstanz sodann als unglaubhaft. So habe die Beschwerdeführerin 2 nicht stets gleich ausgesagt, ob sie das Badetuch gesehen habe, bevor es ihr auf das Gesicht gedrückt worden sei, oder ob sie dies nur gefühlt habe. Auch die Worte des Beschwerdegegners während des Vorfalls habe sie unterschiedlich wiedergegeben. Sie dramatisiere, indem ihre Andeutungen in der zweiten Befragung den Eindruck vermittelten, er habe sie am Kopf hochgehoben und sie habe im Todeskampf mit den Füssen in der Luft gezappelt. Die dramatisierende Tendenz, wie sie sich bei den Befragungen im Strafverfahren gezeigt habe, lasse ausserdem darauf schliessen, dass es eine solch aufbauschende Entwicklung schon vorher, in den Gesprächen mit Freundinnen, ihrer Therapeutin und ihren Rechtsvertretern gegeben habe. Fragen zu ihrer Abwehr habe sie mit dem Hinweis auf ihre körperliche Unterlegenheit pariert und ausgeführt, C. habe sich auch nicht wehren können. Hinzu komme, dass sich die Beschwerdeführerin 2 am Folgetag gegenüber drei in London anwesenden Zeuginnen (Q., R. und S.) völlig unauffällig verhalten und positiv über die Beziehung zum Beschwerdegegner gesprochen habe. Der von diesen drei Frauen ähnlich beschriebene (Gemüts-)Zustand der Beschwerdeführerin 2 am Tag nach dem angeblichen Vorfall lasse sich nicht in Übereinstimmung mit demjenigen bringen, den ihre Freundinnen L., M. und N. geschildert hätten, nämlich dass sie Beschwerden, d.h. Schmerzen an Gesäss/Anus, Bauch bzw. Unterleib und Kopf, eine Beule am Hinterkopf, Hämatome am Körper, Blut im Stuhl, Schwindel und Gleichgewichtsstörungen gehabt habe. O. wiederum habe sich ebenfalls nicht an solche Beschwerden bei der Beschwerdeführerin 2 erinnern können.
Zuletzt führt die Vorinstanz hinsichtlich der sexuellen Aktivitäten im Schlafzimmer aus, die Schilderungen der Beschwerdeführerin 2
seien im Vergleich zu ihren anderen Aussagen von geringer Qualität. Der Beschwerdegegner habe bei isolierter Betrachtung der Geschehnisse im Schlafzimmer nicht wissen können, dass die Beschwerdeführerin 2 mit diesen nicht einverstanden gewesen sei, zumal sich ihr Widerstand nicht nach aussen manifestiert habe.
Insgesamt bestünden unüberwindbare Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 als Person und am Wahrheitsgehalt ihrer spezifischen Aussagen, weshalb der angeklagte Sachverhalt nicht als erstellt erachtet werden könne.
5.3
5.3.1
Im Strafverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab (Art. 6 Abs. 1 StPO). Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (Art. 6 Abs. 2 StPO). Die Ermittlung des wahren Sachverhalts ist von zentraler Bedeutung. Insofern ist es mit Blick auf das Ziel der Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich, dass das Gericht eine aktive Rolle bei der Beweisführung einnimmt. Der Untersuchungsgrundsatz gilt deshalb sowohl für die Strafverfolgungsbehörden als auch für die Gerichte (vgl. Art. 12 StPO). Nur wenn das Gericht seiner Amtsermittlungspflicht genügt, darf es einen Sachverhalt als erwiesen (oder nicht erwiesen) ansehen und in freier Beweiswürdigung darauf eine Rechtsentscheidung gründen (
BGE 144 I 234
E. 5.6.2; Urteile 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.1; 6B_1352/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 2.4.1; 6B_1189/2018 vom 12. September 2019 E. 2.1.1; 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.2).
5.3.2
Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren auf den im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweisen. Erweisen sich Beweiserhebungen indes als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder unzuverlässig (lit. c) im Sinne von Art. 389 Abs. 2 StPO, sind sie von der Rechtsmittelinstanz erneut vorzunehmen. Beweise sind notwendig, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen könnten (Urteil 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweis). Gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Sie ist mithin verpflichtet, auch von Amtes wegen für eine rechtskonforme Beweiserhebung und damit aus eigener Initiative für die nötigen
Ergänzungen besorgt zu sein (
BGE 143 IV 288
E. 1.4.2; Urteil 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.1).
5.3.3
Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (
BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.1 mit Hinweisen). Das Gericht berücksichtigt die im Vorverfahren und im Hauptverfahren erhobenen Beweise (Art. 350 Abs. 2 StPO). Es ist somit verpflichtet, das vorhandene Beweismaterial - soweit entscheiderheblich - umfassend auszuwerten. Eine nur teilweise Ausschöpfung der Beweise ist keine Basis, auf der sich das Gericht eine abschliessende Überzeugung bilden darf (Urteil 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.1).
5.3.4
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Das Gericht muss in seiner Begründung wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich auf die massgebenden Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerlegen (
BGE 142 III 433
E. 4.3.2;
BGE 139 IV 179
E. 2.2;
BGE 139 V 496
E. 5.1; je mit Hinweisen).
5.4
Die Rügen der Beschwerdeführerinnen sind teilweise begründet.
5.4.1
Als gerichtsnotorisch darf gelten, dass Opfer von Sexualdelikten aus verschiedenen Gründen, namentlich aus Angst und Scham, oftmals auf eine Anzeigeerstattung verzichten (vgl. gfs.bern, Sexuele Belästigung und sexuelle Gewalt an Frauen sind in der Schweiz verbreitet, 2019, S. 16 f.; MARIANNE SCHWANDER, Das Opfer im Strafrecht, 3. Aufl. 2019, S. 125; SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Häusliche Gewalt, rechtliche Instrumente zum Schutz der Opfer und ihre Wirksamkeit, in: 7. Zürcher Präventionsforum - Häusliche Gewalt, 2015, S. 44; Bericht des Bundesrats vom 27. Februar 2013 in Erfüllung des Postulats Fehr 09.3878 "Mehr Anzeigen, mehr Abschreckung" vom 24. September, 2009 S. 2, 7). Ausserdem befinden sich
Betrofene nach einem traumatischen Erlebnis wie etwa einer Vergewaltigung nicht selten in einem Zustand des Schocks und der Erstarrung. In diesem Zustand kommt es zu Verdrängungs- resp. Verleugnungsbestrebungen, welche dazu führen, dass sich das Opfer (in einer ersten Phase) niemandem anvertraut (vgl. Urteile 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.2; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2; FISCHER/RIEDESSER, Lehrbuch der Psychotraumatologie, 5. Aufl. 2020, S. 101, 173 f., 370; SCHWANDER, a.a.O., S. 135; STANG/SACHSSE, Trauma und Justiz, 2. Aufl. 2014, S. 204). Wenn überhaupt teilen sich deshalb viele Betroffene erst später - nach Tagen, Monaten oder gar Jahren - über das Vorgefallene mit und zeigen bis dahin kaum äusserlich wahrnehmbare Reaktionen auf das Erlebte (vgl. Urteile 6B_1047/2016 vom 24. August 2017 E. 1; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2; 1P.180/1997 vom 12. Juni 1997 E. 3a; MICHAELIS-ARNTZEN, Die Vergewaltigung, 2. Aufl. 1994, S. 27, 48).
Wie von den Beschwerdeführerinnen zutreffend vorgebracht, liefern die Wissenschaft und die allgemeine Lebenserfahrung gemäss den vorangehenden Ausführungen nachvollziehbare Erklärungen dafür, weshalb die Beschwerdeführerin 2 mit der Einreichung ihrer Anzeige rund 13 Monate lang zugewartet hat, und auch dafür, dass sie sich am Folgetag gegenüber der Schwester des Beschwerdegegners und den Zeuginnen Q. und R. (ebenfalls beides Personen aus dem Umfeld des Beschwerdegegners) nichts anmerken liess. Mit der von ihr und ihrer Therapeutin übereinstimmend geschilderten Angst vor dem Beschwerdegegner liegen legitime und namentlich aus der Viktimologie bekannte Gründe für die späte Anzeigeerstattung und ihr vermeintlich normales Auftreten am Tag nach der Tat vor. Ihr Verhalten entspricht somit einem bei Opfern von Sexualdelikten verbreiteten Phänomen. Den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 mit dem Verweis auf die späte Anzeigeerstattung sowie ihren (für Dritte wahrnehmbaren) Zustand am Tag nach dem Vorfall die allgemeine Glaubhaftigkeit abzusprechen, wie es die Vorinstanz tut, ist mithin unhaltbar und damit willkürlich.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin 2 zu Protokoll gegeben hat, ihrem damaligen Rechtsvertreter Dr. J. und dessen Substitutin K. bereits am 15. Januar 2015 vom Vorfall in London berichtet zu haben. Für die Rekonstruktion der Entstehungsgeschichte der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 kommt ihren im Büro von Dr. J. relativ früh nach dem streitigen Vorfall getätigten Angaben grosse Bedeutung zu (vgl.
BGE 129 I 49
E. 6.1; Urteile 6B_921/2017 vom
29. April 2019 E. 3.2.2; 6B_326/2009 vom 3. September 2009 E. 2.1; je mit Hinweisen). Mittels Befragung des Anwalts und dessen Substitutin hätte sich verifizieren lassen, ob die beiden, wie von der Beschwerdeführerin 2 behauptet, damals tatsächlich über die Vergewaltigungsvorwürfe informiert wurden und was sie dabei genau in Erfahrung gebracht haben. Indem die Vorinstanz es trotz ihrer Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Beschwerdeführerin 2 unterlässt, Dr. J. und Frau K. zur Sache zu befragen, erachtet sie den angeklagten Sachverhalt gestützt auf eine unvollständige Beweislage als nicht erwiesen. Sie verletzt ihre Ermittlungspflicht und damit Bundesrecht (vgl. E. 5.3.1 f. hiervor).
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich grundsätzlich, die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen detailliert zu behandeln. Aus Gründen der Prozessökonomie wird aber dennoch auf einige Punkte eingegangen, soweit dies im jetzigen Verfahrensstadium geboten erscheint.
5.4.2
Ob den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen aufgrund ihres aussergewöhnlichen Detailreichtums im ersten Teil des Tatgeschehens die Glaubhaftigkeit abzusprechen ist, kann aufgrund der von der Vorinstanz ohnehin neu vorzunehmenden Beweiswürdigung offengelassen werden. Angemerkt sei nur Folgendes: Traumatische Erlebnisse werden gemäss wissenschaftlichen Erkenntnissen anders verarbeitet als alltägliche Vorkomnisse. Einerseits können Erinnerungsverzerrungen und Gedächtnisausfälle auftreten, namentlich hervorgerufen durch Verdrängungsbestrebungen (FISCHER/RIEDESSER, a.a.O., S. 177; STANG/SACHSSE, a.a.O., S. 90 ff.). Andererseits bleibt bei gewissen Opfern eine grosse Anzahl von Einzelheiten des traumatischen Erlebnisses im Gedächtnis haften resp. wird dieses praktisch vollständig erinnert (SCHWANDER, a.a.O., S. 134; ANDREAS GEIPEL, Handbuch der Beweiswürdigung, 3. Aufl. 2017, S. 701; STANG/SACHSSE, a.a.O., S. 90 ff.; EGLOFF UND ANDERE, Traumatization and chronic pain: a further model of interaction, Journal of Pain Research 2013/6 S. 767; GABRIELE JANSEN, Zeuge und Aussagepsychologie, 2. Aufl. 2012, S. 218). Detailreichtum, insbesondere wenn er Nebenschauplätze betrifft, stellt denn auch ein gängiges, bei der Aussageanalyse zu beachtendes Realitätskennzeichen dar (Urteile 6B_442/2019 vom 26. August 2019 E. 6.3.2; 6B_253/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 1.3.2; GEIPEL, a.a.O., S. 794 ff.; JANSEN, a.a.O., S. 313; je mit Hinweisen). Diese Erkenntnisse und theoretischen Hintergründe wird die Vorinstanz bei der Würdigung der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu
berücksichtigen haben. Erst dann wird sie auch beurteilen können, ob der teils hohe Übereinstimmungsgrad zwischen den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 und denjenigen der Zeugin N. als Indiz für ein gezieltes Vorbereiten wahrheitswidriger Anschuldigungen gewertet werden kann.
5.4.3
Alsdann kritisch zu würdigen sind die vorinstanzlichen Erwägungen zum von der Beschwerdeführerin 2 in der Vergangenheit erhobenen Vergewaltigungsvorwurf an die Adresse von P., aus dem die Vorinstanz eine eingeschränkte Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 ableitet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft einer Person kommt nach der Rechtsprechung kaum mehr relevante Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen (
BGE 133 I 33
E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_349/2020 vom 25. Juni 2020 E. 2.3; GEIPEL, a.a.O., S. 336 f., 725). Die Mutmassung der Vorinstanz, die Anschuldigungen der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf eine mutmassliche Vergewaltigung im Sommer 2013 in St. Tropez seien erfunden, taugt deshalb wenig, um ihren Aussagen im vorliegenden Verfahren die Glaubhaftigkeit abzusprechen. Dies gilt umso mehr, als sie die Vorwürfe gegen P. nie zur Anzeige gebracht hat, diese nie in einem Strafverfahren förmlich untersucht wurden und letztlich völlig unklar ist, was sich damals in St. Tropez zugetragen hat.
5.5
5.5.1
Betreffend das Kerngeschehen wertet die Vorinstanz die im Badezimmer vollzogene Analpenetration als Versehen und den anschliessenden Sturz in die Badewanne als Unfall. Wie von den Beschwerdeführerinnen zutreffend vorgetragen, sind die entsprechenden Erwägungen teilweise widersprüchlich resp. lässt die Vorinstanz wichtige Gegebenheiten ausser Acht. So erachtet sie zwar die vom Beschwerdegegner am Tag nach dem Vorfall getätigte Äusserung, er habe halt "das falsche Loch" getroffen, als erstellt. Im Widerspruch dazu steht die Tatsache, dass er die Vornahme sexueller Handlungen am fraglichen Abend gänzlich abstritt mit der Begründung, er sei unter Drogeneinfluss gestanden, was Q., R. und S. übereinstimmend widerlegten. Diese Differenzen übergeht die Vorinstanz genauso wie die Aussage einer ehemaligen Sexualpartnerin des Beschwerdegegners. Diese gab im Gegensatz zu ihm, der auf die Frage nach für ihn problematischen Sexualpraktiken Analsex als "no go" bezeichnete (Gutachten Prof. Dr. H. vom 11. April 2016, S. 133),
zu Protokoll, mit dem Beschwerdegegner Analsex praktiziert zu haben. Indem die Vorinstanz auf die Widersprüche in den Angaben des Beschwerdegegners in sich und in Bezug auf diejenigen der erwähnten Zeugin nicht eingeht, berücksichtigt resp. würdigt sie das vorhandene Beweismaterial einseitig. Sie verfällt damit in Willkür und verletzt ihre Begründungspflicht (vgl. nicht publ. E. 4.2.4 und 5.3.4). Sie wird unter Berücksichtigung der genannten Aussagen und der aufgezeigten Diskrepanzen prüfen müssen, ob sich die These eines versehentlichen Eindringens in den Anus halten lässt.
5.5.2
Was den angeklagten Gewaltakt mit dem Badetuch anbelangt, weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hin, dass L. der Polizei bereits am 5. Februar 2015, das heisst noch vor der Anhebung eines Strafverfahrens wegen Sexualdelikten, von einem gewaltsamen Verlegen der Atemwege der Beschwerdeführerin 2 mit einem Badetuch berichtet hatte. Diese Aussagen in ihrer Beweiswürdigung zum Geschehen im Badezimmer des Londoner Hotels unberücksichtigt lassend, verletzt die Vorinstanz wiederum die Grundsätze der Beweiswürdigung und ihre Begründungspflicht (vgl. E. 5.3.3 f. hiervor). Ob die von der Vorinstanz festgestellten und von der Beschwerdeführerin 2 bestrittenen Widersprüche und Dramatisierungstendenzen in ihrer Darstellung von den Akten tatsächlich gestützt wird, braucht nicht weiter geprüft zu werden, denn die Vorinstanz wird auch zu diesem Teil des Tatgeschehens die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 neu würdigen und dabei auch diejenigen von L. berücksichtigen müssen.
5.5.3
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin 2 die Fortsetzung des Geschehens im Schlafzimmer (mehrfacher Vaginalverkehr sowie Oralverkehr) über sich ergehen liess, ohne aktive Gegenwehr zu leisten. Nach der Rechtsprechung kann eine tatbestandsmässige Gewaltanwendung im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB aber auch dann gegeben sein, wenn das Opfer seinen Widerstand aufgrund der Ausweglosigkeit resp. aus Angst vor einer weiteren Eskalation der Situation irgendwann aufgibt (Urteile 6B_1149/2014 und 6B_1166/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.7.2; 6B_278/2011 vom 16. Juni 2011 E. 3.3.2; 6P.74/2004 und 6S.200/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 9.2). Die angeklagten Handlungen im Schlafzimmer sind deshalb nicht isoliert zu betrachten. Die Vorinstanz wird im Anschluss an die neu vorzunehmende Beweiswürdigung (vgl. E. 5.4.1-5.5.2 hiervor) abklären müssen, ob aufgrund der vorangehenden Ereignisse im Badezimmer eine ausweglose Situation im
Sinne der zitierten Rechtsprechung gegeben war und wie die sexuellen Handlungen im Schlafzimmer strafrechtlich zu würdigen sind.
5.6
Zusammenfassend lässt die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung verschiedene bekannte Erfahrungssätze ausser Acht, erhebt resp. berücksichtigt Beweismittel teilweise unvollständig und verfällt dadurch in Willkür. Sie wird die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 erneut auf ihre Glaubhaftigkeit hin überprüfen müssen. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass die Angaben der Beschwerdeführerin 2 im Grundsatz von denjenigen der Zeuginnen N., L. und M. sowie von denjenigen ihrer Therapeutin gestützt werden, oder begründen müssen, weshalb sie die Aussagen dieser Zeuginnen als unzuverlässig erachtet. Diesfalls wird sie Rechtsanwalt Dr. J. sowie die Substitutin K. zu ihrem mit der Beschwerdeführerin 2 im Januar 2015 geführten Erstgespräch zu befragen haben. Gestützt auf diese neue Beurteilung der allgemeinen Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 wird sie jede Phase des Tatgeschehens im Sinne der Erwägungen 5.5.1-5.5.3 nochmals beurteilen und auf ihre Tatbestandsmässigkeit hin würdigen müssen.
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Art. 6, Art. 10 Abs. 2, Art. 350 Abs. 2 und Art. 389 StPO; Art. 189 und Art. 190 StGB; Beweiswürdigung, Ermittlungspflicht des Gerichts; Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung, Nötigungsmittel. Das Berufungsgericht muss das entscheiderhebliche Beweismaterial umfassend auswerten und bei zweifelhafter Beweislage, falls vorhanden, zusätzliche sachdienliche Beweise abnehmen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.3).
Längeres Zuwarten bis zur Einreichung einer Strafanzeige (vorliegend rund 13 Monate) entspricht einem bei Opfern von Sexualstraftaten verbreiteten Phänomen und spricht nicht gegen die allgemeine Glaubhaftigkeit der Aussagen der Betroffenen (E. 5.4.1).
Eine tatbestandsmässige Gewaltanwendung im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB kann auch dann gegeben sein, wenn das Opfer seinen Widerstand aufgrund der Ausweglosigkeit resp. aus Angst vor einer erneuten Eskalation der Situation irgendwann aufgibt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.5.3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,629
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147 IV 409
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147 IV 409
Sachverhalt ab Seite 410
A.
Das Bezirksgericht Meilen verurteilte B. mit Urteil vom 29. Juni 2017 wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von C., qualifizierter Vergewaltigung und mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung zum Nachteil von A., Fahrens in fahrunfähigem Zustand, versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten, unter Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A. sprach es ihn frei. Gleichzeitig ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Suchtbehandlung nach
Art. 63 StGB an. Weiter verpflichtete es B. zur Bezahlung einer Genugtuung an A. Gegen dieses Urteil erhoben B. und die Staatsanwaltschaft Berufung.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 27. November 2019 die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in Bezug auf die Verurteilung wegen der Verkehrsdelikte sowie der diesbezüglich ausgefällten Busse von Fr. 2'000.- fest. Ebenso stellte es die Rechtskraft des Freispruchs vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A. fest. Von den Vorwürfen der qualifizierten Vergewaltigung und der mehrfachen, teilweise qualifizierten sexuellen Nötigung zum Nachteil von A. sprach es B. frei. Den Antrag von A. um Zusprechung einer Genugtuung wies es ab. Hingegen sprach es B. der Begehung einer Tat (sc. der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von C.) in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit schuldig, bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und stellte fest, dass diese durch die Untersuchungs- und Sicherheitshaft vollständig erstanden ist. Es ordnete eine stationäre Massnahme zur Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB an, unter Anrechnung der Sicherheits- und Untersuchungshaft, soweit diese nicht bereits auf die Strafe angerechnet worden waren.
(...)
B.b
Nach einem weiteren, vor Bundesgericht noch Verfahrensgegenstand bildenden Anklagevorwurf soll B. seine damalige Verlobte A. in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2014 in einem Hotelzimmer in London sexuell genötigt und vergewaltigt haben. Er habe zunächst im Badezimmer des gemeinsamen Hotelzimmers gegen den Willen von A. Analverkehr vollzogen, in dessen Rahmen sie kopfüber in die Badewanne gefallen sei. Anschliessend habe B. sie an beiden Armen aus der Badewanne gerissen, ihr ein gefaltetes Badetuch auf das Gesicht gedrückt und gleichzeitig ihren Hinterkopf festgehalten, sodass sie keine Luft mehr bekommen habe und ihr schwarz vor Augen geworden sei. Gleichzeitig habe er gedroht, ihr weiterhin das Badetuch auf das Gesicht zu drücken bzw. sie zu ersticken, wenn sie mit dem Schreien nicht aufhöre. Als sie wegen der Drohung mit Schreien aufgehört habe, habe er die um Luft ringende und zum Widerstand unfähige A. ins Schlafzimmer gezogen und auf das Bett gestossen. Dort habe er sie wie eine leblose Puppe in verschiedene Positionen gebracht und vaginal penetriert. Anschliessend habe er sie aufgefordert, ihn oral zu befriedigen. Diesem Wunsch
sei die zu Tode verängstigte A. angesichts der vorangegangenen und aus Angst vor weiterer Gewalt nachgekommen. Schliesslich habe B. A. im Vaginalbereich gegen ihren Willen geleckt.
C.
C.a
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen (6B_257/2020). Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, gegenüber B. für die Dauer des Berufungsverfahrens Sicherheitshaft anzuordnen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und B. wegen vorsätzlicher Tötung, qualifizierter Vergewaltigung sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung schuldig zu sprechen und mit 16 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und B. wegen fahrlässiger Tötung, qualifizierter Vergewaltigung sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Bei Gutheissung des Eventual- oder Subeventualantrags sei die mit Blick auf den geänderten Schuldspruch am besten geeignete therapeutische Massnahme anzuordnen. B. sei vorsorglich für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens in Haft zu setzen.
C.b
A. führt ebenfalls Beschwerde in Strafsachen (6B_298/2020). Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
E.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassungen verzichtet. B. beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Auf die Beschwerde von A. sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. A. reichte eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Betreffend die angeklagten Sexualdelikte machen die Beschwerdeführerinnen Willkür in der Sachverhaltsfeststellung, eine Art. 6, Art. 10 Abs. 2 und Art. 350 Abs. 2 StPO verletzende
Beweiswürdigung sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sie rügen, die Vorinstanz werte die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu Unrecht als unglaubhaft, lasse belastende Indizien unberücksichtigt und fokussiere sich auf entlastende Umstände.
Willkürlich sei zunächst die Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe erst über ein Jahr nach dem Vorfall Anzeige erstattet, um sich ihre Aussagen zurechtzulegen und die Vorwürfe zu konstruieren. Dabei lasse die Vorinstanz verschiedene Aspekte ausser Acht, namentlich die Erkenntnisse der Viktimologie, die Angaben der Therapeutin Dr. I., welche bei der Beschwerdeführerin 2 eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert und plausible Gründe für die späte Strafanzeige genannt habe sowie den Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2 bereits im Rahmen des Erstgesprächs ihrem damaligen Rechtsvertreter Dr. J. und dessen Substitutin K. von den Sexualdelikten berichtet habe. Nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin 2 ignoriere die Vorinstanz ausserdem die Erkenntnisse aus der Hirnforschung, welche erklären würden, weshalb sie die streitigen Vorkommnisse ständig gleichbleibend und in allen Details habe schildern können.
Auch übergehe die Vorinstanz - so die Beschwerdeführerinnen weiter -, dass der Beschwerdegegner verschiedentlich wahrheitswidrig ausgesagt habe. Sie stelle selektiv auf die entlastenden Aussagen der Beschwerdeführerin 2 ab, während sie ihre belastenden Aussagen als unglaubhaft werte. Dies sei namentlich bei ihren Schilderungen zur Analpenetration der Fall. Zusätzlich gibt die Beschwerdeführerin 2 zu bedenken, dass die weiblichen Genitalien, gerade in vornübergebeugter Haltung, anatomisch bedingt leichter zugänglich seien als der Anus. Die von der Vorinstanz festgestellte Wucht des Stosses spreche deshalb für eine willentlich anvisierte anstatt für eine versehentliche Analpenetration.
Die Aussage, wonach der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin 2 im weiteren Verlauf des Tatgeschehens mit einem Badetuch Mund und Nase zugedrückt und ihr dabei angedroht habe, weiter zuzudrücken, wenn sie nicht mit Schreien aufhöre, könne entgegen der Vorinstanz ebenfalls nicht als unglaubhaft oder übertrieben abgetan werden. Nach der heftigen Analpenetration, dem Sturz in die Badewanne und den dadurch verursachten Schmerzen habe der Beschwerdegegner nicht mehr auf einen einvernehmlichen Sexualkontakt hoffen dürfen. Die Verlegung der Luftzufuhr sei geeignet
gewesen, die Beschwerdeführerin 2 dafür widerstandsunfähig zu machen. Die Vorinstanz setze sich zudem nicht hinreichend mit der Aussage von L. auseinander, welche die Schilderungen der Beschwerdeführerin 2 bereits am 5. Februar 2015 gegenüber der Polizei - wenn auch noch ohne sexuellen Bezug - bestätigt habe. Ebenso wenig äussere sie sich zu den von der Zeugin L. geäusserten einleuchtenden Gründen, weshalb sie die ihr zugetragenen Sexualdelikte bei der Polizei anfänglich verschwiegen habe. Die Beschwerdeführerin 2 verweist überdies auf die Übereinstimmungen in ihren verschiedenen, vor den Strafbehörden deponierten Aussagen und rügt die von der Vorinstanz festgestellte dramatisierende Tendenz als aktenwidrig.
Anders als die Vorinstanz meine, bestünden am Zusammenhang zwischen dem Geschehen im Badezimmer und den Ereignissen im Schlafzimmer nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sodann keine vernünftigen Zweifel. Die Beschwerdeführerin 2 führt aus, sie habe sich aufgrund der Atemnot und der Panik in einem Zustand der Erstarrung (in der Fachsprache "freezing" genannt) befunden und die Handlungen des Beschwerdegegners willenlos über sich ergehen lassen bzw. sie habe mitgewirkt und ihn oral befriedigt, um weiteren Gewaltausbrüchen zu entgehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie infolge des vorherigen Sturzes auf den Kopf erheblich desorientiert gewesen sei, was sich auch in Gedächtnislücken niederschlagen könne. Die verkappte Unterstellung der Vorinstanz, sie hätte sich in der geschilderten Situation erfolgreich wehren und ihre Todesangst überwinden können, sei allein schon wegen der aktenkundigen körperlichen Unterschiede abwegig und willkürlich.
Ergänzend weist die Beschwerdeführerin 2 darauf hin, dass sich ihre Angaben zu den sexuellen Übergriffen auch durch die klaren Aussagen der Zeuginnen L., M. und N. stützen liessen, welche praktisch unmittelbar nach der Tat Kenntnis vom Geschehen in London erhalten hätten. Betreffend die Zeugin O. sei festzuhalten, dass diese Gespräche über die Übergriffe zwischen ihnen beiden und N. nicht derart überzeugend in Abrede gestellt habe, wie die Vorinstanz annehme.
Laut den Beschwerdeführerinnen verfalle die Vorinstanz schliesslich bei der Würdigung betreffend eine angebliche frühere Vergewaltigung der Beschwerdeführerin 2 durch P. in Willkür. Nachdem dieser sich in seiner Befragung als Zeuge nicht zum Wahrheitsgehalt
der Vorwürfe geäussert und auch keine Auskunft darüber gegeben habe, ob er einvernehmlichen Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdeführerin 2 gehabt habe, hätte die Vorinstanz nicht ohne weitere Abklärungen darauf schliessen dürfen, die Vorwürfe seien unwahr.
5.2
Die Vorinstanz erachtet - entgegen den Bestreitungen des Beschwerdegegners - als erwiesen, dass er und die Beschwerdeführerin 2 in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2014 in einem Hotelzimmer in London Geschlechtsverkehr hatten, dies sowohl im Bade- wie auch im Schlafzimmer. Dass es dabei zu strafrechtlich relevanten sexuellen Handlungen gekommen ist, hält sie dagegen nicht für erstellt.
5.2.1
Generell glaubt die Vorinstanz den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu weiten Teilen nicht. Sie erachtet diese als übertrieben. Zudem zweifelt sie an den Schilderungen der Beschwerdeführerin 2, weil diese erst 13 Monate später Strafanzeige erstattet hat. Damals sei ihr längst bekannt gewesen, dass gegen den Beschwerdegegner ein Verfahren wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von C. eingeleitet worden sei, und sie sei in diesem Zusammenhang mehrfach einvernommen worden. Dabei - namentlich in den Befragungen vom 29. Oktober und 11. November 2015 - habe sie nie ein Sexualdelikt zur Sprache gebracht, sondern nur von gewalttätigen Übergriffen erzählt. Nur sieben Tage später, am 18. November 2015, habe sie dann die fragliche Anzeige wegen Sexualdelikten erhoben. Dies zeige, dass sie ihre Aussagen bei der Befragung vom 11. November 2015 gezielt zurückgehalten und den Zeitpunkt der Anzeige sehr bewusst gesteuert habe. Ihre Aussagen wirkten vorbereitet, druckreif und auswendig gelernt. Realkriterien wie Detailreichtum seien stellenweise im Übermass vorhanden und ihre Schilderungen muteten literarisch an. In eigenartigem Gegensatz zu dieser Präzision stehe ihre erste Befragung bei der Polizei, in welcher sie sich nicht mehr an Daten und Begebenheiten habe erinnern können. Auffallend sei sodann, dass die Aussagen von N., einer juristisch geschulten Freundin, ebenfalls einen hohen Detaillierungs- und - in Bezug auf diejenigen der Beschwerdeführerin 2 - selbst in Nebensächlichkeiten einen hohen Übereinstimmungsgrad aufweisen würden. Die Annahme, die beiden hätten ihre Aussagen einstudiert, werde verstärkt durch die Angaben der Haushälterin der Beschwerdeführerin 2, wonach letztere für ihre Befragung vom 29. Oktober 2015 mit ihrer Freundin N. habe üben wollen.
Bedenken hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 hegt die Vorinstanz zudem, weil ihre Freundin L. in ihrer ersten Befragung vom 5. Februar 2015 nur den Sturz in die Badewanne und das Drücken des Badetuchs auf das Gesicht, jedoch keine Sexualdelikte erwähnt habe und eine weitere Freundin der Beschwerdeführerin 2, O., angab, erzwungene sexuelle Handlungen seien nie ein Thema gewesen. Die Aussagen der Zeugin O., welche zugleich Gerichtsschreiberin ist, erachtet die Vorinstanz als besonders glaubhaft. Aufgrund verschiedener weiterer Zeugenaussagen sei davon auszugehen, dass die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 durch die Gespräche mit ihren Freundinnen und ihrer Psychiaterin suggestiv beeinflusst seien. Möglich sei, dass sie sich an einem tatsächlich geschehenen Sachverhalt - dem Sturz in die Badewanne - orientiere und diesen um unwahre und übertriebene Elemente erweitere. Es lasse sich nicht rekonstruieren, welche Teile der Darstellung nachträglich verändert worden seien und welche einem tatsächlichen Geschehen entspringen würden.
Nebst dem schenkt die Vorinstanz auch den von der Beschwerdeführerin 2 geschilderten Langzeitfolgen keinen Glauben. Dass sie aufgrund des Vorfalls unter Berührungsängsten gelitten und ein Problem damit gehabt habe, sich ohne Kleider zu zeigen, scheine aufgrund der von ihr nach der Trennung vom Beschwerdegegner eingegangenen Bekanntschaften resp. Beziehungen unwahrscheinlich.
Abschliessend sieht die Vorinstanz ihre Zweifel dadurch untermauert, dass die Beschwerdeführerin 2 in der Vergangenheit bereits einmal Vergewaltigungsvorwürfe, wenn auch nie offiziell, gegen P. erhoben hatte. Insbesondere sieht sie in einer von P. der Beschwerdeführerin 2 am 12. Mai 2014 geschickten Nachricht die adäquate und sachliche Reaktion eines zu Unrecht einer Vergewaltigung bezichtigten Mannes. Das frühere Erfinden einer Vergewaltigung erschüttere die Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 enorm.
5.2.2
Zum Kerngeschehen erwägt die Vorinstanz, bis zum umstrittenen Analverkehr und dem daraus resultierenden Sturz der Beschwerdeführerin 2 in die Badewanne sei der sexuelle Kontakt im gegenseitigen Einverständnis erfolgt. Nicht zu erstellen sei, dass der Beschwerdegegner danach den Anus der Beschwerdeführerin 2 wissentlich und willentlich angesteuert habe. Er sei damals sexuell nicht mehr geübt gewesen und habe ihr Becken nicht festgehalten. Die Wahrscheinlichkeit sei klein, dass er bei dieser Ausgangslage
mit einem gezielten Stoss gegen den Willen der Beschwerdeführerin 2 und trotz ihres Ausweichreflexes treffsicher in deren Anus hätte eindringen können. Dazu passe die Aussage der Beschwerdeführerin 2, wonach er ihr nach dem Vorfall gesagt haben soll, er habe "das falsche Loch getroffen". Letztlich handle es sich beim Eindringen in den Anus und den Sturz in die Badewanne um ein unbeabsichtigtes und unfallähnliches Geschehen.
Die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zum nachfolgenden Gewaltakt, wonach der Beschwerdegegner sie aus der Badewanne gerissen und ihr ein Badetuch auf das Gesicht gepresst habe, um sie ruhig zu stellen, wertet die Vorinstanz sodann als unglaubhaft. So habe die Beschwerdeführerin 2 nicht stets gleich ausgesagt, ob sie das Badetuch gesehen habe, bevor es ihr auf das Gesicht gedrückt worden sei, oder ob sie dies nur gefühlt habe. Auch die Worte des Beschwerdegegners während des Vorfalls habe sie unterschiedlich wiedergegeben. Sie dramatisiere, indem ihre Andeutungen in der zweiten Befragung den Eindruck vermittelten, er habe sie am Kopf hochgehoben und sie habe im Todeskampf mit den Füssen in der Luft gezappelt. Die dramatisierende Tendenz, wie sie sich bei den Befragungen im Strafverfahren gezeigt habe, lasse ausserdem darauf schliessen, dass es eine solch aufbauschende Entwicklung schon vorher, in den Gesprächen mit Freundinnen, ihrer Therapeutin und ihren Rechtsvertretern gegeben habe. Fragen zu ihrer Abwehr habe sie mit dem Hinweis auf ihre körperliche Unterlegenheit pariert und ausgeführt, C. habe sich auch nicht wehren können. Hinzu komme, dass sich die Beschwerdeführerin 2 am Folgetag gegenüber drei in London anwesenden Zeuginnen (Q., R. und S.) völlig unauffällig verhalten und positiv über die Beziehung zum Beschwerdegegner gesprochen habe. Der von diesen drei Frauen ähnlich beschriebene (Gemüts-)Zustand der Beschwerdeführerin 2 am Tag nach dem angeblichen Vorfall lasse sich nicht in Übereinstimmung mit demjenigen bringen, den ihre Freundinnen L., M. und N. geschildert hätten, nämlich dass sie Beschwerden, d.h. Schmerzen an Gesäss/Anus, Bauch bzw. Unterleib und Kopf, eine Beule am Hinterkopf, Hämatome am Körper, Blut im Stuhl, Schwindel und Gleichgewichtsstörungen gehabt habe. O. wiederum habe sich ebenfalls nicht an solche Beschwerden bei der Beschwerdeführerin 2 erinnern können.
Zuletzt führt die Vorinstanz hinsichtlich der sexuellen Aktivitäten im Schlafzimmer aus, die Schilderungen der Beschwerdeführerin 2
seien im Vergleich zu ihren anderen Aussagen von geringer Qualität. Der Beschwerdegegner habe bei isolierter Betrachtung der Geschehnisse im Schlafzimmer nicht wissen können, dass die Beschwerdeführerin 2 mit diesen nicht einverstanden gewesen sei, zumal sich ihr Widerstand nicht nach aussen manifestiert habe.
Insgesamt bestünden unüberwindbare Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 als Person und am Wahrheitsgehalt ihrer spezifischen Aussagen, weshalb der angeklagte Sachverhalt nicht als erstellt erachtet werden könne.
5.3
5.3.1
Im Strafverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab (Art. 6 Abs. 1 StPO). Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (Art. 6 Abs. 2 StPO). Die Ermittlung des wahren Sachverhalts ist von zentraler Bedeutung. Insofern ist es mit Blick auf das Ziel der Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich, dass das Gericht eine aktive Rolle bei der Beweisführung einnimmt. Der Untersuchungsgrundsatz gilt deshalb sowohl für die Strafverfolgungsbehörden als auch für die Gerichte (vgl. Art. 12 StPO). Nur wenn das Gericht seiner Amtsermittlungspflicht genügt, darf es einen Sachverhalt als erwiesen (oder nicht erwiesen) ansehen und in freier Beweiswürdigung darauf eine Rechtsentscheidung gründen (
BGE 144 I 234
E. 5.6.2; Urteile 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.1; 6B_1352/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 2.4.1; 6B_1189/2018 vom 12. September 2019 E. 2.1.1; 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.2).
5.3.2
Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren auf den im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweisen. Erweisen sich Beweiserhebungen indes als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder unzuverlässig (lit. c) im Sinne von Art. 389 Abs. 2 StPO, sind sie von der Rechtsmittelinstanz erneut vorzunehmen. Beweise sind notwendig, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen könnten (Urteil 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweis). Gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Sie ist mithin verpflichtet, auch von Amtes wegen für eine rechtskonforme Beweiserhebung und damit aus eigener Initiative für die nötigen
Ergänzungen besorgt zu sein (
BGE 143 IV 288
E. 1.4.2; Urteil 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.1).
5.3.3
Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (
BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.1 mit Hinweisen). Das Gericht berücksichtigt die im Vorverfahren und im Hauptverfahren erhobenen Beweise (Art. 350 Abs. 2 StPO). Es ist somit verpflichtet, das vorhandene Beweismaterial - soweit entscheiderheblich - umfassend auszuwerten. Eine nur teilweise Ausschöpfung der Beweise ist keine Basis, auf der sich das Gericht eine abschliessende Überzeugung bilden darf (Urteil 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.1).
5.3.4
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Das Gericht muss in seiner Begründung wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich auf die massgebenden Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerlegen (
BGE 142 III 433
E. 4.3.2;
BGE 139 IV 179
E. 2.2;
BGE 139 V 496
E. 5.1; je mit Hinweisen).
5.4
Die Rügen der Beschwerdeführerinnen sind teilweise begründet.
5.4.1
Als gerichtsnotorisch darf gelten, dass Opfer von Sexualdelikten aus verschiedenen Gründen, namentlich aus Angst und Scham, oftmals auf eine Anzeigeerstattung verzichten (vgl. gfs.bern, Sexuele Belästigung und sexuelle Gewalt an Frauen sind in der Schweiz verbreitet, 2019, S. 16 f.; MARIANNE SCHWANDER, Das Opfer im Strafrecht, 3. Aufl. 2019, S. 125; SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Häusliche Gewalt, rechtliche Instrumente zum Schutz der Opfer und ihre Wirksamkeit, in: 7. Zürcher Präventionsforum - Häusliche Gewalt, 2015, S. 44; Bericht des Bundesrats vom 27. Februar 2013 in Erfüllung des Postulats Fehr 09.3878 "Mehr Anzeigen, mehr Abschreckung" vom 24. September, 2009 S. 2, 7). Ausserdem befinden sich
Betrofene nach einem traumatischen Erlebnis wie etwa einer Vergewaltigung nicht selten in einem Zustand des Schocks und der Erstarrung. In diesem Zustand kommt es zu Verdrängungs- resp. Verleugnungsbestrebungen, welche dazu führen, dass sich das Opfer (in einer ersten Phase) niemandem anvertraut (vgl. Urteile 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.2; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2; FISCHER/RIEDESSER, Lehrbuch der Psychotraumatologie, 5. Aufl. 2020, S. 101, 173 f., 370; SCHWANDER, a.a.O., S. 135; STANG/SACHSSE, Trauma und Justiz, 2. Aufl. 2014, S. 204). Wenn überhaupt teilen sich deshalb viele Betroffene erst später - nach Tagen, Monaten oder gar Jahren - über das Vorgefallene mit und zeigen bis dahin kaum äusserlich wahrnehmbare Reaktionen auf das Erlebte (vgl. Urteile 6B_1047/2016 vom 24. August 2017 E. 1; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2; 1P.180/1997 vom 12. Juni 1997 E. 3a; MICHAELIS-ARNTZEN, Die Vergewaltigung, 2. Aufl. 1994, S. 27, 48).
Wie von den Beschwerdeführerinnen zutreffend vorgebracht, liefern die Wissenschaft und die allgemeine Lebenserfahrung gemäss den vorangehenden Ausführungen nachvollziehbare Erklärungen dafür, weshalb die Beschwerdeführerin 2 mit der Einreichung ihrer Anzeige rund 13 Monate lang zugewartet hat, und auch dafür, dass sie sich am Folgetag gegenüber der Schwester des Beschwerdegegners und den Zeuginnen Q. und R. (ebenfalls beides Personen aus dem Umfeld des Beschwerdegegners) nichts anmerken liess. Mit der von ihr und ihrer Therapeutin übereinstimmend geschilderten Angst vor dem Beschwerdegegner liegen legitime und namentlich aus der Viktimologie bekannte Gründe für die späte Anzeigeerstattung und ihr vermeintlich normales Auftreten am Tag nach der Tat vor. Ihr Verhalten entspricht somit einem bei Opfern von Sexualdelikten verbreiteten Phänomen. Den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 mit dem Verweis auf die späte Anzeigeerstattung sowie ihren (für Dritte wahrnehmbaren) Zustand am Tag nach dem Vorfall die allgemeine Glaubhaftigkeit abzusprechen, wie es die Vorinstanz tut, ist mithin unhaltbar und damit willkürlich.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin 2 zu Protokoll gegeben hat, ihrem damaligen Rechtsvertreter Dr. J. und dessen Substitutin K. bereits am 15. Januar 2015 vom Vorfall in London berichtet zu haben. Für die Rekonstruktion der Entstehungsgeschichte der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 kommt ihren im Büro von Dr. J. relativ früh nach dem streitigen Vorfall getätigten Angaben grosse Bedeutung zu (vgl.
BGE 129 I 49
E. 6.1; Urteile 6B_921/2017 vom
29. April 2019 E. 3.2.2; 6B_326/2009 vom 3. September 2009 E. 2.1; je mit Hinweisen). Mittels Befragung des Anwalts und dessen Substitutin hätte sich verifizieren lassen, ob die beiden, wie von der Beschwerdeführerin 2 behauptet, damals tatsächlich über die Vergewaltigungsvorwürfe informiert wurden und was sie dabei genau in Erfahrung gebracht haben. Indem die Vorinstanz es trotz ihrer Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Beschwerdeführerin 2 unterlässt, Dr. J. und Frau K. zur Sache zu befragen, erachtet sie den angeklagten Sachverhalt gestützt auf eine unvollständige Beweislage als nicht erwiesen. Sie verletzt ihre Ermittlungspflicht und damit Bundesrecht (vgl. E. 5.3.1 f. hiervor).
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich grundsätzlich, die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen detailliert zu behandeln. Aus Gründen der Prozessökonomie wird aber dennoch auf einige Punkte eingegangen, soweit dies im jetzigen Verfahrensstadium geboten erscheint.
5.4.2
Ob den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen aufgrund ihres aussergewöhnlichen Detailreichtums im ersten Teil des Tatgeschehens die Glaubhaftigkeit abzusprechen ist, kann aufgrund der von der Vorinstanz ohnehin neu vorzunehmenden Beweiswürdigung offengelassen werden. Angemerkt sei nur Folgendes: Traumatische Erlebnisse werden gemäss wissenschaftlichen Erkenntnissen anders verarbeitet als alltägliche Vorkomnisse. Einerseits können Erinnerungsverzerrungen und Gedächtnisausfälle auftreten, namentlich hervorgerufen durch Verdrängungsbestrebungen (FISCHER/RIEDESSER, a.a.O., S. 177; STANG/SACHSSE, a.a.O., S. 90 ff.). Andererseits bleibt bei gewissen Opfern eine grosse Anzahl von Einzelheiten des traumatischen Erlebnisses im Gedächtnis haften resp. wird dieses praktisch vollständig erinnert (SCHWANDER, a.a.O., S. 134; ANDREAS GEIPEL, Handbuch der Beweiswürdigung, 3. Aufl. 2017, S. 701; STANG/SACHSSE, a.a.O., S. 90 ff.; EGLOFF UND ANDERE, Traumatization and chronic pain: a further model of interaction, Journal of Pain Research 2013/6 S. 767; GABRIELE JANSEN, Zeuge und Aussagepsychologie, 2. Aufl. 2012, S. 218). Detailreichtum, insbesondere wenn er Nebenschauplätze betrifft, stellt denn auch ein gängiges, bei der Aussageanalyse zu beachtendes Realitätskennzeichen dar (Urteile 6B_442/2019 vom 26. August 2019 E. 6.3.2; 6B_253/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 1.3.2; GEIPEL, a.a.O., S. 794 ff.; JANSEN, a.a.O., S. 313; je mit Hinweisen). Diese Erkenntnisse und theoretischen Hintergründe wird die Vorinstanz bei der Würdigung der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu
berücksichtigen haben. Erst dann wird sie auch beurteilen können, ob der teils hohe Übereinstimmungsgrad zwischen den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 und denjenigen der Zeugin N. als Indiz für ein gezieltes Vorbereiten wahrheitswidriger Anschuldigungen gewertet werden kann.
5.4.3
Alsdann kritisch zu würdigen sind die vorinstanzlichen Erwägungen zum von der Beschwerdeführerin 2 in der Vergangenheit erhobenen Vergewaltigungsvorwurf an die Adresse von P., aus dem die Vorinstanz eine eingeschränkte Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 ableitet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft einer Person kommt nach der Rechtsprechung kaum mehr relevante Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen (
BGE 133 I 33
E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_349/2020 vom 25. Juni 2020 E. 2.3; GEIPEL, a.a.O., S. 336 f., 725). Die Mutmassung der Vorinstanz, die Anschuldigungen der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf eine mutmassliche Vergewaltigung im Sommer 2013 in St. Tropez seien erfunden, taugt deshalb wenig, um ihren Aussagen im vorliegenden Verfahren die Glaubhaftigkeit abzusprechen. Dies gilt umso mehr, als sie die Vorwürfe gegen P. nie zur Anzeige gebracht hat, diese nie in einem Strafverfahren förmlich untersucht wurden und letztlich völlig unklar ist, was sich damals in St. Tropez zugetragen hat.
5.5
5.5.1
Betreffend das Kerngeschehen wertet die Vorinstanz die im Badezimmer vollzogene Analpenetration als Versehen und den anschliessenden Sturz in die Badewanne als Unfall. Wie von den Beschwerdeführerinnen zutreffend vorgetragen, sind die entsprechenden Erwägungen teilweise widersprüchlich resp. lässt die Vorinstanz wichtige Gegebenheiten ausser Acht. So erachtet sie zwar die vom Beschwerdegegner am Tag nach dem Vorfall getätigte Äusserung, er habe halt "das falsche Loch" getroffen, als erstellt. Im Widerspruch dazu steht die Tatsache, dass er die Vornahme sexueller Handlungen am fraglichen Abend gänzlich abstritt mit der Begründung, er sei unter Drogeneinfluss gestanden, was Q., R. und S. übereinstimmend widerlegten. Diese Differenzen übergeht die Vorinstanz genauso wie die Aussage einer ehemaligen Sexualpartnerin des Beschwerdegegners. Diese gab im Gegensatz zu ihm, der auf die Frage nach für ihn problematischen Sexualpraktiken Analsex als "no go" bezeichnete (Gutachten Prof. Dr. H. vom 11. April 2016, S. 133),
zu Protokoll, mit dem Beschwerdegegner Analsex praktiziert zu haben. Indem die Vorinstanz auf die Widersprüche in den Angaben des Beschwerdegegners in sich und in Bezug auf diejenigen der erwähnten Zeugin nicht eingeht, berücksichtigt resp. würdigt sie das vorhandene Beweismaterial einseitig. Sie verfällt damit in Willkür und verletzt ihre Begründungspflicht (vgl. nicht publ. E. 4.2.4 und 5.3.4). Sie wird unter Berücksichtigung der genannten Aussagen und der aufgezeigten Diskrepanzen prüfen müssen, ob sich die These eines versehentlichen Eindringens in den Anus halten lässt.
5.5.2
Was den angeklagten Gewaltakt mit dem Badetuch anbelangt, weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hin, dass L. der Polizei bereits am 5. Februar 2015, das heisst noch vor der Anhebung eines Strafverfahrens wegen Sexualdelikten, von einem gewaltsamen Verlegen der Atemwege der Beschwerdeführerin 2 mit einem Badetuch berichtet hatte. Diese Aussagen in ihrer Beweiswürdigung zum Geschehen im Badezimmer des Londoner Hotels unberücksichtigt lassend, verletzt die Vorinstanz wiederum die Grundsätze der Beweiswürdigung und ihre Begründungspflicht (vgl. E. 5.3.3 f. hiervor). Ob die von der Vorinstanz festgestellten und von der Beschwerdeführerin 2 bestrittenen Widersprüche und Dramatisierungstendenzen in ihrer Darstellung von den Akten tatsächlich gestützt wird, braucht nicht weiter geprüft zu werden, denn die Vorinstanz wird auch zu diesem Teil des Tatgeschehens die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 neu würdigen und dabei auch diejenigen von L. berücksichtigen müssen.
5.5.3
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin 2 die Fortsetzung des Geschehens im Schlafzimmer (mehrfacher Vaginalverkehr sowie Oralverkehr) über sich ergehen liess, ohne aktive Gegenwehr zu leisten. Nach der Rechtsprechung kann eine tatbestandsmässige Gewaltanwendung im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB aber auch dann gegeben sein, wenn das Opfer seinen Widerstand aufgrund der Ausweglosigkeit resp. aus Angst vor einer weiteren Eskalation der Situation irgendwann aufgibt (Urteile 6B_1149/2014 und 6B_1166/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.7.2; 6B_278/2011 vom 16. Juni 2011 E. 3.3.2; 6P.74/2004 und 6S.200/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 9.2). Die angeklagten Handlungen im Schlafzimmer sind deshalb nicht isoliert zu betrachten. Die Vorinstanz wird im Anschluss an die neu vorzunehmende Beweiswürdigung (vgl. E. 5.4.1-5.5.2 hiervor) abklären müssen, ob aufgrund der vorangehenden Ereignisse im Badezimmer eine ausweglose Situation im
Sinne der zitierten Rechtsprechung gegeben war und wie die sexuellen Handlungen im Schlafzimmer strafrechtlich zu würdigen sind.
5.6
Zusammenfassend lässt die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung verschiedene bekannte Erfahrungssätze ausser Acht, erhebt resp. berücksichtigt Beweismittel teilweise unvollständig und verfällt dadurch in Willkür. Sie wird die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 erneut auf ihre Glaubhaftigkeit hin überprüfen müssen. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass die Angaben der Beschwerdeführerin 2 im Grundsatz von denjenigen der Zeuginnen N., L. und M. sowie von denjenigen ihrer Therapeutin gestützt werden, oder begründen müssen, weshalb sie die Aussagen dieser Zeuginnen als unzuverlässig erachtet. Diesfalls wird sie Rechtsanwalt Dr. J. sowie die Substitutin K. zu ihrem mit der Beschwerdeführerin 2 im Januar 2015 geführten Erstgespräch zu befragen haben. Gestützt auf diese neue Beurteilung der allgemeinen Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 wird sie jede Phase des Tatgeschehens im Sinne der Erwägungen 5.5.1-5.5.3 nochmals beurteilen und auf ihre Tatbestandsmässigkeit hin würdigen müssen.
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de
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Art. 6, art. 10 al. 2, art. 350 al. 2 et art. 389 CPP; art. 189 et art. 190 CP; appréciation des preuves, devoir d'instruction du tribunal; contrainte sexuelle et viol, moyen de contrainte. La cour d'appel doit examiner de manière complète les preuves pertinentes et, en cas de doute, administrer des preuves complémentaires pertinentes, pour autant qu'elles existent (confirmation de la jurisprudence; consid. 5.3).
Le fait d'attendre longtemps avant de déposer plainte pénale (en l'espèce 13 mois) correspond à un phénomène courant chez les victimes d'infractions sexuelles et ne remet pas en cause la crédibilité générale des déclarations de la victime (consid. 5.4.1).
L'élément constitutif de l'usage de la violence au sens des art. 189 et 190 CP peut également être réalisé lorsque la victime finit par abandonner sa résistance en raison du désespoir ou de la crainte d'une nouvelle escalade de la situation (confirmation de la jurisprudence; consid. 5.5.3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,630
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147 IV 409
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147 IV 409
Sachverhalt ab Seite 410
A.
Das Bezirksgericht Meilen verurteilte B. mit Urteil vom 29. Juni 2017 wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von C., qualifizierter Vergewaltigung und mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung zum Nachteil von A., Fahrens in fahrunfähigem Zustand, versuchter Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten, unter Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A. sprach es ihn frei. Gleichzeitig ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Suchtbehandlung nach
Art. 63 StGB an. Weiter verpflichtete es B. zur Bezahlung einer Genugtuung an A. Gegen dieses Urteil erhoben B. und die Staatsanwaltschaft Berufung.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 27. November 2019 die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in Bezug auf die Verurteilung wegen der Verkehrsdelikte sowie der diesbezüglich ausgefällten Busse von Fr. 2'000.- fest. Ebenso stellte es die Rechtskraft des Freispruchs vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A. fest. Von den Vorwürfen der qualifizierten Vergewaltigung und der mehrfachen, teilweise qualifizierten sexuellen Nötigung zum Nachteil von A. sprach es B. frei. Den Antrag von A. um Zusprechung einer Genugtuung wies es ab. Hingegen sprach es B. der Begehung einer Tat (sc. der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von C.) in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit schuldig, bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und stellte fest, dass diese durch die Untersuchungs- und Sicherheitshaft vollständig erstanden ist. Es ordnete eine stationäre Massnahme zur Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB an, unter Anrechnung der Sicherheits- und Untersuchungshaft, soweit diese nicht bereits auf die Strafe angerechnet worden waren.
(...)
B.b
Nach einem weiteren, vor Bundesgericht noch Verfahrensgegenstand bildenden Anklagevorwurf soll B. seine damalige Verlobte A. in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2014 in einem Hotelzimmer in London sexuell genötigt und vergewaltigt haben. Er habe zunächst im Badezimmer des gemeinsamen Hotelzimmers gegen den Willen von A. Analverkehr vollzogen, in dessen Rahmen sie kopfüber in die Badewanne gefallen sei. Anschliessend habe B. sie an beiden Armen aus der Badewanne gerissen, ihr ein gefaltetes Badetuch auf das Gesicht gedrückt und gleichzeitig ihren Hinterkopf festgehalten, sodass sie keine Luft mehr bekommen habe und ihr schwarz vor Augen geworden sei. Gleichzeitig habe er gedroht, ihr weiterhin das Badetuch auf das Gesicht zu drücken bzw. sie zu ersticken, wenn sie mit dem Schreien nicht aufhöre. Als sie wegen der Drohung mit Schreien aufgehört habe, habe er die um Luft ringende und zum Widerstand unfähige A. ins Schlafzimmer gezogen und auf das Bett gestossen. Dort habe er sie wie eine leblose Puppe in verschiedene Positionen gebracht und vaginal penetriert. Anschliessend habe er sie aufgefordert, ihn oral zu befriedigen. Diesem Wunsch
sei die zu Tode verängstigte A. angesichts der vorangegangenen und aus Angst vor weiterer Gewalt nachgekommen. Schliesslich habe B. A. im Vaginalbereich gegen ihren Willen geleckt.
C.
C.a
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen (6B_257/2020). Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, gegenüber B. für die Dauer des Berufungsverfahrens Sicherheitshaft anzuordnen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und B. wegen vorsätzlicher Tötung, qualifizierter Vergewaltigung sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung schuldig zu sprechen und mit 16 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und B. wegen fahrlässiger Tötung, qualifizierter Vergewaltigung sowie mehrfacher, teilweise qualifizierter sexueller Nötigung schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Bei Gutheissung des Eventual- oder Subeventualantrags sei die mit Blick auf den geänderten Schuldspruch am besten geeignete therapeutische Massnahme anzuordnen. B. sei vorsorglich für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens in Haft zu setzen.
C.b
A. führt ebenfalls Beschwerde in Strafsachen (6B_298/2020). Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2019 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
E.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassungen verzichtet. B. beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Auf die Beschwerde von A. sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. A. reichte eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Betreffend die angeklagten Sexualdelikte machen die Beschwerdeführerinnen Willkür in der Sachverhaltsfeststellung, eine Art. 6, Art. 10 Abs. 2 und Art. 350 Abs. 2 StPO verletzende
Beweiswürdigung sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sie rügen, die Vorinstanz werte die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu Unrecht als unglaubhaft, lasse belastende Indizien unberücksichtigt und fokussiere sich auf entlastende Umstände.
Willkürlich sei zunächst die Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe erst über ein Jahr nach dem Vorfall Anzeige erstattet, um sich ihre Aussagen zurechtzulegen und die Vorwürfe zu konstruieren. Dabei lasse die Vorinstanz verschiedene Aspekte ausser Acht, namentlich die Erkenntnisse der Viktimologie, die Angaben der Therapeutin Dr. I., welche bei der Beschwerdeführerin 2 eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert und plausible Gründe für die späte Strafanzeige genannt habe sowie den Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2 bereits im Rahmen des Erstgesprächs ihrem damaligen Rechtsvertreter Dr. J. und dessen Substitutin K. von den Sexualdelikten berichtet habe. Nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin 2 ignoriere die Vorinstanz ausserdem die Erkenntnisse aus der Hirnforschung, welche erklären würden, weshalb sie die streitigen Vorkommnisse ständig gleichbleibend und in allen Details habe schildern können.
Auch übergehe die Vorinstanz - so die Beschwerdeführerinnen weiter -, dass der Beschwerdegegner verschiedentlich wahrheitswidrig ausgesagt habe. Sie stelle selektiv auf die entlastenden Aussagen der Beschwerdeführerin 2 ab, während sie ihre belastenden Aussagen als unglaubhaft werte. Dies sei namentlich bei ihren Schilderungen zur Analpenetration der Fall. Zusätzlich gibt die Beschwerdeführerin 2 zu bedenken, dass die weiblichen Genitalien, gerade in vornübergebeugter Haltung, anatomisch bedingt leichter zugänglich seien als der Anus. Die von der Vorinstanz festgestellte Wucht des Stosses spreche deshalb für eine willentlich anvisierte anstatt für eine versehentliche Analpenetration.
Die Aussage, wonach der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin 2 im weiteren Verlauf des Tatgeschehens mit einem Badetuch Mund und Nase zugedrückt und ihr dabei angedroht habe, weiter zuzudrücken, wenn sie nicht mit Schreien aufhöre, könne entgegen der Vorinstanz ebenfalls nicht als unglaubhaft oder übertrieben abgetan werden. Nach der heftigen Analpenetration, dem Sturz in die Badewanne und den dadurch verursachten Schmerzen habe der Beschwerdegegner nicht mehr auf einen einvernehmlichen Sexualkontakt hoffen dürfen. Die Verlegung der Luftzufuhr sei geeignet
gewesen, die Beschwerdeführerin 2 dafür widerstandsunfähig zu machen. Die Vorinstanz setze sich zudem nicht hinreichend mit der Aussage von L. auseinander, welche die Schilderungen der Beschwerdeführerin 2 bereits am 5. Februar 2015 gegenüber der Polizei - wenn auch noch ohne sexuellen Bezug - bestätigt habe. Ebenso wenig äussere sie sich zu den von der Zeugin L. geäusserten einleuchtenden Gründen, weshalb sie die ihr zugetragenen Sexualdelikte bei der Polizei anfänglich verschwiegen habe. Die Beschwerdeführerin 2 verweist überdies auf die Übereinstimmungen in ihren verschiedenen, vor den Strafbehörden deponierten Aussagen und rügt die von der Vorinstanz festgestellte dramatisierende Tendenz als aktenwidrig.
Anders als die Vorinstanz meine, bestünden am Zusammenhang zwischen dem Geschehen im Badezimmer und den Ereignissen im Schlafzimmer nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sodann keine vernünftigen Zweifel. Die Beschwerdeführerin 2 führt aus, sie habe sich aufgrund der Atemnot und der Panik in einem Zustand der Erstarrung (in der Fachsprache "freezing" genannt) befunden und die Handlungen des Beschwerdegegners willenlos über sich ergehen lassen bzw. sie habe mitgewirkt und ihn oral befriedigt, um weiteren Gewaltausbrüchen zu entgehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie infolge des vorherigen Sturzes auf den Kopf erheblich desorientiert gewesen sei, was sich auch in Gedächtnislücken niederschlagen könne. Die verkappte Unterstellung der Vorinstanz, sie hätte sich in der geschilderten Situation erfolgreich wehren und ihre Todesangst überwinden können, sei allein schon wegen der aktenkundigen körperlichen Unterschiede abwegig und willkürlich.
Ergänzend weist die Beschwerdeführerin 2 darauf hin, dass sich ihre Angaben zu den sexuellen Übergriffen auch durch die klaren Aussagen der Zeuginnen L., M. und N. stützen liessen, welche praktisch unmittelbar nach der Tat Kenntnis vom Geschehen in London erhalten hätten. Betreffend die Zeugin O. sei festzuhalten, dass diese Gespräche über die Übergriffe zwischen ihnen beiden und N. nicht derart überzeugend in Abrede gestellt habe, wie die Vorinstanz annehme.
Laut den Beschwerdeführerinnen verfalle die Vorinstanz schliesslich bei der Würdigung betreffend eine angebliche frühere Vergewaltigung der Beschwerdeführerin 2 durch P. in Willkür. Nachdem dieser sich in seiner Befragung als Zeuge nicht zum Wahrheitsgehalt
der Vorwürfe geäussert und auch keine Auskunft darüber gegeben habe, ob er einvernehmlichen Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdeführerin 2 gehabt habe, hätte die Vorinstanz nicht ohne weitere Abklärungen darauf schliessen dürfen, die Vorwürfe seien unwahr.
5.2
Die Vorinstanz erachtet - entgegen den Bestreitungen des Beschwerdegegners - als erwiesen, dass er und die Beschwerdeführerin 2 in der Nacht vom 17. auf den 18. Oktober 2014 in einem Hotelzimmer in London Geschlechtsverkehr hatten, dies sowohl im Bade- wie auch im Schlafzimmer. Dass es dabei zu strafrechtlich relevanten sexuellen Handlungen gekommen ist, hält sie dagegen nicht für erstellt.
5.2.1
Generell glaubt die Vorinstanz den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu weiten Teilen nicht. Sie erachtet diese als übertrieben. Zudem zweifelt sie an den Schilderungen der Beschwerdeführerin 2, weil diese erst 13 Monate später Strafanzeige erstattet hat. Damals sei ihr längst bekannt gewesen, dass gegen den Beschwerdegegner ein Verfahren wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von C. eingeleitet worden sei, und sie sei in diesem Zusammenhang mehrfach einvernommen worden. Dabei - namentlich in den Befragungen vom 29. Oktober und 11. November 2015 - habe sie nie ein Sexualdelikt zur Sprache gebracht, sondern nur von gewalttätigen Übergriffen erzählt. Nur sieben Tage später, am 18. November 2015, habe sie dann die fragliche Anzeige wegen Sexualdelikten erhoben. Dies zeige, dass sie ihre Aussagen bei der Befragung vom 11. November 2015 gezielt zurückgehalten und den Zeitpunkt der Anzeige sehr bewusst gesteuert habe. Ihre Aussagen wirkten vorbereitet, druckreif und auswendig gelernt. Realkriterien wie Detailreichtum seien stellenweise im Übermass vorhanden und ihre Schilderungen muteten literarisch an. In eigenartigem Gegensatz zu dieser Präzision stehe ihre erste Befragung bei der Polizei, in welcher sie sich nicht mehr an Daten und Begebenheiten habe erinnern können. Auffallend sei sodann, dass die Aussagen von N., einer juristisch geschulten Freundin, ebenfalls einen hohen Detaillierungs- und - in Bezug auf diejenigen der Beschwerdeführerin 2 - selbst in Nebensächlichkeiten einen hohen Übereinstimmungsgrad aufweisen würden. Die Annahme, die beiden hätten ihre Aussagen einstudiert, werde verstärkt durch die Angaben der Haushälterin der Beschwerdeführerin 2, wonach letztere für ihre Befragung vom 29. Oktober 2015 mit ihrer Freundin N. habe üben wollen.
Bedenken hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 hegt die Vorinstanz zudem, weil ihre Freundin L. in ihrer ersten Befragung vom 5. Februar 2015 nur den Sturz in die Badewanne und das Drücken des Badetuchs auf das Gesicht, jedoch keine Sexualdelikte erwähnt habe und eine weitere Freundin der Beschwerdeführerin 2, O., angab, erzwungene sexuelle Handlungen seien nie ein Thema gewesen. Die Aussagen der Zeugin O., welche zugleich Gerichtsschreiberin ist, erachtet die Vorinstanz als besonders glaubhaft. Aufgrund verschiedener weiterer Zeugenaussagen sei davon auszugehen, dass die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 durch die Gespräche mit ihren Freundinnen und ihrer Psychiaterin suggestiv beeinflusst seien. Möglich sei, dass sie sich an einem tatsächlich geschehenen Sachverhalt - dem Sturz in die Badewanne - orientiere und diesen um unwahre und übertriebene Elemente erweitere. Es lasse sich nicht rekonstruieren, welche Teile der Darstellung nachträglich verändert worden seien und welche einem tatsächlichen Geschehen entspringen würden.
Nebst dem schenkt die Vorinstanz auch den von der Beschwerdeführerin 2 geschilderten Langzeitfolgen keinen Glauben. Dass sie aufgrund des Vorfalls unter Berührungsängsten gelitten und ein Problem damit gehabt habe, sich ohne Kleider zu zeigen, scheine aufgrund der von ihr nach der Trennung vom Beschwerdegegner eingegangenen Bekanntschaften resp. Beziehungen unwahrscheinlich.
Abschliessend sieht die Vorinstanz ihre Zweifel dadurch untermauert, dass die Beschwerdeführerin 2 in der Vergangenheit bereits einmal Vergewaltigungsvorwürfe, wenn auch nie offiziell, gegen P. erhoben hatte. Insbesondere sieht sie in einer von P. der Beschwerdeführerin 2 am 12. Mai 2014 geschickten Nachricht die adäquate und sachliche Reaktion eines zu Unrecht einer Vergewaltigung bezichtigten Mannes. Das frühere Erfinden einer Vergewaltigung erschüttere die Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 enorm.
5.2.2
Zum Kerngeschehen erwägt die Vorinstanz, bis zum umstrittenen Analverkehr und dem daraus resultierenden Sturz der Beschwerdeführerin 2 in die Badewanne sei der sexuelle Kontakt im gegenseitigen Einverständnis erfolgt. Nicht zu erstellen sei, dass der Beschwerdegegner danach den Anus der Beschwerdeführerin 2 wissentlich und willentlich angesteuert habe. Er sei damals sexuell nicht mehr geübt gewesen und habe ihr Becken nicht festgehalten. Die Wahrscheinlichkeit sei klein, dass er bei dieser Ausgangslage
mit einem gezielten Stoss gegen den Willen der Beschwerdeführerin 2 und trotz ihres Ausweichreflexes treffsicher in deren Anus hätte eindringen können. Dazu passe die Aussage der Beschwerdeführerin 2, wonach er ihr nach dem Vorfall gesagt haben soll, er habe "das falsche Loch getroffen". Letztlich handle es sich beim Eindringen in den Anus und den Sturz in die Badewanne um ein unbeabsichtigtes und unfallähnliches Geschehen.
Die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zum nachfolgenden Gewaltakt, wonach der Beschwerdegegner sie aus der Badewanne gerissen und ihr ein Badetuch auf das Gesicht gepresst habe, um sie ruhig zu stellen, wertet die Vorinstanz sodann als unglaubhaft. So habe die Beschwerdeführerin 2 nicht stets gleich ausgesagt, ob sie das Badetuch gesehen habe, bevor es ihr auf das Gesicht gedrückt worden sei, oder ob sie dies nur gefühlt habe. Auch die Worte des Beschwerdegegners während des Vorfalls habe sie unterschiedlich wiedergegeben. Sie dramatisiere, indem ihre Andeutungen in der zweiten Befragung den Eindruck vermittelten, er habe sie am Kopf hochgehoben und sie habe im Todeskampf mit den Füssen in der Luft gezappelt. Die dramatisierende Tendenz, wie sie sich bei den Befragungen im Strafverfahren gezeigt habe, lasse ausserdem darauf schliessen, dass es eine solch aufbauschende Entwicklung schon vorher, in den Gesprächen mit Freundinnen, ihrer Therapeutin und ihren Rechtsvertretern gegeben habe. Fragen zu ihrer Abwehr habe sie mit dem Hinweis auf ihre körperliche Unterlegenheit pariert und ausgeführt, C. habe sich auch nicht wehren können. Hinzu komme, dass sich die Beschwerdeführerin 2 am Folgetag gegenüber drei in London anwesenden Zeuginnen (Q., R. und S.) völlig unauffällig verhalten und positiv über die Beziehung zum Beschwerdegegner gesprochen habe. Der von diesen drei Frauen ähnlich beschriebene (Gemüts-)Zustand der Beschwerdeführerin 2 am Tag nach dem angeblichen Vorfall lasse sich nicht in Übereinstimmung mit demjenigen bringen, den ihre Freundinnen L., M. und N. geschildert hätten, nämlich dass sie Beschwerden, d.h. Schmerzen an Gesäss/Anus, Bauch bzw. Unterleib und Kopf, eine Beule am Hinterkopf, Hämatome am Körper, Blut im Stuhl, Schwindel und Gleichgewichtsstörungen gehabt habe. O. wiederum habe sich ebenfalls nicht an solche Beschwerden bei der Beschwerdeführerin 2 erinnern können.
Zuletzt führt die Vorinstanz hinsichtlich der sexuellen Aktivitäten im Schlafzimmer aus, die Schilderungen der Beschwerdeführerin 2
seien im Vergleich zu ihren anderen Aussagen von geringer Qualität. Der Beschwerdegegner habe bei isolierter Betrachtung der Geschehnisse im Schlafzimmer nicht wissen können, dass die Beschwerdeführerin 2 mit diesen nicht einverstanden gewesen sei, zumal sich ihr Widerstand nicht nach aussen manifestiert habe.
Insgesamt bestünden unüberwindbare Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 als Person und am Wahrheitsgehalt ihrer spezifischen Aussagen, weshalb der angeklagte Sachverhalt nicht als erstellt erachtet werden könne.
5.3
5.3.1
Im Strafverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab (Art. 6 Abs. 1 StPO). Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (Art. 6 Abs. 2 StPO). Die Ermittlung des wahren Sachverhalts ist von zentraler Bedeutung. Insofern ist es mit Blick auf das Ziel der Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich, dass das Gericht eine aktive Rolle bei der Beweisführung einnimmt. Der Untersuchungsgrundsatz gilt deshalb sowohl für die Strafverfolgungsbehörden als auch für die Gerichte (vgl. Art. 12 StPO). Nur wenn das Gericht seiner Amtsermittlungspflicht genügt, darf es einen Sachverhalt als erwiesen (oder nicht erwiesen) ansehen und in freier Beweiswürdigung darauf eine Rechtsentscheidung gründen (
BGE 144 I 234
E. 5.6.2; Urteile 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.1; 6B_1352/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 2.4.1; 6B_1189/2018 vom 12. September 2019 E. 2.1.1; 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.2).
5.3.2
Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren auf den im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweisen. Erweisen sich Beweiserhebungen indes als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig (lit. b) oder unzuverlässig (lit. c) im Sinne von Art. 389 Abs. 2 StPO, sind sie von der Rechtsmittelinstanz erneut vorzunehmen. Beweise sind notwendig, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen könnten (Urteil 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.3.1 mit Hinweis). Gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise. Sie ist mithin verpflichtet, auch von Amtes wegen für eine rechtskonforme Beweiserhebung und damit aus eigener Initiative für die nötigen
Ergänzungen besorgt zu sein (
BGE 143 IV 288
E. 1.4.2; Urteil 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.1).
5.3.3
Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (
BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.1 mit Hinweisen). Das Gericht berücksichtigt die im Vorverfahren und im Hauptverfahren erhobenen Beweise (Art. 350 Abs. 2 StPO). Es ist somit verpflichtet, das vorhandene Beweismaterial - soweit entscheiderheblich - umfassend auszuwerten. Eine nur teilweise Ausschöpfung der Beweise ist keine Basis, auf der sich das Gericht eine abschliessende Überzeugung bilden darf (Urteil 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.1).
5.3.4
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Das Gericht muss in seiner Begründung wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich auf die massgebenden Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerlegen (
BGE 142 III 433
E. 4.3.2;
BGE 139 IV 179
E. 2.2;
BGE 139 V 496
E. 5.1; je mit Hinweisen).
5.4
Die Rügen der Beschwerdeführerinnen sind teilweise begründet.
5.4.1
Als gerichtsnotorisch darf gelten, dass Opfer von Sexualdelikten aus verschiedenen Gründen, namentlich aus Angst und Scham, oftmals auf eine Anzeigeerstattung verzichten (vgl. gfs.bern, Sexuele Belästigung und sexuelle Gewalt an Frauen sind in der Schweiz verbreitet, 2019, S. 16 f.; MARIANNE SCHWANDER, Das Opfer im Strafrecht, 3. Aufl. 2019, S. 125; SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Häusliche Gewalt, rechtliche Instrumente zum Schutz der Opfer und ihre Wirksamkeit, in: 7. Zürcher Präventionsforum - Häusliche Gewalt, 2015, S. 44; Bericht des Bundesrats vom 27. Februar 2013 in Erfüllung des Postulats Fehr 09.3878 "Mehr Anzeigen, mehr Abschreckung" vom 24. September, 2009 S. 2, 7). Ausserdem befinden sich
Betrofene nach einem traumatischen Erlebnis wie etwa einer Vergewaltigung nicht selten in einem Zustand des Schocks und der Erstarrung. In diesem Zustand kommt es zu Verdrängungs- resp. Verleugnungsbestrebungen, welche dazu führen, dass sich das Opfer (in einer ersten Phase) niemandem anvertraut (vgl. Urteile 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.2; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2; FISCHER/RIEDESSER, Lehrbuch der Psychotraumatologie, 5. Aufl. 2020, S. 101, 173 f., 370; SCHWANDER, a.a.O., S. 135; STANG/SACHSSE, Trauma und Justiz, 2. Aufl. 2014, S. 204). Wenn überhaupt teilen sich deshalb viele Betroffene erst später - nach Tagen, Monaten oder gar Jahren - über das Vorgefallene mit und zeigen bis dahin kaum äusserlich wahrnehmbare Reaktionen auf das Erlebte (vgl. Urteile 6B_1047/2016 vom 24. August 2017 E. 1; 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.9.2; 1P.180/1997 vom 12. Juni 1997 E. 3a; MICHAELIS-ARNTZEN, Die Vergewaltigung, 2. Aufl. 1994, S. 27, 48).
Wie von den Beschwerdeführerinnen zutreffend vorgebracht, liefern die Wissenschaft und die allgemeine Lebenserfahrung gemäss den vorangehenden Ausführungen nachvollziehbare Erklärungen dafür, weshalb die Beschwerdeführerin 2 mit der Einreichung ihrer Anzeige rund 13 Monate lang zugewartet hat, und auch dafür, dass sie sich am Folgetag gegenüber der Schwester des Beschwerdegegners und den Zeuginnen Q. und R. (ebenfalls beides Personen aus dem Umfeld des Beschwerdegegners) nichts anmerken liess. Mit der von ihr und ihrer Therapeutin übereinstimmend geschilderten Angst vor dem Beschwerdegegner liegen legitime und namentlich aus der Viktimologie bekannte Gründe für die späte Anzeigeerstattung und ihr vermeintlich normales Auftreten am Tag nach der Tat vor. Ihr Verhalten entspricht somit einem bei Opfern von Sexualdelikten verbreiteten Phänomen. Den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 mit dem Verweis auf die späte Anzeigeerstattung sowie ihren (für Dritte wahrnehmbaren) Zustand am Tag nach dem Vorfall die allgemeine Glaubhaftigkeit abzusprechen, wie es die Vorinstanz tut, ist mithin unhaltbar und damit willkürlich.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin 2 zu Protokoll gegeben hat, ihrem damaligen Rechtsvertreter Dr. J. und dessen Substitutin K. bereits am 15. Januar 2015 vom Vorfall in London berichtet zu haben. Für die Rekonstruktion der Entstehungsgeschichte der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 kommt ihren im Büro von Dr. J. relativ früh nach dem streitigen Vorfall getätigten Angaben grosse Bedeutung zu (vgl.
BGE 129 I 49
E. 6.1; Urteile 6B_921/2017 vom
29. April 2019 E. 3.2.2; 6B_326/2009 vom 3. September 2009 E. 2.1; je mit Hinweisen). Mittels Befragung des Anwalts und dessen Substitutin hätte sich verifizieren lassen, ob die beiden, wie von der Beschwerdeführerin 2 behauptet, damals tatsächlich über die Vergewaltigungsvorwürfe informiert wurden und was sie dabei genau in Erfahrung gebracht haben. Indem die Vorinstanz es trotz ihrer Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Beschwerdeführerin 2 unterlässt, Dr. J. und Frau K. zur Sache zu befragen, erachtet sie den angeklagten Sachverhalt gestützt auf eine unvollständige Beweislage als nicht erwiesen. Sie verletzt ihre Ermittlungspflicht und damit Bundesrecht (vgl. E. 5.3.1 f. hiervor).
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich grundsätzlich, die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen detailliert zu behandeln. Aus Gründen der Prozessökonomie wird aber dennoch auf einige Punkte eingegangen, soweit dies im jetzigen Verfahrensstadium geboten erscheint.
5.4.2
Ob den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen aufgrund ihres aussergewöhnlichen Detailreichtums im ersten Teil des Tatgeschehens die Glaubhaftigkeit abzusprechen ist, kann aufgrund der von der Vorinstanz ohnehin neu vorzunehmenden Beweiswürdigung offengelassen werden. Angemerkt sei nur Folgendes: Traumatische Erlebnisse werden gemäss wissenschaftlichen Erkenntnissen anders verarbeitet als alltägliche Vorkomnisse. Einerseits können Erinnerungsverzerrungen und Gedächtnisausfälle auftreten, namentlich hervorgerufen durch Verdrängungsbestrebungen (FISCHER/RIEDESSER, a.a.O., S. 177; STANG/SACHSSE, a.a.O., S. 90 ff.). Andererseits bleibt bei gewissen Opfern eine grosse Anzahl von Einzelheiten des traumatischen Erlebnisses im Gedächtnis haften resp. wird dieses praktisch vollständig erinnert (SCHWANDER, a.a.O., S. 134; ANDREAS GEIPEL, Handbuch der Beweiswürdigung, 3. Aufl. 2017, S. 701; STANG/SACHSSE, a.a.O., S. 90 ff.; EGLOFF UND ANDERE, Traumatization and chronic pain: a further model of interaction, Journal of Pain Research 2013/6 S. 767; GABRIELE JANSEN, Zeuge und Aussagepsychologie, 2. Aufl. 2012, S. 218). Detailreichtum, insbesondere wenn er Nebenschauplätze betrifft, stellt denn auch ein gängiges, bei der Aussageanalyse zu beachtendes Realitätskennzeichen dar (Urteile 6B_442/2019 vom 26. August 2019 E. 6.3.2; 6B_253/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 1.3.2; GEIPEL, a.a.O., S. 794 ff.; JANSEN, a.a.O., S. 313; je mit Hinweisen). Diese Erkenntnisse und theoretischen Hintergründe wird die Vorinstanz bei der Würdigung der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 zu
berücksichtigen haben. Erst dann wird sie auch beurteilen können, ob der teils hohe Übereinstimmungsgrad zwischen den Aussagen der Beschwerdeführerin 2 und denjenigen der Zeugin N. als Indiz für ein gezieltes Vorbereiten wahrheitswidriger Anschuldigungen gewertet werden kann.
5.4.3
Alsdann kritisch zu würdigen sind die vorinstanzlichen Erwägungen zum von der Beschwerdeführerin 2 in der Vergangenheit erhobenen Vergewaltigungsvorwurf an die Adresse von P., aus dem die Vorinstanz eine eingeschränkte Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführerin 2 ableitet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft einer Person kommt nach der Rechtsprechung kaum mehr relevante Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen (
BGE 133 I 33
E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_349/2020 vom 25. Juni 2020 E. 2.3; GEIPEL, a.a.O., S. 336 f., 725). Die Mutmassung der Vorinstanz, die Anschuldigungen der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf eine mutmassliche Vergewaltigung im Sommer 2013 in St. Tropez seien erfunden, taugt deshalb wenig, um ihren Aussagen im vorliegenden Verfahren die Glaubhaftigkeit abzusprechen. Dies gilt umso mehr, als sie die Vorwürfe gegen P. nie zur Anzeige gebracht hat, diese nie in einem Strafverfahren förmlich untersucht wurden und letztlich völlig unklar ist, was sich damals in St. Tropez zugetragen hat.
5.5
5.5.1
Betreffend das Kerngeschehen wertet die Vorinstanz die im Badezimmer vollzogene Analpenetration als Versehen und den anschliessenden Sturz in die Badewanne als Unfall. Wie von den Beschwerdeführerinnen zutreffend vorgetragen, sind die entsprechenden Erwägungen teilweise widersprüchlich resp. lässt die Vorinstanz wichtige Gegebenheiten ausser Acht. So erachtet sie zwar die vom Beschwerdegegner am Tag nach dem Vorfall getätigte Äusserung, er habe halt "das falsche Loch" getroffen, als erstellt. Im Widerspruch dazu steht die Tatsache, dass er die Vornahme sexueller Handlungen am fraglichen Abend gänzlich abstritt mit der Begründung, er sei unter Drogeneinfluss gestanden, was Q., R. und S. übereinstimmend widerlegten. Diese Differenzen übergeht die Vorinstanz genauso wie die Aussage einer ehemaligen Sexualpartnerin des Beschwerdegegners. Diese gab im Gegensatz zu ihm, der auf die Frage nach für ihn problematischen Sexualpraktiken Analsex als "no go" bezeichnete (Gutachten Prof. Dr. H. vom 11. April 2016, S. 133),
zu Protokoll, mit dem Beschwerdegegner Analsex praktiziert zu haben. Indem die Vorinstanz auf die Widersprüche in den Angaben des Beschwerdegegners in sich und in Bezug auf diejenigen der erwähnten Zeugin nicht eingeht, berücksichtigt resp. würdigt sie das vorhandene Beweismaterial einseitig. Sie verfällt damit in Willkür und verletzt ihre Begründungspflicht (vgl. nicht publ. E. 4.2.4 und 5.3.4). Sie wird unter Berücksichtigung der genannten Aussagen und der aufgezeigten Diskrepanzen prüfen müssen, ob sich die These eines versehentlichen Eindringens in den Anus halten lässt.
5.5.2
Was den angeklagten Gewaltakt mit dem Badetuch anbelangt, weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hin, dass L. der Polizei bereits am 5. Februar 2015, das heisst noch vor der Anhebung eines Strafverfahrens wegen Sexualdelikten, von einem gewaltsamen Verlegen der Atemwege der Beschwerdeführerin 2 mit einem Badetuch berichtet hatte. Diese Aussagen in ihrer Beweiswürdigung zum Geschehen im Badezimmer des Londoner Hotels unberücksichtigt lassend, verletzt die Vorinstanz wiederum die Grundsätze der Beweiswürdigung und ihre Begründungspflicht (vgl. E. 5.3.3 f. hiervor). Ob die von der Vorinstanz festgestellten und von der Beschwerdeführerin 2 bestrittenen Widersprüche und Dramatisierungstendenzen in ihrer Darstellung von den Akten tatsächlich gestützt wird, braucht nicht weiter geprüft zu werden, denn die Vorinstanz wird auch zu diesem Teil des Tatgeschehens die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 neu würdigen und dabei auch diejenigen von L. berücksichtigen müssen.
5.5.3
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin 2 die Fortsetzung des Geschehens im Schlafzimmer (mehrfacher Vaginalverkehr sowie Oralverkehr) über sich ergehen liess, ohne aktive Gegenwehr zu leisten. Nach der Rechtsprechung kann eine tatbestandsmässige Gewaltanwendung im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB aber auch dann gegeben sein, wenn das Opfer seinen Widerstand aufgrund der Ausweglosigkeit resp. aus Angst vor einer weiteren Eskalation der Situation irgendwann aufgibt (Urteile 6B_1149/2014 und 6B_1166/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.7.2; 6B_278/2011 vom 16. Juni 2011 E. 3.3.2; 6P.74/2004 und 6S.200/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 9.2). Die angeklagten Handlungen im Schlafzimmer sind deshalb nicht isoliert zu betrachten. Die Vorinstanz wird im Anschluss an die neu vorzunehmende Beweiswürdigung (vgl. E. 5.4.1-5.5.2 hiervor) abklären müssen, ob aufgrund der vorangehenden Ereignisse im Badezimmer eine ausweglose Situation im
Sinne der zitierten Rechtsprechung gegeben war und wie die sexuellen Handlungen im Schlafzimmer strafrechtlich zu würdigen sind.
5.6
Zusammenfassend lässt die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung verschiedene bekannte Erfahrungssätze ausser Acht, erhebt resp. berücksichtigt Beweismittel teilweise unvollständig und verfällt dadurch in Willkür. Sie wird die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 erneut auf ihre Glaubhaftigkeit hin überprüfen müssen. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass die Angaben der Beschwerdeführerin 2 im Grundsatz von denjenigen der Zeuginnen N., L. und M. sowie von denjenigen ihrer Therapeutin gestützt werden, oder begründen müssen, weshalb sie die Aussagen dieser Zeuginnen als unzuverlässig erachtet. Diesfalls wird sie Rechtsanwalt Dr. J. sowie die Substitutin K. zu ihrem mit der Beschwerdeführerin 2 im Januar 2015 geführten Erstgespräch zu befragen haben. Gestützt auf diese neue Beurteilung der allgemeinen Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin 2 wird sie jede Phase des Tatgeschehens im Sinne der Erwägungen 5.5.1-5.5.3 nochmals beurteilen und auf ihre Tatbestandsmässigkeit hin würdigen müssen.
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Art. 6, art. 10 cpv. 2, art. 350 cpv. 2 e art. 389 CPP; art. 189 e art. 190 CP; valutazione delle prove, dovere di istruzione del tribunale; coazione sesuale e violenza carnale, mezzo di coazione. Il tribunale d'appello deve valutare in modo completo il materiale probatorio rilevante per il giudizio e, qualora la situazione probatoria permanga dubbia, raccogliere ulteriori prove pertinenti, purché disponibili (conferma della giurisprudenza; consid. 5.3).
Il fatto di indugiare a lungo prima di sporgere denuncia penale (nella fattispecie circa 13 mesi) corrisponde a un fenomeno diffuso tra le vittime di reati sessuali e non depone contro la credibilità generale delle loro dichiarazioni (consid. 5.4.1).
L'elemento costitutivo dell'uso della violenza ai sensi degli art. 189 e 190 CP può essere dato anche nel caso in cui la vittima cessa d'opporre resistenza per mancanza di vie d'uscita, rispettivamente per timore di un ulteriore inasprimento della situazione (conferma della giurisprudenza; consid. 5.5.3).
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criminal law and criminal procedure
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59,631
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147 IV 424
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147 IV 424
Sachverhalt ab Seite 425
A.
Die Staatsanwaltschaft II, Cybercrime, des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen noch unbekannte Täterschaft (A.) wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie qualifizierter Geldwäscherei (Aktion "B."), begangen von September 2018 bis März 2019. Sie wirft der unbekannten Täterschaft vor, unter anderem über das Profil "C." auf den Marktplätzen "D." und "E." im Netzwerk F. sowie von März 2019 bis Oktober 2019 über die Profile "G." auf den Darknet-Marktplätzen "H." und "I." sowie "J." über "K." sowie seit September 2018 über die
E-Mail-Adresse "..." grosse Mengen an Kokain, Amphetamin und Methamphetamin sowie MDMA, Ecstasy und Ketamin an in der Schweiz wohnhafte Abnehmer gegen Bitcoins verkauft zu haben bzw. weiterhin zu verkaufen und seit unbekannter Zeit zu einem international agierenden Betäubungsmittelhändler-Netzwerk namens "L." (vormals "M.") zu gehören bzw. bis mindestens Mitte Oktober 2019 gehört zu haben.
Aus diversen angeordneten und vom Zwangsmassnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich genehmigten geheimen Überwachungsmassnahmen (insbesondere aus der visuellen Überwachung des Innenraums des Wohnmobils von A. sowie der Überwachung der E-Mail-Adresse "...") geht gemäss der Staatsanwaltschaft hervor, dass A. mit seinen Mittätern, Lieferanten und Abnehmern schriftlich - insbesondere per E-Mail - kommuniziere, wobei die Kommunikation verschlüsselt sei, weshalb gestützt auf die angeordnete und genehmigte Überwachung nur Randdaten, jedoch keine unverschlüsselten Inhaltsdaten erhältlich gemacht werden könnten. Aus den angeordneten Überwachungsmassnahmen, insbesondere aus der visuellen Überwachung sowie dem Einsatz der verdeckten Ermittlung gehe weiter hervor, dass A. das Betriebssystem "N." verwende, welches sich auf einem oder mehreren USB-Sticks befinde und welches darauf ausgerichtet sei, die Anonymität des jeweiligen Benutzers zu wahren, indem das Betriebssystem dafür sorge, dass nicht die Festplatte des jeweiligen Computers benutzt werde, sondern einzig der Arbeitsspeicher, welcher beim Herunterfahren des Systems jeweils automatisch gelöscht werde, womit verhindert werde, dass Spuren bzw. Daten auf dem jeweiligen Computer hinterlassen würden.
Um weitere Erkenntnisse über den Umfang des Drogenhandels von A. sowie dessen bisherige oder allfällig neue Mitarbeiter und Betäubungsmittellieferanten und die Beziehungen der diversen Personen untereinander und deren Rolle im Drogenhandel zu klären, ist es gemäss Staatsanwaltschaft notwendig, an die Daten und zu diesem Zweck an die durch A. verwendeten Passwörter zu gelangen. Dafür sei die Aufzeichnung seiner Tastatureingaben an seinem Laptop notwendig, was durch einen sog. Keylogger bewerkstelligt werden könne.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2020 ordnete die Staatsanwaltschaft die Überwachung aller Tastatureingaben von A. bei Verwendung des
sich auf einem oder mehreren seiner USB-Sticks befindlichen Betriebssystems "N." auf einem Laptop mittels Keylogger an. Gleichentags beantragte sie beim Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung dieser Anordnung. Mit Verfügung vom 10. Februar 2020 verweigerte Letzteres die Bewilligung für die technische Überwachung mittels Keylogger. Dagegen gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 12. März 2020 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (1B_132/2020).
B.
Am 24. März 2020 ersuchte die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Aktion "B." das Zwangsmassnahmengericht um Verlängerung diverser technischer Überwachungen und der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Echtzeitüberwachung) sowie um Verlängerung der vom Zwangsmassnahmengericht mit Entscheid vom 10. Februar 2020 nicht genehmigten Überwachung mittels Keyloger. Das Zwangsmassnahmengericht genehmigte mit Verfügung vom 26. März 2020 die Verlängerung der akustischen Überwachung, der optischen Überwachung im Sitzbereich sowie der Standortidentifikation des Wohnmobils von A., hingegen verweigerte es die Genehmigung der optischen Überwachung mittels Keylogger. Dagegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft mit Eingabe vom 9. April 2020 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (1B_184/2020).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vorliegend ist unbestritten, dass der für die Anordnung einer geheimen Überwachungsmassnahme dringende Tatverdacht einer Katalogtat vorliegt (im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. a-b und Abs. 2 lit. a und f i.V.m. Art. 281 Abs. 4 StPO), nämlich von qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 2 BetmG [SR 812.121]) und qualifizierter Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 2 StGB). Der Tatverdacht kann sich grundsätzlich auch gegen noch unbekannte Täterschaft richten (vgl.
BGE 137 IV 340
E. 6.2-6.5 S. 350 f.). Auch die Subsidiarität der Überwachungsmassnahme (Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO) wird von der Beschwerdeführerin ausreichend und überzeugend dargetan. Sie hat nachvollziehbar ausgeführt, es kämen keine anderen Untersuchungsmassnahmen in Frage, um an die Passwörter zu gelangen. Die Installation einer leistungsstarken Kamera oder der Einsatz eines konventionellen
mechanischen Keyloggers seien keine erfolgsversprechenden Alternativen bzw. kämen aus taktischen Gründen nicht in Betracht. Eine Videoüberwachung setze ideale Licht- und Sichtverhältnisse - wie sie im nicht öffentlichen bzw. im nicht allgemein zugänglichen Wohnmobil nicht vorhanden seien - und eine leistungsstarke Kamera voraus und wäre überdies, wie auch ein konventioneller Keylogger, von Auge wahrnehmbar. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 269 StPO grundsätzlich erfüllt. Umstritten ist vorliegend hingegen, ob der von der Beschwerdeführerin angeordnete software-basierte Keylogger ein Überwachungsgerät im Sinne von Art. 280 lit. b StPO darstellt, was die Vorinstanz verneinte.
4.
4.1
Die Vorinstanz begründete ihren Nichtbewilligungsentscheid damit, dass sich die von der Staatsanwaltschaft angeordnete Massnahme des Keyloggers nicht in Anwendung von Art. 280 f. StPO rechtfertigen bzw. darunter subsumieren lasse. Ein derartiger Eingriff in ein Datenverarbeitungssystem werde durch die Art. 280 f. StPO nicht gerechtfertigt. Stattdessen sei mit Art. 269ter StPO hierfür eine gesetzliche Grundlage geschaffen worden, wobei aber offengelassen werden könne, ob die vorliegend angeordnete Massnahme tatsächlich unter diesen Artikel subsumiert werden könne. Denn es sei fraglich, ob die Installation der Software dazu dienen solle, den Inhalt von Kommunikation und die Randdaten des Fernmeldeverkehrs abzufangen und auszuleiten, zumal die Staatsanwaltschaft dazu keine Ausführungen mache. In der Literatur würden Keylogger zwar unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert. Diese würden aber als Geräte bezeichnet. Vorliegend handle es sich indessen um die Installation einer Software und nicht die eines Geräts. Sodann äussere sich die Literatur auch nicht zur Rechtfertigungsproblematik des Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem (Art. 143bis StGB) durch einen Keylogger. Aus diesen Gründen sei die Genehmigung für die technische Überwachung mittels software-basiertem Keylogger nicht zu erteilen.
4.2
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich in ihrer Nichtgenehmigung der Überwachung nicht mit dem Argument auseinandergesetzt, wonach nicht die Beschaffenheit, sondern die Art und Weise der Einsetzung eines Überwachungsinstruments für dessen Qualifikation als Gerät im Sinne von Art. 280 StPO ausschlaggebend sei. Die Wirkweise der von ihr angeordneten Installation des software-basierten Keyloggers sei absolut identisch mit derjenigen
eines mechanischen Keyloggers, weshalb Ersterer ebenfalls unter Art. 280 lit. b StPO zu subsumieren sei. Im Übrigen beschränke sich die Funktion des Keyloggers analog der mechanischen Variante darauf, sämtliche Tastatureingaben aufzuzeichnen und auszuleiten, wobei das Update analog der mechanischen Variante vor Ort auf den fraglichen USB-Stick angebracht werden müsse und seine Wirkung direkt im Betriebssystem "N." entfalte. Schliesslich erfülle die Installation des Updates auf dem USB-Stick entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch den Tatbestand des unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem nach Art. 143bis StGB nicht. Beim USB-Stick handle es sich weder um ein Datenverarbeitungssystem noch hätten für die Installation des Updates Zugangsschranken wie Verschlüsselungen oder Passwörter ausgeschaltet oder überwunden werden müssen. Da sich die Funktion des Keyloggers auf das Aufzeichnen und Ausleiten aller Tastatureingaben beschränke und folglich das Abfangen und Ausleiten von Kommunikationsinhalten oder Randdaten des Fernmeldeverkehrs gar nicht möglich sei, sei auch Art. 269ter StPO nicht einschlägig und die Genehmigung hätte gestützt auf Art. 280 lit. b StPO erteilt werden müssen.
5.
5.1
Beim Keylogger handelt es sich um eine Soft- oder Hardware, die in der Lage ist, die Tastatureingaben eines Users auf dem Rechner zu protokollieren, um so insbesondere die Eingabe von Passwörtern aufzeichnen bzw. ermitteln zu können. In der Literatur wird praktisch einhellig die Auffassung vertreten, dass Keylogger unter Art. 280 lit. b StPO zu subsumieren sind (vgl. EUGSTER/KATZENSTEIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 28 zu Art. 280 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, N. 2067; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 280 StPO, wohl auch THOMAS HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und BÜPF, 2018, N. 413). HANSJAKOB hielt 2014 noch fest, es gehe seiner Ansicht nach zu weit, wenn man wie SCHMID (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 280 StPO) auch Keylogger unter Art. 280 lit. b StPO subsumiere, da lit. b das Aufzeichnen von Vorgängen, die Gegenstand einer Beobachtung sein können, meine (vgl. HANSJAKOB, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 280 StPO). 2017 hielt er
indessen fest, dass eine Bewilligung zum Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach Art. 280 f. StPO benötige, wer GovWare für Keylogging nutzen wolle (vgl. HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und BÜPF, 2018, N. 413).
In der erwähnten Literatur wird dabei nicht zwischen mechanischen bzw. physischen und software-basierten Keyloggern unterschieden. Einzig SCHMID spricht teilweise von "Geräten zur Messung von Funkwellen von Computern ausserhalb von Wohnungen, sogenanntes W-Land-Scannen oder Keylogger", die unter Art. 280 lit. b StPO fallen würden (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 280 StPO). Demgegenüber spricht er im Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts nur von der "Messung von Funkwellen von Computern ausserhalb von Wohnungen, sogenanntes W-Land-Scannen oder Keylogger" und verzichtet auf den Begriff des Geräts (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1166). Die Behauptung der Vorinstanz, in der Literatur würden nur Geräte unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert und es werde nicht von einer zu installierenden Software gesprochen, trifft folglich nicht zu.
Eine wie von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen einem mechanischen, d.h. einem eigentlichen "Gerät" und einem software-basierten Keylogger ergibt denn auch keinen Sinn. Zwar spricht Art. 280 lit. b StPO tatsächlich von Überwachungsgeräten, worunter gemäss dem üblichen Sprachgebrauch grundsätzlich ein physischer bzw. mechanischer Gegenstand verstanden wird. Allerdings führt die Beschwerdeführerin zu Recht aus, nicht die Beschaffenheit des Keyloggers sei vorliegend ausschlaggebend für dessen Qualifikation als Gerät im Sinne von Art. 280 StPO, sondern die Art und Weise der Einsetzung. Soweit die Wirkweise des software-basierten Keyloggers, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, absolut identisch ist und nicht über jene eines mechanischen Keyloggers hinausgeht, kann es nicht darauf ankommen, ob ein (kleiner) physischer Gegenstand (inkl. Softwarekomponente), der zwischen der Tastatur und dem Rechner zu montieren ist, sämtliche Tastatureingaben aufzeichnet oder ob die Eingaben gestützt auf eine Software gelesen werden, die sich vorliegend via Upload auf dem USB-Stick zwischen das Betriebssystem und die Tastatur schaltet. Sinn und Zweck der beiden Keyloggers ist derselbe und eine künstliche Unterscheidung einzig aufgrund der unterschiedlichen Beschaffenheit bzw. Installation rechtfertigt sich nicht. Der
Auffassung der Vorinstanz, wonach der software-basierte Keylogger nicht unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert werden könne, kann daher nicht gefolgt werden; sie verletzt Bundesrecht.
5.2
Soweit die Vorinstanz weiter ausführte, Art. 280 StPO rechtfertige einen derartigen Eingriff in ein Datenverarbeitungssystem, wie er durch die Installation des software-basierten Keyloggers stattfinde, nicht, denn für diesen Zweck sei Art. 269ter StPO geschaffen worden, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie erwähnt handelt es sich sowohl bei Art. 280 StPO als auch bei Art. 269ter
StPO um geheime Überwachungsmassnahmen (vgl. nicht publ. E. 2). Indessen ermöglicht eine unter Art. 269ter StPO zu subsumierende GovWare den Zugriff auf den kompletten Gesprächsinhalt des laufenden Telekommunikationsvorgangs auf dem überwachten Gerät (vgl. nicht publ. E. 2.2). Die Wirkweise des Keyloggers beschränkt sich demgegenüber, wie von der Beschwerdeführerin berechtigterweise ausgeführt, auf das Aufzeichnen und Ausleiten der Tastatureingaben der überwachten Person. Es ist mittels Keylogger nicht möglich, ganzheitliche Kommunikationsinhalte oder Randdaten des Fernmeldeverkehrs abzufangen und auszuleiten, sondern es kann einzig festgestellt werden, was eine Person in ihre Tastatur eingibt. Damit wird aber keine Kommunikation im Wortsinn, d.h. eine Verständigung untereinander bzw. ein zwischenmenschlicher Austausch protokolliert. Aus diesem Grund kann ein Keylogger auch nicht unter Art. 269ter StPO subsumiert werden.
Darüber hinaus wird mit dem auf einen USB-Stick hochgeladenen software-basierten Keylogger auch nicht ein Informatikprogramm in ein Datenverarbeitungssystem eingeschleust. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hingewiesen hat, handelt es sich nämlich bei USB-Sticks nicht um Verarbeitungssysteme (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 143bis StGB), weshalb Art. 269ter StPO auch insofern nicht zur Anwendung gelangen kann. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 143bis StGB sind folglich unbehelflich.
Im Übrigen wäre jedoch die Überwachung mittels Keylogger selbst dann zu genehmigen, wenn davon auszugehen wäre, dass tatsächlich Art. 269ter StPO vorliegend die zutreffende rechtliche Grundlage bilden würde. Denn die Voraussetzungen zur Anordnung einer Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten gemäss
Art. 280 StPO und der Anordnung eines Einsatzes von besonderen Informatikprogrammen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäss Art. 269ter StPO sind weitgehend identisch. Einzig hinsichtlich der verlangten Katalogtat verweisen die beiden geheimen Überwachungsmassnahmen auf unterschiedliche Artikel. Während bei Art. 280 StPO eine Katalogtat nach Art. 269 Abs. 2 StPO ausreicht, ist für die Anordnung einer Massnahme nach Art. 269ter StPO eine Katalogtat nach dem engeren Katalog von Art. 286 Abs. 2 StPO erforderlich (vgl. Art. 269ter Abs. 1 lit. b StPO). Vorliegend ist diese Unterscheidung indessen nicht von Bedeutung, da dem Beschwerdeführer mit Art. 19 Abs. 2 BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 StGB Delikte vorgeworfen werden, die in beiden Katalogen aufgeführt sind. Schliesslich verlangt Art. 269ter Abs. 1 lit. c StPO eine "verschärfte Subsidiarität". Während bei Art. 280 i.V.m. Art. 281 und Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO ausreicht, dass die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, ist nach Art. 269ter Abs. 1 lit. c StPO erforderlich, dass bisherigen Massnahmen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 StPO der Erfolg versagt war. Wie den Akten entnommen werden kann, hat die Staatsanwaltschaft vorliegend Echtzeitüberwachung angeordnet, welche bisher erfolglos geblieben ist, weshalb auch diese Voraussetzung erfüllt wäre.
5.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angeordnete technische Überwachung mittels software-basiertem Keylogger die gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 280 lit. b StPO erfüllt und deren Genehmigung zu erteilen ist. Die Beschwerde ist begründet.
5.4
Die Beschwerdeführerin hat schliesslich in ihrer Beschwerde vom 9. April 2020 nachvollziehbar dargelegt, weshalb die technische Überwachung mittels Keylogger einstweilen bis zum 1. Juli 2020 zu verlängern sei. Ihre Ausführungen, wonach sich der Tatverdacht gegen A. während der Überwachungsperiode weiter erhärtet habe, sind überzeugend. Sie begründet sodann klar, dass Passwörter erfahrungsgemäss regelmässig geändert würden und für das Entsperren von passwortgeschützten Geräten, Daten oder Applikationen stets das aktuelle Passwort benötigt werde. Dieses Passwort werde man nur anhand von Eingaben, die A. zeitlich nahe an seiner Verhaftung getätigt haben werde, erhältlich machen können. Da der Zeitpunkt der Verhaftung gegenwärtig noch offen ist, ist die technische Überwachung mittels Keylogger einstweilen, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, bis zum 1. Juli 2020 zu verlängern.
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Art. 269, Art. 269ter, Art. 280 lit. b StPO; Software-basierter Keylogger als Überwachungsgerät. Keylogger gelten grundsätzlich als Überwachungsgeräte i.S.v. Art. 280 lit. b StPO. Eine Unterscheidung zwischen mechanischen bzw. physischen und software-basierten Keyloggern rechtfertigt sich nicht. Für die Qualifikation als Gerät i.S.v. Art. 280 lit. b StPO ist nicht die Beschaffenheit, sondern die Art und Weise der Einsetzung entscheidend (E. 5.1).
Mittels Keyloggern können einzig Tastatureingaben aufgezeichnet und ausgeleitet werden. Ganzheitliche Kommunikationsinhalte, wie dies bei GovWare (Art. 269ter StPO) möglich ist, können hingegen nicht abgefangen und weitergeleitet werden. Zudem wird, anders als bei GovWare, auch kein Informatikprogramm in ein Datenverarbeitungssystem eingeschleust (E. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 425
A.
Die Staatsanwaltschaft II, Cybercrime, des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen noch unbekannte Täterschaft (A.) wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie qualifizierter Geldwäscherei (Aktion "B."), begangen von September 2018 bis März 2019. Sie wirft der unbekannten Täterschaft vor, unter anderem über das Profil "C." auf den Marktplätzen "D." und "E." im Netzwerk F. sowie von März 2019 bis Oktober 2019 über die Profile "G." auf den Darknet-Marktplätzen "H." und "I." sowie "J." über "K." sowie seit September 2018 über die
E-Mail-Adresse "..." grosse Mengen an Kokain, Amphetamin und Methamphetamin sowie MDMA, Ecstasy und Ketamin an in der Schweiz wohnhafte Abnehmer gegen Bitcoins verkauft zu haben bzw. weiterhin zu verkaufen und seit unbekannter Zeit zu einem international agierenden Betäubungsmittelhändler-Netzwerk namens "L." (vormals "M.") zu gehören bzw. bis mindestens Mitte Oktober 2019 gehört zu haben.
Aus diversen angeordneten und vom Zwangsmassnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich genehmigten geheimen Überwachungsmassnahmen (insbesondere aus der visuellen Überwachung des Innenraums des Wohnmobils von A. sowie der Überwachung der E-Mail-Adresse "...") geht gemäss der Staatsanwaltschaft hervor, dass A. mit seinen Mittätern, Lieferanten und Abnehmern schriftlich - insbesondere per E-Mail - kommuniziere, wobei die Kommunikation verschlüsselt sei, weshalb gestützt auf die angeordnete und genehmigte Überwachung nur Randdaten, jedoch keine unverschlüsselten Inhaltsdaten erhältlich gemacht werden könnten. Aus den angeordneten Überwachungsmassnahmen, insbesondere aus der visuellen Überwachung sowie dem Einsatz der verdeckten Ermittlung gehe weiter hervor, dass A. das Betriebssystem "N." verwende, welches sich auf einem oder mehreren USB-Sticks befinde und welches darauf ausgerichtet sei, die Anonymität des jeweiligen Benutzers zu wahren, indem das Betriebssystem dafür sorge, dass nicht die Festplatte des jeweiligen Computers benutzt werde, sondern einzig der Arbeitsspeicher, welcher beim Herunterfahren des Systems jeweils automatisch gelöscht werde, womit verhindert werde, dass Spuren bzw. Daten auf dem jeweiligen Computer hinterlassen würden.
Um weitere Erkenntnisse über den Umfang des Drogenhandels von A. sowie dessen bisherige oder allfällig neue Mitarbeiter und Betäubungsmittellieferanten und die Beziehungen der diversen Personen untereinander und deren Rolle im Drogenhandel zu klären, ist es gemäss Staatsanwaltschaft notwendig, an die Daten und zu diesem Zweck an die durch A. verwendeten Passwörter zu gelangen. Dafür sei die Aufzeichnung seiner Tastatureingaben an seinem Laptop notwendig, was durch einen sog. Keylogger bewerkstelligt werden könne.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2020 ordnete die Staatsanwaltschaft die Überwachung aller Tastatureingaben von A. bei Verwendung des
sich auf einem oder mehreren seiner USB-Sticks befindlichen Betriebssystems "N." auf einem Laptop mittels Keylogger an. Gleichentags beantragte sie beim Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung dieser Anordnung. Mit Verfügung vom 10. Februar 2020 verweigerte Letzteres die Bewilligung für die technische Überwachung mittels Keylogger. Dagegen gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 12. März 2020 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (1B_132/2020).
B.
Am 24. März 2020 ersuchte die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Aktion "B." das Zwangsmassnahmengericht um Verlängerung diverser technischer Überwachungen und der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Echtzeitüberwachung) sowie um Verlängerung der vom Zwangsmassnahmengericht mit Entscheid vom 10. Februar 2020 nicht genehmigten Überwachung mittels Keyloger. Das Zwangsmassnahmengericht genehmigte mit Verfügung vom 26. März 2020 die Verlängerung der akustischen Überwachung, der optischen Überwachung im Sitzbereich sowie der Standortidentifikation des Wohnmobils von A., hingegen verweigerte es die Genehmigung der optischen Überwachung mittels Keylogger. Dagegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft mit Eingabe vom 9. April 2020 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (1B_184/2020).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vorliegend ist unbestritten, dass der für die Anordnung einer geheimen Überwachungsmassnahme dringende Tatverdacht einer Katalogtat vorliegt (im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. a-b und Abs. 2 lit. a und f i.V.m. Art. 281 Abs. 4 StPO), nämlich von qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 2 BetmG [SR 812.121]) und qualifizierter Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 2 StGB). Der Tatverdacht kann sich grundsätzlich auch gegen noch unbekannte Täterschaft richten (vgl.
BGE 137 IV 340
E. 6.2-6.5 S. 350 f.). Auch die Subsidiarität der Überwachungsmassnahme (Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO) wird von der Beschwerdeführerin ausreichend und überzeugend dargetan. Sie hat nachvollziehbar ausgeführt, es kämen keine anderen Untersuchungsmassnahmen in Frage, um an die Passwörter zu gelangen. Die Installation einer leistungsstarken Kamera oder der Einsatz eines konventionellen
mechanischen Keyloggers seien keine erfolgsversprechenden Alternativen bzw. kämen aus taktischen Gründen nicht in Betracht. Eine Videoüberwachung setze ideale Licht- und Sichtverhältnisse - wie sie im nicht öffentlichen bzw. im nicht allgemein zugänglichen Wohnmobil nicht vorhanden seien - und eine leistungsstarke Kamera voraus und wäre überdies, wie auch ein konventioneller Keylogger, von Auge wahrnehmbar. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 269 StPO grundsätzlich erfüllt. Umstritten ist vorliegend hingegen, ob der von der Beschwerdeführerin angeordnete software-basierte Keylogger ein Überwachungsgerät im Sinne von Art. 280 lit. b StPO darstellt, was die Vorinstanz verneinte.
4.
4.1
Die Vorinstanz begründete ihren Nichtbewilligungsentscheid damit, dass sich die von der Staatsanwaltschaft angeordnete Massnahme des Keyloggers nicht in Anwendung von Art. 280 f. StPO rechtfertigen bzw. darunter subsumieren lasse. Ein derartiger Eingriff in ein Datenverarbeitungssystem werde durch die Art. 280 f. StPO nicht gerechtfertigt. Stattdessen sei mit Art. 269ter StPO hierfür eine gesetzliche Grundlage geschaffen worden, wobei aber offengelassen werden könne, ob die vorliegend angeordnete Massnahme tatsächlich unter diesen Artikel subsumiert werden könne. Denn es sei fraglich, ob die Installation der Software dazu dienen solle, den Inhalt von Kommunikation und die Randdaten des Fernmeldeverkehrs abzufangen und auszuleiten, zumal die Staatsanwaltschaft dazu keine Ausführungen mache. In der Literatur würden Keylogger zwar unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert. Diese würden aber als Geräte bezeichnet. Vorliegend handle es sich indessen um die Installation einer Software und nicht die eines Geräts. Sodann äussere sich die Literatur auch nicht zur Rechtfertigungsproblematik des Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem (Art. 143bis StGB) durch einen Keylogger. Aus diesen Gründen sei die Genehmigung für die technische Überwachung mittels software-basiertem Keylogger nicht zu erteilen.
4.2
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich in ihrer Nichtgenehmigung der Überwachung nicht mit dem Argument auseinandergesetzt, wonach nicht die Beschaffenheit, sondern die Art und Weise der Einsetzung eines Überwachungsinstruments für dessen Qualifikation als Gerät im Sinne von Art. 280 StPO ausschlaggebend sei. Die Wirkweise der von ihr angeordneten Installation des software-basierten Keyloggers sei absolut identisch mit derjenigen
eines mechanischen Keyloggers, weshalb Ersterer ebenfalls unter Art. 280 lit. b StPO zu subsumieren sei. Im Übrigen beschränke sich die Funktion des Keyloggers analog der mechanischen Variante darauf, sämtliche Tastatureingaben aufzuzeichnen und auszuleiten, wobei das Update analog der mechanischen Variante vor Ort auf den fraglichen USB-Stick angebracht werden müsse und seine Wirkung direkt im Betriebssystem "N." entfalte. Schliesslich erfülle die Installation des Updates auf dem USB-Stick entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch den Tatbestand des unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem nach Art. 143bis StGB nicht. Beim USB-Stick handle es sich weder um ein Datenverarbeitungssystem noch hätten für die Installation des Updates Zugangsschranken wie Verschlüsselungen oder Passwörter ausgeschaltet oder überwunden werden müssen. Da sich die Funktion des Keyloggers auf das Aufzeichnen und Ausleiten aller Tastatureingaben beschränke und folglich das Abfangen und Ausleiten von Kommunikationsinhalten oder Randdaten des Fernmeldeverkehrs gar nicht möglich sei, sei auch Art. 269ter StPO nicht einschlägig und die Genehmigung hätte gestützt auf Art. 280 lit. b StPO erteilt werden müssen.
5.
5.1
Beim Keylogger handelt es sich um eine Soft- oder Hardware, die in der Lage ist, die Tastatureingaben eines Users auf dem Rechner zu protokollieren, um so insbesondere die Eingabe von Passwörtern aufzeichnen bzw. ermitteln zu können. In der Literatur wird praktisch einhellig die Auffassung vertreten, dass Keylogger unter Art. 280 lit. b StPO zu subsumieren sind (vgl. EUGSTER/KATZENSTEIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 28 zu Art. 280 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, N. 2067; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 280 StPO, wohl auch THOMAS HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und BÜPF, 2018, N. 413). HANSJAKOB hielt 2014 noch fest, es gehe seiner Ansicht nach zu weit, wenn man wie SCHMID (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 280 StPO) auch Keylogger unter Art. 280 lit. b StPO subsumiere, da lit. b das Aufzeichnen von Vorgängen, die Gegenstand einer Beobachtung sein können, meine (vgl. HANSJAKOB, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 280 StPO). 2017 hielt er
indessen fest, dass eine Bewilligung zum Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach Art. 280 f. StPO benötige, wer GovWare für Keylogging nutzen wolle (vgl. HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und BÜPF, 2018, N. 413).
In der erwähnten Literatur wird dabei nicht zwischen mechanischen bzw. physischen und software-basierten Keyloggern unterschieden. Einzig SCHMID spricht teilweise von "Geräten zur Messung von Funkwellen von Computern ausserhalb von Wohnungen, sogenanntes W-Land-Scannen oder Keylogger", die unter Art. 280 lit. b StPO fallen würden (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 280 StPO). Demgegenüber spricht er im Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts nur von der "Messung von Funkwellen von Computern ausserhalb von Wohnungen, sogenanntes W-Land-Scannen oder Keylogger" und verzichtet auf den Begriff des Geräts (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1166). Die Behauptung der Vorinstanz, in der Literatur würden nur Geräte unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert und es werde nicht von einer zu installierenden Software gesprochen, trifft folglich nicht zu.
Eine wie von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen einem mechanischen, d.h. einem eigentlichen "Gerät" und einem software-basierten Keylogger ergibt denn auch keinen Sinn. Zwar spricht Art. 280 lit. b StPO tatsächlich von Überwachungsgeräten, worunter gemäss dem üblichen Sprachgebrauch grundsätzlich ein physischer bzw. mechanischer Gegenstand verstanden wird. Allerdings führt die Beschwerdeführerin zu Recht aus, nicht die Beschaffenheit des Keyloggers sei vorliegend ausschlaggebend für dessen Qualifikation als Gerät im Sinne von Art. 280 StPO, sondern die Art und Weise der Einsetzung. Soweit die Wirkweise des software-basierten Keyloggers, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, absolut identisch ist und nicht über jene eines mechanischen Keyloggers hinausgeht, kann es nicht darauf ankommen, ob ein (kleiner) physischer Gegenstand (inkl. Softwarekomponente), der zwischen der Tastatur und dem Rechner zu montieren ist, sämtliche Tastatureingaben aufzeichnet oder ob die Eingaben gestützt auf eine Software gelesen werden, die sich vorliegend via Upload auf dem USB-Stick zwischen das Betriebssystem und die Tastatur schaltet. Sinn und Zweck der beiden Keyloggers ist derselbe und eine künstliche Unterscheidung einzig aufgrund der unterschiedlichen Beschaffenheit bzw. Installation rechtfertigt sich nicht. Der
Auffassung der Vorinstanz, wonach der software-basierte Keylogger nicht unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert werden könne, kann daher nicht gefolgt werden; sie verletzt Bundesrecht.
5.2
Soweit die Vorinstanz weiter ausführte, Art. 280 StPO rechtfertige einen derartigen Eingriff in ein Datenverarbeitungssystem, wie er durch die Installation des software-basierten Keyloggers stattfinde, nicht, denn für diesen Zweck sei Art. 269ter StPO geschaffen worden, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie erwähnt handelt es sich sowohl bei Art. 280 StPO als auch bei Art. 269ter
StPO um geheime Überwachungsmassnahmen (vgl. nicht publ. E. 2). Indessen ermöglicht eine unter Art. 269ter StPO zu subsumierende GovWare den Zugriff auf den kompletten Gesprächsinhalt des laufenden Telekommunikationsvorgangs auf dem überwachten Gerät (vgl. nicht publ. E. 2.2). Die Wirkweise des Keyloggers beschränkt sich demgegenüber, wie von der Beschwerdeführerin berechtigterweise ausgeführt, auf das Aufzeichnen und Ausleiten der Tastatureingaben der überwachten Person. Es ist mittels Keylogger nicht möglich, ganzheitliche Kommunikationsinhalte oder Randdaten des Fernmeldeverkehrs abzufangen und auszuleiten, sondern es kann einzig festgestellt werden, was eine Person in ihre Tastatur eingibt. Damit wird aber keine Kommunikation im Wortsinn, d.h. eine Verständigung untereinander bzw. ein zwischenmenschlicher Austausch protokolliert. Aus diesem Grund kann ein Keylogger auch nicht unter Art. 269ter StPO subsumiert werden.
Darüber hinaus wird mit dem auf einen USB-Stick hochgeladenen software-basierten Keylogger auch nicht ein Informatikprogramm in ein Datenverarbeitungssystem eingeschleust. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hingewiesen hat, handelt es sich nämlich bei USB-Sticks nicht um Verarbeitungssysteme (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 143bis StGB), weshalb Art. 269ter StPO auch insofern nicht zur Anwendung gelangen kann. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 143bis StGB sind folglich unbehelflich.
Im Übrigen wäre jedoch die Überwachung mittels Keylogger selbst dann zu genehmigen, wenn davon auszugehen wäre, dass tatsächlich Art. 269ter StPO vorliegend die zutreffende rechtliche Grundlage bilden würde. Denn die Voraussetzungen zur Anordnung einer Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten gemäss
Art. 280 StPO und der Anordnung eines Einsatzes von besonderen Informatikprogrammen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäss Art. 269ter StPO sind weitgehend identisch. Einzig hinsichtlich der verlangten Katalogtat verweisen die beiden geheimen Überwachungsmassnahmen auf unterschiedliche Artikel. Während bei Art. 280 StPO eine Katalogtat nach Art. 269 Abs. 2 StPO ausreicht, ist für die Anordnung einer Massnahme nach Art. 269ter StPO eine Katalogtat nach dem engeren Katalog von Art. 286 Abs. 2 StPO erforderlich (vgl. Art. 269ter Abs. 1 lit. b StPO). Vorliegend ist diese Unterscheidung indessen nicht von Bedeutung, da dem Beschwerdeführer mit Art. 19 Abs. 2 BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 StGB Delikte vorgeworfen werden, die in beiden Katalogen aufgeführt sind. Schliesslich verlangt Art. 269ter Abs. 1 lit. c StPO eine "verschärfte Subsidiarität". Während bei Art. 280 i.V.m. Art. 281 und Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO ausreicht, dass die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, ist nach Art. 269ter Abs. 1 lit. c StPO erforderlich, dass bisherigen Massnahmen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 StPO der Erfolg versagt war. Wie den Akten entnommen werden kann, hat die Staatsanwaltschaft vorliegend Echtzeitüberwachung angeordnet, welche bisher erfolglos geblieben ist, weshalb auch diese Voraussetzung erfüllt wäre.
5.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angeordnete technische Überwachung mittels software-basiertem Keylogger die gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 280 lit. b StPO erfüllt und deren Genehmigung zu erteilen ist. Die Beschwerde ist begründet.
5.4
Die Beschwerdeführerin hat schliesslich in ihrer Beschwerde vom 9. April 2020 nachvollziehbar dargelegt, weshalb die technische Überwachung mittels Keylogger einstweilen bis zum 1. Juli 2020 zu verlängern sei. Ihre Ausführungen, wonach sich der Tatverdacht gegen A. während der Überwachungsperiode weiter erhärtet habe, sind überzeugend. Sie begründet sodann klar, dass Passwörter erfahrungsgemäss regelmässig geändert würden und für das Entsperren von passwortgeschützten Geräten, Daten oder Applikationen stets das aktuelle Passwort benötigt werde. Dieses Passwort werde man nur anhand von Eingaben, die A. zeitlich nahe an seiner Verhaftung getätigt haben werde, erhältlich machen können. Da der Zeitpunkt der Verhaftung gegenwärtig noch offen ist, ist die technische Überwachung mittels Keylogger einstweilen, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, bis zum 1. Juli 2020 zu verlängern.
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de
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Art. 269, art. 269ter, art. 280 let. b CPP; dispositif informatique d'enregistrement des frappes sur un clavier ("keylogger") en tant que moyen de surveillance. Les dispositifs d'enregistrement des frappes sur un clavier ("keylogger") sont en principe des moyens de surveillance au sens de l'art. 280 let. b CPP. Il ne se justifie pas de faire de différence entre un dispositif d'enregistrement mécanique, respectivement physique, d'un dispositif informatique d'enregistrement résultant d'un programme de type "keylogger". Pour la qualification d'appareil au sens de l'art. 280 let. b CPP, ce n'est pas la nature, mais la manière dont il est mis en oeuvre qui est décisive (consid. 5.1).
Par le biais d'un programme d'enregistrement "keylogger", seules les frappes effectuées sur le clavier peuvent être enregistrées et transférées. En revanche, le contenu de la communication - dont il est possible d'avoir connaissance avec un programme de surveillance de type "Govware" (art. 269ter CPP) - ne peut pas être intercepté et transmis. Contrairement à une surveillance de type "Govware", aucun programme informatique n'est introduit dans le système de traitement des données en cas de surveilance par "keylogger" (consid. 5.2).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,633
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147 IV 424
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147 IV 424
Sachverhalt ab Seite 425
A.
Die Staatsanwaltschaft II, Cybercrime, des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen noch unbekannte Täterschaft (A.) wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie qualifizierter Geldwäscherei (Aktion "B."), begangen von September 2018 bis März 2019. Sie wirft der unbekannten Täterschaft vor, unter anderem über das Profil "C." auf den Marktplätzen "D." und "E." im Netzwerk F. sowie von März 2019 bis Oktober 2019 über die Profile "G." auf den Darknet-Marktplätzen "H." und "I." sowie "J." über "K." sowie seit September 2018 über die
E-Mail-Adresse "..." grosse Mengen an Kokain, Amphetamin und Methamphetamin sowie MDMA, Ecstasy und Ketamin an in der Schweiz wohnhafte Abnehmer gegen Bitcoins verkauft zu haben bzw. weiterhin zu verkaufen und seit unbekannter Zeit zu einem international agierenden Betäubungsmittelhändler-Netzwerk namens "L." (vormals "M.") zu gehören bzw. bis mindestens Mitte Oktober 2019 gehört zu haben.
Aus diversen angeordneten und vom Zwangsmassnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich genehmigten geheimen Überwachungsmassnahmen (insbesondere aus der visuellen Überwachung des Innenraums des Wohnmobils von A. sowie der Überwachung der E-Mail-Adresse "...") geht gemäss der Staatsanwaltschaft hervor, dass A. mit seinen Mittätern, Lieferanten und Abnehmern schriftlich - insbesondere per E-Mail - kommuniziere, wobei die Kommunikation verschlüsselt sei, weshalb gestützt auf die angeordnete und genehmigte Überwachung nur Randdaten, jedoch keine unverschlüsselten Inhaltsdaten erhältlich gemacht werden könnten. Aus den angeordneten Überwachungsmassnahmen, insbesondere aus der visuellen Überwachung sowie dem Einsatz der verdeckten Ermittlung gehe weiter hervor, dass A. das Betriebssystem "N." verwende, welches sich auf einem oder mehreren USB-Sticks befinde und welches darauf ausgerichtet sei, die Anonymität des jeweiligen Benutzers zu wahren, indem das Betriebssystem dafür sorge, dass nicht die Festplatte des jeweiligen Computers benutzt werde, sondern einzig der Arbeitsspeicher, welcher beim Herunterfahren des Systems jeweils automatisch gelöscht werde, womit verhindert werde, dass Spuren bzw. Daten auf dem jeweiligen Computer hinterlassen würden.
Um weitere Erkenntnisse über den Umfang des Drogenhandels von A. sowie dessen bisherige oder allfällig neue Mitarbeiter und Betäubungsmittellieferanten und die Beziehungen der diversen Personen untereinander und deren Rolle im Drogenhandel zu klären, ist es gemäss Staatsanwaltschaft notwendig, an die Daten und zu diesem Zweck an die durch A. verwendeten Passwörter zu gelangen. Dafür sei die Aufzeichnung seiner Tastatureingaben an seinem Laptop notwendig, was durch einen sog. Keylogger bewerkstelligt werden könne.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2020 ordnete die Staatsanwaltschaft die Überwachung aller Tastatureingaben von A. bei Verwendung des
sich auf einem oder mehreren seiner USB-Sticks befindlichen Betriebssystems "N." auf einem Laptop mittels Keylogger an. Gleichentags beantragte sie beim Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung dieser Anordnung. Mit Verfügung vom 10. Februar 2020 verweigerte Letzteres die Bewilligung für die technische Überwachung mittels Keylogger. Dagegen gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 12. März 2020 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (1B_132/2020).
B.
Am 24. März 2020 ersuchte die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Aktion "B." das Zwangsmassnahmengericht um Verlängerung diverser technischer Überwachungen und der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Echtzeitüberwachung) sowie um Verlängerung der vom Zwangsmassnahmengericht mit Entscheid vom 10. Februar 2020 nicht genehmigten Überwachung mittels Keyloger. Das Zwangsmassnahmengericht genehmigte mit Verfügung vom 26. März 2020 die Verlängerung der akustischen Überwachung, der optischen Überwachung im Sitzbereich sowie der Standortidentifikation des Wohnmobils von A., hingegen verweigerte es die Genehmigung der optischen Überwachung mittels Keylogger. Dagegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft mit Eingabe vom 9. April 2020 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (1B_184/2020).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vorliegend ist unbestritten, dass der für die Anordnung einer geheimen Überwachungsmassnahme dringende Tatverdacht einer Katalogtat vorliegt (im Sinne von Art. 269 Abs. 1 lit. a-b und Abs. 2 lit. a und f i.V.m. Art. 281 Abs. 4 StPO), nämlich von qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 2 BetmG [SR 812.121]) und qualifizierter Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 2 StGB). Der Tatverdacht kann sich grundsätzlich auch gegen noch unbekannte Täterschaft richten (vgl.
BGE 137 IV 340
E. 6.2-6.5 S. 350 f.). Auch die Subsidiarität der Überwachungsmassnahme (Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO) wird von der Beschwerdeführerin ausreichend und überzeugend dargetan. Sie hat nachvollziehbar ausgeführt, es kämen keine anderen Untersuchungsmassnahmen in Frage, um an die Passwörter zu gelangen. Die Installation einer leistungsstarken Kamera oder der Einsatz eines konventionellen
mechanischen Keyloggers seien keine erfolgsversprechenden Alternativen bzw. kämen aus taktischen Gründen nicht in Betracht. Eine Videoüberwachung setze ideale Licht- und Sichtverhältnisse - wie sie im nicht öffentlichen bzw. im nicht allgemein zugänglichen Wohnmobil nicht vorhanden seien - und eine leistungsstarke Kamera voraus und wäre überdies, wie auch ein konventioneller Keylogger, von Auge wahrnehmbar. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 269 StPO grundsätzlich erfüllt. Umstritten ist vorliegend hingegen, ob der von der Beschwerdeführerin angeordnete software-basierte Keylogger ein Überwachungsgerät im Sinne von Art. 280 lit. b StPO darstellt, was die Vorinstanz verneinte.
4.
4.1
Die Vorinstanz begründete ihren Nichtbewilligungsentscheid damit, dass sich die von der Staatsanwaltschaft angeordnete Massnahme des Keyloggers nicht in Anwendung von Art. 280 f. StPO rechtfertigen bzw. darunter subsumieren lasse. Ein derartiger Eingriff in ein Datenverarbeitungssystem werde durch die Art. 280 f. StPO nicht gerechtfertigt. Stattdessen sei mit Art. 269ter StPO hierfür eine gesetzliche Grundlage geschaffen worden, wobei aber offengelassen werden könne, ob die vorliegend angeordnete Massnahme tatsächlich unter diesen Artikel subsumiert werden könne. Denn es sei fraglich, ob die Installation der Software dazu dienen solle, den Inhalt von Kommunikation und die Randdaten des Fernmeldeverkehrs abzufangen und auszuleiten, zumal die Staatsanwaltschaft dazu keine Ausführungen mache. In der Literatur würden Keylogger zwar unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert. Diese würden aber als Geräte bezeichnet. Vorliegend handle es sich indessen um die Installation einer Software und nicht die eines Geräts. Sodann äussere sich die Literatur auch nicht zur Rechtfertigungsproblematik des Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem (Art. 143bis StGB) durch einen Keylogger. Aus diesen Gründen sei die Genehmigung für die technische Überwachung mittels software-basiertem Keylogger nicht zu erteilen.
4.2
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich in ihrer Nichtgenehmigung der Überwachung nicht mit dem Argument auseinandergesetzt, wonach nicht die Beschaffenheit, sondern die Art und Weise der Einsetzung eines Überwachungsinstruments für dessen Qualifikation als Gerät im Sinne von Art. 280 StPO ausschlaggebend sei. Die Wirkweise der von ihr angeordneten Installation des software-basierten Keyloggers sei absolut identisch mit derjenigen
eines mechanischen Keyloggers, weshalb Ersterer ebenfalls unter Art. 280 lit. b StPO zu subsumieren sei. Im Übrigen beschränke sich die Funktion des Keyloggers analog der mechanischen Variante darauf, sämtliche Tastatureingaben aufzuzeichnen und auszuleiten, wobei das Update analog der mechanischen Variante vor Ort auf den fraglichen USB-Stick angebracht werden müsse und seine Wirkung direkt im Betriebssystem "N." entfalte. Schliesslich erfülle die Installation des Updates auf dem USB-Stick entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch den Tatbestand des unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem nach Art. 143bis StGB nicht. Beim USB-Stick handle es sich weder um ein Datenverarbeitungssystem noch hätten für die Installation des Updates Zugangsschranken wie Verschlüsselungen oder Passwörter ausgeschaltet oder überwunden werden müssen. Da sich die Funktion des Keyloggers auf das Aufzeichnen und Ausleiten aller Tastatureingaben beschränke und folglich das Abfangen und Ausleiten von Kommunikationsinhalten oder Randdaten des Fernmeldeverkehrs gar nicht möglich sei, sei auch Art. 269ter StPO nicht einschlägig und die Genehmigung hätte gestützt auf Art. 280 lit. b StPO erteilt werden müssen.
5.
5.1
Beim Keylogger handelt es sich um eine Soft- oder Hardware, die in der Lage ist, die Tastatureingaben eines Users auf dem Rechner zu protokollieren, um so insbesondere die Eingabe von Passwörtern aufzeichnen bzw. ermitteln zu können. In der Literatur wird praktisch einhellig die Auffassung vertreten, dass Keylogger unter Art. 280 lit. b StPO zu subsumieren sind (vgl. EUGSTER/KATZENSTEIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 28 zu Art. 280 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, N. 2067; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 280 StPO, wohl auch THOMAS HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und BÜPF, 2018, N. 413). HANSJAKOB hielt 2014 noch fest, es gehe seiner Ansicht nach zu weit, wenn man wie SCHMID (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 280 StPO) auch Keylogger unter Art. 280 lit. b StPO subsumiere, da lit. b das Aufzeichnen von Vorgängen, die Gegenstand einer Beobachtung sein können, meine (vgl. HANSJAKOB, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 280 StPO). 2017 hielt er
indessen fest, dass eine Bewilligung zum Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach Art. 280 f. StPO benötige, wer GovWare für Keylogging nutzen wolle (vgl. HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und BÜPF, 2018, N. 413).
In der erwähnten Literatur wird dabei nicht zwischen mechanischen bzw. physischen und software-basierten Keyloggern unterschieden. Einzig SCHMID spricht teilweise von "Geräten zur Messung von Funkwellen von Computern ausserhalb von Wohnungen, sogenanntes W-Land-Scannen oder Keylogger", die unter Art. 280 lit. b StPO fallen würden (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 280 StPO). Demgegenüber spricht er im Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts nur von der "Messung von Funkwellen von Computern ausserhalb von Wohnungen, sogenanntes W-Land-Scannen oder Keylogger" und verzichtet auf den Begriff des Geräts (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1166). Die Behauptung der Vorinstanz, in der Literatur würden nur Geräte unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert und es werde nicht von einer zu installierenden Software gesprochen, trifft folglich nicht zu.
Eine wie von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen einem mechanischen, d.h. einem eigentlichen "Gerät" und einem software-basierten Keylogger ergibt denn auch keinen Sinn. Zwar spricht Art. 280 lit. b StPO tatsächlich von Überwachungsgeräten, worunter gemäss dem üblichen Sprachgebrauch grundsätzlich ein physischer bzw. mechanischer Gegenstand verstanden wird. Allerdings führt die Beschwerdeführerin zu Recht aus, nicht die Beschaffenheit des Keyloggers sei vorliegend ausschlaggebend für dessen Qualifikation als Gerät im Sinne von Art. 280 StPO, sondern die Art und Weise der Einsetzung. Soweit die Wirkweise des software-basierten Keyloggers, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, absolut identisch ist und nicht über jene eines mechanischen Keyloggers hinausgeht, kann es nicht darauf ankommen, ob ein (kleiner) physischer Gegenstand (inkl. Softwarekomponente), der zwischen der Tastatur und dem Rechner zu montieren ist, sämtliche Tastatureingaben aufzeichnet oder ob die Eingaben gestützt auf eine Software gelesen werden, die sich vorliegend via Upload auf dem USB-Stick zwischen das Betriebssystem und die Tastatur schaltet. Sinn und Zweck der beiden Keyloggers ist derselbe und eine künstliche Unterscheidung einzig aufgrund der unterschiedlichen Beschaffenheit bzw. Installation rechtfertigt sich nicht. Der
Auffassung der Vorinstanz, wonach der software-basierte Keylogger nicht unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert werden könne, kann daher nicht gefolgt werden; sie verletzt Bundesrecht.
5.2
Soweit die Vorinstanz weiter ausführte, Art. 280 StPO rechtfertige einen derartigen Eingriff in ein Datenverarbeitungssystem, wie er durch die Installation des software-basierten Keyloggers stattfinde, nicht, denn für diesen Zweck sei Art. 269ter StPO geschaffen worden, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie erwähnt handelt es sich sowohl bei Art. 280 StPO als auch bei Art. 269ter
StPO um geheime Überwachungsmassnahmen (vgl. nicht publ. E. 2). Indessen ermöglicht eine unter Art. 269ter StPO zu subsumierende GovWare den Zugriff auf den kompletten Gesprächsinhalt des laufenden Telekommunikationsvorgangs auf dem überwachten Gerät (vgl. nicht publ. E. 2.2). Die Wirkweise des Keyloggers beschränkt sich demgegenüber, wie von der Beschwerdeführerin berechtigterweise ausgeführt, auf das Aufzeichnen und Ausleiten der Tastatureingaben der überwachten Person. Es ist mittels Keylogger nicht möglich, ganzheitliche Kommunikationsinhalte oder Randdaten des Fernmeldeverkehrs abzufangen und auszuleiten, sondern es kann einzig festgestellt werden, was eine Person in ihre Tastatur eingibt. Damit wird aber keine Kommunikation im Wortsinn, d.h. eine Verständigung untereinander bzw. ein zwischenmenschlicher Austausch protokolliert. Aus diesem Grund kann ein Keylogger auch nicht unter Art. 269ter StPO subsumiert werden.
Darüber hinaus wird mit dem auf einen USB-Stick hochgeladenen software-basierten Keylogger auch nicht ein Informatikprogramm in ein Datenverarbeitungssystem eingeschleust. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hingewiesen hat, handelt es sich nämlich bei USB-Sticks nicht um Verarbeitungssysteme (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 143bis StGB), weshalb Art. 269ter StPO auch insofern nicht zur Anwendung gelangen kann. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 143bis StGB sind folglich unbehelflich.
Im Übrigen wäre jedoch die Überwachung mittels Keylogger selbst dann zu genehmigen, wenn davon auszugehen wäre, dass tatsächlich Art. 269ter StPO vorliegend die zutreffende rechtliche Grundlage bilden würde. Denn die Voraussetzungen zur Anordnung einer Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten gemäss
Art. 280 StPO und der Anordnung eines Einsatzes von besonderen Informatikprogrammen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäss Art. 269ter StPO sind weitgehend identisch. Einzig hinsichtlich der verlangten Katalogtat verweisen die beiden geheimen Überwachungsmassnahmen auf unterschiedliche Artikel. Während bei Art. 280 StPO eine Katalogtat nach Art. 269 Abs. 2 StPO ausreicht, ist für die Anordnung einer Massnahme nach Art. 269ter StPO eine Katalogtat nach dem engeren Katalog von Art. 286 Abs. 2 StPO erforderlich (vgl. Art. 269ter Abs. 1 lit. b StPO). Vorliegend ist diese Unterscheidung indessen nicht von Bedeutung, da dem Beschwerdeführer mit Art. 19 Abs. 2 BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 StGB Delikte vorgeworfen werden, die in beiden Katalogen aufgeführt sind. Schliesslich verlangt Art. 269ter Abs. 1 lit. c StPO eine "verschärfte Subsidiarität". Während bei Art. 280 i.V.m. Art. 281 und Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO ausreicht, dass die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, ist nach Art. 269ter Abs. 1 lit. c StPO erforderlich, dass bisherigen Massnahmen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 StPO der Erfolg versagt war. Wie den Akten entnommen werden kann, hat die Staatsanwaltschaft vorliegend Echtzeitüberwachung angeordnet, welche bisher erfolglos geblieben ist, weshalb auch diese Voraussetzung erfüllt wäre.
5.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angeordnete technische Überwachung mittels software-basiertem Keylogger die gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 280 lit. b StPO erfüllt und deren Genehmigung zu erteilen ist. Die Beschwerde ist begründet.
5.4
Die Beschwerdeführerin hat schliesslich in ihrer Beschwerde vom 9. April 2020 nachvollziehbar dargelegt, weshalb die technische Überwachung mittels Keylogger einstweilen bis zum 1. Juli 2020 zu verlängern sei. Ihre Ausführungen, wonach sich der Tatverdacht gegen A. während der Überwachungsperiode weiter erhärtet habe, sind überzeugend. Sie begründet sodann klar, dass Passwörter erfahrungsgemäss regelmässig geändert würden und für das Entsperren von passwortgeschützten Geräten, Daten oder Applikationen stets das aktuelle Passwort benötigt werde. Dieses Passwort werde man nur anhand von Eingaben, die A. zeitlich nahe an seiner Verhaftung getätigt haben werde, erhältlich machen können. Da der Zeitpunkt der Verhaftung gegenwärtig noch offen ist, ist die technische Überwachung mittels Keylogger einstweilen, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, bis zum 1. Juli 2020 zu verlängern.
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Art. 269, art. 269ter, art. 280 lett. b CPP; dispositivo informatico di registrazione della digitazione su una tastiera di un computer ("keylogger") quale apparecchio tecnico di sorveglianza. I dispositivi di registrazione della digitazione su una tastiera ("keylogger") costituiscono di principio apparecchi tecnici di sorveglianza ai sensi dell'art. 280 lett. b CPP. Non si giustifica di operare una differenza tra un dispositivo di registrazione meccanico, rispettivamente fisico, e un dispositivo basato su un programma "keylogger". Per la qualifica di apparecchio ai sensi dell'art. 280 lett. b CPP non è decisiva la natura del dispositivo, bensì la sua modalità d'impiego (consid. 5.1).
Mediante un programma "keylogger" possono essere registrate e trasferite soltanto le digitazioni effettuate sulla tastiera. L'intero contenuto delle comunicazioni, possibilmente rilevabile tramite un programma informatico di sorveglianza del tipo "GovWare" (art. 269ter CPP), non può per contro essere intercettato e trasferito. Inoltre, diversamente da un programma di sorveglianza come "GovWare", non viene introdotto un programma informatico in un sistema di trattamento dei dati (consid. 5.2).
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criminal law and criminal procedure
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147 IV 433
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147 IV 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.
A.a
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte A. am 1. November 2016 u.a. wegen versuchten Mordes, versuchten Raubes, mehrfacher Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob das Bezirksgericht zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme (Art. 59 StGB) auf.
A.b
Mit Verfügung vom 26. August 2020 hob das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich die Massnahme auf, weil es diese für aussichtslos hielt (Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB), und ordnete Sicherheitshaft an. Zugleich stellte es in Aussicht, es werde dem Bezirksgericht nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung beantragen, eine Verwahrung (Art. 64 StGB) auszusprechen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hielt in einem Beschluss vom 9. November 2020 fest, während des Nachverfahrens beruhe die Freiheitsentziehung noch auf der mit Urteil vom 1. November 2016 angeordneten stationären Massnahme.
A.c
Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies den (mit Antrag auf Weiterführung der stationären Massnahme und Aufhebung der Sicherheitshaft erhobenen) Rekurs von A. gegen die Verfügung vom 26. August 2020 ab, soweit sie darauf eintrat (Verfügung vom 6. November 2020).
B.
A. erhob Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Die Einzelrichterin wies die Beschwerde im schriftlichen Verfahren ab, soweit sie darauf eintrat (Urteil vom 3. Mai 2021).
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Direktion der Justiz und des Innern zurückzuweisen. Eventuell sei deren Verfügung vom 6. November 2020 aufzuheben und die stationäre Massnahme weiterzuführen. Es sei festzustellen, dass die Versetzung in zeitlich unbegrenzte Sicherheitshaft Art. 5 EMRK verletze. Subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie diese in korrekter Besetzung behandle. Ausserdem ersucht A. um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von kantonalem Recht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (Art. 95 lit. c-e BGG) abgesehen - nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich Willkür, hin, soweit dies gerügt und anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils klar begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 141 I 105
E. 3.3.1;
BGE 140 III 385
E. 2.3). Dies gilt auch hinsichtlich der kantonalrechtlich geregelten Zusammensetzung der Vorinstanz (
BGE 140 II 141
E. 1).
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei willkürlich, den Einzelrichter für sämtliche Fälle aus dem Gebiet des Straf- und Massnahmevollzugs zuständig zu erklären. Die Tragweite einer Aufhebung der therapeutischen Massnahme vor Ablauf der grundsätzlich fünfjährigen Dauer verbiete dies. Der Aufhebungsentscheid spure zudem die beantragte Verwahrung faktisch vor. § 38b des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes, mit welchem die Vorinstanz die einzelrichterliche Spruchkompetenz begründe, werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Die einzelrichterliche Zuständigkeit sei auf Entscheide über den Strafvollzug zugeschnitten.
Die Vorinstanz erwägt, zur Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug sei der Einzelrichter zuständig. Da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliege, sei die Einzelrichterin zum Entscheid berufen.
2.3
Nach § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) entscheidet ein voll- oder teilamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts als Einzelrichter über Rechtsmittel bei Streitigkeiten betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts: § 29 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] und § 41 Abs. 1 VRG). In Fällen von grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung einer Kammer übertragen werden (§ 38b Abs. 2 VRG).
Strittig ist, ob das kantonale Recht die einzelrichterliche Erledigung generell für alle Fragen des Straf- und Massnahmenvollzugs ermöglicht. Das kantonale Verwaltungsgericht nimmt offenbar an, die Kompetenznorm komme bei
allen
Anordnungen der im Bereich Straf- und Massnahmenvollzug zuständigen kantonalen Behörde zum Tragen (vgl. § 2 und 5 lit. a der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 [JVV;LS 331.1]). Schon bezogen aufeine frühere Bestimmung im VRG, wonach "Anordnungen auf Grund des Straf- und Vollzugsgesetzes" einzelrichterlich zu behandeln seien, bezog das Zürcher Verwaltungsgericht die Norm nicht nur auf Anordnungen, die ihre rechtliche Grundlage einzig im selbständigen kantonalen Straf- und Vollzugsgesetz hatten, sondern auf alle Anordnungen, für welche die in diesem Gesetz genannten Behörden zuständig waren, mithin auch auf solche, die sich auf Bundesrecht stützten. Das Bundesgericht hat diese Auslegung damals als "ohne
Weiteres vertretbar" eingestuft (Urteil 6A.24/2003 vom 6. Juni 2003 E. 2.2 und 2.3). Der Fokus lag dabei auf der Feststellung, die Anwendung der Kompetenznorm beschränke sich nicht auf im kantonalen Recht originär geregelte Vollzugsfragen. Der heutige § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG verwendet den Begriff des "Justizvollzugs" (gemäss Legaldefinition in § 1 StJVG: Vollzug der strafrechtlichen Sanktionen) als Synonym für den Straf- und Massnahmevollzug insgesamt (MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],Alain Griffel[Hrsg.], 3. Aufl.2014, N. 16 f. zu § 38b VRG). Insofern setzt die Anwendung von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG nach wie vor nicht voraus, dass sich die strittige Anordnung ausschliesslich auf das StJVG stützt. Aus dieser Feststellung lässt sich aber keine umfassende Gleichsetzung mit sämtlichen funktionellen Zuständigkeiten des Amtes für Justizvollzug ableiten.
Der Geltungsbereich von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG ergibt sich vielmehr aus der Natur der Einzelrichterkompetenz. Bereits die ausdrückliche Verweisung auf den "Justizvollzug nach dem StJVG" macht deutlich, dass über Durchführungsfragen hinausgehende Entscheide nicht ohne Weiteres unter den hier verwendeten Vollzugsbegriff fallen: Soweit das StJVG den Vollzug der strafrechtlichen Sanktionen regelt (§ 1 und 20 ff. StJVG), befasst es sich unter anderem mit der Sicherheitshaft (§ 22 und 22a), mit Sicherheits- und Schutzmassnahmen (§ 23 und 23a) und mit Disziplinarmassnahmen (§ 23b ff.). Ferner enthält es Bestimmungen organisatorischer und datenschutzrechtlicher Natur (§ 24 ff.). Diese Gegenstände eignen sich für die Einzelrichterkompetenz, also für ein gestrafftes und beschleunigtes Verfahren in Streitfällen mit beschränkter Bedeutung, dies namentlich in Gebieten, in denen der kantonale Gesetzgeber mit zahlreichen Fällen rechnete (BERTSCHI, a.a.O., N. 4 zu § 38b VRG). Unter das dergestalt vereinfachte Verfahren fallende Streitigkeiten betreffen jeweils die Durchführung einer Strafe oder Massnahme, bis hin zum Entscheid über eine bedingte Entlassung (Art. 62 StGB; vgl. MARIANNE HEER, Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren, AJP 2017 S. 595 ff.). Die strittige vorzeitige Aufhebung der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB jedoch betrifft ihren (Weiter-)Bestand (vgl. Urteil 6B_296/2021 vom 23. Juni 2021 E. 1.2.1). Dabei handelt es sich nicht um eine Vorkehr des Vollzugsalltags, sondern um eine Angelegenheit mit erheblicher Tragweite für die Rechtsstellung der betroffenen Person
und/oder für das öffentliche Sicherheitsinteresse (Urteil 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4; vgl. auch unten E. 2.4).
Die Vorgaben für eine einzelrichterliche Zuständigkeit verbieten es somit, den Begriff "[Streitigkeiten betreffend den] Justizvollzug" (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG) mit dem Begriff des Vollzugs gleichzusetzen, wie er etwa benutzt wird, um den "Vollzugsentscheid" (etwa über die Aufhebung einer Massnahme) vom strafrechtlichen Folgeentscheid zu unterscheiden (vgl.
BGE 145 IV 167
E. 1.5 S. 173 unten). Freilich qualifiziert die Rechtsprechung die Aufhebung einer Massnahme mitunter als "typische Vollzugsentscheidung" (
BGE 141 IV 49
E. 2.4). Damit betont sie aber (im Kontext mit dem Rechtsweg) bloss den Umstand, dass die Aufhebungsverfügung das Sachurteil, mit welchem die Massnahme angeordnet wurde, nicht berührt (vgl. auch Urteil 6B_616/2018 vom 12. Juli 2018 E. 3.2 mit Hinweisen). Die hier interessierende einzelrichterliche Zuständigkeit ist nach einem anderen Vollzugsbegriff einzugrenzen.
Es fehlt somit an einer gesetzlichen Grundlage, um die Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme einzelrichterlich zu beurteilen. Die über den Anwendungsbereich von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG hinausreichende Feststellung der Zuständigkeit im angefochtenen Urteil verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV; vgl.
BGE 140 II 141
E. 1).
2.4
Zudem ist die vorinstanzliche Handhabung von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG nicht mit dem Strafprozessrecht des Bundes vereinbar:
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO schliesst "für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen" erstinstanzliche Einzelgerichte u.a. dann aus, wenn die Staatsanwaltschaft dafür "eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach Artikel 64 StGB, eine Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB (...) beantragt" (vgl. auch das Zürcher Gesetz vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1] in § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 und 3; vgl. Urteil 6B_559/2016 vom 7. Juni 2016 E. 1.3). Das Bundesgericht bezieht die Verwahrung im selbständigen nachträglichen Verfahren (Art. 62c Abs. 4 oder Art. 65 Abs. 2 StGB) in die kollegialgerichtliche Zuständigkeit ein. Die (zunächst für das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren geltende) Regel gilt kraft Art. 379 StPO auch im Rechtsmittelverfahren (
BGE 145 IV 167
E. 2.3). Ebensowenig darf nach Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
eine (im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB in einer geschlossenen Einrichtung durchzuführende) stationäre therapeutische Massnahme durch ein Einzelgericht angeordnet werden. Das gilt wiederum auch für deren nachträgliche Anordnung. Zuständig ist das (Kollegial-) Gericht, das ursprünglich die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat (Art. 65 Abs. 1 zweiter Satz StGB).
Verfügungen der Behörde, die für die Aufhebung einer Massnahme (Art. 62c StGB) zuständig ist, sind im Kanton Zürich beim Verwaltungsgericht anfechtbar (Urteil 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3; über die unterschiedlichen Zuständigkeits- und Rechtswegmodelle:
BGE 145 IV 167
E. 1.3 ff.). Der für die Anordnung einer Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB geltende Ausschluss eines Einzelgerichts ist auch im Fall der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle eines vollzugsbehördlichen Aufhebungsentscheids beachtlich. In Kantonen, in denen Verwaltungs- resp. Verwaltungsjustizbehörden zuständig sind, muss der Rechtsschutz grundsätzlich gleichwertig sein wie in Kantonen, die ein Vollzugsgericht kennen, d.h. eines, das nicht erst über die Rechtsfolgen (wie den Vollzug der Reststrafe, eine andere Massnahme oder die Verwahrung;
BGE 141 IV 49
E. 2.5 und 2.6) entscheidet, sondern schon über die vorangehende Aufhebung einer bestehenden Massnahme (vgl.
BGE 145 IV 167
E. 1.4 ff.; HEER, a.a.O., S. 594 f.). Eine weitgehende Annäherung des Rechtsschutzstandards ist auch deswegen bedeutsam, weil bei - wie hier - geteilter Zuständigkeit die Aufhebung erst in der zweiten Instanz gerichtlich überprüft wird. In Fällen einer vorzeitigen Aufhebung der stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit - d.h. wenn die Behörde die Behandlung für definitiv undurchführbar hält (
BGE 141 IV 49
E. 2.3) - besteht aus Sicht des Betroffenen oder der Staatsanwaltschaft (vgl. Urteil 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4) regelmässig ein Rechtsschutzbedürfnis, das ähnlich intensiv ist wie bei der Anordnung; sei es mit Blick auf die Vollziehbarkeit einer aufgeschobenen Freiheitsstrafe (resp. auf allenfalls folgende nachträgliche Verfahren) oder mit Blick auf die Durchsetzung des öffentlichen Interesses an der Deliktsprävention.
2.5
Nach dem Gesagten muss die vorliegende Streitsache in kantonaler Beschwerdeinstanz kollegialgerichtlich beurteilt werden. Das angefochtene Urteil verstösst gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerde gegen die Verfügung der kantonalen Direktion der
Justiz und des Innern vom 6. November 2020 bundesrechtskonform in ordentlicher Besetzung (§ 38 VRG) behandelt.
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Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 59 und 62c Abs. 1 lit. a StGB; Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO; § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG); Tragweite der einzelrichterlichen Zuständigkeit für "Streitigkeiten betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz" im Kanton Zürich. Die Zuständigkeit des Einzelrichters erfasst nicht auch die Überprüfung der Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme wegen Aussichtslosigkeit. Es fehlt die kantonale gesetzliche Grundlage (E. 2.3); zudem ist eine einzelrichterliche Beurteilung nicht mit dem Strafprozessrecht des Bundes vereinbar (E. 2.4).
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147 IV 433
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147 IV 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.
A.a
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte A. am 1. November 2016 u.a. wegen versuchten Mordes, versuchten Raubes, mehrfacher Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob das Bezirksgericht zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme (Art. 59 StGB) auf.
A.b
Mit Verfügung vom 26. August 2020 hob das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich die Massnahme auf, weil es diese für aussichtslos hielt (Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB), und ordnete Sicherheitshaft an. Zugleich stellte es in Aussicht, es werde dem Bezirksgericht nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung beantragen, eine Verwahrung (Art. 64 StGB) auszusprechen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hielt in einem Beschluss vom 9. November 2020 fest, während des Nachverfahrens beruhe die Freiheitsentziehung noch auf der mit Urteil vom 1. November 2016 angeordneten stationären Massnahme.
A.c
Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies den (mit Antrag auf Weiterführung der stationären Massnahme und Aufhebung der Sicherheitshaft erhobenen) Rekurs von A. gegen die Verfügung vom 26. August 2020 ab, soweit sie darauf eintrat (Verfügung vom 6. November 2020).
B.
A. erhob Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Die Einzelrichterin wies die Beschwerde im schriftlichen Verfahren ab, soweit sie darauf eintrat (Urteil vom 3. Mai 2021).
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Direktion der Justiz und des Innern zurückzuweisen. Eventuell sei deren Verfügung vom 6. November 2020 aufzuheben und die stationäre Massnahme weiterzuführen. Es sei festzustellen, dass die Versetzung in zeitlich unbegrenzte Sicherheitshaft Art. 5 EMRK verletze. Subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie diese in korrekter Besetzung behandle. Ausserdem ersucht A. um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von kantonalem Recht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (Art. 95 lit. c-e BGG) abgesehen - nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich Willkür, hin, soweit dies gerügt und anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils klar begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 141 I 105
E. 3.3.1;
BGE 140 III 385
E. 2.3). Dies gilt auch hinsichtlich der kantonalrechtlich geregelten Zusammensetzung der Vorinstanz (
BGE 140 II 141
E. 1).
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei willkürlich, den Einzelrichter für sämtliche Fälle aus dem Gebiet des Straf- und Massnahmevollzugs zuständig zu erklären. Die Tragweite einer Aufhebung der therapeutischen Massnahme vor Ablauf der grundsätzlich fünfjährigen Dauer verbiete dies. Der Aufhebungsentscheid spure zudem die beantragte Verwahrung faktisch vor. § 38b des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes, mit welchem die Vorinstanz die einzelrichterliche Spruchkompetenz begründe, werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Die einzelrichterliche Zuständigkeit sei auf Entscheide über den Strafvollzug zugeschnitten.
Die Vorinstanz erwägt, zur Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug sei der Einzelrichter zuständig. Da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliege, sei die Einzelrichterin zum Entscheid berufen.
2.3
Nach § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) entscheidet ein voll- oder teilamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts als Einzelrichter über Rechtsmittel bei Streitigkeiten betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts: § 29 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] und § 41 Abs. 1 VRG). In Fällen von grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung einer Kammer übertragen werden (§ 38b Abs. 2 VRG).
Strittig ist, ob das kantonale Recht die einzelrichterliche Erledigung generell für alle Fragen des Straf- und Massnahmenvollzugs ermöglicht. Das kantonale Verwaltungsgericht nimmt offenbar an, die Kompetenznorm komme bei
allen
Anordnungen der im Bereich Straf- und Massnahmenvollzug zuständigen kantonalen Behörde zum Tragen (vgl. § 2 und 5 lit. a der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 [JVV;LS 331.1]). Schon bezogen aufeine frühere Bestimmung im VRG, wonach "Anordnungen auf Grund des Straf- und Vollzugsgesetzes" einzelrichterlich zu behandeln seien, bezog das Zürcher Verwaltungsgericht die Norm nicht nur auf Anordnungen, die ihre rechtliche Grundlage einzig im selbständigen kantonalen Straf- und Vollzugsgesetz hatten, sondern auf alle Anordnungen, für welche die in diesem Gesetz genannten Behörden zuständig waren, mithin auch auf solche, die sich auf Bundesrecht stützten. Das Bundesgericht hat diese Auslegung damals als "ohne
Weiteres vertretbar" eingestuft (Urteil 6A.24/2003 vom 6. Juni 2003 E. 2.2 und 2.3). Der Fokus lag dabei auf der Feststellung, die Anwendung der Kompetenznorm beschränke sich nicht auf im kantonalen Recht originär geregelte Vollzugsfragen. Der heutige § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG verwendet den Begriff des "Justizvollzugs" (gemäss Legaldefinition in § 1 StJVG: Vollzug der strafrechtlichen Sanktionen) als Synonym für den Straf- und Massnahmevollzug insgesamt (MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],Alain Griffel[Hrsg.], 3. Aufl.2014, N. 16 f. zu § 38b VRG). Insofern setzt die Anwendung von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG nach wie vor nicht voraus, dass sich die strittige Anordnung ausschliesslich auf das StJVG stützt. Aus dieser Feststellung lässt sich aber keine umfassende Gleichsetzung mit sämtlichen funktionellen Zuständigkeiten des Amtes für Justizvollzug ableiten.
Der Geltungsbereich von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG ergibt sich vielmehr aus der Natur der Einzelrichterkompetenz. Bereits die ausdrückliche Verweisung auf den "Justizvollzug nach dem StJVG" macht deutlich, dass über Durchführungsfragen hinausgehende Entscheide nicht ohne Weiteres unter den hier verwendeten Vollzugsbegriff fallen: Soweit das StJVG den Vollzug der strafrechtlichen Sanktionen regelt (§ 1 und 20 ff. StJVG), befasst es sich unter anderem mit der Sicherheitshaft (§ 22 und 22a), mit Sicherheits- und Schutzmassnahmen (§ 23 und 23a) und mit Disziplinarmassnahmen (§ 23b ff.). Ferner enthält es Bestimmungen organisatorischer und datenschutzrechtlicher Natur (§ 24 ff.). Diese Gegenstände eignen sich für die Einzelrichterkompetenz, also für ein gestrafftes und beschleunigtes Verfahren in Streitfällen mit beschränkter Bedeutung, dies namentlich in Gebieten, in denen der kantonale Gesetzgeber mit zahlreichen Fällen rechnete (BERTSCHI, a.a.O., N. 4 zu § 38b VRG). Unter das dergestalt vereinfachte Verfahren fallende Streitigkeiten betreffen jeweils die Durchführung einer Strafe oder Massnahme, bis hin zum Entscheid über eine bedingte Entlassung (Art. 62 StGB; vgl. MARIANNE HEER, Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren, AJP 2017 S. 595 ff.). Die strittige vorzeitige Aufhebung der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB jedoch betrifft ihren (Weiter-)Bestand (vgl. Urteil 6B_296/2021 vom 23. Juni 2021 E. 1.2.1). Dabei handelt es sich nicht um eine Vorkehr des Vollzugsalltags, sondern um eine Angelegenheit mit erheblicher Tragweite für die Rechtsstellung der betroffenen Person
und/oder für das öffentliche Sicherheitsinteresse (Urteil 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4; vgl. auch unten E. 2.4).
Die Vorgaben für eine einzelrichterliche Zuständigkeit verbieten es somit, den Begriff "[Streitigkeiten betreffend den] Justizvollzug" (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG) mit dem Begriff des Vollzugs gleichzusetzen, wie er etwa benutzt wird, um den "Vollzugsentscheid" (etwa über die Aufhebung einer Massnahme) vom strafrechtlichen Folgeentscheid zu unterscheiden (vgl.
BGE 145 IV 167
E. 1.5 S. 173 unten). Freilich qualifiziert die Rechtsprechung die Aufhebung einer Massnahme mitunter als "typische Vollzugsentscheidung" (
BGE 141 IV 49
E. 2.4). Damit betont sie aber (im Kontext mit dem Rechtsweg) bloss den Umstand, dass die Aufhebungsverfügung das Sachurteil, mit welchem die Massnahme angeordnet wurde, nicht berührt (vgl. auch Urteil 6B_616/2018 vom 12. Juli 2018 E. 3.2 mit Hinweisen). Die hier interessierende einzelrichterliche Zuständigkeit ist nach einem anderen Vollzugsbegriff einzugrenzen.
Es fehlt somit an einer gesetzlichen Grundlage, um die Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme einzelrichterlich zu beurteilen. Die über den Anwendungsbereich von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG hinausreichende Feststellung der Zuständigkeit im angefochtenen Urteil verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV; vgl.
BGE 140 II 141
E. 1).
2.4
Zudem ist die vorinstanzliche Handhabung von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG nicht mit dem Strafprozessrecht des Bundes vereinbar:
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO schliesst "für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen" erstinstanzliche Einzelgerichte u.a. dann aus, wenn die Staatsanwaltschaft dafür "eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach Artikel 64 StGB, eine Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB (...) beantragt" (vgl. auch das Zürcher Gesetz vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1] in § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 und 3; vgl. Urteil 6B_559/2016 vom 7. Juni 2016 E. 1.3). Das Bundesgericht bezieht die Verwahrung im selbständigen nachträglichen Verfahren (Art. 62c Abs. 4 oder Art. 65 Abs. 2 StGB) in die kollegialgerichtliche Zuständigkeit ein. Die (zunächst für das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren geltende) Regel gilt kraft Art. 379 StPO auch im Rechtsmittelverfahren (
BGE 145 IV 167
E. 2.3). Ebensowenig darf nach Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
eine (im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB in einer geschlossenen Einrichtung durchzuführende) stationäre therapeutische Massnahme durch ein Einzelgericht angeordnet werden. Das gilt wiederum auch für deren nachträgliche Anordnung. Zuständig ist das (Kollegial-) Gericht, das ursprünglich die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat (Art. 65 Abs. 1 zweiter Satz StGB).
Verfügungen der Behörde, die für die Aufhebung einer Massnahme (Art. 62c StGB) zuständig ist, sind im Kanton Zürich beim Verwaltungsgericht anfechtbar (Urteil 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3; über die unterschiedlichen Zuständigkeits- und Rechtswegmodelle:
BGE 145 IV 167
E. 1.3 ff.). Der für die Anordnung einer Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB geltende Ausschluss eines Einzelgerichts ist auch im Fall der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle eines vollzugsbehördlichen Aufhebungsentscheids beachtlich. In Kantonen, in denen Verwaltungs- resp. Verwaltungsjustizbehörden zuständig sind, muss der Rechtsschutz grundsätzlich gleichwertig sein wie in Kantonen, die ein Vollzugsgericht kennen, d.h. eines, das nicht erst über die Rechtsfolgen (wie den Vollzug der Reststrafe, eine andere Massnahme oder die Verwahrung;
BGE 141 IV 49
E. 2.5 und 2.6) entscheidet, sondern schon über die vorangehende Aufhebung einer bestehenden Massnahme (vgl.
BGE 145 IV 167
E. 1.4 ff.; HEER, a.a.O., S. 594 f.). Eine weitgehende Annäherung des Rechtsschutzstandards ist auch deswegen bedeutsam, weil bei - wie hier - geteilter Zuständigkeit die Aufhebung erst in der zweiten Instanz gerichtlich überprüft wird. In Fällen einer vorzeitigen Aufhebung der stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit - d.h. wenn die Behörde die Behandlung für definitiv undurchführbar hält (
BGE 141 IV 49
E. 2.3) - besteht aus Sicht des Betroffenen oder der Staatsanwaltschaft (vgl. Urteil 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4) regelmässig ein Rechtsschutzbedürfnis, das ähnlich intensiv ist wie bei der Anordnung; sei es mit Blick auf die Vollziehbarkeit einer aufgeschobenen Freiheitsstrafe (resp. auf allenfalls folgende nachträgliche Verfahren) oder mit Blick auf die Durchsetzung des öffentlichen Interesses an der Deliktsprävention.
2.5
Nach dem Gesagten muss die vorliegende Streitsache in kantonaler Beschwerdeinstanz kollegialgerichtlich beurteilt werden. Das angefochtene Urteil verstösst gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerde gegen die Verfügung der kantonalen Direktion der
Justiz und des Innern vom 6. November 2020 bundesrechtskonform in ordentlicher Besetzung (§ 38 VRG) behandelt.
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de
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Art. 30 al. 1 Cst.; art. 59 et 62c al. 1 let. a CP; art. 19 al. 2 let. b CPP; § 38b al. 1 let. d ch. 2 de la loi du canton de Zurich du 24 mai 1959 sur la procédure administrative (VRG); portée de la compétence du juge unique, dans le canton de Zurich, s'agissant des "litiges en matière d'exécution des peines et mesures". Le juge unique n'est pas compétent pour prononcer la levée d'une mesure thérapeutique institutionnelle lorsque celle-ci est vouée à l'échec. Il manque une base légale en droit cantonal (consid. 2.3); en outre, une évaluation opérée à cet égard par un juge unique n'est pas compatible avec le droit fédéral en matière de procédure pénale (consid. 2.4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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147 IV 433
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147 IV 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.
A.a
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte A. am 1. November 2016 u.a. wegen versuchten Mordes, versuchten Raubes, mehrfacher Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob das Bezirksgericht zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme (Art. 59 StGB) auf.
A.b
Mit Verfügung vom 26. August 2020 hob das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich die Massnahme auf, weil es diese für aussichtslos hielt (Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB), und ordnete Sicherheitshaft an. Zugleich stellte es in Aussicht, es werde dem Bezirksgericht nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung beantragen, eine Verwahrung (Art. 64 StGB) auszusprechen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hielt in einem Beschluss vom 9. November 2020 fest, während des Nachverfahrens beruhe die Freiheitsentziehung noch auf der mit Urteil vom 1. November 2016 angeordneten stationären Massnahme.
A.c
Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich wies den (mit Antrag auf Weiterführung der stationären Massnahme und Aufhebung der Sicherheitshaft erhobenen) Rekurs von A. gegen die Verfügung vom 26. August 2020 ab, soweit sie darauf eintrat (Verfügung vom 6. November 2020).
B.
A. erhob Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Die Einzelrichterin wies die Beschwerde im schriftlichen Verfahren ab, soweit sie darauf eintrat (Urteil vom 3. Mai 2021).
C.
A. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Direktion der Justiz und des Innern zurückzuweisen. Eventuell sei deren Verfügung vom 6. November 2020 aufzuheben und die stationäre Massnahme weiterzuführen. Es sei festzustellen, dass die Versetzung in zeitlich unbegrenzte Sicherheitshaft Art. 5 EMRK verletze. Subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie diese in korrekter Besetzung behandle. Ausserdem ersucht A. um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von kantonalem Recht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (Art. 95 lit. c-e BGG) abgesehen - nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich Willkür, hin, soweit dies gerügt und anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils klar begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 141 I 105
E. 3.3.1;
BGE 140 III 385
E. 2.3). Dies gilt auch hinsichtlich der kantonalrechtlich geregelten Zusammensetzung der Vorinstanz (
BGE 140 II 141
E. 1).
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei willkürlich, den Einzelrichter für sämtliche Fälle aus dem Gebiet des Straf- und Massnahmevollzugs zuständig zu erklären. Die Tragweite einer Aufhebung der therapeutischen Massnahme vor Ablauf der grundsätzlich fünfjährigen Dauer verbiete dies. Der Aufhebungsentscheid spure zudem die beantragte Verwahrung faktisch vor. § 38b des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes, mit welchem die Vorinstanz die einzelrichterliche Spruchkompetenz begründe, werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Die einzelrichterliche Zuständigkeit sei auf Entscheide über den Strafvollzug zugeschnitten.
Die Vorinstanz erwägt, zur Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug sei der Einzelrichter zuständig. Da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliege, sei die Einzelrichterin zum Entscheid berufen.
2.3
Nach § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) entscheidet ein voll- oder teilamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts als Einzelrichter über Rechtsmittel bei Streitigkeiten betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts: § 29 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] und § 41 Abs. 1 VRG). In Fällen von grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung einer Kammer übertragen werden (§ 38b Abs. 2 VRG).
Strittig ist, ob das kantonale Recht die einzelrichterliche Erledigung generell für alle Fragen des Straf- und Massnahmenvollzugs ermöglicht. Das kantonale Verwaltungsgericht nimmt offenbar an, die Kompetenznorm komme bei
allen
Anordnungen der im Bereich Straf- und Massnahmenvollzug zuständigen kantonalen Behörde zum Tragen (vgl. § 2 und 5 lit. a der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 [JVV;LS 331.1]). Schon bezogen aufeine frühere Bestimmung im VRG, wonach "Anordnungen auf Grund des Straf- und Vollzugsgesetzes" einzelrichterlich zu behandeln seien, bezog das Zürcher Verwaltungsgericht die Norm nicht nur auf Anordnungen, die ihre rechtliche Grundlage einzig im selbständigen kantonalen Straf- und Vollzugsgesetz hatten, sondern auf alle Anordnungen, für welche die in diesem Gesetz genannten Behörden zuständig waren, mithin auch auf solche, die sich auf Bundesrecht stützten. Das Bundesgericht hat diese Auslegung damals als "ohne
Weiteres vertretbar" eingestuft (Urteil 6A.24/2003 vom 6. Juni 2003 E. 2.2 und 2.3). Der Fokus lag dabei auf der Feststellung, die Anwendung der Kompetenznorm beschränke sich nicht auf im kantonalen Recht originär geregelte Vollzugsfragen. Der heutige § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG verwendet den Begriff des "Justizvollzugs" (gemäss Legaldefinition in § 1 StJVG: Vollzug der strafrechtlichen Sanktionen) als Synonym für den Straf- und Massnahmevollzug insgesamt (MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],Alain Griffel[Hrsg.], 3. Aufl.2014, N. 16 f. zu § 38b VRG). Insofern setzt die Anwendung von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG nach wie vor nicht voraus, dass sich die strittige Anordnung ausschliesslich auf das StJVG stützt. Aus dieser Feststellung lässt sich aber keine umfassende Gleichsetzung mit sämtlichen funktionellen Zuständigkeiten des Amtes für Justizvollzug ableiten.
Der Geltungsbereich von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG ergibt sich vielmehr aus der Natur der Einzelrichterkompetenz. Bereits die ausdrückliche Verweisung auf den "Justizvollzug nach dem StJVG" macht deutlich, dass über Durchführungsfragen hinausgehende Entscheide nicht ohne Weiteres unter den hier verwendeten Vollzugsbegriff fallen: Soweit das StJVG den Vollzug der strafrechtlichen Sanktionen regelt (§ 1 und 20 ff. StJVG), befasst es sich unter anderem mit der Sicherheitshaft (§ 22 und 22a), mit Sicherheits- und Schutzmassnahmen (§ 23 und 23a) und mit Disziplinarmassnahmen (§ 23b ff.). Ferner enthält es Bestimmungen organisatorischer und datenschutzrechtlicher Natur (§ 24 ff.). Diese Gegenstände eignen sich für die Einzelrichterkompetenz, also für ein gestrafftes und beschleunigtes Verfahren in Streitfällen mit beschränkter Bedeutung, dies namentlich in Gebieten, in denen der kantonale Gesetzgeber mit zahlreichen Fällen rechnete (BERTSCHI, a.a.O., N. 4 zu § 38b VRG). Unter das dergestalt vereinfachte Verfahren fallende Streitigkeiten betreffen jeweils die Durchführung einer Strafe oder Massnahme, bis hin zum Entscheid über eine bedingte Entlassung (Art. 62 StGB; vgl. MARIANNE HEER, Beendigung therapeutischer Massnahmen: Zuständigkeiten und Verfahren, AJP 2017 S. 595 ff.). Die strittige vorzeitige Aufhebung der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB jedoch betrifft ihren (Weiter-)Bestand (vgl. Urteil 6B_296/2021 vom 23. Juni 2021 E. 1.2.1). Dabei handelt es sich nicht um eine Vorkehr des Vollzugsalltags, sondern um eine Angelegenheit mit erheblicher Tragweite für die Rechtsstellung der betroffenen Person
und/oder für das öffentliche Sicherheitsinteresse (Urteil 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4; vgl. auch unten E. 2.4).
Die Vorgaben für eine einzelrichterliche Zuständigkeit verbieten es somit, den Begriff "[Streitigkeiten betreffend den] Justizvollzug" (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG) mit dem Begriff des Vollzugs gleichzusetzen, wie er etwa benutzt wird, um den "Vollzugsentscheid" (etwa über die Aufhebung einer Massnahme) vom strafrechtlichen Folgeentscheid zu unterscheiden (vgl.
BGE 145 IV 167
E. 1.5 S. 173 unten). Freilich qualifiziert die Rechtsprechung die Aufhebung einer Massnahme mitunter als "typische Vollzugsentscheidung" (
BGE 141 IV 49
E. 2.4). Damit betont sie aber (im Kontext mit dem Rechtsweg) bloss den Umstand, dass die Aufhebungsverfügung das Sachurteil, mit welchem die Massnahme angeordnet wurde, nicht berührt (vgl. auch Urteil 6B_616/2018 vom 12. Juli 2018 E. 3.2 mit Hinweisen). Die hier interessierende einzelrichterliche Zuständigkeit ist nach einem anderen Vollzugsbegriff einzugrenzen.
Es fehlt somit an einer gesetzlichen Grundlage, um die Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme einzelrichterlich zu beurteilen. Die über den Anwendungsbereich von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG hinausreichende Feststellung der Zuständigkeit im angefochtenen Urteil verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV; vgl.
BGE 140 II 141
E. 1).
2.4
Zudem ist die vorinstanzliche Handhabung von § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG nicht mit dem Strafprozessrecht des Bundes vereinbar:
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO schliesst "für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen" erstinstanzliche Einzelgerichte u.a. dann aus, wenn die Staatsanwaltschaft dafür "eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach Artikel 64 StGB, eine Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB (...) beantragt" (vgl. auch das Zürcher Gesetz vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1] in § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 und 3; vgl. Urteil 6B_559/2016 vom 7. Juni 2016 E. 1.3). Das Bundesgericht bezieht die Verwahrung im selbständigen nachträglichen Verfahren (Art. 62c Abs. 4 oder Art. 65 Abs. 2 StGB) in die kollegialgerichtliche Zuständigkeit ein. Die (zunächst für das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren geltende) Regel gilt kraft Art. 379 StPO auch im Rechtsmittelverfahren (
BGE 145 IV 167
E. 2.3). Ebensowenig darf nach Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
eine (im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB in einer geschlossenen Einrichtung durchzuführende) stationäre therapeutische Massnahme durch ein Einzelgericht angeordnet werden. Das gilt wiederum auch für deren nachträgliche Anordnung. Zuständig ist das (Kollegial-) Gericht, das ursprünglich die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat (Art. 65 Abs. 1 zweiter Satz StGB).
Verfügungen der Behörde, die für die Aufhebung einer Massnahme (Art. 62c StGB) zuständig ist, sind im Kanton Zürich beim Verwaltungsgericht anfechtbar (Urteil 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3; über die unterschiedlichen Zuständigkeits- und Rechtswegmodelle:
BGE 145 IV 167
E. 1.3 ff.). Der für die Anordnung einer Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB geltende Ausschluss eines Einzelgerichts ist auch im Fall der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle eines vollzugsbehördlichen Aufhebungsentscheids beachtlich. In Kantonen, in denen Verwaltungs- resp. Verwaltungsjustizbehörden zuständig sind, muss der Rechtsschutz grundsätzlich gleichwertig sein wie in Kantonen, die ein Vollzugsgericht kennen, d.h. eines, das nicht erst über die Rechtsfolgen (wie den Vollzug der Reststrafe, eine andere Massnahme oder die Verwahrung;
BGE 141 IV 49
E. 2.5 und 2.6) entscheidet, sondern schon über die vorangehende Aufhebung einer bestehenden Massnahme (vgl.
BGE 145 IV 167
E. 1.4 ff.; HEER, a.a.O., S. 594 f.). Eine weitgehende Annäherung des Rechtsschutzstandards ist auch deswegen bedeutsam, weil bei - wie hier - geteilter Zuständigkeit die Aufhebung erst in der zweiten Instanz gerichtlich überprüft wird. In Fällen einer vorzeitigen Aufhebung der stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit - d.h. wenn die Behörde die Behandlung für definitiv undurchführbar hält (
BGE 141 IV 49
E. 2.3) - besteht aus Sicht des Betroffenen oder der Staatsanwaltschaft (vgl. Urteil 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4) regelmässig ein Rechtsschutzbedürfnis, das ähnlich intensiv ist wie bei der Anordnung; sei es mit Blick auf die Vollziehbarkeit einer aufgeschobenen Freiheitsstrafe (resp. auf allenfalls folgende nachträgliche Verfahren) oder mit Blick auf die Durchsetzung des öffentlichen Interesses an der Deliktsprävention.
2.5
Nach dem Gesagten muss die vorliegende Streitsache in kantonaler Beschwerdeinstanz kollegialgerichtlich beurteilt werden. Das angefochtene Urteil verstösst gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerde gegen die Verfügung der kantonalen Direktion der
Justiz und des Innern vom 6. November 2020 bundesrechtskonform in ordentlicher Besetzung (§ 38 VRG) behandelt.
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Art. 30 cpv. 1 Cost.; art. 59 e 62c cpv. 1 lett. a CP; art. 19 cpv. 2 lett. b CPP; § 38b cpv. 1 lett. d n. 2 della legge del Canton Zurigo del 24 maggio 1959 sulla procedura amministrativa; portata della competenza del giudice unico per le "controversie in materia di esecuzione delle pene e delle misure" nel Canton Zurigo. Il giudice unico non è competente per pronunciarsi sulla soppressione di una misura terapeutica stazionaria per mancanza di prospettive di successo. Non sussiste una base legale cantonale (consid. 2.3); inoltre un esame da parte di un giudice unico non è compatibile con il diritto processuale penale della Confederazione (consid. 2.4).
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147 IV 439
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147 IV 439
Sachverhalt ab Seite 440
A.
Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 8. August 2018 fuhr A. am 20. Juni 2018 um 01.50 Uhr als Lenker eines Personenwagens auf der Autobahn A1 in Richtung Bern (Fahrstrecke Kroatien - Neuenhof mit Fahrziel Rupperswil) und geriet in eine Verkehrskontrolle. Dabei wurden Anzeichen von Drogenkonsum festgestellt. Die angeordnete Blut- und Urinprobe ergab bei Cannabis einen Wert von 4,4 µg/L THC (Vertrauensbereich 3,0 µg/L - 5,8 µg/L). Die Staatsanwaltschaft wirft A. - soweit hier noch interessierend - vor, vorsätzlich unter Betäubungsmitteleinfluss ein Motorfahrzeug gelenkt und sich dadurch nach Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG strafbar gemacht zu haben.
B.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden mit Urteil vom 24. Oktober 2019 und auf Berufung hin das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 19. Januar 2021 sprachen A. schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) und verurteilten ihn hierfür zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 50.- sowie einer Busse von Fr. 300.-. Hinsichtlich der ebenfalls angeklagten Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) stellten sie das Verfahren ein.
C.
A. verlangt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei (abgesehen von der hier nicht mehr interessierenden Verfahrenseinstellung betreffend die Widerhandlung gegen das BetmG)
aufzuheben und er sei vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Eingaben vom 17. Mai 2021 haben das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau auf Vernehmlassungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz habe die Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG zu Unrecht allein schon wegen einer Überschreitung des THC-Grenzwerts von 1,5 µg/L bejaht. Dieser Grenzwert sage aber nichts über die Wirkung der Substanz aus und sei zu tief angesetzt. Der Schuldspruch verstosse gegen das Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) und das daraus fliessende Bestimmtheitsgebot, die Unschuldsvermutung (Art. 10 StPO), den Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 Abs. 2 StPO), das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO). Im Übrigen beruhe das angefochtene Urteil auf einer Ermessensunterschreitung der Vorinstanz und verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).
3.2
Gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG ist strafbar, wer: (lit. a) in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt; (lit. b) aus anderen Gründen fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt. Laut Art. 31 Abs. 2 SVG gilt während dieser Zeit als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen, wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt. Nach Art. 55 Abs. 6 SVG legt die Bundesversammlung in einer Verordnung fest: (lit. a) bei welcher Atemalkohol- und bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen
wird (Angetrunkenheit); und (lit. b) welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gilt. Die entsprechenden Grenzwerte hat die Bundesversammlung in der Verordnung vom 15. Juni 2012 über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr (SR 741.13) festgelegt. Gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG kann der Bundesrat für andere die Fahrfähigkeit herabsetzende Substanzen festlegen, bei welchen Konzentrationen im Blut unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Verträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird. Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV gilt Fahrunfähigkeit namentlich als erwiesen, wenn im Blut des Fahrzeuglenkers Tetrahydrocannabinol (Cannabis) nachgewiesen wird. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) erlässt nach Rücksprache mit Fachexperten Weisungen über den Nachweis der Substanzen (Art. 2 Abs. 2bis VRV). In Art. 34 der Verordnung des ASTRA vom 22. Mai 2008 zur Strassenverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) ist festgeschrieben, dass die Betäubungsmittel nach Art. 2 Abs. 2 der VRV als nachgewiesen gelten, wenn die Messwerte im Blut die folgenden Grenzwerte erreichen oder überschreiten: (lit. a) THC: 1,5 µg/L (...) (siehe zum Ganzen Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 2.2).
Bei den in Art. 34 VSKV-ASTRA aufgeführten Grenzwerten handelt es sich um sogenannte Bestimmungsgrenzwerte, die unter Berücksichtigung der Eigenheiten des chemisch-analytischen Messverfahrens festlegen, ab welcher Konzentration eine Substanz in einer Probe zuverlässig quantitativ bestimmt werden kann (Urteile 1C_147/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 5.2; 6B_222/2018 vom 30. Mai 2018 E. 2.4.2; je mit Hinweisen). Als solche sind sie von sogenannten Wirkungsgrenzwerten zu unterscheiden, die - wie die für Alkohol geltenden Grenzwerte - angeben, ab welcher Konzentration mit einer relevanten Einschränkung der Fahrfähigkeit gerechnet werden muss (siehe zur Unterscheidung etwa FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 42 zu Art. 55 SVG; SIGRIST/EISENHART, Fahrunfähigkeit wegen Alkohol-, Drogen- oder Medikamentenwirkung, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht, 2006, S. 66 f.).
3.3
Der Beschwerdeführer moniert, der Bundesrat habe die ihm in Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG übertragene Kompetenz überschritten, indem er in Art. 2 Abs. 2 VRV Bestimmungsgrenzwerte statt wie vom Gesetz verlangt Wirkungsgrenzwerte vorgesehen habe. Die getroffene Regelung sei willkürlich und gesetzeswidrig.
3.3.1
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Es setzt dabei allerdings nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist. Letzteres ist etwa der Fall, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist, wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich kein vernünftiger Grund finden lässt, oder wenn sie es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen. Demgegenüber ist der dem Bundesrat für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumte Spielraum für das Bundesgericht nach Art. 190 BV verbindlich (so etwa
BGE 145 V 278
E. 4.1;
BGE 144 II 454
E. 3.2 f.;
BGE 143 II 87
E. 4.4; je mit Hinweisen).
3.3.2
Das Bundesgericht hat im Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 bereits geprüft und entschieden, dass der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV bzw. das Bundesamt für Strassen mit dem Erlass von Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA ihre delegierten Rechtsetzungsbefugnisse nicht überschritten haben und es die Delegationsnorm selber - Art. 55 Abs. 7 SVG - aufgrund von Art. 190 BV nicht überprüfen kann (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 2). Was die Höhe der in Art. 34 VSKV-ASTRA festgelegten Grenzwerte im Besonderen angeht, enthielt die damals zu beurteilende Beschwerde zwar keine den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Verfassungsrügen. Indessen wies das Bundesgericht darauf hin, dass es gemäss der Rechtsprechung keine gesicherten wissenschaftlichen Daten über den Zusammenhang zwischen der Menge des konsumierten Betäubungsmittels, namentlich Cannabis, respektive seiner Konzentration im Körper und dem Einfluss auf die Fahrfähigkeit gebe, insbesondere, da die Wirkung dieses Betäubungsmittels zu einem Zeitpunkt am stärksten sein könne, in dem die THC-Konzentration im Blut schon erheblich zurückgegangen sei ("il n'existe pas de données scientifiques permettant de corréler de manière fiable la quantité consommée d'un stupéfiant, le cannabis en particulier, respectivement la quantité de la substance se trouvant dans le corps, à une incapacité de conduire, notamment parce que les effets de cette dernière drogue peuvent être les plus importants à un moment où le taux de THC dans le sang a déjà régressé
considérablement"). Daher könne nicht gesagt werden, dass ein geringer THC-Messwert im Blut keinerlei Fahrunfähigkeit mit sich bringe ("Il n'est donc pas possible d'affirmer [...]qu'un taux sanguin de THC minime n'entraînerait aucune incapacité de conduire") (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 2.4.3 mit Hinweis). In einem späteren, verwaltungsrechtlichen Urteil hat das Bundesgericht auf den zitierten Entscheid abgestellt und sich in der Folge ausdrücklich mit der Kritik auseinandergesetzt, dass in Bezug auf Drogen im Strassenverkehr praktisch Nulltoleranz gelte. Es erwog, die insofern unterschiedliche Behandlung von Alkohol und Cannabis (sowie anderen Drogen) sei begründbar und keineswegs willkürlich, weil - anders als beim Alkohol - "keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse darüber bestünden, bis zu welchem THC-Gehalt im Blut die Fahrfähigkeit unabhängig von der individuellen Verträglichkeit nicht beeinträchtigt" werde. Der vom ASTRA festgelegte Grenzwert für THC von 1,5 µg/L sei damit nicht zu beanstanden (Urteil 1C_862/2013 vom 2. April 2014 E. 2.4 mit Hinweis).
Unter Verweis auf diese einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung erwog die Vorinstanz, auf die Kritik an den genannten Verordnungsbestimmungen müsse nicht näher eingegangen werden. Inwiefern sie dadurch den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers oder den Untersuchungsgrundsatz verletzt haben soll, ist nicht erkennbar.
3.3.3
Für das Bundesgericht besteht kein Anlass, auf seine dargestellte Beurteilung zurückzukommen. Wohl wird die heutige Rechtslage, vor allem was die Nulltoleranzregel bei Cannabis betrifft, in der vom Beschwerdeführer zitierten Literatur kritisiert, da sie über die Delegation von Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG hinausgehe (so insbesondere YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulations routière [LCR], 2007, N. 31 f. zu Art. 91 SVG; SCHAFFHAUSER/LINIGER, Das Dogma der Drogen-Nulltoleranz, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht, 2015, S. 213 f.; siehe auch PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 33-35 zu Art. 55 SVG).
Andererseits wird im Schrifttum aber auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die - in Art. 2 Abs. 2 VRV und Art. 34 VSKV-ASTRA statuierte - Nulltoleranz für einzelne Substanzen durchaus durch die Entstehungsgeschichte von Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG gestützt wird (siehe etwa JEANNERET, a.a.O., N. 29 zu Art. 91 SVG;
ausführlich ferner CÉDRIC MIZEL, Conduite automobile sous l'influence de stupéfiants et tolérance zéro, AJP 2006 S. 1239-1241; MIZEL/PLAUT, Conduite sous l'influence de stupéfiants: genèse du système suisse, spécificités pharmacologiques, éléments objectif et subjectif de l'infraction, AJP 2012 S. 189 f.; vgl. auch SCHAFFHAUSER/LINIGER, a.a.O., S. 206-210). Tatsächlich erwähnte der Bundesrat in der Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes ausdrücklich, für gewisse Substanzen sei es "auch denkbar, dass ein Nullgrenzwert eingeführt wird". Dies - so der Bundesrat weiter - "würde bedeuten, dass der Nachweis der entsprechenden psychoaktiven Substanz im Blut im Zeitpunkt der Fahrt für eine Verurteilung genügen würde". In erster Linie sei hier an "harte Drogen" wie Heroin und Kokain zu denken. Denkbar seien auch "Totalverbote anderer Stoffgruppen sowie von Kombinationen verschiedener Wirkstoffe" (BBl 1999 4462, 4495).
Unter Berücksichtigung des historischen Auslegungselements handelte der Bundesrat demnach durchaus im Rahmen seiner gesetzlichen Befugnisse, wenn er in Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV die Fahrunfähigkeit alleine davon abhängig machte, dass im Blut des Fahrzeuglenkers Tetrahydrocannabinol (Cannabis) nachgewiesen wird, und ebenso das Bundesamt für Strassen, wenn es - der bundesrätlichen Verordnungsbestimmung folgend - in Art. 34 lit. a der VSKV-ASTRA einen Bestimmungsgrenzwert festlegte. Die getroffene Regelung ist zumindest nicht unhaltbar, zumal auch nach dem heutigen Stand der Wissenschaft keine (etwa mit Alkohol vergleichbare) zuverlässige Korrelation zwischen der THC-Konzentration im Blut und der Wirkung besteht (siehe dazu den vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel im Auftrag des Bundesamts für Gesundheit [BAG] erstellten Bericht THC-Grenzwerte im Strassenverkehr, 2020, S. 13 und 20, www.bag.admin.ch/bag/de/home/das-bag/publikationen/forschungsberichte/forschungsberichte-sucht/forschungsberichte-cannabis.html [besucht am 4. Juni 2021]). Indem der Beschwerdeführer argumentiert, es existierten bessere bzw. geeignetere Ansätze, um die Auswirkungen des Cannabis-Konsums auf die Fahrfähigkeit zu beurteilen, wendet er sich gegen die - der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis entzogene - Ermessensausübung des Bundesrats als Verordnungsgeber. Der THC-Grenzwert im Strassenverkehr mag zwar diskussionswürdig sein, wie die Empfehlungen auf S. 33 ff. des zitierten Berichts zeigen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre, macht den aktuell geltenden
Grenzwert jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht willkürlich (siehe
BGE 141 III 564
E. 4.1;
BGE 140 III 16
E. 2.1).
3.4
Nach dem Gesagten ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Beurteilung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG auf Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV und Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA stützt. Die in diesem Punkt gerügten Rechtsverletzungen liegen nicht vor. Im Übrigen verstösst der Schuldspruch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht gegen das strafrechtliche Legalitätsprinzip, zumal Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG die genannte Verordnungsbestimmung ausdrücklich vorbehält und zusammen mit dieser gelesen und ausgelegt werden muss (vgl.
BGE 145 IV 329
E. 2.2 mit Hinweisen). Für eine über den Nachweis der Konzentration im Blut hinausgehende "freie richterliche Würdigung bei der Annahme einer tatbeständlichen Fahrunfähigkeit", wie sie von zwei Autoren gefordert wird (FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 25 zu Art. 91 SVG), besteht angesichts des klaren Gesetzeswortlauts kein Raum (vgl. Urteile 6B_743/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.5; 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3).
(...)
7.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die subjektive Tatbestandsmässigkeit seines Verhaltens.
7.1
Der Tatbestand von Art. 91 SVG setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus (Art. 100 Abs. 1 SVG; Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3).
7.2
Der Beschwerdeführer meint zunächst, die Vorinstanz habe den Anklagegrundsatz verletzt, weil die Anklage ausschliesslich auf den äusseren Ablauf gerichtet sei. Was er weshalb gewusst, gewollt oder in Kauf genommen habe, werde darin nicht umschrieben, und die Vorinstanz stütze ihre rechtliche Würdigung in Verletzung von Art. 350 Abs. 1 StPO auf Annahmen und tatsächliche Feststellungen, die in massgeblichen Punkten vom angeklagten Sachverhalt abwichen.
Der Beschwerdeführer erhebt diese Rüge soweit ersichtlich erstmals vor Bundesgericht. Ob sie unter diesen Umständen überhaupt zulässig ist, kann jedoch offenbleiben, da sie sich ohnehin als unbegründet erweist:
Gemäss Art. 9 Abs. 1 StPO kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte
Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit sowie Art und Folgen der Tatausführung. Nach der Rechtsprechung hat die Anklage die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1 mit Hinweisen). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO).
Im Strafbefehl vom 8. August 2018, der hier als Anklageschrift gilt (Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO), wird der Tatvorwurf in subjektiver Hinsicht wie folgt umschrieben: "Der Beschuldigte lenkte wissentlich und willentlich unter Betäubungsmitteleinfluss ein Motorfahrzeug bzw. nahm dies zumindest in Kauf." Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die vorsätzliche (inklusive eventualvorsätzliche) Tatbegehung angeklagt ist. Weshalb die Umschreibung unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht genügen soll, wie der Beschwerdeführer meint, ist nicht erkennbar, zumal im Allgemeinen nicht erforderlich ist, dass in der Anklageschrift die Elemente speziell aufgeführt sind, die auf Vorsatz schliessen lassen (Urteil 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen).
7.3
Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass die Bejahung einer (eventual-)vorsätzlichen Tatbegehung durch die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstosse.
7.3.1
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen nach dem hier kraft Art. 102 Abs. 1 SVG anwendbaren Art. 12 Abs. 2 StGB, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (sog. Eventualvorsatz). Mit Bezug auf Art. 91 SVG muss sich der Vorsatz insbesondere auf die Fahrunfähigkeit beziehen (siehe etwa Urteile 6B_999/2017 vom 25. April 2018 E. 1.3.5 und 1.4.2; 6B_743/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.1).
Nach der Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung
für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 4;
BGE 133 IV 222
E. 5.3 S. 225 mit Hinweisen).
Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts bzw. um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (
BGE 133 IV 9
E. 4.1,
BGE 133 IV 1
E. 4.1; Urteil 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.5.5; je mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 133 IV 9
E. 4.1,
BGE 133 IV 1
E. 4.1; Urteil 6B_863/2017 vom 27. November 2017 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft eine innere Tatsache und ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (siehe nicht publ. Erwägung 2.3). Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die
festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
BGE 135 IV 152
E. 2.3.2). Das Bundesgericht überprüft die richtige Bewertung der tatsächlichen Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes nach ständiger Praxis mit einer gewissen Zurückhaltung (so etwa Urteile 6B_521/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 2.3; 6B_798/2020 vom 16. September 2020 E. 3.1.2; 6B_1245/2019 vom 17. Juni 2020 E. 5.2.3; je mit Hinweisen).
7.3.2
Der Beschwerdeführer verweist auf das Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010. Darin hob das Bundesgericht die angefochtene Verurteilung wegen Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG mangels hinreichender Begründung des Vorsatzes auf. Es erwog zusammengefasst, die Vorinstanz habe unzulässigerweise vom Überschreiten des in der VSKV-ASTRA festgeschriebenen Grenzwerts auf die subjektive Tatbestandsmässigkeit geschlossen und keine Feststellungen zum Wissen und Wollen des Beschuldigten hinsichtlich seines Zustandes getroffen (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 3).
Vorliegend führt die Vorinstanz zur Begründung des subjektiven Tatvorwurfs im Einzelnen aus, folge man den Aussagen des Beschwerdeführers, habe dieser letztmals am Nachmittag des 18. Juni 2018 Cannabis und damit mutmasslich weniger als 24 Stunden vor Antritt seiner Heimreise am 19. Juni 2018 um 13.00 Uhr Cannabis konsumiert. Ob diese Angaben zum letzten Konsum zuträfen oder nicht, stehe nicht fest. Erstellt sei dagegen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verkehrskontrolle am 20. Juni 2018 um 01.50 Uhr Cannabis im Blut (und Urin) gehabt habe, was mit seiner Aussage vereinbar sei, dass er relativ kurz vor Antritt seiner Fahrt Cannabis konsumiert habe. Aufgrund der übereinstimmenden Feststellungen der Polizisten und des Arztes sei ausserdem erwiesen, dass er im Stand leicht geschwankt und gerötete Augenbindehäute gehabt habe. Auch wenn derartige Auffälligkeiten theoretisch auch andere Ursachen haben könnten, stellten sie in Kombination mit der Tatsache, dass der Beschwerdeführer maximal 38 Stunden vor der Fahrt Cannabis konsumiert habe, gewichtige Indizien für eine cannabisbedingte Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit dar, auch wenn sich der Umfang dieser Leistungseinbussen nicht zuverlässig beurteilen lasse. Da keine zuverlässigen generellen Aussagen gemacht werden könnten, innert welcher Zeit ein Konsument Cannabis so weit abbaue, dass dieses keinerlei Auswirkungen mehr auf seine Fahrfähigkeit habe, und der Beschwerdeführer im Anhaltungszeitpunkt
körperliche Auffälligkeiten aufgewiesen habe, die ihm selber nicht hätten verborgen bleiben können, sei ihm vorzuwerfen, dass er das Fahren in fahrunfähigem Zustand im Sinne des Eventualvorsatzes zumindest in Kauf genommen habe.
Wenn ihre Erörterungen zum subjektiven Tatvorwurf auch relativ knapp ausfallen, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe alleine vom Überschreiten des Bestimmungsgrenzwerts gemäss Art. 34 VSKV-ASTRA auf den Vorsatz des Beschwerdeführers geschlossen, in fahrunfähigem Zustand ein Fahrzeug zu lenken. Der Schluss auf Eventualvorsatz ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer war sich bewusst, dass er nach dem Konsum von Cannabis warten musste, bevor er wieder ein Fahrzeug lenken durfte. Er macht zwar geltend, er sei der Ansicht gewesen, dass er eine ausreichend lange Pause zwischen dem Cannabiskonsum am Vortag am Strand in Kroatien und der am Folgetag um 13.00 Uhr angetretenen Heimfahrt eingelegt habe, zumal er in dieser Zeit rund acht Stunden geschlafen, gebruncht und sich vor der Fahrt gut gefühlt habe. Nach Informationen aus den Medien und "vom Hörensagen" sei er davon ausgegangen, die Fahrfähigkeit sei 24 Stunden nach dem letzten Konsum jedenfalls wieder vollständig gegeben. Angesichts des deutlichen Überschreitens des THC-Grenzwerts und der festgestellten körperlichen Auffälligkeiten im Zeitpunkt der Kontrolle ist es indessen vertretbar, wenn die Vorinstanz die Aussage des Beschwerdesführers als nicht glaubhaft beurteilte, dass er gemeint habe, bei Fahrtantritt und erst recht bei der Polizeikontrolle sei "alles draussen", es seien also keine Cannabiswirkstoffe mehr im Körper nachweisbar. Im ärztlichen Untersuchungsbefund vom 20. Juni 2018 um 02.44 Uhr werden die Augenbindehäute des Beschwerdeführers als "gerötet" und der Romberg-Test sowie der Strichgang als "leicht schwankend" beschrieben. Der Beeinträchtigungsgrad wird als "leicht" eingeschätzt. Die Vorinstanz ist willkürfrei davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer diese körperlichen Auffälligkeiten - ob bereits bei der Abfahrt oder während der Fahrt selber - bemerkt und seine Fahrunfähigkeit damit in Kauf genommen hat. Dass die Auffälligkeiten auch andere Ursachen haben könnten, ist nicht von Bedeutung, zumal der Beschwerdeführer sie unter den vorliegenden Umständen ohne Weiteres mit dem vorangegangenen Cannabiskonsum in Zusammenhang bringen musste. Im Übrigen wird eventualvorsätzliches Verhalten nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der
Beschwerdeführer subjektiv fahrfähig fühlte (siehe Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 4.2). Sodann kann der Beschwerdeführer insofern auch nichts aus dem von ihm zitierten Urteil 6B_999/2017 vom 25. April 2018 zu seinen Gunsten ableiten, betrifft dieses doch den Konsum einer Substanz, die in Art. 2 Abs. 2 VRV nicht aufgeführt ist.
Schliesslich ist nicht erkennbar, inwiefern der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers dadurch verletzt worden sein soll, dass dieser nicht von der Staatsanwaltschaft, sondern zunächst von der Polizei und anschliessend vom erst- und zweitinstanzlichen Gericht einvernommen worden ist.
7.4
Das angefochtene Urteil hält auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes der bundesgerichtlichen Überprüfung stand.
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Art. 91 Abs. 2 lit. b, Art. 31 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG, Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV, Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA, Art. 12 Abs. 2 StGB; Fahren in fahrunfähigem Zustand nach Cannabiskonsum, Zulässigkeit der auf Verordnungsebene festgelegten Grenzwerte, Vorsatz. Die in Art. 2 Abs. 2 VRV festgelegte Nulltoleranz für THC im Strassenverkehr sowie der für einen entsprechenden Nachweis im Blut des Fahrzeuglenkers in Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA festgesetzte Bestimmungsgrenzwert von 1,5 µg/L liegen im Rahmen der delegierten Rechtsetzungsbefugnisse des Bundesrats resp. des Bundesamts für Strassen und sind nicht unhaltbar (E. 3).
Eventualvorsatz bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der am Vortag Cannabis konsumiert hatte, den THC-Grenzwert im Zeitpunkt der Kontrolle deutlich überschritt und einschlägige körperliche Auffälligkeiten aufwies (E. 7.3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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147 IV 439
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147 IV 439
Sachverhalt ab Seite 440
A.
Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 8. August 2018 fuhr A. am 20. Juni 2018 um 01.50 Uhr als Lenker eines Personenwagens auf der Autobahn A1 in Richtung Bern (Fahrstrecke Kroatien - Neuenhof mit Fahrziel Rupperswil) und geriet in eine Verkehrskontrolle. Dabei wurden Anzeichen von Drogenkonsum festgestellt. Die angeordnete Blut- und Urinprobe ergab bei Cannabis einen Wert von 4,4 µg/L THC (Vertrauensbereich 3,0 µg/L - 5,8 µg/L). Die Staatsanwaltschaft wirft A. - soweit hier noch interessierend - vor, vorsätzlich unter Betäubungsmitteleinfluss ein Motorfahrzeug gelenkt und sich dadurch nach Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG strafbar gemacht zu haben.
B.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden mit Urteil vom 24. Oktober 2019 und auf Berufung hin das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 19. Januar 2021 sprachen A. schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) und verurteilten ihn hierfür zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 50.- sowie einer Busse von Fr. 300.-. Hinsichtlich der ebenfalls angeklagten Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) stellten sie das Verfahren ein.
C.
A. verlangt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei (abgesehen von der hier nicht mehr interessierenden Verfahrenseinstellung betreffend die Widerhandlung gegen das BetmG)
aufzuheben und er sei vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Eingaben vom 17. Mai 2021 haben das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau auf Vernehmlassungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz habe die Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG zu Unrecht allein schon wegen einer Überschreitung des THC-Grenzwerts von 1,5 µg/L bejaht. Dieser Grenzwert sage aber nichts über die Wirkung der Substanz aus und sei zu tief angesetzt. Der Schuldspruch verstosse gegen das Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) und das daraus fliessende Bestimmtheitsgebot, die Unschuldsvermutung (Art. 10 StPO), den Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 Abs. 2 StPO), das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO). Im Übrigen beruhe das angefochtene Urteil auf einer Ermessensunterschreitung der Vorinstanz und verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).
3.2
Gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG ist strafbar, wer: (lit. a) in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt; (lit. b) aus anderen Gründen fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt. Laut Art. 31 Abs. 2 SVG gilt während dieser Zeit als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen, wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt. Nach Art. 55 Abs. 6 SVG legt die Bundesversammlung in einer Verordnung fest: (lit. a) bei welcher Atemalkohol- und bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen
wird (Angetrunkenheit); und (lit. b) welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gilt. Die entsprechenden Grenzwerte hat die Bundesversammlung in der Verordnung vom 15. Juni 2012 über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr (SR 741.13) festgelegt. Gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG kann der Bundesrat für andere die Fahrfähigkeit herabsetzende Substanzen festlegen, bei welchen Konzentrationen im Blut unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Verträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird. Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV gilt Fahrunfähigkeit namentlich als erwiesen, wenn im Blut des Fahrzeuglenkers Tetrahydrocannabinol (Cannabis) nachgewiesen wird. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) erlässt nach Rücksprache mit Fachexperten Weisungen über den Nachweis der Substanzen (Art. 2 Abs. 2bis VRV). In Art. 34 der Verordnung des ASTRA vom 22. Mai 2008 zur Strassenverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) ist festgeschrieben, dass die Betäubungsmittel nach Art. 2 Abs. 2 der VRV als nachgewiesen gelten, wenn die Messwerte im Blut die folgenden Grenzwerte erreichen oder überschreiten: (lit. a) THC: 1,5 µg/L (...) (siehe zum Ganzen Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 2.2).
Bei den in Art. 34 VSKV-ASTRA aufgeführten Grenzwerten handelt es sich um sogenannte Bestimmungsgrenzwerte, die unter Berücksichtigung der Eigenheiten des chemisch-analytischen Messverfahrens festlegen, ab welcher Konzentration eine Substanz in einer Probe zuverlässig quantitativ bestimmt werden kann (Urteile 1C_147/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 5.2; 6B_222/2018 vom 30. Mai 2018 E. 2.4.2; je mit Hinweisen). Als solche sind sie von sogenannten Wirkungsgrenzwerten zu unterscheiden, die - wie die für Alkohol geltenden Grenzwerte - angeben, ab welcher Konzentration mit einer relevanten Einschränkung der Fahrfähigkeit gerechnet werden muss (siehe zur Unterscheidung etwa FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 42 zu Art. 55 SVG; SIGRIST/EISENHART, Fahrunfähigkeit wegen Alkohol-, Drogen- oder Medikamentenwirkung, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht, 2006, S. 66 f.).
3.3
Der Beschwerdeführer moniert, der Bundesrat habe die ihm in Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG übertragene Kompetenz überschritten, indem er in Art. 2 Abs. 2 VRV Bestimmungsgrenzwerte statt wie vom Gesetz verlangt Wirkungsgrenzwerte vorgesehen habe. Die getroffene Regelung sei willkürlich und gesetzeswidrig.
3.3.1
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Es setzt dabei allerdings nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist. Letzteres ist etwa der Fall, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist, wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich kein vernünftiger Grund finden lässt, oder wenn sie es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen. Demgegenüber ist der dem Bundesrat für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumte Spielraum für das Bundesgericht nach Art. 190 BV verbindlich (so etwa
BGE 145 V 278
E. 4.1;
BGE 144 II 454
E. 3.2 f.;
BGE 143 II 87
E. 4.4; je mit Hinweisen).
3.3.2
Das Bundesgericht hat im Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 bereits geprüft und entschieden, dass der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV bzw. das Bundesamt für Strassen mit dem Erlass von Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA ihre delegierten Rechtsetzungsbefugnisse nicht überschritten haben und es die Delegationsnorm selber - Art. 55 Abs. 7 SVG - aufgrund von Art. 190 BV nicht überprüfen kann (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 2). Was die Höhe der in Art. 34 VSKV-ASTRA festgelegten Grenzwerte im Besonderen angeht, enthielt die damals zu beurteilende Beschwerde zwar keine den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Verfassungsrügen. Indessen wies das Bundesgericht darauf hin, dass es gemäss der Rechtsprechung keine gesicherten wissenschaftlichen Daten über den Zusammenhang zwischen der Menge des konsumierten Betäubungsmittels, namentlich Cannabis, respektive seiner Konzentration im Körper und dem Einfluss auf die Fahrfähigkeit gebe, insbesondere, da die Wirkung dieses Betäubungsmittels zu einem Zeitpunkt am stärksten sein könne, in dem die THC-Konzentration im Blut schon erheblich zurückgegangen sei ("il n'existe pas de données scientifiques permettant de corréler de manière fiable la quantité consommée d'un stupéfiant, le cannabis en particulier, respectivement la quantité de la substance se trouvant dans le corps, à une incapacité de conduire, notamment parce que les effets de cette dernière drogue peuvent être les plus importants à un moment où le taux de THC dans le sang a déjà régressé
considérablement"). Daher könne nicht gesagt werden, dass ein geringer THC-Messwert im Blut keinerlei Fahrunfähigkeit mit sich bringe ("Il n'est donc pas possible d'affirmer [...]qu'un taux sanguin de THC minime n'entraînerait aucune incapacité de conduire") (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 2.4.3 mit Hinweis). In einem späteren, verwaltungsrechtlichen Urteil hat das Bundesgericht auf den zitierten Entscheid abgestellt und sich in der Folge ausdrücklich mit der Kritik auseinandergesetzt, dass in Bezug auf Drogen im Strassenverkehr praktisch Nulltoleranz gelte. Es erwog, die insofern unterschiedliche Behandlung von Alkohol und Cannabis (sowie anderen Drogen) sei begründbar und keineswegs willkürlich, weil - anders als beim Alkohol - "keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse darüber bestünden, bis zu welchem THC-Gehalt im Blut die Fahrfähigkeit unabhängig von der individuellen Verträglichkeit nicht beeinträchtigt" werde. Der vom ASTRA festgelegte Grenzwert für THC von 1,5 µg/L sei damit nicht zu beanstanden (Urteil 1C_862/2013 vom 2. April 2014 E. 2.4 mit Hinweis).
Unter Verweis auf diese einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung erwog die Vorinstanz, auf die Kritik an den genannten Verordnungsbestimmungen müsse nicht näher eingegangen werden. Inwiefern sie dadurch den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers oder den Untersuchungsgrundsatz verletzt haben soll, ist nicht erkennbar.
3.3.3
Für das Bundesgericht besteht kein Anlass, auf seine dargestellte Beurteilung zurückzukommen. Wohl wird die heutige Rechtslage, vor allem was die Nulltoleranzregel bei Cannabis betrifft, in der vom Beschwerdeführer zitierten Literatur kritisiert, da sie über die Delegation von Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG hinausgehe (so insbesondere YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulations routière [LCR], 2007, N. 31 f. zu Art. 91 SVG; SCHAFFHAUSER/LINIGER, Das Dogma der Drogen-Nulltoleranz, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht, 2015, S. 213 f.; siehe auch PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 33-35 zu Art. 55 SVG).
Andererseits wird im Schrifttum aber auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die - in Art. 2 Abs. 2 VRV und Art. 34 VSKV-ASTRA statuierte - Nulltoleranz für einzelne Substanzen durchaus durch die Entstehungsgeschichte von Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG gestützt wird (siehe etwa JEANNERET, a.a.O., N. 29 zu Art. 91 SVG;
ausführlich ferner CÉDRIC MIZEL, Conduite automobile sous l'influence de stupéfiants et tolérance zéro, AJP 2006 S. 1239-1241; MIZEL/PLAUT, Conduite sous l'influence de stupéfiants: genèse du système suisse, spécificités pharmacologiques, éléments objectif et subjectif de l'infraction, AJP 2012 S. 189 f.; vgl. auch SCHAFFHAUSER/LINIGER, a.a.O., S. 206-210). Tatsächlich erwähnte der Bundesrat in der Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes ausdrücklich, für gewisse Substanzen sei es "auch denkbar, dass ein Nullgrenzwert eingeführt wird". Dies - so der Bundesrat weiter - "würde bedeuten, dass der Nachweis der entsprechenden psychoaktiven Substanz im Blut im Zeitpunkt der Fahrt für eine Verurteilung genügen würde". In erster Linie sei hier an "harte Drogen" wie Heroin und Kokain zu denken. Denkbar seien auch "Totalverbote anderer Stoffgruppen sowie von Kombinationen verschiedener Wirkstoffe" (BBl 1999 4462, 4495).
Unter Berücksichtigung des historischen Auslegungselements handelte der Bundesrat demnach durchaus im Rahmen seiner gesetzlichen Befugnisse, wenn er in Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV die Fahrunfähigkeit alleine davon abhängig machte, dass im Blut des Fahrzeuglenkers Tetrahydrocannabinol (Cannabis) nachgewiesen wird, und ebenso das Bundesamt für Strassen, wenn es - der bundesrätlichen Verordnungsbestimmung folgend - in Art. 34 lit. a der VSKV-ASTRA einen Bestimmungsgrenzwert festlegte. Die getroffene Regelung ist zumindest nicht unhaltbar, zumal auch nach dem heutigen Stand der Wissenschaft keine (etwa mit Alkohol vergleichbare) zuverlässige Korrelation zwischen der THC-Konzentration im Blut und der Wirkung besteht (siehe dazu den vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel im Auftrag des Bundesamts für Gesundheit [BAG] erstellten Bericht THC-Grenzwerte im Strassenverkehr, 2020, S. 13 und 20, www.bag.admin.ch/bag/de/home/das-bag/publikationen/forschungsberichte/forschungsberichte-sucht/forschungsberichte-cannabis.html [besucht am 4. Juni 2021]). Indem der Beschwerdeführer argumentiert, es existierten bessere bzw. geeignetere Ansätze, um die Auswirkungen des Cannabis-Konsums auf die Fahrfähigkeit zu beurteilen, wendet er sich gegen die - der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis entzogene - Ermessensausübung des Bundesrats als Verordnungsgeber. Der THC-Grenzwert im Strassenverkehr mag zwar diskussionswürdig sein, wie die Empfehlungen auf S. 33 ff. des zitierten Berichts zeigen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre, macht den aktuell geltenden
Grenzwert jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht willkürlich (siehe
BGE 141 III 564
E. 4.1;
BGE 140 III 16
E. 2.1).
3.4
Nach dem Gesagten ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Beurteilung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG auf Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV und Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA stützt. Die in diesem Punkt gerügten Rechtsverletzungen liegen nicht vor. Im Übrigen verstösst der Schuldspruch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht gegen das strafrechtliche Legalitätsprinzip, zumal Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG die genannte Verordnungsbestimmung ausdrücklich vorbehält und zusammen mit dieser gelesen und ausgelegt werden muss (vgl.
BGE 145 IV 329
E. 2.2 mit Hinweisen). Für eine über den Nachweis der Konzentration im Blut hinausgehende "freie richterliche Würdigung bei der Annahme einer tatbeständlichen Fahrunfähigkeit", wie sie von zwei Autoren gefordert wird (FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 25 zu Art. 91 SVG), besteht angesichts des klaren Gesetzeswortlauts kein Raum (vgl. Urteile 6B_743/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.5; 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3).
(...)
7.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die subjektive Tatbestandsmässigkeit seines Verhaltens.
7.1
Der Tatbestand von Art. 91 SVG setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus (Art. 100 Abs. 1 SVG; Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3).
7.2
Der Beschwerdeführer meint zunächst, die Vorinstanz habe den Anklagegrundsatz verletzt, weil die Anklage ausschliesslich auf den äusseren Ablauf gerichtet sei. Was er weshalb gewusst, gewollt oder in Kauf genommen habe, werde darin nicht umschrieben, und die Vorinstanz stütze ihre rechtliche Würdigung in Verletzung von Art. 350 Abs. 1 StPO auf Annahmen und tatsächliche Feststellungen, die in massgeblichen Punkten vom angeklagten Sachverhalt abwichen.
Der Beschwerdeführer erhebt diese Rüge soweit ersichtlich erstmals vor Bundesgericht. Ob sie unter diesen Umständen überhaupt zulässig ist, kann jedoch offenbleiben, da sie sich ohnehin als unbegründet erweist:
Gemäss Art. 9 Abs. 1 StPO kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte
Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit sowie Art und Folgen der Tatausführung. Nach der Rechtsprechung hat die Anklage die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1 mit Hinweisen). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO).
Im Strafbefehl vom 8. August 2018, der hier als Anklageschrift gilt (Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO), wird der Tatvorwurf in subjektiver Hinsicht wie folgt umschrieben: "Der Beschuldigte lenkte wissentlich und willentlich unter Betäubungsmitteleinfluss ein Motorfahrzeug bzw. nahm dies zumindest in Kauf." Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die vorsätzliche (inklusive eventualvorsätzliche) Tatbegehung angeklagt ist. Weshalb die Umschreibung unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht genügen soll, wie der Beschwerdeführer meint, ist nicht erkennbar, zumal im Allgemeinen nicht erforderlich ist, dass in der Anklageschrift die Elemente speziell aufgeführt sind, die auf Vorsatz schliessen lassen (Urteil 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen).
7.3
Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass die Bejahung einer (eventual-)vorsätzlichen Tatbegehung durch die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstosse.
7.3.1
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen nach dem hier kraft Art. 102 Abs. 1 SVG anwendbaren Art. 12 Abs. 2 StGB, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (sog. Eventualvorsatz). Mit Bezug auf Art. 91 SVG muss sich der Vorsatz insbesondere auf die Fahrunfähigkeit beziehen (siehe etwa Urteile 6B_999/2017 vom 25. April 2018 E. 1.3.5 und 1.4.2; 6B_743/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.1).
Nach der Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung
für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 4;
BGE 133 IV 222
E. 5.3 S. 225 mit Hinweisen).
Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts bzw. um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (
BGE 133 IV 9
E. 4.1,
BGE 133 IV 1
E. 4.1; Urteil 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.5.5; je mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 133 IV 9
E. 4.1,
BGE 133 IV 1
E. 4.1; Urteil 6B_863/2017 vom 27. November 2017 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft eine innere Tatsache und ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (siehe nicht publ. Erwägung 2.3). Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die
festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
BGE 135 IV 152
E. 2.3.2). Das Bundesgericht überprüft die richtige Bewertung der tatsächlichen Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes nach ständiger Praxis mit einer gewissen Zurückhaltung (so etwa Urteile 6B_521/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 2.3; 6B_798/2020 vom 16. September 2020 E. 3.1.2; 6B_1245/2019 vom 17. Juni 2020 E. 5.2.3; je mit Hinweisen).
7.3.2
Der Beschwerdeführer verweist auf das Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010. Darin hob das Bundesgericht die angefochtene Verurteilung wegen Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG mangels hinreichender Begründung des Vorsatzes auf. Es erwog zusammengefasst, die Vorinstanz habe unzulässigerweise vom Überschreiten des in der VSKV-ASTRA festgeschriebenen Grenzwerts auf die subjektive Tatbestandsmässigkeit geschlossen und keine Feststellungen zum Wissen und Wollen des Beschuldigten hinsichtlich seines Zustandes getroffen (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 3).
Vorliegend führt die Vorinstanz zur Begründung des subjektiven Tatvorwurfs im Einzelnen aus, folge man den Aussagen des Beschwerdeführers, habe dieser letztmals am Nachmittag des 18. Juni 2018 Cannabis und damit mutmasslich weniger als 24 Stunden vor Antritt seiner Heimreise am 19. Juni 2018 um 13.00 Uhr Cannabis konsumiert. Ob diese Angaben zum letzten Konsum zuträfen oder nicht, stehe nicht fest. Erstellt sei dagegen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verkehrskontrolle am 20. Juni 2018 um 01.50 Uhr Cannabis im Blut (und Urin) gehabt habe, was mit seiner Aussage vereinbar sei, dass er relativ kurz vor Antritt seiner Fahrt Cannabis konsumiert habe. Aufgrund der übereinstimmenden Feststellungen der Polizisten und des Arztes sei ausserdem erwiesen, dass er im Stand leicht geschwankt und gerötete Augenbindehäute gehabt habe. Auch wenn derartige Auffälligkeiten theoretisch auch andere Ursachen haben könnten, stellten sie in Kombination mit der Tatsache, dass der Beschwerdeführer maximal 38 Stunden vor der Fahrt Cannabis konsumiert habe, gewichtige Indizien für eine cannabisbedingte Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit dar, auch wenn sich der Umfang dieser Leistungseinbussen nicht zuverlässig beurteilen lasse. Da keine zuverlässigen generellen Aussagen gemacht werden könnten, innert welcher Zeit ein Konsument Cannabis so weit abbaue, dass dieses keinerlei Auswirkungen mehr auf seine Fahrfähigkeit habe, und der Beschwerdeführer im Anhaltungszeitpunkt
körperliche Auffälligkeiten aufgewiesen habe, die ihm selber nicht hätten verborgen bleiben können, sei ihm vorzuwerfen, dass er das Fahren in fahrunfähigem Zustand im Sinne des Eventualvorsatzes zumindest in Kauf genommen habe.
Wenn ihre Erörterungen zum subjektiven Tatvorwurf auch relativ knapp ausfallen, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe alleine vom Überschreiten des Bestimmungsgrenzwerts gemäss Art. 34 VSKV-ASTRA auf den Vorsatz des Beschwerdeführers geschlossen, in fahrunfähigem Zustand ein Fahrzeug zu lenken. Der Schluss auf Eventualvorsatz ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer war sich bewusst, dass er nach dem Konsum von Cannabis warten musste, bevor er wieder ein Fahrzeug lenken durfte. Er macht zwar geltend, er sei der Ansicht gewesen, dass er eine ausreichend lange Pause zwischen dem Cannabiskonsum am Vortag am Strand in Kroatien und der am Folgetag um 13.00 Uhr angetretenen Heimfahrt eingelegt habe, zumal er in dieser Zeit rund acht Stunden geschlafen, gebruncht und sich vor der Fahrt gut gefühlt habe. Nach Informationen aus den Medien und "vom Hörensagen" sei er davon ausgegangen, die Fahrfähigkeit sei 24 Stunden nach dem letzten Konsum jedenfalls wieder vollständig gegeben. Angesichts des deutlichen Überschreitens des THC-Grenzwerts und der festgestellten körperlichen Auffälligkeiten im Zeitpunkt der Kontrolle ist es indessen vertretbar, wenn die Vorinstanz die Aussage des Beschwerdesführers als nicht glaubhaft beurteilte, dass er gemeint habe, bei Fahrtantritt und erst recht bei der Polizeikontrolle sei "alles draussen", es seien also keine Cannabiswirkstoffe mehr im Körper nachweisbar. Im ärztlichen Untersuchungsbefund vom 20. Juni 2018 um 02.44 Uhr werden die Augenbindehäute des Beschwerdeführers als "gerötet" und der Romberg-Test sowie der Strichgang als "leicht schwankend" beschrieben. Der Beeinträchtigungsgrad wird als "leicht" eingeschätzt. Die Vorinstanz ist willkürfrei davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer diese körperlichen Auffälligkeiten - ob bereits bei der Abfahrt oder während der Fahrt selber - bemerkt und seine Fahrunfähigkeit damit in Kauf genommen hat. Dass die Auffälligkeiten auch andere Ursachen haben könnten, ist nicht von Bedeutung, zumal der Beschwerdeführer sie unter den vorliegenden Umständen ohne Weiteres mit dem vorangegangenen Cannabiskonsum in Zusammenhang bringen musste. Im Übrigen wird eventualvorsätzliches Verhalten nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der
Beschwerdeführer subjektiv fahrfähig fühlte (siehe Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 4.2). Sodann kann der Beschwerdeführer insofern auch nichts aus dem von ihm zitierten Urteil 6B_999/2017 vom 25. April 2018 zu seinen Gunsten ableiten, betrifft dieses doch den Konsum einer Substanz, die in Art. 2 Abs. 2 VRV nicht aufgeführt ist.
Schliesslich ist nicht erkennbar, inwiefern der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers dadurch verletzt worden sein soll, dass dieser nicht von der Staatsanwaltschaft, sondern zunächst von der Polizei und anschliessend vom erst- und zweitinstanzlichen Gericht einvernommen worden ist.
7.4
Das angefochtene Urteil hält auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes der bundesgerichtlichen Überprüfung stand.
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de
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Art. 91 al. 2 let. b, art. 31 al. 2 et art. 55 al. 7 let. a LCR, art. 2 al. 2 let. a OCR, art. 34 let. a OOCCR-OFROU, art. 12 al. 2 CP; conduite en état d'incapacité après consommation de cannabis, admissibilité des limites fixées au niveau de l'ordonnance, intention. La tolérance zéro pour le THC dans la circulation routière, prévue à l'art. 2 al. 2 OCR, et la limite de 1,5 µg/L, prévue à l'art. 34 lit. a OOCCR-OFROU, pour la détection du THC dans le sang du conducteur entrent dans le cadre des compétences législatives déléguées du Conseil fédéral, respectivement de l'Office fédéral des routes, et ne sont pas insoutenables (consid. 3).
Dol éventuel retenu dans le cas d'un conducteur, qui avait consommé du cannabis la veille, et qui dépassait, au moment du contrôle, nettement la valeur limite de THC et présentait des signes physiques correspondants (consid. 7.3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 439
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147 IV 439
Sachverhalt ab Seite 440
A.
Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 8. August 2018 fuhr A. am 20. Juni 2018 um 01.50 Uhr als Lenker eines Personenwagens auf der Autobahn A1 in Richtung Bern (Fahrstrecke Kroatien - Neuenhof mit Fahrziel Rupperswil) und geriet in eine Verkehrskontrolle. Dabei wurden Anzeichen von Drogenkonsum festgestellt. Die angeordnete Blut- und Urinprobe ergab bei Cannabis einen Wert von 4,4 µg/L THC (Vertrauensbereich 3,0 µg/L - 5,8 µg/L). Die Staatsanwaltschaft wirft A. - soweit hier noch interessierend - vor, vorsätzlich unter Betäubungsmitteleinfluss ein Motorfahrzeug gelenkt und sich dadurch nach Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG strafbar gemacht zu haben.
B.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden mit Urteil vom 24. Oktober 2019 und auf Berufung hin das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 19. Januar 2021 sprachen A. schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) und verurteilten ihn hierfür zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 50.- sowie einer Busse von Fr. 300.-. Hinsichtlich der ebenfalls angeklagten Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) stellten sie das Verfahren ein.
C.
A. verlangt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei (abgesehen von der hier nicht mehr interessierenden Verfahrenseinstellung betreffend die Widerhandlung gegen das BetmG)
aufzuheben und er sei vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 VRV freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Eingaben vom 17. Mai 2021 haben das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau auf Vernehmlassungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz habe die Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG zu Unrecht allein schon wegen einer Überschreitung des THC-Grenzwerts von 1,5 µg/L bejaht. Dieser Grenzwert sage aber nichts über die Wirkung der Substanz aus und sei zu tief angesetzt. Der Schuldspruch verstosse gegen das Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) und das daraus fliessende Bestimmtheitsgebot, die Unschuldsvermutung (Art. 10 StPO), den Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 Abs. 2 StPO), das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO). Im Übrigen beruhe das angefochtene Urteil auf einer Ermessensunterschreitung der Vorinstanz und verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).
3.2
Gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG ist strafbar, wer: (lit. a) in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt; (lit. b) aus anderen Gründen fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt. Laut Art. 31 Abs. 2 SVG gilt während dieser Zeit als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen, wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt. Nach Art. 55 Abs. 6 SVG legt die Bundesversammlung in einer Verordnung fest: (lit. a) bei welcher Atemalkohol- und bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen
wird (Angetrunkenheit); und (lit. b) welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gilt. Die entsprechenden Grenzwerte hat die Bundesversammlung in der Verordnung vom 15. Juni 2012 über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr (SR 741.13) festgelegt. Gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG kann der Bundesrat für andere die Fahrfähigkeit herabsetzende Substanzen festlegen, bei welchen Konzentrationen im Blut unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Verträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird. Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV gilt Fahrunfähigkeit namentlich als erwiesen, wenn im Blut des Fahrzeuglenkers Tetrahydrocannabinol (Cannabis) nachgewiesen wird. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) erlässt nach Rücksprache mit Fachexperten Weisungen über den Nachweis der Substanzen (Art. 2 Abs. 2bis VRV). In Art. 34 der Verordnung des ASTRA vom 22. Mai 2008 zur Strassenverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) ist festgeschrieben, dass die Betäubungsmittel nach Art. 2 Abs. 2 der VRV als nachgewiesen gelten, wenn die Messwerte im Blut die folgenden Grenzwerte erreichen oder überschreiten: (lit. a) THC: 1,5 µg/L (...) (siehe zum Ganzen Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 2.2).
Bei den in Art. 34 VSKV-ASTRA aufgeführten Grenzwerten handelt es sich um sogenannte Bestimmungsgrenzwerte, die unter Berücksichtigung der Eigenheiten des chemisch-analytischen Messverfahrens festlegen, ab welcher Konzentration eine Substanz in einer Probe zuverlässig quantitativ bestimmt werden kann (Urteile 1C_147/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 5.2; 6B_222/2018 vom 30. Mai 2018 E. 2.4.2; je mit Hinweisen). Als solche sind sie von sogenannten Wirkungsgrenzwerten zu unterscheiden, die - wie die für Alkohol geltenden Grenzwerte - angeben, ab welcher Konzentration mit einer relevanten Einschränkung der Fahrfähigkeit gerechnet werden muss (siehe zur Unterscheidung etwa FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 42 zu Art. 55 SVG; SIGRIST/EISENHART, Fahrunfähigkeit wegen Alkohol-, Drogen- oder Medikamentenwirkung, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht, 2006, S. 66 f.).
3.3
Der Beschwerdeführer moniert, der Bundesrat habe die ihm in Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG übertragene Kompetenz überschritten, indem er in Art. 2 Abs. 2 VRV Bestimmungsgrenzwerte statt wie vom Gesetz verlangt Wirkungsgrenzwerte vorgesehen habe. Die getroffene Regelung sei willkürlich und gesetzeswidrig.
3.3.1
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Es setzt dabei allerdings nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist. Letzteres ist etwa der Fall, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist, wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich kein vernünftiger Grund finden lässt, oder wenn sie es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen. Demgegenüber ist der dem Bundesrat für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumte Spielraum für das Bundesgericht nach Art. 190 BV verbindlich (so etwa
BGE 145 V 278
E. 4.1;
BGE 144 II 454
E. 3.2 f.;
BGE 143 II 87
E. 4.4; je mit Hinweisen).
3.3.2
Das Bundesgericht hat im Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 bereits geprüft und entschieden, dass der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV bzw. das Bundesamt für Strassen mit dem Erlass von Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA ihre delegierten Rechtsetzungsbefugnisse nicht überschritten haben und es die Delegationsnorm selber - Art. 55 Abs. 7 SVG - aufgrund von Art. 190 BV nicht überprüfen kann (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 2). Was die Höhe der in Art. 34 VSKV-ASTRA festgelegten Grenzwerte im Besonderen angeht, enthielt die damals zu beurteilende Beschwerde zwar keine den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Verfassungsrügen. Indessen wies das Bundesgericht darauf hin, dass es gemäss der Rechtsprechung keine gesicherten wissenschaftlichen Daten über den Zusammenhang zwischen der Menge des konsumierten Betäubungsmittels, namentlich Cannabis, respektive seiner Konzentration im Körper und dem Einfluss auf die Fahrfähigkeit gebe, insbesondere, da die Wirkung dieses Betäubungsmittels zu einem Zeitpunkt am stärksten sein könne, in dem die THC-Konzentration im Blut schon erheblich zurückgegangen sei ("il n'existe pas de données scientifiques permettant de corréler de manière fiable la quantité consommée d'un stupéfiant, le cannabis en particulier, respectivement la quantité de la substance se trouvant dans le corps, à une incapacité de conduire, notamment parce que les effets de cette dernière drogue peuvent être les plus importants à un moment où le taux de THC dans le sang a déjà régressé
considérablement"). Daher könne nicht gesagt werden, dass ein geringer THC-Messwert im Blut keinerlei Fahrunfähigkeit mit sich bringe ("Il n'est donc pas possible d'affirmer [...]qu'un taux sanguin de THC minime n'entraînerait aucune incapacité de conduire") (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 2.4.3 mit Hinweis). In einem späteren, verwaltungsrechtlichen Urteil hat das Bundesgericht auf den zitierten Entscheid abgestellt und sich in der Folge ausdrücklich mit der Kritik auseinandergesetzt, dass in Bezug auf Drogen im Strassenverkehr praktisch Nulltoleranz gelte. Es erwog, die insofern unterschiedliche Behandlung von Alkohol und Cannabis (sowie anderen Drogen) sei begründbar und keineswegs willkürlich, weil - anders als beim Alkohol - "keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse darüber bestünden, bis zu welchem THC-Gehalt im Blut die Fahrfähigkeit unabhängig von der individuellen Verträglichkeit nicht beeinträchtigt" werde. Der vom ASTRA festgelegte Grenzwert für THC von 1,5 µg/L sei damit nicht zu beanstanden (Urteil 1C_862/2013 vom 2. April 2014 E. 2.4 mit Hinweis).
Unter Verweis auf diese einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung erwog die Vorinstanz, auf die Kritik an den genannten Verordnungsbestimmungen müsse nicht näher eingegangen werden. Inwiefern sie dadurch den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers oder den Untersuchungsgrundsatz verletzt haben soll, ist nicht erkennbar.
3.3.3
Für das Bundesgericht besteht kein Anlass, auf seine dargestellte Beurteilung zurückzukommen. Wohl wird die heutige Rechtslage, vor allem was die Nulltoleranzregel bei Cannabis betrifft, in der vom Beschwerdeführer zitierten Literatur kritisiert, da sie über die Delegation von Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG hinausgehe (so insbesondere YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulations routière [LCR], 2007, N. 31 f. zu Art. 91 SVG; SCHAFFHAUSER/LINIGER, Das Dogma der Drogen-Nulltoleranz, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht, 2015, S. 213 f.; siehe auch PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 33-35 zu Art. 55 SVG).
Andererseits wird im Schrifttum aber auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die - in Art. 2 Abs. 2 VRV und Art. 34 VSKV-ASTRA statuierte - Nulltoleranz für einzelne Substanzen durchaus durch die Entstehungsgeschichte von Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG gestützt wird (siehe etwa JEANNERET, a.a.O., N. 29 zu Art. 91 SVG;
ausführlich ferner CÉDRIC MIZEL, Conduite automobile sous l'influence de stupéfiants et tolérance zéro, AJP 2006 S. 1239-1241; MIZEL/PLAUT, Conduite sous l'influence de stupéfiants: genèse du système suisse, spécificités pharmacologiques, éléments objectif et subjectif de l'infraction, AJP 2012 S. 189 f.; vgl. auch SCHAFFHAUSER/LINIGER, a.a.O., S. 206-210). Tatsächlich erwähnte der Bundesrat in der Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes ausdrücklich, für gewisse Substanzen sei es "auch denkbar, dass ein Nullgrenzwert eingeführt wird". Dies - so der Bundesrat weiter - "würde bedeuten, dass der Nachweis der entsprechenden psychoaktiven Substanz im Blut im Zeitpunkt der Fahrt für eine Verurteilung genügen würde". In erster Linie sei hier an "harte Drogen" wie Heroin und Kokain zu denken. Denkbar seien auch "Totalverbote anderer Stoffgruppen sowie von Kombinationen verschiedener Wirkstoffe" (BBl 1999 4462, 4495).
Unter Berücksichtigung des historischen Auslegungselements handelte der Bundesrat demnach durchaus im Rahmen seiner gesetzlichen Befugnisse, wenn er in Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV die Fahrunfähigkeit alleine davon abhängig machte, dass im Blut des Fahrzeuglenkers Tetrahydrocannabinol (Cannabis) nachgewiesen wird, und ebenso das Bundesamt für Strassen, wenn es - der bundesrätlichen Verordnungsbestimmung folgend - in Art. 34 lit. a der VSKV-ASTRA einen Bestimmungsgrenzwert festlegte. Die getroffene Regelung ist zumindest nicht unhaltbar, zumal auch nach dem heutigen Stand der Wissenschaft keine (etwa mit Alkohol vergleichbare) zuverlässige Korrelation zwischen der THC-Konzentration im Blut und der Wirkung besteht (siehe dazu den vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel im Auftrag des Bundesamts für Gesundheit [BAG] erstellten Bericht THC-Grenzwerte im Strassenverkehr, 2020, S. 13 und 20, www.bag.admin.ch/bag/de/home/das-bag/publikationen/forschungsberichte/forschungsberichte-sucht/forschungsberichte-cannabis.html [besucht am 4. Juni 2021]). Indem der Beschwerdeführer argumentiert, es existierten bessere bzw. geeignetere Ansätze, um die Auswirkungen des Cannabis-Konsums auf die Fahrfähigkeit zu beurteilen, wendet er sich gegen die - der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis entzogene - Ermessensausübung des Bundesrats als Verordnungsgeber. Der THC-Grenzwert im Strassenverkehr mag zwar diskussionswürdig sein, wie die Empfehlungen auf S. 33 ff. des zitierten Berichts zeigen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre, macht den aktuell geltenden
Grenzwert jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht willkürlich (siehe
BGE 141 III 564
E. 4.1;
BGE 140 III 16
E. 2.1).
3.4
Nach dem Gesagten ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Beurteilung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG auf Art. 2 Abs. 2 lit. a VRV und Art. 34 lit. a VSKV-ASTRA stützt. Die in diesem Punkt gerügten Rechtsverletzungen liegen nicht vor. Im Übrigen verstösst der Schuldspruch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht gegen das strafrechtliche Legalitätsprinzip, zumal Art. 55 Abs. 7 lit. a SVG die genannte Verordnungsbestimmung ausdrücklich vorbehält und zusammen mit dieser gelesen und ausgelegt werden muss (vgl.
BGE 145 IV 329
E. 2.2 mit Hinweisen). Für eine über den Nachweis der Konzentration im Blut hinausgehende "freie richterliche Würdigung bei der Annahme einer tatbeständlichen Fahrunfähigkeit", wie sie von zwei Autoren gefordert wird (FAHRNI/HEIMGARTNER, a.a.O., N. 25 zu Art. 91 SVG), besteht angesichts des klaren Gesetzeswortlauts kein Raum (vgl. Urteile 6B_743/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.5; 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3).
(...)
7.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die subjektive Tatbestandsmässigkeit seines Verhaltens.
7.1
Der Tatbestand von Art. 91 SVG setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus (Art. 100 Abs. 1 SVG; Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3).
7.2
Der Beschwerdeführer meint zunächst, die Vorinstanz habe den Anklagegrundsatz verletzt, weil die Anklage ausschliesslich auf den äusseren Ablauf gerichtet sei. Was er weshalb gewusst, gewollt oder in Kauf genommen habe, werde darin nicht umschrieben, und die Vorinstanz stütze ihre rechtliche Würdigung in Verletzung von Art. 350 Abs. 1 StPO auf Annahmen und tatsächliche Feststellungen, die in massgeblichen Punkten vom angeklagten Sachverhalt abwichen.
Der Beschwerdeführer erhebt diese Rüge soweit ersichtlich erstmals vor Bundesgericht. Ob sie unter diesen Umständen überhaupt zulässig ist, kann jedoch offenbleiben, da sie sich ohnehin als unbegründet erweist:
Gemäss Art. 9 Abs. 1 StPO kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte
Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit sowie Art und Folgen der Tatausführung. Nach der Rechtsprechung hat die Anklage die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1 mit Hinweisen). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO).
Im Strafbefehl vom 8. August 2018, der hier als Anklageschrift gilt (Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO), wird der Tatvorwurf in subjektiver Hinsicht wie folgt umschrieben: "Der Beschuldigte lenkte wissentlich und willentlich unter Betäubungsmitteleinfluss ein Motorfahrzeug bzw. nahm dies zumindest in Kauf." Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die vorsätzliche (inklusive eventualvorsätzliche) Tatbegehung angeklagt ist. Weshalb die Umschreibung unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht genügen soll, wie der Beschwerdeführer meint, ist nicht erkennbar, zumal im Allgemeinen nicht erforderlich ist, dass in der Anklageschrift die Elemente speziell aufgeführt sind, die auf Vorsatz schliessen lassen (Urteil 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen).
7.3
Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass die Bejahung einer (eventual-)vorsätzlichen Tatbegehung durch die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstosse.
7.3.1
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen nach dem hier kraft Art. 102 Abs. 1 SVG anwendbaren Art. 12 Abs. 2 StGB, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (sog. Eventualvorsatz). Mit Bezug auf Art. 91 SVG muss sich der Vorsatz insbesondere auf die Fahrunfähigkeit beziehen (siehe etwa Urteile 6B_999/2017 vom 25. April 2018 E. 1.3.5 und 1.4.2; 6B_743/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.1).
Nach der Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung
für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 4;
BGE 133 IV 222
E. 5.3 S. 225 mit Hinweisen).
Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts bzw. um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (
BGE 133 IV 9
E. 4.1,
BGE 133 IV 1
E. 4.1; Urteil 6B_638/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 1.5.5; je mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 133 IV 9
E. 4.1,
BGE 133 IV 1
E. 4.1; Urteil 6B_863/2017 vom 27. November 2017 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft eine innere Tatsache und ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (siehe nicht publ. Erwägung 2.3). Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die
festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (
BGE 137 IV 1
E. 4.2.3;
BGE 135 IV 152
E. 2.3.2). Das Bundesgericht überprüft die richtige Bewertung der tatsächlichen Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes nach ständiger Praxis mit einer gewissen Zurückhaltung (so etwa Urteile 6B_521/2020 vom 3. Dezember 2020 E. 2.3; 6B_798/2020 vom 16. September 2020 E. 3.1.2; 6B_1245/2019 vom 17. Juni 2020 E. 5.2.3; je mit Hinweisen).
7.3.2
Der Beschwerdeführer verweist auf das Urteil 6B_136/2010 vom 2. Juli 2010. Darin hob das Bundesgericht die angefochtene Verurteilung wegen Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG mangels hinreichender Begründung des Vorsatzes auf. Es erwog zusammengefasst, die Vorinstanz habe unzulässigerweise vom Überschreiten des in der VSKV-ASTRA festgeschriebenen Grenzwerts auf die subjektive Tatbestandsmässigkeit geschlossen und keine Feststellungen zum Wissen und Wollen des Beschuldigten hinsichtlich seines Zustandes getroffen (zit. Urteil 6B_136/2010 E. 3).
Vorliegend führt die Vorinstanz zur Begründung des subjektiven Tatvorwurfs im Einzelnen aus, folge man den Aussagen des Beschwerdeführers, habe dieser letztmals am Nachmittag des 18. Juni 2018 Cannabis und damit mutmasslich weniger als 24 Stunden vor Antritt seiner Heimreise am 19. Juni 2018 um 13.00 Uhr Cannabis konsumiert. Ob diese Angaben zum letzten Konsum zuträfen oder nicht, stehe nicht fest. Erstellt sei dagegen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verkehrskontrolle am 20. Juni 2018 um 01.50 Uhr Cannabis im Blut (und Urin) gehabt habe, was mit seiner Aussage vereinbar sei, dass er relativ kurz vor Antritt seiner Fahrt Cannabis konsumiert habe. Aufgrund der übereinstimmenden Feststellungen der Polizisten und des Arztes sei ausserdem erwiesen, dass er im Stand leicht geschwankt und gerötete Augenbindehäute gehabt habe. Auch wenn derartige Auffälligkeiten theoretisch auch andere Ursachen haben könnten, stellten sie in Kombination mit der Tatsache, dass der Beschwerdeführer maximal 38 Stunden vor der Fahrt Cannabis konsumiert habe, gewichtige Indizien für eine cannabisbedingte Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit dar, auch wenn sich der Umfang dieser Leistungseinbussen nicht zuverlässig beurteilen lasse. Da keine zuverlässigen generellen Aussagen gemacht werden könnten, innert welcher Zeit ein Konsument Cannabis so weit abbaue, dass dieses keinerlei Auswirkungen mehr auf seine Fahrfähigkeit habe, und der Beschwerdeführer im Anhaltungszeitpunkt
körperliche Auffälligkeiten aufgewiesen habe, die ihm selber nicht hätten verborgen bleiben können, sei ihm vorzuwerfen, dass er das Fahren in fahrunfähigem Zustand im Sinne des Eventualvorsatzes zumindest in Kauf genommen habe.
Wenn ihre Erörterungen zum subjektiven Tatvorwurf auch relativ knapp ausfallen, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe alleine vom Überschreiten des Bestimmungsgrenzwerts gemäss Art. 34 VSKV-ASTRA auf den Vorsatz des Beschwerdeführers geschlossen, in fahrunfähigem Zustand ein Fahrzeug zu lenken. Der Schluss auf Eventualvorsatz ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer war sich bewusst, dass er nach dem Konsum von Cannabis warten musste, bevor er wieder ein Fahrzeug lenken durfte. Er macht zwar geltend, er sei der Ansicht gewesen, dass er eine ausreichend lange Pause zwischen dem Cannabiskonsum am Vortag am Strand in Kroatien und der am Folgetag um 13.00 Uhr angetretenen Heimfahrt eingelegt habe, zumal er in dieser Zeit rund acht Stunden geschlafen, gebruncht und sich vor der Fahrt gut gefühlt habe. Nach Informationen aus den Medien und "vom Hörensagen" sei er davon ausgegangen, die Fahrfähigkeit sei 24 Stunden nach dem letzten Konsum jedenfalls wieder vollständig gegeben. Angesichts des deutlichen Überschreitens des THC-Grenzwerts und der festgestellten körperlichen Auffälligkeiten im Zeitpunkt der Kontrolle ist es indessen vertretbar, wenn die Vorinstanz die Aussage des Beschwerdesführers als nicht glaubhaft beurteilte, dass er gemeint habe, bei Fahrtantritt und erst recht bei der Polizeikontrolle sei "alles draussen", es seien also keine Cannabiswirkstoffe mehr im Körper nachweisbar. Im ärztlichen Untersuchungsbefund vom 20. Juni 2018 um 02.44 Uhr werden die Augenbindehäute des Beschwerdeführers als "gerötet" und der Romberg-Test sowie der Strichgang als "leicht schwankend" beschrieben. Der Beeinträchtigungsgrad wird als "leicht" eingeschätzt. Die Vorinstanz ist willkürfrei davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer diese körperlichen Auffälligkeiten - ob bereits bei der Abfahrt oder während der Fahrt selber - bemerkt und seine Fahrunfähigkeit damit in Kauf genommen hat. Dass die Auffälligkeiten auch andere Ursachen haben könnten, ist nicht von Bedeutung, zumal der Beschwerdeführer sie unter den vorliegenden Umständen ohne Weiteres mit dem vorangegangenen Cannabiskonsum in Zusammenhang bringen musste. Im Übrigen wird eventualvorsätzliches Verhalten nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der
Beschwerdeführer subjektiv fahrfähig fühlte (siehe Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 4.2). Sodann kann der Beschwerdeführer insofern auch nichts aus dem von ihm zitierten Urteil 6B_999/2017 vom 25. April 2018 zu seinen Gunsten ableiten, betrifft dieses doch den Konsum einer Substanz, die in Art. 2 Abs. 2 VRV nicht aufgeführt ist.
Schliesslich ist nicht erkennbar, inwiefern der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers dadurch verletzt worden sein soll, dass dieser nicht von der Staatsanwaltschaft, sondern zunächst von der Polizei und anschliessend vom erst- und zweitinstanzlichen Gericht einvernommen worden ist.
7.4
Das angefochtene Urteil hält auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes der bundesgerichtlichen Überprüfung stand.
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de
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Art. 91 cpv. 2 lett. b, art. 31 cpv. 2 e art. 55 cpv. 7 lett. a LCStr, art. 2 cpv. 2 lett. a ONC, art. 34 lett. a OOCCS-USTRA, art. 12 cpv. 2 CP; guida in stato di inattitudine dopo il consumo di cannabis, ammissibilità dei valori limiti stabiliti per via di ordinanza, intenzione. La tolleranza zero riferita al THC nella circolazione stradale, sancita dall'art. 2 cpv. 2 ONC, come pure il limite di rilevabilità di 1,5 µg/L, stabilito dall'art. 34 lett. a OOCCS-USTRA, per provarne la presenza nel sangue del conducente, rientrano nei limiti della delega delle competenze legislative al Consiglio federale, rispettivamente all'Ufficio federale delle strade, e non sono insostenibili (consid. 3).
Dolo eventuale ammesso nel caso di un conducente che il giorno precedente aveva consumato cannabis, al momento del controllo superava nettamente il valore limite di THC e presentava le caratteristiche fisiche tipiche di tale consumo (consid. 7.3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 453
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147 IV 453
Sachverhalt ab Seite 454
A.
Par jugement définitif et exécutoire du Tribunal correctionnel du canton de Genève du 11 décembre 2018, A., ressortissant tunisien, a été déclaré coupable d'abus de confiance, vol, escroquerie par métier, séquestration, lésions corporelles simples, mise en danger de la vie d'autrui, faux dans les titres, infractions aux art. 19 al. 1 let. d et 19a ch. 1 LStup, entrée et séjour illégaux ainsi que d'exercice d'activités lucratives sans autorisation. Il a été condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, sous déduction de 590 jours de détention avant jugement, sans sursis à raison de 18 mois et, pour le surplus, avec sursis partiel pendant 5 ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs. Son expulsion judiciaire du territoire suisse a été prononcée pour une durée de 5 ans.
Par décision du 5 février 2020, l'Office cantonal genevois de la population et des migrations (OCPM) a refusé de reporter l'exécution de cette expulsion.
B.
Par arrêt du 10 mars 2021, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté le 11 février 2020 par A. contre la décision de l'OCPM. En bref, la cour cantonale a retenu que les relations entre le recourant et ses enfants, qui avaient été examinées au stade du jugement, n'avaient alors pas été considérées comme suffisamment étroites pour faire obstacle à son renvoi. L'intéressé ne pouvait obtenir un réexamen de cette question au détour de sa contestation de l'exécution de cette mesure. Les allégués du recourant relatifs au danger auquel il serait exposé en Tunisie en raison de conflits avec des membres de sa famille désirant sa mort n'avaient été formulés, pour la première fois, qu'au stade de la réplique et étaient invérifiables. Le recourant n'avait pas démontré non plus qu'un renvoi en Tunisie l'aurait exposé à des persécutions ou à d'autres traitements inhumains ou dégradants. Il n'était, enfin, pas notoire que son pays d'origine aurait été en proie à de violentes attaques terroristes depuis le prononcé querellé. Quant à la pandémie de covid-19, il n'était pas établi qu'elle aurait sévi davantage en Tunisie qu'ailleurs. Il n'apparaissait pas que le recourant, compte tenu de son âge en particulier, aurait été plus sensible au virus qu'une autre personne dans la même situation que la sienne. On ne voyait en outre pas en quoi il aurait couru moins de danger en étant expulsé en France comme il le souhaitait. Son renvoi n'était pas impossible, la Tunisie l'ayant reconnu comme son ressortissant et étant disposée à lui délivrer un laisser-passer. Il ne pouvait continuer à séjourner en Suisse et la mesure n'avait pas à être différée.
C.
Par acte du 12 avril 2021, A. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et indemnités, à titre principal, à la réforme de la décision entreprise en ce sens que soit ordonné le report de son expulsion et, à titre subsidiaire, à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire, l'octroi de l'effet suspensif ainsi que d'être autorisé, à titre provisionnel, à rester sur territoire suisse jusqu'à droit connu sur son recours.
Par ordonnance du 6 mai 2021, la Présidente de la Cour de droit pénal a admis la requête d'effet suspensif et rejeté celle de mesures provisionnelles.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1 LTF) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 143 IV 357
consid. 1 p. 358). Il ne connaît, par ailleurs, de la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (
ATF 143 IV 500
consid. 1.1 p. 503).
1.1
La décision de dernière instance cantonale a pour objet le refus de reporter l'exécution de l'expulsion en application de l'art. 66d CP. Une telle décision suppose exécutoire le jugement sur le principe de l'expulsion et ne concerne que les modalités de mise en oeuvre de cette mesure par les autorités compétentes. Le jugement ordonnant l'expulsion doit être exécuté dès que la personne condamnée est libérée conditionnellement ou définitivement de l'exécution de la peine ou de la mesure, ou dès que la mesure privative de liberté est levée, s'il n'y a pas de peine restante à exécuter et qu'aucune autre mesure privative de liberté n'est ordonnée (art. 66c al. 3 CP). Ce jugement lie les autorités cantonales, qui doivent en garantir l'exécution uniforme (art. 372 al. 1 et 3 CP).
1.2
Parce qu'il en va de la protection de la collectivité, des différentes fonctions de la peine ou de la mesure, de l'égalité de traitement dans la répression et plus généralement de la crédibilité même de l'institution pénale, les autorités compétentes en matière d'exécution des peines ne peuvent renoncer purement et simplement à exécuter le jugement ordonnant une peine ou une mesure. Cette exécution ne peut même être différée, pour une durée indéterminée, que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité d'exécution, qui est tenue au respect de la séparation des pouvoirs, est limité par l'intérêt de la société à l'exécution des peines et des mesures ainsi que par le principe de l'égalité dans la répression (cf.
ATF 108 Ia 69
consid. 2a p. 70 s.; arrêts 6B_558/2021 du 20 mai 2021 consid. 3.1; 6B_511/2013 du 17 septembre 2013 consid. 2.1). L'exécution d'une peine ou d'une mesure ne peut en principe pas être interrompue non plus, à moins de motifs graves (art. 92 CP). Ainsi, lorsque le condamné démontre se trouver, pour une période indéterminée, ou à tout le moins pour une certaine durée, incapable de subir l'exécution de sa peine pour des motifs très sérieux de santé. La simple éventualité d'un danger pour
la vie ou la santé ne suffit manifestement pas à le justifier. Il faut que l'exécution de la peine ou de la mesure ne puisse être poursuivie qu'au mépris de l'interdiction des traitements ou peines cruels, inhumains ou dégradants, ou qu'il apparaisse tout au moins hautement probable que l'exécution de la peine mettra
concrètement
en danger la vie ou la santé de l'intéressé. Cette appréciation doit tenir compte de l'appui offert par les structures médicales quant aux soins disponibles à l'intérieur du système pénitentiaire, notamment au regard des formes dérogatoires d'exécution prévues par l'art. 80 CP (
ATF 136 IV 97
consid. 5.1 p. 101 s. et les références citées). Aucun intérêt public prépondérant ne doit non plus s'opposer à cette interruption (
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104 ss; arrêt 6B_504/2013 du 13 septembre 2013 consid. 2.1.3; v. déjà en application de l'ancien art. 40 CP:
ATF 106 IV 321
consid. 7a p. 323 ss; CORNELIA KOLLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4
e
éd. 2019, n° 10 ad art. 92 CP).
1.3
En matière d'expulsion ces principes sont concrétisés par l'art. 66d CP, qui a la teneur suivante:
L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que: lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (al. 1 let. a); lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion (al. 1 let. b). Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution (al. 2).
1.4
Dès lors que le jugement ordonnant l'expulsion est entré en force, il ne peut plus être attaqué par un moyen juridictionnel ordinaire (force formelle) et ne peut plus être remis en discussion entre les mêmes parties (force matérielle; v. p. ex. sur ces deux notions:
ATF 144 IV 362
consid. 1.3.1 p. 365 et consid. 1.4.3 p. 368; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 5 ad art. 61 LTF), il en découle également des conséquences au plan procédural en ce qui concerne les possibilités de contester les mesures d'exécution de la décision entrée en force.
1.4.1
De manière générale, la jurisprudence ne concède guère la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre une décision exécutant
un jugement entré en force qu'autant que l'acte d'exécution règle une question nouvelle, non prévue par la décision antérieure ou qu'il emporte une nouvelle atteinte à la situation juridique de l'intéressé (cf.
ATF 119 Ib 492
consid. 3c/bb p. 498). Quant au jugement qui doit être exécuté, il ne peut guère être remis en cause par ce biais que s'il a été rendu en violation d'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible du recourant ou s'il se révèle nul de plein droit (cf.
ATF 129 I 410
consid. 1.1 p. 412;
ATF 119 Ib 492
consid. 3c/cc p. 499 et les arrêts cités; plus récemment: arrêts 1C_171/2020 du 6 avril 2021 consid. 1.4.1; 1C_650/2018 du 22 mai 2019 consid. 4.1.2 et 1C_310/2018 du 9 janvier 2019 consid. 3.1). Encore, cela ne signifie-t-il pas que la seule allégation qu'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible (telle la liberté personnelle) serait atteint ouvrirait déjà sans limite la possibilité de critiquer, au stade de son exécution, la décision restreignant cette liberté. Il est, en effet, manifestement exclu, pour d'évidentes raisons de sécurité du droit et d'économie de la procédure, que toute peine ou mesure entraînant une privation de liberté entrée en force doive être réexaminée du seul fait qu'un quelconque acte d'exécution est ordonné. Un intérêt au recours n'est reconnu que dans la mesure où le droit dont la violation est invoquée au stade de l'exécution se rapporte à des aspects fondamentaux de la personnalité ou de la dignité humaine, et que l'atteinte portée apparaisse en elle-même particulièrement grave (cf.
ATF 118 Ia 209
consid. 2c p. 213 s.; arrêts 2C_372/2018 du 25 juilet 2018 consid. 5.1; 4A_415/2009 du 3 novembre 2009 consid. 4). Ces principes ont été principalement développés en matière de droit public en application de l'art. 101 let. c de la loi d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ), désormais abrogée (FF 1999 8875). Rien n'impose cependant de s'en écarter en ce qui concerne l'exécution des sanctions et mesures pénales, dans la mesure où les effets de la force jugée ne sont pas différents dans l'une et l'autre matière. Ainsi le recours en matière pénale est-il, en règle générale, ouvert sans que cela nécessite un examen particulier, lorsqu'en cours d'exécution d'une mesure pénale une médication forcée se révèle nécessaire et est ordonnée par l'autorité d'exécution compétente (cf.
ATF 130 IV 49
consid. 3.3 p. 52; v. aussi les arrêts 6B_1091/2019 du 16 octobre 2019 consid. 1 et 6B_1126/2016 du 10 octobre 2016 consid. 1.3; v. encore à propos du placement en section d'isolement cellulaire à titre de sûreté: arrêt 6B_241/2008 du 12 juin 2008 consid. 1.1, non publié aux
ATF 134 I 221
). Il a aussi été admis que
cette voie de droit était ouverte au condamné qui entendait contester un ordre d'écrou en se prévalant de la prescription de la peine (arrêt 6B_359/2008 du 19 août 2008 consid. 1.1).
1.4.2
Déjà sous l'empire de l'OJ et en application de l'ancienne norme pénale relative à l'expulsion (ancien art. 55 CP), une décision d'exécution d'un jugement la prononçant ne pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que dans d'étroites limites. Un recours ne devait, en effet, pas permettre de rediscuter le bien-fondé de la condamnation à une peine accessoire ou une mesure (v. en relation avec l'ancien art. 55 CP et l'art. 101 let. c OJ: YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 2492 p. 952).
1.4.3
Depuis l'entrée en vigueur de la LTF, cette loi prévoit certes que sont également sujettes au recours en matière pénale les décisions sur l'exécution de peines et de mesures (art. 78 al. 2 let. b LTF). Cette règle a aboli, dans un souci de simplification, le système des voies de droit qui existait auparavant selon que la décision portait sur une peine, respectivement une mesure (pourvoi en nullité; art. 268 ss de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale; RO 50 709 [PPF]), ou leur exécution (recours de droit administratif lorsqu'était en question l'application du droit fédéral [art. 97 ss OJ]; recours de droit public [art. 84 ss OJ] en tant que l'exécution ressortissait à l'application du droit cantonal (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ch. 2.3.1.2 et 4.1.3.2; AEMISSEGGER/DOLGE, in Bundesgerichtsgesetz Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 44 ad art. 78 LTF; PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n
os
33 s. ad art. 78 LTF; THOMMEN/FAGA, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 38 ad art. 78 LTF). Elle demeure, en revanche, sans effet sur les conditions générales de recevabilité du recours en matière pénale, soit l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 81 al. 1 let. b LTF). Hors de l'hypothèse de l'intérêt dit "virtuel" au recours (cf.
ATF 136 III 497
consid. 1.1 p. 499 et les références;
ATF 138 II 42
consid. 1.3 p. 45), l'existence d'un intérêt juridique actuel et concret constitue donc une condition de la recevabilité du recours dirigé contre un acte d'exécution d'une mesure ou d'une sanction pénale (v. p. ex.: arrêt 6B_554/2021 du 25 juin 2021 consid. 1.1 et 1.2; v. aussi arrêt 6B_359/2008 du 19 août 2008 consid. 1.1). En d'autres termes, si l'acte d'exécution ne fait guère que reprendre,
sans les modifier, des obligations figurant déjà dans une décision antérieure, il n'y a pas d'objet possible à un recours et l'acte en cause doit être qualifié de mesure d'exécution, non sujette à recours (cf.
ATF 129 I 410
consid. 1.1 p. 412; arrêt 1C_603/2012 du 19 septembre 2013 consid. 4.1; cf. aussi, en relation avec le recours en matière de droit public: BERNHARD WALDMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 8 ad art. 82 LTF). Il s'ensuit que même si les décisions sur l'exécution des peines et des mesures sont sujettes au recours en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 2 let. b LTF, ce recours n'est pas ouvert lorsque la décision d'exécution ne règle aucune question véritablement nouvelle, non prévue par la décision antérieure, qu'elle n'emporte aucune nouvelle atteinte à la situation juridique de l'intéressé, lorsque le jugement qui doit être exécuté n'a pas été rendu en violation d'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible du recourant, s'il n'apparaît pas nul de plein droit ou enfin lorsque l'atteinte à un droit fondamental alléguée n'apparaît pas particulièrement grave. Le recours est alors irrecevable parce que le recourant ne démontre pas disposer d'un intérêt lui conférant la qualité pour recourir.
1.4.4
Il n'y a aucun motif de s'écarter de ces principes lorsque le recours est dirigé contre une décision d'exécution de l'expulsion obligatoire (art. 66a CP). Le recourant dont la situation est déjà réglée juridiquement par une décision d'expulsion définitive et exécutoire n'a aucun intérêt juridiquement protégé à attaquer la décision d'exécution parce que l'autorité de chose jugée au sens matériel, qui s'atache au jugement prononçant l'expulsion lorsque les voies de recours ordinaires sont épuisées ou n'ont pas été empruntées, s'oppose à ce que ce jugement soit remis en question par les mêmes parties sur le même objet.
1.4.5
Etant rappelé que l'exécution des peines et des mesures ne peut être différée pour une durée indéterminée que dans des circonstances exceptionnelles, qu'elle ne peut être interrompue que pour un motif grave et pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'oppose à l'interruption ou au renvoi
sine die
(art. 92 CP; v. supra consid. 1.2), l'art. 66d CP réserve la possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international.
Le juge de l'expulsion ne peut toutefois renvoyer à l'autorité d'exécution l'examen de toutes les circonstances qui s'opposent à cette mesure. Malgré la formulation potestative de la norme, il est ainsi tenu d'examiner lui-même, au stade du prononcé de l'expulsion déjà, si les conditions de l'art. 66a al. 2 CP sont réalisées et de renoncer à ordonner l'expulsion dans cette hypothèse (
ATF 145 IV 455
consid. 9.4 p. 460 s.;
ATF 144 IV 332
consid. 3.3 p. 339 s.; arrêts 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2; 6B_1024/2019 du 29 janvier 2020 consid. 1.3.5). Cette clause dite "de rigueur" (
Härtefall
) est réalisée lorsque l'expulsion mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, le juge doit tenir compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. En tant que la loi ne définit pas ce qui constitue une "situation personnelle grave", la jurisprudence se réfère aux critères qui président à l'octroi d'une autorisation de séjour dans les cas d'extrême gravité (cf. art. 31 OASA;
ATF 144 IV 332
consid. 3.3.1 p. 340 s.). Le juge pénal doit ainsi notamment prendre en compte l'intégration de l'intéressé, le respect qu'il a manifesté de l'ordre juridique suisse, sa situation familiale, singulièrement la période de scolarisation et la durée de la scolarité des enfants, sa situation financière ainsi que sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, la durée de sa présence en Suisse, son état de santé ainsi que ses possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. A cette liste non exhaustive s'ajoutent, dans l'optique pénale, les perspectives de réinsertion sociale du condamné (cf. arrêt
ATF 144 IV 332
consid. 3.3.3 p. 341 s.). Par ailleurs, une situation personnelle grave, ou une violation de l'art. 8 CEDH, peut aussi résulter d'une expulsion ordonnée malgré un état de santé déficient, en fonction des prestations médicales à disposition dans l'Etat d'origine et des conséquences négatives que cela peut engendrer pour la personne concernée (
ATF 145 IV 455
consid. 9.1 p. 459). En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêts 6B_818/2020 du 19 janvier 2021 consid. 6.1; 6B_397/2020 du 24 juillet 2020 consid. 6.1; 6B_344/2020 du 9 juillet 2020 consid. 3.1). Le juge de l'expulsion
ne peut non plus ignorer, dans l'examen du cas de rigueur, qui suppose une pesée globale des circonstances, celles qui s'opposeraient à l'expulsion parce qu'il en résulterait une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement (cf. art. 25 Cst.; art. 33 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés [RS 0.142.30]; art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [RS 0.105]), lors même que ces garanties sont encore expressément réservées par l'art. 66d al. 1 CP (arrêt 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2; cf. BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, Plädoyer 5/16 p. 99). Savoir si l'expulsion est conforme aux obligations découlant pour la Suisse de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (en particulier au regard de l'art. 5 Annexe I) (ALCP; RS 0.142.112.681) constitue enfin un point qui doit également être examiné au stade du prononcé de l'expulsion déjà, mais indépendamment de l'exigence du cas de rigueur (arrêts 6B_1146/2018 du 8 novembre 2019 consid. 6 ss; 6B_907/2018 du 23 novembre 2018 consid. 2.4.2 s.; UEBERSAX/ERRASS ET AL., Migrationsrecht in a nutshell, 2021, p. 197; BUSSLINGER/UEBERSAX, op. cit., p. 100; v. aussi VALERIO PRIULI, in Migrationsrecht Kommentar, 5
e
éd. 2019, n° 19 ad art. 5 Annexe I ALCP). Ces exemples n'ont pas vocation à épuiser la matière.
1.4.6
Il résulte de ce qui précède que, dans la règle, toutes les questions relatives à l'existence d'une situation personnelle grave, à une violation des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, à une ingérence d'une certaine importance dans le droit du condamné au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, à une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement, ou encore au problème de la conformité de l'expulsion avec les obligations découlant de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent en principe plus être soulevées dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans celui d'une demande de report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP. La personne dont la décision d'expulsion est entrée en force n'a, dans cette mesure, pas d'intérêt à recourir contre une simple décision de mise en oeuvre de son expulsion.
1.4.7
On ne peut toutefois ignorer qu'une appréciation complète et définitive de l'ensemble des circonstances déterminantes n'est possible que si elles présentent une certaine stabilité entre le moment où intervient le prononcé de l'expulsion et celui de son exécution (cf. arrêt 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2). Le fait que la proportionnalité de la mesure a déjà été examinée au stade de son prononcé ne dispense, par exemple, pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical (
ATF 145 IV 455
consid. 9.4 p. 460 et les références citées; cf. aussi
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; arrêt CourEDH
Emre contre Suisse
du 22 mai 2008, requête n° 42034/04, § 88 ss). Or, l'appréciation globale d'un cas de rigueur suppose la prise en considération de nombreux facteurs, susceptibles de se modifier plus ou moins rapidement (ainsi, parmi d'autres, de l'état de santé, des relations personnelles ou encore de la situation politique dans l'Etat de destination). De surcroît, la peine ou la mesure privative de liberté devant être exécutée avant l'expulsion (art. 66c al. 2 CP), c'est un délai de plusieurs mois voire plusieurs années qui peut s'écouler entre la décision d'expulsion et son exécution durant lequel la situation de fait peut se modifier de manière déterminante, sans qu'une procédure de révision permette de revenir sur le prononcé de l'expulsion pour ce motif (cf. art. 410 al. 1 let. a CPP; v. p. ex.: arrêt 6B_1353/2020 du 22 décembre 2020 consid. 2.4.1).
1.4.8
Il résulte de ce qui précède, d'une part, que l'on ne peut exclure
a priori
tout intérêt juridique à contester l'exécution de l'expulsion, respectivement le refus de son report. Mais un tel intérêt ne peut non plus être présumé du seul fait de l'écoulement du temps. D'autre part, la question d'un tel intérêt au recours ne peut guère être tranchée indépendamment des constatations de faits déterminantes pour le fond, respectivement d'éventuels griefs à ce sujet. Ces questions revêtent ainsi une double pertinence. Etant rappelé qu'il incombe en principe au recourant, en application de l'art. 42 al. 2 LTF (
ATF 141 IV 1
consid. 1.1 p. 4;
ATF 138 III 537
consid. 1.2 p. 539), d'exposer précisément en quoi réside son intérêt au recours, il lui incombe, dans une telle situation, d'alléguer de manière concluante et tout au moins avec une certaine vraisemblance les faits pertinents (cf.
ATF 147 IV 188
consid. 1.4; arrêt 1B_203/2021 du 19 juillet 2021 consid. 1.2), soit que les circonstances déterminantes se sont modifiées si profondément depuis le jugement qu'il s'imposerait
exceptionnellement de reconnaître l'existence de considérations humanitaires impérieuses exigeant désormais de renoncer à exécuter l'expulsion. A cet égard, compte tenu de l'ensemble des facteurs qui doivent être considérés, il ne suffit pas d'alléguer qu'une circonstance isolée se serait modifiée. Afin de justifier de son intérêt juridique au recours, le recourant doit, au contraire, déjà rendre vraisemblable au moins
prima facie
que la ou les modifications alléguées sont concrètement susceptibles de conduire à une appréciation différente de la proportionnalité de la mesure et que cela imposerait, à ce stade ultime, de renoncer à exécuter l'expulsion.
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fr
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Art. 66a und 66d StGB; Art. 42 Abs. 2, Art. 78 Abs. 2 lit. b und Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG; Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen gegen einen Entscheid, in dem der Aufschub des Vollzugs der obligatorischen Landesverweisung abgewiesen wird.
Der Vollzug einer rechtskräftigen Strafe oder einer rechtskräftigen Massnahme kann grundsätzlich nur aus wichtigen Gründen (Art. 92 StGB)
sine die
aufgeschoben oder unterbrochen werden, sofern kein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht (E. 1.2).
Bezüglich der Landesverweisung werden diese Grundsätze in Art. 66d StGB präzisiert. Sie beeinflussen die Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen im Vollzugsstadium (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG), die gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG ein aktuelles und konkretes Rechtsschutzinteresse voraussetzt (E. 1.4.3).
Ein solches Interesse kann alleine aufgrund des Zeitablaufs weder
a prior
i ausgeschlossen noch vermutet werden. Vielmehr hat der Beschwerdeführer glaubhaft zu machen, dass sich die massgebenden Umstände seit dem die Massnahme anordnenden Urteil verändert haben, dass diese Änderungen zu einer anderen Beurteilung der Verhältnismässigkeit führen können und dass es sich deshalb aufdrängt, auf den Vollzug der Landesverweisung zu verzichten (E. 1.4.8).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,641
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147 IV 453
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147 IV 453
Sachverhalt ab Seite 454
A.
Par jugement définitif et exécutoire du Tribunal correctionnel du canton de Genève du 11 décembre 2018, A., ressortissant tunisien, a été déclaré coupable d'abus de confiance, vol, escroquerie par métier, séquestration, lésions corporelles simples, mise en danger de la vie d'autrui, faux dans les titres, infractions aux art. 19 al. 1 let. d et 19a ch. 1 LStup, entrée et séjour illégaux ainsi que d'exercice d'activités lucratives sans autorisation. Il a été condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, sous déduction de 590 jours de détention avant jugement, sans sursis à raison de 18 mois et, pour le surplus, avec sursis partiel pendant 5 ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs. Son expulsion judiciaire du territoire suisse a été prononcée pour une durée de 5 ans.
Par décision du 5 février 2020, l'Office cantonal genevois de la population et des migrations (OCPM) a refusé de reporter l'exécution de cette expulsion.
B.
Par arrêt du 10 mars 2021, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté le 11 février 2020 par A. contre la décision de l'OCPM. En bref, la cour cantonale a retenu que les relations entre le recourant et ses enfants, qui avaient été examinées au stade du jugement, n'avaient alors pas été considérées comme suffisamment étroites pour faire obstacle à son renvoi. L'intéressé ne pouvait obtenir un réexamen de cette question au détour de sa contestation de l'exécution de cette mesure. Les allégués du recourant relatifs au danger auquel il serait exposé en Tunisie en raison de conflits avec des membres de sa famille désirant sa mort n'avaient été formulés, pour la première fois, qu'au stade de la réplique et étaient invérifiables. Le recourant n'avait pas démontré non plus qu'un renvoi en Tunisie l'aurait exposé à des persécutions ou à d'autres traitements inhumains ou dégradants. Il n'était, enfin, pas notoire que son pays d'origine aurait été en proie à de violentes attaques terroristes depuis le prononcé querellé. Quant à la pandémie de covid-19, il n'était pas établi qu'elle aurait sévi davantage en Tunisie qu'ailleurs. Il n'apparaissait pas que le recourant, compte tenu de son âge en particulier, aurait été plus sensible au virus qu'une autre personne dans la même situation que la sienne. On ne voyait en outre pas en quoi il aurait couru moins de danger en étant expulsé en France comme il le souhaitait. Son renvoi n'était pas impossible, la Tunisie l'ayant reconnu comme son ressortissant et étant disposée à lui délivrer un laisser-passer. Il ne pouvait continuer à séjourner en Suisse et la mesure n'avait pas à être différée.
C.
Par acte du 12 avril 2021, A. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et indemnités, à titre principal, à la réforme de la décision entreprise en ce sens que soit ordonné le report de son expulsion et, à titre subsidiaire, à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire, l'octroi de l'effet suspensif ainsi que d'être autorisé, à titre provisionnel, à rester sur territoire suisse jusqu'à droit connu sur son recours.
Par ordonnance du 6 mai 2021, la Présidente de la Cour de droit pénal a admis la requête d'effet suspensif et rejeté celle de mesures provisionnelles.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1 LTF) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 143 IV 357
consid. 1 p. 358). Il ne connaît, par ailleurs, de la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (
ATF 143 IV 500
consid. 1.1 p. 503).
1.1
La décision de dernière instance cantonale a pour objet le refus de reporter l'exécution de l'expulsion en application de l'art. 66d CP. Une telle décision suppose exécutoire le jugement sur le principe de l'expulsion et ne concerne que les modalités de mise en oeuvre de cette mesure par les autorités compétentes. Le jugement ordonnant l'expulsion doit être exécuté dès que la personne condamnée est libérée conditionnellement ou définitivement de l'exécution de la peine ou de la mesure, ou dès que la mesure privative de liberté est levée, s'il n'y a pas de peine restante à exécuter et qu'aucune autre mesure privative de liberté n'est ordonnée (art. 66c al. 3 CP). Ce jugement lie les autorités cantonales, qui doivent en garantir l'exécution uniforme (art. 372 al. 1 et 3 CP).
1.2
Parce qu'il en va de la protection de la collectivité, des différentes fonctions de la peine ou de la mesure, de l'égalité de traitement dans la répression et plus généralement de la crédibilité même de l'institution pénale, les autorités compétentes en matière d'exécution des peines ne peuvent renoncer purement et simplement à exécuter le jugement ordonnant une peine ou une mesure. Cette exécution ne peut même être différée, pour une durée indéterminée, que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité d'exécution, qui est tenue au respect de la séparation des pouvoirs, est limité par l'intérêt de la société à l'exécution des peines et des mesures ainsi que par le principe de l'égalité dans la répression (cf.
ATF 108 Ia 69
consid. 2a p. 70 s.; arrêts 6B_558/2021 du 20 mai 2021 consid. 3.1; 6B_511/2013 du 17 septembre 2013 consid. 2.1). L'exécution d'une peine ou d'une mesure ne peut en principe pas être interrompue non plus, à moins de motifs graves (art. 92 CP). Ainsi, lorsque le condamné démontre se trouver, pour une période indéterminée, ou à tout le moins pour une certaine durée, incapable de subir l'exécution de sa peine pour des motifs très sérieux de santé. La simple éventualité d'un danger pour
la vie ou la santé ne suffit manifestement pas à le justifier. Il faut que l'exécution de la peine ou de la mesure ne puisse être poursuivie qu'au mépris de l'interdiction des traitements ou peines cruels, inhumains ou dégradants, ou qu'il apparaisse tout au moins hautement probable que l'exécution de la peine mettra
concrètement
en danger la vie ou la santé de l'intéressé. Cette appréciation doit tenir compte de l'appui offert par les structures médicales quant aux soins disponibles à l'intérieur du système pénitentiaire, notamment au regard des formes dérogatoires d'exécution prévues par l'art. 80 CP (
ATF 136 IV 97
consid. 5.1 p. 101 s. et les références citées). Aucun intérêt public prépondérant ne doit non plus s'opposer à cette interruption (
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104 ss; arrêt 6B_504/2013 du 13 septembre 2013 consid. 2.1.3; v. déjà en application de l'ancien art. 40 CP:
ATF 106 IV 321
consid. 7a p. 323 ss; CORNELIA KOLLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4
e
éd. 2019, n° 10 ad art. 92 CP).
1.3
En matière d'expulsion ces principes sont concrétisés par l'art. 66d CP, qui a la teneur suivante:
L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que: lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (al. 1 let. a); lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion (al. 1 let. b). Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution (al. 2).
1.4
Dès lors que le jugement ordonnant l'expulsion est entré en force, il ne peut plus être attaqué par un moyen juridictionnel ordinaire (force formelle) et ne peut plus être remis en discussion entre les mêmes parties (force matérielle; v. p. ex. sur ces deux notions:
ATF 144 IV 362
consid. 1.3.1 p. 365 et consid. 1.4.3 p. 368; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 5 ad art. 61 LTF), il en découle également des conséquences au plan procédural en ce qui concerne les possibilités de contester les mesures d'exécution de la décision entrée en force.
1.4.1
De manière générale, la jurisprudence ne concède guère la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre une décision exécutant
un jugement entré en force qu'autant que l'acte d'exécution règle une question nouvelle, non prévue par la décision antérieure ou qu'il emporte une nouvelle atteinte à la situation juridique de l'intéressé (cf.
ATF 119 Ib 492
consid. 3c/bb p. 498). Quant au jugement qui doit être exécuté, il ne peut guère être remis en cause par ce biais que s'il a été rendu en violation d'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible du recourant ou s'il se révèle nul de plein droit (cf.
ATF 129 I 410
consid. 1.1 p. 412;
ATF 119 Ib 492
consid. 3c/cc p. 499 et les arrêts cités; plus récemment: arrêts 1C_171/2020 du 6 avril 2021 consid. 1.4.1; 1C_650/2018 du 22 mai 2019 consid. 4.1.2 et 1C_310/2018 du 9 janvier 2019 consid. 3.1). Encore, cela ne signifie-t-il pas que la seule allégation qu'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible (telle la liberté personnelle) serait atteint ouvrirait déjà sans limite la possibilité de critiquer, au stade de son exécution, la décision restreignant cette liberté. Il est, en effet, manifestement exclu, pour d'évidentes raisons de sécurité du droit et d'économie de la procédure, que toute peine ou mesure entraînant une privation de liberté entrée en force doive être réexaminée du seul fait qu'un quelconque acte d'exécution est ordonné. Un intérêt au recours n'est reconnu que dans la mesure où le droit dont la violation est invoquée au stade de l'exécution se rapporte à des aspects fondamentaux de la personnalité ou de la dignité humaine, et que l'atteinte portée apparaisse en elle-même particulièrement grave (cf.
ATF 118 Ia 209
consid. 2c p. 213 s.; arrêts 2C_372/2018 du 25 juilet 2018 consid. 5.1; 4A_415/2009 du 3 novembre 2009 consid. 4). Ces principes ont été principalement développés en matière de droit public en application de l'art. 101 let. c de la loi d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ), désormais abrogée (FF 1999 8875). Rien n'impose cependant de s'en écarter en ce qui concerne l'exécution des sanctions et mesures pénales, dans la mesure où les effets de la force jugée ne sont pas différents dans l'une et l'autre matière. Ainsi le recours en matière pénale est-il, en règle générale, ouvert sans que cela nécessite un examen particulier, lorsqu'en cours d'exécution d'une mesure pénale une médication forcée se révèle nécessaire et est ordonnée par l'autorité d'exécution compétente (cf.
ATF 130 IV 49
consid. 3.3 p. 52; v. aussi les arrêts 6B_1091/2019 du 16 octobre 2019 consid. 1 et 6B_1126/2016 du 10 octobre 2016 consid. 1.3; v. encore à propos du placement en section d'isolement cellulaire à titre de sûreté: arrêt 6B_241/2008 du 12 juin 2008 consid. 1.1, non publié aux
ATF 134 I 221
). Il a aussi été admis que
cette voie de droit était ouverte au condamné qui entendait contester un ordre d'écrou en se prévalant de la prescription de la peine (arrêt 6B_359/2008 du 19 août 2008 consid. 1.1).
1.4.2
Déjà sous l'empire de l'OJ et en application de l'ancienne norme pénale relative à l'expulsion (ancien art. 55 CP), une décision d'exécution d'un jugement la prononçant ne pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que dans d'étroites limites. Un recours ne devait, en effet, pas permettre de rediscuter le bien-fondé de la condamnation à une peine accessoire ou une mesure (v. en relation avec l'ancien art. 55 CP et l'art. 101 let. c OJ: YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 2492 p. 952).
1.4.3
Depuis l'entrée en vigueur de la LTF, cette loi prévoit certes que sont également sujettes au recours en matière pénale les décisions sur l'exécution de peines et de mesures (art. 78 al. 2 let. b LTF). Cette règle a aboli, dans un souci de simplification, le système des voies de droit qui existait auparavant selon que la décision portait sur une peine, respectivement une mesure (pourvoi en nullité; art. 268 ss de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale; RO 50 709 [PPF]), ou leur exécution (recours de droit administratif lorsqu'était en question l'application du droit fédéral [art. 97 ss OJ]; recours de droit public [art. 84 ss OJ] en tant que l'exécution ressortissait à l'application du droit cantonal (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ch. 2.3.1.2 et 4.1.3.2; AEMISSEGGER/DOLGE, in Bundesgerichtsgesetz Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 44 ad art. 78 LTF; PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n
os
33 s. ad art. 78 LTF; THOMMEN/FAGA, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 38 ad art. 78 LTF). Elle demeure, en revanche, sans effet sur les conditions générales de recevabilité du recours en matière pénale, soit l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 81 al. 1 let. b LTF). Hors de l'hypothèse de l'intérêt dit "virtuel" au recours (cf.
ATF 136 III 497
consid. 1.1 p. 499 et les références;
ATF 138 II 42
consid. 1.3 p. 45), l'existence d'un intérêt juridique actuel et concret constitue donc une condition de la recevabilité du recours dirigé contre un acte d'exécution d'une mesure ou d'une sanction pénale (v. p. ex.: arrêt 6B_554/2021 du 25 juin 2021 consid. 1.1 et 1.2; v. aussi arrêt 6B_359/2008 du 19 août 2008 consid. 1.1). En d'autres termes, si l'acte d'exécution ne fait guère que reprendre,
sans les modifier, des obligations figurant déjà dans une décision antérieure, il n'y a pas d'objet possible à un recours et l'acte en cause doit être qualifié de mesure d'exécution, non sujette à recours (cf.
ATF 129 I 410
consid. 1.1 p. 412; arrêt 1C_603/2012 du 19 septembre 2013 consid. 4.1; cf. aussi, en relation avec le recours en matière de droit public: BERNHARD WALDMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 8 ad art. 82 LTF). Il s'ensuit que même si les décisions sur l'exécution des peines et des mesures sont sujettes au recours en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 2 let. b LTF, ce recours n'est pas ouvert lorsque la décision d'exécution ne règle aucune question véritablement nouvelle, non prévue par la décision antérieure, qu'elle n'emporte aucune nouvelle atteinte à la situation juridique de l'intéressé, lorsque le jugement qui doit être exécuté n'a pas été rendu en violation d'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible du recourant, s'il n'apparaît pas nul de plein droit ou enfin lorsque l'atteinte à un droit fondamental alléguée n'apparaît pas particulièrement grave. Le recours est alors irrecevable parce que le recourant ne démontre pas disposer d'un intérêt lui conférant la qualité pour recourir.
1.4.4
Il n'y a aucun motif de s'écarter de ces principes lorsque le recours est dirigé contre une décision d'exécution de l'expulsion obligatoire (art. 66a CP). Le recourant dont la situation est déjà réglée juridiquement par une décision d'expulsion définitive et exécutoire n'a aucun intérêt juridiquement protégé à attaquer la décision d'exécution parce que l'autorité de chose jugée au sens matériel, qui s'atache au jugement prononçant l'expulsion lorsque les voies de recours ordinaires sont épuisées ou n'ont pas été empruntées, s'oppose à ce que ce jugement soit remis en question par les mêmes parties sur le même objet.
1.4.5
Etant rappelé que l'exécution des peines et des mesures ne peut être différée pour une durée indéterminée que dans des circonstances exceptionnelles, qu'elle ne peut être interrompue que pour un motif grave et pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'oppose à l'interruption ou au renvoi
sine die
(art. 92 CP; v. supra consid. 1.2), l'art. 66d CP réserve la possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international.
Le juge de l'expulsion ne peut toutefois renvoyer à l'autorité d'exécution l'examen de toutes les circonstances qui s'opposent à cette mesure. Malgré la formulation potestative de la norme, il est ainsi tenu d'examiner lui-même, au stade du prononcé de l'expulsion déjà, si les conditions de l'art. 66a al. 2 CP sont réalisées et de renoncer à ordonner l'expulsion dans cette hypothèse (
ATF 145 IV 455
consid. 9.4 p. 460 s.;
ATF 144 IV 332
consid. 3.3 p. 339 s.; arrêts 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2; 6B_1024/2019 du 29 janvier 2020 consid. 1.3.5). Cette clause dite "de rigueur" (
Härtefall
) est réalisée lorsque l'expulsion mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, le juge doit tenir compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. En tant que la loi ne définit pas ce qui constitue une "situation personnelle grave", la jurisprudence se réfère aux critères qui président à l'octroi d'une autorisation de séjour dans les cas d'extrême gravité (cf. art. 31 OASA;
ATF 144 IV 332
consid. 3.3.1 p. 340 s.). Le juge pénal doit ainsi notamment prendre en compte l'intégration de l'intéressé, le respect qu'il a manifesté de l'ordre juridique suisse, sa situation familiale, singulièrement la période de scolarisation et la durée de la scolarité des enfants, sa situation financière ainsi que sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, la durée de sa présence en Suisse, son état de santé ainsi que ses possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. A cette liste non exhaustive s'ajoutent, dans l'optique pénale, les perspectives de réinsertion sociale du condamné (cf. arrêt
ATF 144 IV 332
consid. 3.3.3 p. 341 s.). Par ailleurs, une situation personnelle grave, ou une violation de l'art. 8 CEDH, peut aussi résulter d'une expulsion ordonnée malgré un état de santé déficient, en fonction des prestations médicales à disposition dans l'Etat d'origine et des conséquences négatives que cela peut engendrer pour la personne concernée (
ATF 145 IV 455
consid. 9.1 p. 459). En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêts 6B_818/2020 du 19 janvier 2021 consid. 6.1; 6B_397/2020 du 24 juillet 2020 consid. 6.1; 6B_344/2020 du 9 juillet 2020 consid. 3.1). Le juge de l'expulsion
ne peut non plus ignorer, dans l'examen du cas de rigueur, qui suppose une pesée globale des circonstances, celles qui s'opposeraient à l'expulsion parce qu'il en résulterait une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement (cf. art. 25 Cst.; art. 33 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés [RS 0.142.30]; art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [RS 0.105]), lors même que ces garanties sont encore expressément réservées par l'art. 66d al. 1 CP (arrêt 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2; cf. BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, Plädoyer 5/16 p. 99). Savoir si l'expulsion est conforme aux obligations découlant pour la Suisse de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (en particulier au regard de l'art. 5 Annexe I) (ALCP; RS 0.142.112.681) constitue enfin un point qui doit également être examiné au stade du prononcé de l'expulsion déjà, mais indépendamment de l'exigence du cas de rigueur (arrêts 6B_1146/2018 du 8 novembre 2019 consid. 6 ss; 6B_907/2018 du 23 novembre 2018 consid. 2.4.2 s.; UEBERSAX/ERRASS ET AL., Migrationsrecht in a nutshell, 2021, p. 197; BUSSLINGER/UEBERSAX, op. cit., p. 100; v. aussi VALERIO PRIULI, in Migrationsrecht Kommentar, 5
e
éd. 2019, n° 19 ad art. 5 Annexe I ALCP). Ces exemples n'ont pas vocation à épuiser la matière.
1.4.6
Il résulte de ce qui précède que, dans la règle, toutes les questions relatives à l'existence d'une situation personnelle grave, à une violation des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, à une ingérence d'une certaine importance dans le droit du condamné au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, à une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement, ou encore au problème de la conformité de l'expulsion avec les obligations découlant de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent en principe plus être soulevées dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans celui d'une demande de report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP. La personne dont la décision d'expulsion est entrée en force n'a, dans cette mesure, pas d'intérêt à recourir contre une simple décision de mise en oeuvre de son expulsion.
1.4.7
On ne peut toutefois ignorer qu'une appréciation complète et définitive de l'ensemble des circonstances déterminantes n'est possible que si elles présentent une certaine stabilité entre le moment où intervient le prononcé de l'expulsion et celui de son exécution (cf. arrêt 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2). Le fait que la proportionnalité de la mesure a déjà été examinée au stade de son prononcé ne dispense, par exemple, pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical (
ATF 145 IV 455
consid. 9.4 p. 460 et les références citées; cf. aussi
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; arrêt CourEDH
Emre contre Suisse
du 22 mai 2008, requête n° 42034/04, § 88 ss). Or, l'appréciation globale d'un cas de rigueur suppose la prise en considération de nombreux facteurs, susceptibles de se modifier plus ou moins rapidement (ainsi, parmi d'autres, de l'état de santé, des relations personnelles ou encore de la situation politique dans l'Etat de destination). De surcroît, la peine ou la mesure privative de liberté devant être exécutée avant l'expulsion (art. 66c al. 2 CP), c'est un délai de plusieurs mois voire plusieurs années qui peut s'écouler entre la décision d'expulsion et son exécution durant lequel la situation de fait peut se modifier de manière déterminante, sans qu'une procédure de révision permette de revenir sur le prononcé de l'expulsion pour ce motif (cf. art. 410 al. 1 let. a CPP; v. p. ex.: arrêt 6B_1353/2020 du 22 décembre 2020 consid. 2.4.1).
1.4.8
Il résulte de ce qui précède, d'une part, que l'on ne peut exclure
a priori
tout intérêt juridique à contester l'exécution de l'expulsion, respectivement le refus de son report. Mais un tel intérêt ne peut non plus être présumé du seul fait de l'écoulement du temps. D'autre part, la question d'un tel intérêt au recours ne peut guère être tranchée indépendamment des constatations de faits déterminantes pour le fond, respectivement d'éventuels griefs à ce sujet. Ces questions revêtent ainsi une double pertinence. Etant rappelé qu'il incombe en principe au recourant, en application de l'art. 42 al. 2 LTF (
ATF 141 IV 1
consid. 1.1 p. 4;
ATF 138 III 537
consid. 1.2 p. 539), d'exposer précisément en quoi réside son intérêt au recours, il lui incombe, dans une telle situation, d'alléguer de manière concluante et tout au moins avec une certaine vraisemblance les faits pertinents (cf.
ATF 147 IV 188
consid. 1.4; arrêt 1B_203/2021 du 19 juillet 2021 consid. 1.2), soit que les circonstances déterminantes se sont modifiées si profondément depuis le jugement qu'il s'imposerait
exceptionnellement de reconnaître l'existence de considérations humanitaires impérieuses exigeant désormais de renoncer à exécuter l'expulsion. A cet égard, compte tenu de l'ensemble des facteurs qui doivent être considérés, il ne suffit pas d'alléguer qu'une circonstance isolée se serait modifiée. Afin de justifier de son intérêt juridique au recours, le recourant doit, au contraire, déjà rendre vraisemblable au moins
prima facie
que la ou les modifications alléguées sont concrètement susceptibles de conduire à une appréciation différente de la proportionnalité de la mesure et que cela imposerait, à ce stade ultime, de renoncer à exécuter l'expulsion.
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fr
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Art. 66a et 66d CP; art. 42 al. 2, art. 78 al. 2 let. b et art. 81 al. 1 let. b LTF; recevabilité du recours en matière pénale contre une décision refusant de reporter l'exécution de l'expulsion obligatoire.
L'exécution d'une peine ou d'une mesure en force ne peut en principe être reportée
sine die
ou interrompue que pour des motifs graves (art. 92 CP) et pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'y oppose (consid. 1.2).
En matière d'expulsion, ces principes sont concrétisés par l'art. 66d CP. Ils influencent la recevabilité du recours en matière pénale au stade de l'exécution (art. 78 al. 2 let. b LTF), qui suppose un intérêt juridique actuel et concret conformément à l'art. 81 al. 1 let. b LTF (consid. 1.4.3).
Un tel intérêt ne peut être ni exclu
a priori
ni présumé du seul fait de l'écoulement du temps. Il incombe au recourant de rendre vraisemblable que des circonstances déterminantes se sont modifiées depuis le jugement ordonnant la mesure, que ces modifications sont concrètement susceptibles de conduire à une appréciation différente de la proportionnalité et que cela imposerait de renoncer à exécuter l'expulsion (consid. 1.4.8).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,642
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147 IV 453
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147 IV 453
Sachverhalt ab Seite 454
A.
Par jugement définitif et exécutoire du Tribunal correctionnel du canton de Genève du 11 décembre 2018, A., ressortissant tunisien, a été déclaré coupable d'abus de confiance, vol, escroquerie par métier, séquestration, lésions corporelles simples, mise en danger de la vie d'autrui, faux dans les titres, infractions aux art. 19 al. 1 let. d et 19a ch. 1 LStup, entrée et séjour illégaux ainsi que d'exercice d'activités lucratives sans autorisation. Il a été condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, sous déduction de 590 jours de détention avant jugement, sans sursis à raison de 18 mois et, pour le surplus, avec sursis partiel pendant 5 ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs. Son expulsion judiciaire du territoire suisse a été prononcée pour une durée de 5 ans.
Par décision du 5 février 2020, l'Office cantonal genevois de la population et des migrations (OCPM) a refusé de reporter l'exécution de cette expulsion.
B.
Par arrêt du 10 mars 2021, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté le 11 février 2020 par A. contre la décision de l'OCPM. En bref, la cour cantonale a retenu que les relations entre le recourant et ses enfants, qui avaient été examinées au stade du jugement, n'avaient alors pas été considérées comme suffisamment étroites pour faire obstacle à son renvoi. L'intéressé ne pouvait obtenir un réexamen de cette question au détour de sa contestation de l'exécution de cette mesure. Les allégués du recourant relatifs au danger auquel il serait exposé en Tunisie en raison de conflits avec des membres de sa famille désirant sa mort n'avaient été formulés, pour la première fois, qu'au stade de la réplique et étaient invérifiables. Le recourant n'avait pas démontré non plus qu'un renvoi en Tunisie l'aurait exposé à des persécutions ou à d'autres traitements inhumains ou dégradants. Il n'était, enfin, pas notoire que son pays d'origine aurait été en proie à de violentes attaques terroristes depuis le prononcé querellé. Quant à la pandémie de covid-19, il n'était pas établi qu'elle aurait sévi davantage en Tunisie qu'ailleurs. Il n'apparaissait pas que le recourant, compte tenu de son âge en particulier, aurait été plus sensible au virus qu'une autre personne dans la même situation que la sienne. On ne voyait en outre pas en quoi il aurait couru moins de danger en étant expulsé en France comme il le souhaitait. Son renvoi n'était pas impossible, la Tunisie l'ayant reconnu comme son ressortissant et étant disposée à lui délivrer un laisser-passer. Il ne pouvait continuer à séjourner en Suisse et la mesure n'avait pas à être différée.
C.
Par acte du 12 avril 2021, A. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et indemnités, à titre principal, à la réforme de la décision entreprise en ce sens que soit ordonné le report de son expulsion et, à titre subsidiaire, à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire, l'octroi de l'effet suspensif ainsi que d'être autorisé, à titre provisionnel, à rester sur territoire suisse jusqu'à droit connu sur son recours.
Par ordonnance du 6 mai 2021, la Présidente de la Cour de droit pénal a admis la requête d'effet suspensif et rejeté celle de mesures provisionnelles.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1 LTF) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 143 IV 357
consid. 1 p. 358). Il ne connaît, par ailleurs, de la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (
ATF 143 IV 500
consid. 1.1 p. 503).
1.1
La décision de dernière instance cantonale a pour objet le refus de reporter l'exécution de l'expulsion en application de l'art. 66d CP. Une telle décision suppose exécutoire le jugement sur le principe de l'expulsion et ne concerne que les modalités de mise en oeuvre de cette mesure par les autorités compétentes. Le jugement ordonnant l'expulsion doit être exécuté dès que la personne condamnée est libérée conditionnellement ou définitivement de l'exécution de la peine ou de la mesure, ou dès que la mesure privative de liberté est levée, s'il n'y a pas de peine restante à exécuter et qu'aucune autre mesure privative de liberté n'est ordonnée (art. 66c al. 3 CP). Ce jugement lie les autorités cantonales, qui doivent en garantir l'exécution uniforme (art. 372 al. 1 et 3 CP).
1.2
Parce qu'il en va de la protection de la collectivité, des différentes fonctions de la peine ou de la mesure, de l'égalité de traitement dans la répression et plus généralement de la crédibilité même de l'institution pénale, les autorités compétentes en matière d'exécution des peines ne peuvent renoncer purement et simplement à exécuter le jugement ordonnant une peine ou une mesure. Cette exécution ne peut même être différée, pour une durée indéterminée, que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité d'exécution, qui est tenue au respect de la séparation des pouvoirs, est limité par l'intérêt de la société à l'exécution des peines et des mesures ainsi que par le principe de l'égalité dans la répression (cf.
ATF 108 Ia 69
consid. 2a p. 70 s.; arrêts 6B_558/2021 du 20 mai 2021 consid. 3.1; 6B_511/2013 du 17 septembre 2013 consid. 2.1). L'exécution d'une peine ou d'une mesure ne peut en principe pas être interrompue non plus, à moins de motifs graves (art. 92 CP). Ainsi, lorsque le condamné démontre se trouver, pour une période indéterminée, ou à tout le moins pour une certaine durée, incapable de subir l'exécution de sa peine pour des motifs très sérieux de santé. La simple éventualité d'un danger pour
la vie ou la santé ne suffit manifestement pas à le justifier. Il faut que l'exécution de la peine ou de la mesure ne puisse être poursuivie qu'au mépris de l'interdiction des traitements ou peines cruels, inhumains ou dégradants, ou qu'il apparaisse tout au moins hautement probable que l'exécution de la peine mettra
concrètement
en danger la vie ou la santé de l'intéressé. Cette appréciation doit tenir compte de l'appui offert par les structures médicales quant aux soins disponibles à l'intérieur du système pénitentiaire, notamment au regard des formes dérogatoires d'exécution prévues par l'art. 80 CP (
ATF 136 IV 97
consid. 5.1 p. 101 s. et les références citées). Aucun intérêt public prépondérant ne doit non plus s'opposer à cette interruption (
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104 ss; arrêt 6B_504/2013 du 13 septembre 2013 consid. 2.1.3; v. déjà en application de l'ancien art. 40 CP:
ATF 106 IV 321
consid. 7a p. 323 ss; CORNELIA KOLLER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4
e
éd. 2019, n° 10 ad art. 92 CP).
1.3
En matière d'expulsion ces principes sont concrétisés par l'art. 66d CP, qui a la teneur suivante:
L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que: lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (al. 1 let. a); lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion (al. 1 let. b). Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution (al. 2).
1.4
Dès lors que le jugement ordonnant l'expulsion est entré en force, il ne peut plus être attaqué par un moyen juridictionnel ordinaire (force formelle) et ne peut plus être remis en discussion entre les mêmes parties (force matérielle; v. p. ex. sur ces deux notions:
ATF 144 IV 362
consid. 1.3.1 p. 365 et consid. 1.4.3 p. 368; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 5 ad art. 61 LTF), il en découle également des conséquences au plan procédural en ce qui concerne les possibilités de contester les mesures d'exécution de la décision entrée en force.
1.4.1
De manière générale, la jurisprudence ne concède guère la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre une décision exécutant
un jugement entré en force qu'autant que l'acte d'exécution règle une question nouvelle, non prévue par la décision antérieure ou qu'il emporte une nouvelle atteinte à la situation juridique de l'intéressé (cf.
ATF 119 Ib 492
consid. 3c/bb p. 498). Quant au jugement qui doit être exécuté, il ne peut guère être remis en cause par ce biais que s'il a été rendu en violation d'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible du recourant ou s'il se révèle nul de plein droit (cf.
ATF 129 I 410
consid. 1.1 p. 412;
ATF 119 Ib 492
consid. 3c/cc p. 499 et les arrêts cités; plus récemment: arrêts 1C_171/2020 du 6 avril 2021 consid. 1.4.1; 1C_650/2018 du 22 mai 2019 consid. 4.1.2 et 1C_310/2018 du 9 janvier 2019 consid. 3.1). Encore, cela ne signifie-t-il pas que la seule allégation qu'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible (telle la liberté personnelle) serait atteint ouvrirait déjà sans limite la possibilité de critiquer, au stade de son exécution, la décision restreignant cette liberté. Il est, en effet, manifestement exclu, pour d'évidentes raisons de sécurité du droit et d'économie de la procédure, que toute peine ou mesure entraînant une privation de liberté entrée en force doive être réexaminée du seul fait qu'un quelconque acte d'exécution est ordonné. Un intérêt au recours n'est reconnu que dans la mesure où le droit dont la violation est invoquée au stade de l'exécution se rapporte à des aspects fondamentaux de la personnalité ou de la dignité humaine, et que l'atteinte portée apparaisse en elle-même particulièrement grave (cf.
ATF 118 Ia 209
consid. 2c p. 213 s.; arrêts 2C_372/2018 du 25 juilet 2018 consid. 5.1; 4A_415/2009 du 3 novembre 2009 consid. 4). Ces principes ont été principalement développés en matière de droit public en application de l'art. 101 let. c de la loi d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ), désormais abrogée (FF 1999 8875). Rien n'impose cependant de s'en écarter en ce qui concerne l'exécution des sanctions et mesures pénales, dans la mesure où les effets de la force jugée ne sont pas différents dans l'une et l'autre matière. Ainsi le recours en matière pénale est-il, en règle générale, ouvert sans que cela nécessite un examen particulier, lorsqu'en cours d'exécution d'une mesure pénale une médication forcée se révèle nécessaire et est ordonnée par l'autorité d'exécution compétente (cf.
ATF 130 IV 49
consid. 3.3 p. 52; v. aussi les arrêts 6B_1091/2019 du 16 octobre 2019 consid. 1 et 6B_1126/2016 du 10 octobre 2016 consid. 1.3; v. encore à propos du placement en section d'isolement cellulaire à titre de sûreté: arrêt 6B_241/2008 du 12 juin 2008 consid. 1.1, non publié aux
ATF 134 I 221
). Il a aussi été admis que
cette voie de droit était ouverte au condamné qui entendait contester un ordre d'écrou en se prévalant de la prescription de la peine (arrêt 6B_359/2008 du 19 août 2008 consid. 1.1).
1.4.2
Déjà sous l'empire de l'OJ et en application de l'ancienne norme pénale relative à l'expulsion (ancien art. 55 CP), une décision d'exécution d'un jugement la prononçant ne pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que dans d'étroites limites. Un recours ne devait, en effet, pas permettre de rediscuter le bien-fondé de la condamnation à une peine accessoire ou une mesure (v. en relation avec l'ancien art. 55 CP et l'art. 101 let. c OJ: YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 2492 p. 952).
1.4.3
Depuis l'entrée en vigueur de la LTF, cette loi prévoit certes que sont également sujettes au recours en matière pénale les décisions sur l'exécution de peines et de mesures (art. 78 al. 2 let. b LTF). Cette règle a aboli, dans un souci de simplification, le système des voies de droit qui existait auparavant selon que la décision portait sur une peine, respectivement une mesure (pourvoi en nullité; art. 268 ss de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale; RO 50 709 [PPF]), ou leur exécution (recours de droit administratif lorsqu'était en question l'application du droit fédéral [art. 97 ss OJ]; recours de droit public [art. 84 ss OJ] en tant que l'exécution ressortissait à l'application du droit cantonal (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ch. 2.3.1.2 et 4.1.3.2; AEMISSEGGER/DOLGE, in Bundesgerichtsgesetz Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 44 ad art. 78 LTF; PIERRE FERRARI, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n
os
33 s. ad art. 78 LTF; THOMMEN/FAGA, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 38 ad art. 78 LTF). Elle demeure, en revanche, sans effet sur les conditions générales de recevabilité du recours en matière pénale, soit l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 81 al. 1 let. b LTF). Hors de l'hypothèse de l'intérêt dit "virtuel" au recours (cf.
ATF 136 III 497
consid. 1.1 p. 499 et les références;
ATF 138 II 42
consid. 1.3 p. 45), l'existence d'un intérêt juridique actuel et concret constitue donc une condition de la recevabilité du recours dirigé contre un acte d'exécution d'une mesure ou d'une sanction pénale (v. p. ex.: arrêt 6B_554/2021 du 25 juin 2021 consid. 1.1 et 1.2; v. aussi arrêt 6B_359/2008 du 19 août 2008 consid. 1.1). En d'autres termes, si l'acte d'exécution ne fait guère que reprendre,
sans les modifier, des obligations figurant déjà dans une décision antérieure, il n'y a pas d'objet possible à un recours et l'acte en cause doit être qualifié de mesure d'exécution, non sujette à recours (cf.
ATF 129 I 410
consid. 1.1 p. 412; arrêt 1C_603/2012 du 19 septembre 2013 consid. 4.1; cf. aussi, en relation avec le recours en matière de droit public: BERNHARD WALDMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 8 ad art. 82 LTF). Il s'ensuit que même si les décisions sur l'exécution des peines et des mesures sont sujettes au recours en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 2 let. b LTF, ce recours n'est pas ouvert lorsque la décision d'exécution ne règle aucune question véritablement nouvelle, non prévue par la décision antérieure, qu'elle n'emporte aucune nouvelle atteinte à la situation juridique de l'intéressé, lorsque le jugement qui doit être exécuté n'a pas été rendu en violation d'un droit fondamental inaliénable et imprescriptible du recourant, s'il n'apparaît pas nul de plein droit ou enfin lorsque l'atteinte à un droit fondamental alléguée n'apparaît pas particulièrement grave. Le recours est alors irrecevable parce que le recourant ne démontre pas disposer d'un intérêt lui conférant la qualité pour recourir.
1.4.4
Il n'y a aucun motif de s'écarter de ces principes lorsque le recours est dirigé contre une décision d'exécution de l'expulsion obligatoire (art. 66a CP). Le recourant dont la situation est déjà réglée juridiquement par une décision d'expulsion définitive et exécutoire n'a aucun intérêt juridiquement protégé à attaquer la décision d'exécution parce que l'autorité de chose jugée au sens matériel, qui s'atache au jugement prononçant l'expulsion lorsque les voies de recours ordinaires sont épuisées ou n'ont pas été empruntées, s'oppose à ce que ce jugement soit remis en question par les mêmes parties sur le même objet.
1.4.5
Etant rappelé que l'exécution des peines et des mesures ne peut être différée pour une durée indéterminée que dans des circonstances exceptionnelles, qu'elle ne peut être interrompue que pour un motif grave et pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'oppose à l'interruption ou au renvoi
sine die
(art. 92 CP; v. supra consid. 1.2), l'art. 66d CP réserve la possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international.
Le juge de l'expulsion ne peut toutefois renvoyer à l'autorité d'exécution l'examen de toutes les circonstances qui s'opposent à cette mesure. Malgré la formulation potestative de la norme, il est ainsi tenu d'examiner lui-même, au stade du prononcé de l'expulsion déjà, si les conditions de l'art. 66a al. 2 CP sont réalisées et de renoncer à ordonner l'expulsion dans cette hypothèse (
ATF 145 IV 455
consid. 9.4 p. 460 s.;
ATF 144 IV 332
consid. 3.3 p. 339 s.; arrêts 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2; 6B_1024/2019 du 29 janvier 2020 consid. 1.3.5). Cette clause dite "de rigueur" (
Härtefall
) est réalisée lorsque l'expulsion mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, le juge doit tenir compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. En tant que la loi ne définit pas ce qui constitue une "situation personnelle grave", la jurisprudence se réfère aux critères qui président à l'octroi d'une autorisation de séjour dans les cas d'extrême gravité (cf. art. 31 OASA;
ATF 144 IV 332
consid. 3.3.1 p. 340 s.). Le juge pénal doit ainsi notamment prendre en compte l'intégration de l'intéressé, le respect qu'il a manifesté de l'ordre juridique suisse, sa situation familiale, singulièrement la période de scolarisation et la durée de la scolarité des enfants, sa situation financière ainsi que sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, la durée de sa présence en Suisse, son état de santé ainsi que ses possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. A cette liste non exhaustive s'ajoutent, dans l'optique pénale, les perspectives de réinsertion sociale du condamné (cf. arrêt
ATF 144 IV 332
consid. 3.3.3 p. 341 s.). Par ailleurs, une situation personnelle grave, ou une violation de l'art. 8 CEDH, peut aussi résulter d'une expulsion ordonnée malgré un état de santé déficient, en fonction des prestations médicales à disposition dans l'Etat d'origine et des conséquences négatives que cela peut engendrer pour la personne concernée (
ATF 145 IV 455
consid. 9.1 p. 459). En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêts 6B_818/2020 du 19 janvier 2021 consid. 6.1; 6B_397/2020 du 24 juillet 2020 consid. 6.1; 6B_344/2020 du 9 juillet 2020 consid. 3.1). Le juge de l'expulsion
ne peut non plus ignorer, dans l'examen du cas de rigueur, qui suppose une pesée globale des circonstances, celles qui s'opposeraient à l'expulsion parce qu'il en résulterait une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement (cf. art. 25 Cst.; art. 33 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés [RS 0.142.30]; art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [RS 0.105]), lors même que ces garanties sont encore expressément réservées par l'art. 66d al. 1 CP (arrêt 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2; cf. BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, Plädoyer 5/16 p. 99). Savoir si l'expulsion est conforme aux obligations découlant pour la Suisse de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (en particulier au regard de l'art. 5 Annexe I) (ALCP; RS 0.142.112.681) constitue enfin un point qui doit également être examiné au stade du prononcé de l'expulsion déjà, mais indépendamment de l'exigence du cas de rigueur (arrêts 6B_1146/2018 du 8 novembre 2019 consid. 6 ss; 6B_907/2018 du 23 novembre 2018 consid. 2.4.2 s.; UEBERSAX/ERRASS ET AL., Migrationsrecht in a nutshell, 2021, p. 197; BUSSLINGER/UEBERSAX, op. cit., p. 100; v. aussi VALERIO PRIULI, in Migrationsrecht Kommentar, 5
e
éd. 2019, n° 19 ad art. 5 Annexe I ALCP). Ces exemples n'ont pas vocation à épuiser la matière.
1.4.6
Il résulte de ce qui précède que, dans la règle, toutes les questions relatives à l'existence d'une situation personnelle grave, à une violation des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, à une ingérence d'une certaine importance dans le droit du condamné au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, à une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement, ou encore au problème de la conformité de l'expulsion avec les obligations découlant de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent en principe plus être soulevées dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans celui d'une demande de report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP. La personne dont la décision d'expulsion est entrée en force n'a, dans cette mesure, pas d'intérêt à recourir contre une simple décision de mise en oeuvre de son expulsion.
1.4.7
On ne peut toutefois ignorer qu'une appréciation complète et définitive de l'ensemble des circonstances déterminantes n'est possible que si elles présentent une certaine stabilité entre le moment où intervient le prononcé de l'expulsion et celui de son exécution (cf. arrêt 6B_747/2019 du 24 juin 2020 consid. 2.1.2). Le fait que la proportionnalité de la mesure a déjà été examinée au stade de son prononcé ne dispense, par exemple, pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical (
ATF 145 IV 455
consid. 9.4 p. 460 et les références citées; cf. aussi
ATF 135 II 110
consid. 4.2 p. 119; arrêt CourEDH
Emre contre Suisse
du 22 mai 2008, requête n° 42034/04, § 88 ss). Or, l'appréciation globale d'un cas de rigueur suppose la prise en considération de nombreux facteurs, susceptibles de se modifier plus ou moins rapidement (ainsi, parmi d'autres, de l'état de santé, des relations personnelles ou encore de la situation politique dans l'Etat de destination). De surcroît, la peine ou la mesure privative de liberté devant être exécutée avant l'expulsion (art. 66c al. 2 CP), c'est un délai de plusieurs mois voire plusieurs années qui peut s'écouler entre la décision d'expulsion et son exécution durant lequel la situation de fait peut se modifier de manière déterminante, sans qu'une procédure de révision permette de revenir sur le prononcé de l'expulsion pour ce motif (cf. art. 410 al. 1 let. a CPP; v. p. ex.: arrêt 6B_1353/2020 du 22 décembre 2020 consid. 2.4.1).
1.4.8
Il résulte de ce qui précède, d'une part, que l'on ne peut exclure
a priori
tout intérêt juridique à contester l'exécution de l'expulsion, respectivement le refus de son report. Mais un tel intérêt ne peut non plus être présumé du seul fait de l'écoulement du temps. D'autre part, la question d'un tel intérêt au recours ne peut guère être tranchée indépendamment des constatations de faits déterminantes pour le fond, respectivement d'éventuels griefs à ce sujet. Ces questions revêtent ainsi une double pertinence. Etant rappelé qu'il incombe en principe au recourant, en application de l'art. 42 al. 2 LTF (
ATF 141 IV 1
consid. 1.1 p. 4;
ATF 138 III 537
consid. 1.2 p. 539), d'exposer précisément en quoi réside son intérêt au recours, il lui incombe, dans une telle situation, d'alléguer de manière concluante et tout au moins avec une certaine vraisemblance les faits pertinents (cf.
ATF 147 IV 188
consid. 1.4; arrêt 1B_203/2021 du 19 juillet 2021 consid. 1.2), soit que les circonstances déterminantes se sont modifiées si profondément depuis le jugement qu'il s'imposerait
exceptionnellement de reconnaître l'existence de considérations humanitaires impérieuses exigeant désormais de renoncer à exécuter l'expulsion. A cet égard, compte tenu de l'ensemble des facteurs qui doivent être considérés, il ne suffit pas d'alléguer qu'une circonstance isolée se serait modifiée. Afin de justifier de son intérêt juridique au recours, le recourant doit, au contraire, déjà rendre vraisemblable au moins
prima facie
que la ou les modifications alléguées sont concrètement susceptibles de conduire à une appréciation différente de la proportionnalité de la mesure et que cela imposerait, à ce stade ultime, de renoncer à exécuter l'expulsion.
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fr
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Art. 66a e 66d CP; art. 42 cpv. 2, art. 78 cpv. 2 lett. b e art. 81 cpv. 1 lett. b LTF; ammissibilità di un ricorso in materia penale contro un rifiuto di sospendere l'esecuzione dell'espulsione obbligatoria.
In linea di principio, l'esecuzione di una pena o di una misura passate in giudicato può essere sospesa
sine die
o interrotta unicamente per gravi motivi (art. 92 CP), sempre che non vi si opponga un interesse pubblico preponderante (consid. 1.2).
In materia di espulsione, questi principi sono concretizzati dall'art. 66d CP. Essi condizionano l'ammissibilità del ricorso in materia penale contro decisioni concernenti l'esecuzione della misura (art. 78 cpv. 2 lett. b LTF), che l'art. 81 cpv. 1 lett. b LTF subordina all'esistenza di un interesse giuridico attuale e concreto (consid. 1.4.3).
Tale interesse non può essere escluso
a priori
né presunto sulla sola base del tempo trascorso. Spetta al ricorrente rendere verosimile una modifica di circostanze rilevanti posteriore alla pronuncia della misura, l'idoneità concreta di questa modifica a determinare una diversa valutazione sotto il profilo della proporzionalità e la conseguente necessità di rinunciare a eseguire l'espulsione (consid. 1.4.8).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,643
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147 IV 465
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147 IV 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.
Das Grenzwachtkorps unterzog A. und dessen Fahrzeug am 29. September 2018 in St. Margrethen anlässlich von dessen Einreise in die Schweiz einer Kontrolle. Dabei stellte es unter dem Fahrersitz verstecktes, mit Kokain kontaminiertes Bargeld in der Höhe von EUR 15'000.- sowie rezeptpflichtige Medikamente, für welche A. kein Rezept mitführte, sicher. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Altstätten, eröffnete in der Folge eine Strafuntersuchung gegen A. wegen des Verdachts der Geldwäscherei und des Vergehens gegen das Heilmittelgesetz.
B.
Am 26. November 2019 teilte die Rechtsvertreterin von A., Rechtsanwältin Magda Zihlmann, dem Untersuchungsamt Altstätten mit, dass A. kürzlich verstorben sei. Das Untersuchungsamt Altstätten stellte das Strafverfahren gegen A. daraufhin mit Verfügung vom 9. Dezember 2020 ein (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig verfügte es die Einziehung des beschlagnahmten Bargeldes von EUR 15'000.- (Dispositiv-Ziff. 2). Die Verfügung vom 9. Dezember 2020 erwähnt im Rubrum als Partei A. sel. und als private Rechtsvertreterin Rechtsanwältin Magda Zihlmann. Die Zustellung des Entscheids erfolgte ausschliesslich an Rechtsanwältin Magda Zihlmann. Gemäss der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung kann gegen den Entscheid innert zehn Tagen Beschwerde im Sinne von Art. 393 ff. StPO erhoben werden.
Auf die von Rechtsanwältin Magda Zihlmann gegen die Einziehung der EUR 15'000.- erhobene Beschwerde trat die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 10. Februar 2021 mangels Vollmacht nicht ein.
C.
Dagegen führt Rechtsanwältin Magda Zihlmann im Namen der noch nicht namentlich bekannten Erben von A. Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Entscheid der Anklagekammer vom 10. Februar 2021 sowie die diesem zugrunde liegende Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Untersuchungsamtes Altstätten vom 9. Dezember 2020 seien aufzuheben und die sichergestellten Vermögenswerte seien unverzüglich auszuhändigen. Eventualiter sei die Sache zur Prüfung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Nichtigkeit von Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 9. Dezember 2020 festzustellen. Rechtsanwältin Magda Zihlmann ersucht zudem um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss Art. 127 Abs. 1 StPO können die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und die anderen Verfahrensbeteiligten zur Wahrung ihrer Interessen einen Rechtsbeistand bestellen. Eine Vollmacht erlischt grundsätzlich mit dem Tod des Vollmachtgebers (Art. 35 Abs. 1 OR). Sie kann gemäss Art. 35 Abs. 1 OR jedoch auch über den Tod hinaus erteilt werden (sog. transmortale Vollmacht). Die Gültigkeit der Vollmacht über den Tod hinaus kann sich gemäss Art. 35 Abs. 1 OR zudem aus der Natur des Geschäfts ergeben. Die für die Verfügungen von Todes wegen massgebenden besonderen Formvorschriften sind auf transmortale Vollmachten nach der herrschenden Lehre nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um ein Rechtsgeschäft von Todes wegen handelt (vgl. ZÄCH/KÜNZLER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 68 zu Art. 35 OR; DIETER ZOBL, Probleme im Spannungsfeld von Bank-, Erb- und Schuldrecht, AJP 2001 S. 1007 ff., 1009; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 8 zu Art. 35 OR).
In Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Klienten und dem Anwalt greifen unter Vorbehalt von Sondervorschriften, wie sie sich
namentlich aus dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) ergeben können, die Bestimmungen über den Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR (vgl. etwa
BGE 135 III 259
E. 2.1; Urteil 2C_1000/2020 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.4). Der Auftrag erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart worden ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Tod des Auftraggebers (Art. 405 Abs. 1 OR). Falls das Erlöschen des Auftrages die Interessen des Auftraggebers gefährdet, so ist der Beauftragte verpflichtet, für die Fortführung des Geschäftes zu sorgen, bis die Erben des Auftraggebers in der Lage sind, es selbst zu tun (vgl. Art. 405 Abs. 2 OR).
4.2
Prozessvollmachten über den Tod hinaus sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 75 II 190 E. 1; 50 II 27 E. 1; Urteil 2C_498/2009 vom 28. August 2009 E. 2.1). Stirbt der Auftraggeber im Laufe des Prozesses und mangelt es an einer diesbezüglichen Vereinbarung, muss das Auftragsverhältnis in Beachtung des Vertrauensschutzprinzips nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 OR auch wegen der Natur des Geschäfts fortbestehen, wenigstens bis zu dem Zeitpunkt, in welchem - nachdem die Erben ermittelt sind - abgeklärt ist, ob diese den Prozess fortzuführen gedenken und wer gegebenenfalls hierzu ermächtigt ist (
BGE 110 V 389
E. 2c; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, S. 354; ZÄCH/KÜNZLER, a.a.O., N. 43 und 52 zu Art. 35 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, S. 377 Rz. 18.26; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, S. 1234 Rz. 3143; vgl. auch
BGE 132 III 222
für die Gültigkeit der Prozessvollmacht nach Eintritt der Handlungsunfähigkeit; offengelassen wurde in
BGE 111 II 39
E. 1 und
BGE 97 I 268
E. 4 der Einsatz von Vollmachten über den Tod hinaus im Grundbuchverkehr).
Eine über den Tod hinaus erteilte Prozessvollmacht ist demnach nicht einfach unbeachtlich, nachdem diese Möglichkeit gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist und sich der Fortbestand der Prozessvollmacht nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur aus der Vereinbarung, sondern auch aus der Natur des Geschäfts ergeben kann (vgl. Art. 35 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 OR;
BGE 110 V 389
E. 2c; vgl. oben). Sinn und Zweck einer transmortalen Vollmacht ist es u.a., die vermögensrechtliche Interessenwahrung nach dem Tod des Erblassers bis zur Ausstellung der Erbbescheinigung
sicherzustellen, um so die Zeit bis zur Legitimation der Erben, die sehr lang sein kann, zu überbrücken (vgl. ZÄCH/KÜNZLER, a.a.O., N. 55 und 62 zu Art. 32 OR; ähnlich ZOBL, a.a.O., S. 1008). Darum geht es vorliegend.
4.3
Die vorliegende Angelegenheit unterscheidet sich von den zuvor zitierten Entscheiden, welche generell oder für beschränkte Dauer vom Weiterbestand der Prozessvollmacht ausgehen (vgl. oben E. 4.2), als es nicht um ein hängiges (Zivil- bzw. Bundesverwaltungs-)Verfahren geht (vgl. zur Sistierung solcher Verfahren beim Tod der Partei bis zur Kenntnis der Erben: Art. 6 Abs. 2 und 3 BZP [SR 273] [i.V.m. Art. 4 VwVG; SR 172.021]; DANIEL SCHWANDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 40 zu Art. 83 ZPO; Roger Weber, in: ZPO, Kurzkommentar, 3. Aufl. 2021, N. 10 zu Art. 126 ZPO; Julia Gschwend, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 126 ZPO). Vielmehr entschied das Untersuchungsamt Altstätten erst nach dem Tod des Erblassers über die Einziehung, welche sich wie dargelegt folglich nicht gegen den Erblasser, sondern gegen dessen Erben zu richten hat. Insoweit geht es vorliegend auch nicht um einen Fall eines Parteiwechsels. In dieser Konstellation erscheint es zum Schutz der einziehungsbetroffenen Erben - trotz der transmortalen Vollmacht des Erblassers - unabdingbar, dass die Erben von der Behörde, welche über die Einziehung zu befinden hat, über das Einziehungsverfahren nach Möglichkeit persönlich in Kenntnis gesetzt und aufgefordert werden, selber einen Rechtsbeistand zu bestimmen (welcher mit dem früheren Rechtsbeistand des Erblassers identisch sein kann), womit die Vollmacht des Erblassers über den Tod hinaus hinfällig wird bzw. im Falle eines Verzichts der Erben auf einen Rechtsbeistand als widerrufen zu gelten hat. Bis dahin behält die Vollmacht über den Tod hinaus jedoch grundsätzlich ihre Gültigkeit und der bevollmächtigte Rechtsanwalt kann sich darauf berufen, insbesondere wenn es wie vorliegend darum geht, sicherzustellen, dass die Behörde die einziehungsbetroffenen Erben persönlich in das Verfahren einbezieht.
4.4
Rechtsanwältin Magda Zihlmann wurde mit der Vollmacht über den Tod hinaus vom 5. November 2018 angesichts des bei A. im Hinblick auf eine Einziehung nach Art. 70 StGB sichergestellten und beschlagnahmten Geldbetrages von EUR 15'000.- auch die Interessenwahrung in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit
anvertraut. Das Untersuchungsamt Altstätten wäre wie dargelegt verpflichtet gewesen, die Erben von A. ausfindig zu machen, ihnen im Einziehungsverfahren die Parteirechte zu gewähren und sie aufzufordern, selbst einen Rechtsvertreter zu bestimmen. Rechtsanwältin Magda Zihlmann blieb, nachdem ihr der Einziehungsentscheid vom 9. Dezember 2020 eröffnet wurde, daher zu Recht nicht untätig. Vielmehr durfte und musste sie die zu ihren Gunsten unterzeichnete Vollmacht über den Tod hinaus und den ihr erteilten Auftrag dazu nutzen, um die Interessen der noch nicht namentlich bekannten Erben, für deren Ausfindigmachung in erster Linie das Untersuchungsamt Altstätten hätte besorgt sein müssen, zu wahren und die von ihr behauptete Nichtigkeit der Einziehung vom 9. Dezember 2020 bzw. deren fehlende Wirksamkeit gegenüber den Erben im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen. Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde von Rechtsanwältin Magda Zihlmann zu Unrecht nicht ein, obschon sich diese auf eine gültige Vollmacht über den Tod hinaus berufen kann.
Damit musste sich die Vorinstanz zwar nicht zur materiellen Zulässigkeit der Einziehung der EUR 15'000.- äussern. Sie hätte sich aber immerhin mit den sich stellenden prozessualen Fragen befassen und feststellen müssen, dass das Untersuchungsamt Altstätten die EUR 15'000.- zu Unrecht gegenüber einer verstorbenen und damit nicht mehr existierenden Partei, anstatt gegenüber deren Erben einzog und dass es verpflichtet gewesen wäre, die Erben vor der Einziehung ausfindig zu machen und diesen im Einziehungsverfahren die Parteirechte zu gewähren. Stattdessen stellt sich der angefochtene Entscheid fälschlicherweise auf den Standpunkt, die Einziehung der EUR 15'000.- sei mangels eines Rechtsmittels von Angehörigen im Sinne von Art. 382 Abs. 3 StPO gültig erfolgt.
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de
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Art. 70 StGB; Art. 127 Abs. 1 StPO; Art. 35 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 OR; Einziehung von Vermögenswerten gegenüber den Erben der beschuldigten Person; Prozessvollmacht über den Tod hinaus. Prozessvollmachten über den Tod hinaus (sog. transmortale Vollmachten) sind grundsätzlich zulässig (E. 4.2; Bestätigung der Rechtsprechung). Stirbt die beschuldigte Person während des Untersuchungsverfahrens und ist eine Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte daher gegenüber ihren Erben anzuordnen, erscheint es zum Schutz der einziehungsbetroffenen Erben - trotz der transmortalen Vollmacht des Erblassers - unabdingbar, dass die Erben von der Behörde, welche über die Einziehung zu befinden hat, über das Einziehungsverfahren nach Möglichkeit persönlich in Kenntnis gesetzt und aufgefordert werden, selber einen Rechtsbeistand zu bestimmen. Bis dahin behält die Vollmacht über den Tod hinaus grundsätzlich ihre Gültigkeit und der bevollmächtigte Rechtsanwalt kann sich darauf berufen, insbesondere wenn es darum geht, sicherzustellen, dass die Behörde die einziehungsbetroffenen Erben persönlich in das Verfahren einbezieht (E. 4.3 und 4.4).
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de
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criminal law and criminal procedure
| 2,021
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,644
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147 IV 465
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147 IV 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.
Das Grenzwachtkorps unterzog A. und dessen Fahrzeug am 29. September 2018 in St. Margrethen anlässlich von dessen Einreise in die Schweiz einer Kontrolle. Dabei stellte es unter dem Fahrersitz verstecktes, mit Kokain kontaminiertes Bargeld in der Höhe von EUR 15'000.- sowie rezeptpflichtige Medikamente, für welche A. kein Rezept mitführte, sicher. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Altstätten, eröffnete in der Folge eine Strafuntersuchung gegen A. wegen des Verdachts der Geldwäscherei und des Vergehens gegen das Heilmittelgesetz.
B.
Am 26. November 2019 teilte die Rechtsvertreterin von A., Rechtsanwältin Magda Zihlmann, dem Untersuchungsamt Altstätten mit, dass A. kürzlich verstorben sei. Das Untersuchungsamt Altstätten stellte das Strafverfahren gegen A. daraufhin mit Verfügung vom 9. Dezember 2020 ein (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig verfügte es die Einziehung des beschlagnahmten Bargeldes von EUR 15'000.- (Dispositiv-Ziff. 2). Die Verfügung vom 9. Dezember 2020 erwähnt im Rubrum als Partei A. sel. und als private Rechtsvertreterin Rechtsanwältin Magda Zihlmann. Die Zustellung des Entscheids erfolgte ausschliesslich an Rechtsanwältin Magda Zihlmann. Gemäss der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung kann gegen den Entscheid innert zehn Tagen Beschwerde im Sinne von Art. 393 ff. StPO erhoben werden.
Auf die von Rechtsanwältin Magda Zihlmann gegen die Einziehung der EUR 15'000.- erhobene Beschwerde trat die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 10. Februar 2021 mangels Vollmacht nicht ein.
C.
Dagegen führt Rechtsanwältin Magda Zihlmann im Namen der noch nicht namentlich bekannten Erben von A. Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Entscheid der Anklagekammer vom 10. Februar 2021 sowie die diesem zugrunde liegende Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Untersuchungsamtes Altstätten vom 9. Dezember 2020 seien aufzuheben und die sichergestellten Vermögenswerte seien unverzüglich auszuhändigen. Eventualiter sei die Sache zur Prüfung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Nichtigkeit von Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 9. Dezember 2020 festzustellen. Rechtsanwältin Magda Zihlmann ersucht zudem um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss Art. 127 Abs. 1 StPO können die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und die anderen Verfahrensbeteiligten zur Wahrung ihrer Interessen einen Rechtsbeistand bestellen. Eine Vollmacht erlischt grundsätzlich mit dem Tod des Vollmachtgebers (Art. 35 Abs. 1 OR). Sie kann gemäss Art. 35 Abs. 1 OR jedoch auch über den Tod hinaus erteilt werden (sog. transmortale Vollmacht). Die Gültigkeit der Vollmacht über den Tod hinaus kann sich gemäss Art. 35 Abs. 1 OR zudem aus der Natur des Geschäfts ergeben. Die für die Verfügungen von Todes wegen massgebenden besonderen Formvorschriften sind auf transmortale Vollmachten nach der herrschenden Lehre nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um ein Rechtsgeschäft von Todes wegen handelt (vgl. ZÄCH/KÜNZLER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 68 zu Art. 35 OR; DIETER ZOBL, Probleme im Spannungsfeld von Bank-, Erb- und Schuldrecht, AJP 2001 S. 1007 ff., 1009; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 8 zu Art. 35 OR).
In Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Klienten und dem Anwalt greifen unter Vorbehalt von Sondervorschriften, wie sie sich
namentlich aus dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) ergeben können, die Bestimmungen über den Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR (vgl. etwa
BGE 135 III 259
E. 2.1; Urteil 2C_1000/2020 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.4). Der Auftrag erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart worden ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Tod des Auftraggebers (Art. 405 Abs. 1 OR). Falls das Erlöschen des Auftrages die Interessen des Auftraggebers gefährdet, so ist der Beauftragte verpflichtet, für die Fortführung des Geschäftes zu sorgen, bis die Erben des Auftraggebers in der Lage sind, es selbst zu tun (vgl. Art. 405 Abs. 2 OR).
4.2
Prozessvollmachten über den Tod hinaus sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 75 II 190 E. 1; 50 II 27 E. 1; Urteil 2C_498/2009 vom 28. August 2009 E. 2.1). Stirbt der Auftraggeber im Laufe des Prozesses und mangelt es an einer diesbezüglichen Vereinbarung, muss das Auftragsverhältnis in Beachtung des Vertrauensschutzprinzips nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 OR auch wegen der Natur des Geschäfts fortbestehen, wenigstens bis zu dem Zeitpunkt, in welchem - nachdem die Erben ermittelt sind - abgeklärt ist, ob diese den Prozess fortzuführen gedenken und wer gegebenenfalls hierzu ermächtigt ist (
BGE 110 V 389
E. 2c; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, S. 354; ZÄCH/KÜNZLER, a.a.O., N. 43 und 52 zu Art. 35 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, S. 377 Rz. 18.26; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, S. 1234 Rz. 3143; vgl. auch
BGE 132 III 222
für die Gültigkeit der Prozessvollmacht nach Eintritt der Handlungsunfähigkeit; offengelassen wurde in
BGE 111 II 39
E. 1 und
BGE 97 I 268
E. 4 der Einsatz von Vollmachten über den Tod hinaus im Grundbuchverkehr).
Eine über den Tod hinaus erteilte Prozessvollmacht ist demnach nicht einfach unbeachtlich, nachdem diese Möglichkeit gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist und sich der Fortbestand der Prozessvollmacht nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur aus der Vereinbarung, sondern auch aus der Natur des Geschäfts ergeben kann (vgl. Art. 35 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 OR;
BGE 110 V 389
E. 2c; vgl. oben). Sinn und Zweck einer transmortalen Vollmacht ist es u.a., die vermögensrechtliche Interessenwahrung nach dem Tod des Erblassers bis zur Ausstellung der Erbbescheinigung
sicherzustellen, um so die Zeit bis zur Legitimation der Erben, die sehr lang sein kann, zu überbrücken (vgl. ZÄCH/KÜNZLER, a.a.O., N. 55 und 62 zu Art. 32 OR; ähnlich ZOBL, a.a.O., S. 1008). Darum geht es vorliegend.
4.3
Die vorliegende Angelegenheit unterscheidet sich von den zuvor zitierten Entscheiden, welche generell oder für beschränkte Dauer vom Weiterbestand der Prozessvollmacht ausgehen (vgl. oben E. 4.2), als es nicht um ein hängiges (Zivil- bzw. Bundesverwaltungs-)Verfahren geht (vgl. zur Sistierung solcher Verfahren beim Tod der Partei bis zur Kenntnis der Erben: Art. 6 Abs. 2 und 3 BZP [SR 273] [i.V.m. Art. 4 VwVG; SR 172.021]; DANIEL SCHWANDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 40 zu Art. 83 ZPO; Roger Weber, in: ZPO, Kurzkommentar, 3. Aufl. 2021, N. 10 zu Art. 126 ZPO; Julia Gschwend, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 126 ZPO). Vielmehr entschied das Untersuchungsamt Altstätten erst nach dem Tod des Erblassers über die Einziehung, welche sich wie dargelegt folglich nicht gegen den Erblasser, sondern gegen dessen Erben zu richten hat. Insoweit geht es vorliegend auch nicht um einen Fall eines Parteiwechsels. In dieser Konstellation erscheint es zum Schutz der einziehungsbetroffenen Erben - trotz der transmortalen Vollmacht des Erblassers - unabdingbar, dass die Erben von der Behörde, welche über die Einziehung zu befinden hat, über das Einziehungsverfahren nach Möglichkeit persönlich in Kenntnis gesetzt und aufgefordert werden, selber einen Rechtsbeistand zu bestimmen (welcher mit dem früheren Rechtsbeistand des Erblassers identisch sein kann), womit die Vollmacht des Erblassers über den Tod hinaus hinfällig wird bzw. im Falle eines Verzichts der Erben auf einen Rechtsbeistand als widerrufen zu gelten hat. Bis dahin behält die Vollmacht über den Tod hinaus jedoch grundsätzlich ihre Gültigkeit und der bevollmächtigte Rechtsanwalt kann sich darauf berufen, insbesondere wenn es wie vorliegend darum geht, sicherzustellen, dass die Behörde die einziehungsbetroffenen Erben persönlich in das Verfahren einbezieht.
4.4
Rechtsanwältin Magda Zihlmann wurde mit der Vollmacht über den Tod hinaus vom 5. November 2018 angesichts des bei A. im Hinblick auf eine Einziehung nach Art. 70 StGB sichergestellten und beschlagnahmten Geldbetrages von EUR 15'000.- auch die Interessenwahrung in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit
anvertraut. Das Untersuchungsamt Altstätten wäre wie dargelegt verpflichtet gewesen, die Erben von A. ausfindig zu machen, ihnen im Einziehungsverfahren die Parteirechte zu gewähren und sie aufzufordern, selbst einen Rechtsvertreter zu bestimmen. Rechtsanwältin Magda Zihlmann blieb, nachdem ihr der Einziehungsentscheid vom 9. Dezember 2020 eröffnet wurde, daher zu Recht nicht untätig. Vielmehr durfte und musste sie die zu ihren Gunsten unterzeichnete Vollmacht über den Tod hinaus und den ihr erteilten Auftrag dazu nutzen, um die Interessen der noch nicht namentlich bekannten Erben, für deren Ausfindigmachung in erster Linie das Untersuchungsamt Altstätten hätte besorgt sein müssen, zu wahren und die von ihr behauptete Nichtigkeit der Einziehung vom 9. Dezember 2020 bzw. deren fehlende Wirksamkeit gegenüber den Erben im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen. Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde von Rechtsanwältin Magda Zihlmann zu Unrecht nicht ein, obschon sich diese auf eine gültige Vollmacht über den Tod hinaus berufen kann.
Damit musste sich die Vorinstanz zwar nicht zur materiellen Zulässigkeit der Einziehung der EUR 15'000.- äussern. Sie hätte sich aber immerhin mit den sich stellenden prozessualen Fragen befassen und feststellen müssen, dass das Untersuchungsamt Altstätten die EUR 15'000.- zu Unrecht gegenüber einer verstorbenen und damit nicht mehr existierenden Partei, anstatt gegenüber deren Erben einzog und dass es verpflichtet gewesen wäre, die Erben vor der Einziehung ausfindig zu machen und diesen im Einziehungsverfahren die Parteirechte zu gewähren. Stattdessen stellt sich der angefochtene Entscheid fälschlicherweise auf den Standpunkt, die Einziehung der EUR 15'000.- sei mangels eines Rechtsmittels von Angehörigen im Sinne von Art. 382 Abs. 3 StPO gültig erfolgt.
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Art. 70 CP; art. 127 al. 1 CPP; art. 35 al. 1 et art. 405 al. 1 CO; confiscation de valeurs patrimoniales à l'encontre des héritiers du prévenu; procuration au-delà de la mort. Les procurations au-delà de la mort (procurations dites "trans mortem") sont en principe autorisées (consid. 4.2; confirmation de la jurisprudence). Si le prévenu décède au cours de la procédure d'instruction et que la confiscation des valeurs patrimoniales saisies doit donc être ordonnée à l'encontre de ses héritiers, il apparaît indispensable pour la protection des héritiers concernés par la confiscation - malgré la procuration trans mortem du défunt - que les héritiers soient informés personnellement, si possible, de la procédure de confiscation par l'autorité qui doit décider de la confiscation et qu'ils soient invités à désigner eux-mêmes un conseil juridique. En attendant, la procuration conserve en principe sa validité au-delà du décès et l'avocat mandaté peut s'y référer, notamment lorsqu'il s'agit de s'assurer que l'autorité associe personnellement les héritiers concernés par la confiscation à la procédure (consid. 4.3 et 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 466
A.
Das Grenzwachtkorps unterzog A. und dessen Fahrzeug am 29. September 2018 in St. Margrethen anlässlich von dessen Einreise in die Schweiz einer Kontrolle. Dabei stellte es unter dem Fahrersitz verstecktes, mit Kokain kontaminiertes Bargeld in der Höhe von EUR 15'000.- sowie rezeptpflichtige Medikamente, für welche A. kein Rezept mitführte, sicher. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Altstätten, eröffnete in der Folge eine Strafuntersuchung gegen A. wegen des Verdachts der Geldwäscherei und des Vergehens gegen das Heilmittelgesetz.
B.
Am 26. November 2019 teilte die Rechtsvertreterin von A., Rechtsanwältin Magda Zihlmann, dem Untersuchungsamt Altstätten mit, dass A. kürzlich verstorben sei. Das Untersuchungsamt Altstätten stellte das Strafverfahren gegen A. daraufhin mit Verfügung vom 9. Dezember 2020 ein (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig verfügte es die Einziehung des beschlagnahmten Bargeldes von EUR 15'000.- (Dispositiv-Ziff. 2). Die Verfügung vom 9. Dezember 2020 erwähnt im Rubrum als Partei A. sel. und als private Rechtsvertreterin Rechtsanwältin Magda Zihlmann. Die Zustellung des Entscheids erfolgte ausschliesslich an Rechtsanwältin Magda Zihlmann. Gemäss der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung kann gegen den Entscheid innert zehn Tagen Beschwerde im Sinne von Art. 393 ff. StPO erhoben werden.
Auf die von Rechtsanwältin Magda Zihlmann gegen die Einziehung der EUR 15'000.- erhobene Beschwerde trat die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 10. Februar 2021 mangels Vollmacht nicht ein.
C.
Dagegen führt Rechtsanwältin Magda Zihlmann im Namen der noch nicht namentlich bekannten Erben von A. Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Entscheid der Anklagekammer vom 10. Februar 2021 sowie die diesem zugrunde liegende Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Untersuchungsamtes Altstätten vom 9. Dezember 2020 seien aufzuheben und die sichergestellten Vermögenswerte seien unverzüglich auszuhändigen. Eventualiter sei die Sache zur Prüfung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Nichtigkeit von Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 9. Dezember 2020 festzustellen. Rechtsanwältin Magda Zihlmann ersucht zudem um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss Art. 127 Abs. 1 StPO können die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und die anderen Verfahrensbeteiligten zur Wahrung ihrer Interessen einen Rechtsbeistand bestellen. Eine Vollmacht erlischt grundsätzlich mit dem Tod des Vollmachtgebers (Art. 35 Abs. 1 OR). Sie kann gemäss Art. 35 Abs. 1 OR jedoch auch über den Tod hinaus erteilt werden (sog. transmortale Vollmacht). Die Gültigkeit der Vollmacht über den Tod hinaus kann sich gemäss Art. 35 Abs. 1 OR zudem aus der Natur des Geschäfts ergeben. Die für die Verfügungen von Todes wegen massgebenden besonderen Formvorschriften sind auf transmortale Vollmachten nach der herrschenden Lehre nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um ein Rechtsgeschäft von Todes wegen handelt (vgl. ZÄCH/KÜNZLER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 68 zu Art. 35 OR; DIETER ZOBL, Probleme im Spannungsfeld von Bank-, Erb- und Schuldrecht, AJP 2001 S. 1007 ff., 1009; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 8 zu Art. 35 OR).
In Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Klienten und dem Anwalt greifen unter Vorbehalt von Sondervorschriften, wie sie sich
namentlich aus dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) ergeben können, die Bestimmungen über den Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR (vgl. etwa
BGE 135 III 259
E. 2.1; Urteil 2C_1000/2020 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.4). Der Auftrag erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart worden ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Tod des Auftraggebers (Art. 405 Abs. 1 OR). Falls das Erlöschen des Auftrages die Interessen des Auftraggebers gefährdet, so ist der Beauftragte verpflichtet, für die Fortführung des Geschäftes zu sorgen, bis die Erben des Auftraggebers in der Lage sind, es selbst zu tun (vgl. Art. 405 Abs. 2 OR).
4.2
Prozessvollmachten über den Tod hinaus sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 75 II 190 E. 1; 50 II 27 E. 1; Urteil 2C_498/2009 vom 28. August 2009 E. 2.1). Stirbt der Auftraggeber im Laufe des Prozesses und mangelt es an einer diesbezüglichen Vereinbarung, muss das Auftragsverhältnis in Beachtung des Vertrauensschutzprinzips nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 OR auch wegen der Natur des Geschäfts fortbestehen, wenigstens bis zu dem Zeitpunkt, in welchem - nachdem die Erben ermittelt sind - abgeklärt ist, ob diese den Prozess fortzuführen gedenken und wer gegebenenfalls hierzu ermächtigt ist (
BGE 110 V 389
E. 2c; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, S. 354; ZÄCH/KÜNZLER, a.a.O., N. 43 und 52 zu Art. 35 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, S. 377 Rz. 18.26; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, S. 1234 Rz. 3143; vgl. auch
BGE 132 III 222
für die Gültigkeit der Prozessvollmacht nach Eintritt der Handlungsunfähigkeit; offengelassen wurde in
BGE 111 II 39
E. 1 und
BGE 97 I 268
E. 4 der Einsatz von Vollmachten über den Tod hinaus im Grundbuchverkehr).
Eine über den Tod hinaus erteilte Prozessvollmacht ist demnach nicht einfach unbeachtlich, nachdem diese Möglichkeit gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist und sich der Fortbestand der Prozessvollmacht nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur aus der Vereinbarung, sondern auch aus der Natur des Geschäfts ergeben kann (vgl. Art. 35 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 OR;
BGE 110 V 389
E. 2c; vgl. oben). Sinn und Zweck einer transmortalen Vollmacht ist es u.a., die vermögensrechtliche Interessenwahrung nach dem Tod des Erblassers bis zur Ausstellung der Erbbescheinigung
sicherzustellen, um so die Zeit bis zur Legitimation der Erben, die sehr lang sein kann, zu überbrücken (vgl. ZÄCH/KÜNZLER, a.a.O., N. 55 und 62 zu Art. 32 OR; ähnlich ZOBL, a.a.O., S. 1008). Darum geht es vorliegend.
4.3
Die vorliegende Angelegenheit unterscheidet sich von den zuvor zitierten Entscheiden, welche generell oder für beschränkte Dauer vom Weiterbestand der Prozessvollmacht ausgehen (vgl. oben E. 4.2), als es nicht um ein hängiges (Zivil- bzw. Bundesverwaltungs-)Verfahren geht (vgl. zur Sistierung solcher Verfahren beim Tod der Partei bis zur Kenntnis der Erben: Art. 6 Abs. 2 und 3 BZP [SR 273] [i.V.m. Art. 4 VwVG; SR 172.021]; DANIEL SCHWANDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 40 zu Art. 83 ZPO; Roger Weber, in: ZPO, Kurzkommentar, 3. Aufl. 2021, N. 10 zu Art. 126 ZPO; Julia Gschwend, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 126 ZPO). Vielmehr entschied das Untersuchungsamt Altstätten erst nach dem Tod des Erblassers über die Einziehung, welche sich wie dargelegt folglich nicht gegen den Erblasser, sondern gegen dessen Erben zu richten hat. Insoweit geht es vorliegend auch nicht um einen Fall eines Parteiwechsels. In dieser Konstellation erscheint es zum Schutz der einziehungsbetroffenen Erben - trotz der transmortalen Vollmacht des Erblassers - unabdingbar, dass die Erben von der Behörde, welche über die Einziehung zu befinden hat, über das Einziehungsverfahren nach Möglichkeit persönlich in Kenntnis gesetzt und aufgefordert werden, selber einen Rechtsbeistand zu bestimmen (welcher mit dem früheren Rechtsbeistand des Erblassers identisch sein kann), womit die Vollmacht des Erblassers über den Tod hinaus hinfällig wird bzw. im Falle eines Verzichts der Erben auf einen Rechtsbeistand als widerrufen zu gelten hat. Bis dahin behält die Vollmacht über den Tod hinaus jedoch grundsätzlich ihre Gültigkeit und der bevollmächtigte Rechtsanwalt kann sich darauf berufen, insbesondere wenn es wie vorliegend darum geht, sicherzustellen, dass die Behörde die einziehungsbetroffenen Erben persönlich in das Verfahren einbezieht.
4.4
Rechtsanwältin Magda Zihlmann wurde mit der Vollmacht über den Tod hinaus vom 5. November 2018 angesichts des bei A. im Hinblick auf eine Einziehung nach Art. 70 StGB sichergestellten und beschlagnahmten Geldbetrages von EUR 15'000.- auch die Interessenwahrung in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit
anvertraut. Das Untersuchungsamt Altstätten wäre wie dargelegt verpflichtet gewesen, die Erben von A. ausfindig zu machen, ihnen im Einziehungsverfahren die Parteirechte zu gewähren und sie aufzufordern, selbst einen Rechtsvertreter zu bestimmen. Rechtsanwältin Magda Zihlmann blieb, nachdem ihr der Einziehungsentscheid vom 9. Dezember 2020 eröffnet wurde, daher zu Recht nicht untätig. Vielmehr durfte und musste sie die zu ihren Gunsten unterzeichnete Vollmacht über den Tod hinaus und den ihr erteilten Auftrag dazu nutzen, um die Interessen der noch nicht namentlich bekannten Erben, für deren Ausfindigmachung in erster Linie das Untersuchungsamt Altstätten hätte besorgt sein müssen, zu wahren und die von ihr behauptete Nichtigkeit der Einziehung vom 9. Dezember 2020 bzw. deren fehlende Wirksamkeit gegenüber den Erben im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen. Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde von Rechtsanwältin Magda Zihlmann zu Unrecht nicht ein, obschon sich diese auf eine gültige Vollmacht über den Tod hinaus berufen kann.
Damit musste sich die Vorinstanz zwar nicht zur materiellen Zulässigkeit der Einziehung der EUR 15'000.- äussern. Sie hätte sich aber immerhin mit den sich stellenden prozessualen Fragen befassen und feststellen müssen, dass das Untersuchungsamt Altstätten die EUR 15'000.- zu Unrecht gegenüber einer verstorbenen und damit nicht mehr existierenden Partei, anstatt gegenüber deren Erben einzog und dass es verpflichtet gewesen wäre, die Erben vor der Einziehung ausfindig zu machen und diesen im Einziehungsverfahren die Parteirechte zu gewähren. Stattdessen stellt sich der angefochtene Entscheid fälschlicherweise auf den Standpunkt, die Einziehung der EUR 15'000.- sei mangels eines Rechtsmittels von Angehörigen im Sinne von Art. 382 Abs. 3 StPO gültig erfolgt.
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Art. 70 CP; art. 127 cpv. 1 CPP; art. 35 cpv. 1 e art. 405 cpv. 1 CO; confisca di valori patrimoniali nei confronti degli eredi dell'imputato; procura processuale oltre la morte. Le procure processuali oltre la morte (cosiddette procure trans mortem) sono in linea di principio ammissibili (consid. 4.2; conferma della giurisprudenza). Se l'imputato muore durante la fase dell'istruzione penale e la confisca dei valori patrimoniali posti sotto sequestro deve di conseguenza essere ordinata nei confronti dei suoi eredi, per tutelare gli eredi interessati dalla confisca appare imprescindibile - malgrado una procura trans mortem del defunto - che l'autorità, chiamata a pronunciarsi sulla confisca, li informi, se possibile, personalmente della procedura di confisca e li inviti a designare un proprio patrocinatore. Nel frattempo la procura conserva in linea di principio la sua validità oltre la morte e l'avvocato mandatario può avvalersene, in particolare se si tratta di garantire che l'autorità coinvolga personalmente nel procedimento gli eredi interessati dalla confisca (consid. 4.3 e 4.4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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147 IV 47
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147 IV 47
Regeste b
Art. 429 Abs. 1, Art. 432 Abs. 2 und Art. 436 Abs. 1 StPO; Entschädigung der im Schuldpunkt obsiegenden beschuldigten Person zulasten des Staats oder der Privatklägerschaft? Im Zusammenhang mit Antragsdelikten muss sich die Privatklägerschaft nicht mutwillig oder grob fahrlässig verhalten haben, um gegenüber der obsiegenden beschuldigten Person entschädigungspflichtig zu werden. Die Entschädigungspflicht der (aktiv am Verfahren teilnehmenden) Privatklägerschaft ist dispositiver Natur (E. 4.2.2 und 4.2.3). Bei einer Einstellung des Strafverfahrens oder bei einem Freispruch geht die Entschädigung der beschuldigten Person zulasten des Staats, wenn es sich um ein Offizialdelikt handelt, bei einem Antragsdelikt jedoch (regelmässig) zulasten der Privatklägerschaft. Im Berufungsverfahren betreffend Offizialdelikte wird die unterliegende Privatklägerschaft entschädigungspflichtig, im Beschwerdeverfahren hingegen der Staat. Geht es um ein Antragsdelikt, wird die Privatklägerschaft, die das Rechtsmittel als einzige ergriffen hat, sowohl im Berufungs- wie im Beschwerdeverfahren grundsätzlich entschädigungspflichtig (Präzisierung von BGE 141 IV 476 E. 1; E. 4.2.4-4.2.6).
Sachverhalt ab Seite 49
A. A. erhob am 26. Juni 2018 Strafklage gegen B. wegen des Verdachts auf Begehung von Ehrverletzungsdelikten. Sie wirft der Beanzeigten vor, anlässlich einer Schlichtungsverhandlung unter Mit- und Stockwerkeigentümern am 28. März 2018 gut vernehmbar über sie gesagt zu haben: "Die spinnt!".
Die Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln stellte das Strafverfahren ein (Verfügung vom 13. September 2019).
Dagegen beschwerte sich A. beim Kantonsgericht Schwyz. Dieses wies die Beschwerde ab, soweit es auf das Rechtsmittel eintrat. Die kantonsgerichtlichen Kosten auferlegte es der Beschwerdeführerin. Es verpflichtete diese, die Beschuldigte für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen (Beschluss vom 11. März 2020).
B. A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Strafverfahren sei weiterzuführen. Eventuell sei die Sache zur neuen Verlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventuell nur betreffend die Entschädigung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Was die Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens angeht, beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe es zu Unrecht abgelehnt, der Beschuldigten nach Art. 426 Abs. 2 StPO Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Die Beschwerdeführerin hat bezüglich dieser Frage als Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG). Denn der Kostenentscheid (vgl. Art. 423-428 StPO) präjudiziert die Entschädigungsfrage (vgl. Art. 429-434 StPO) dahin, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist (BGE 145 IV 268 E. 1.2 S. 272; BGE 144 IV 207 E. 1.8.2 S. 211; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2 S. 357). Ist die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 StPO kostenpflichtig, führt dies denn auch zu einem Anspruch der Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Person auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren (Art. 433 Abs. 1 lit. b StPO; Urteil 6B_1258/2018 vom 24. Januar 2019 E. 3.3).
Im vorliegenden Fall entfällt eine solche Entschädigung, weil die Voraussetzungen für eine Kostentragung nach Art. 426 Abs. 2 StPO fehlen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die beschuldigte Person das eingestellte Verfahren rechtswidrig und schuldhaft veranlasst hat. Das (rechtsgenüglich nachgewiesene) Verhalten eines Angeschuldigten muss die Einleitung des Strafverfahrens gerechtfertigt haben (BGE 144 IV 202 E. 2.2 S. 205). Es ist dann als widerrechtlich zu qualifizieren, wenn es klar gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die den Angeschuldigten direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (vgl. Art. 41 Abs. 1 OR; BGE 116 Ia 162 E. 2a, 2c und 2d/bb; Urteil 6B_1314/2016 vom 10. Oktober 2018 E. 9.2, nicht publ. in: BGE 145 IV 114). Die Gründe, aus denen die inkriminierte Äusserung der Beschwerdegegnerin keinen Ehrverletzungstatbestand erfüllt, schliessen hier auch ein zivilrechtlich qualifiziert vorwerfbares Verhalten (vgl. Urteil 6B_1200/2017 vom 4. Juni 2018 E. 4.4) aus.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die der Beschuldigten zugesprochene Parteientschädigung zu Unrecht zu ihren Lasten (statt zu Lasten des Staats) verlegt.
4.2.1 Im Bereich der Antragsdelikte kann die Privatklägerschaft verpflichtet werden, der beschuldigten Person die Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte zu ersetzen, wenn die beschuldigte Person im Schuldpunkt obsiegt (Art. 432 Abs. 2 StPO). Diese Bestimmung gilt auch für die entsprechende Entschädigung im Rechtsmittelverfahren (Art. 436 Abs. 1 StPO).
4.2.2 Vorab ist auf unterschiedliche Formulierungen in den deutsch- und italienischsprachigen Versionen von Art. 432 Abs. 2 StPO einerseits und in der französischsprachigen Fassung anderseits hinzuweisen:
"Obsiegt die beschuldigte Person bei Antragsdelikten im Schuldpunkt, so können die antragstellende Person, sofern diese mutwillig oder grob fahrlässig die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat, oder die Privatklägerschaft verpflichtet werden, der beschuldigten Person die Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte zu ersetzen";
"Se l'imputato viene giudicato non colpevole in un procedimento promosso a querela di parte, il querelante, qualora per condotta temeraria o negligenza grave abbia causato l'apertura del procedimento o ne abbia intralciato lo svolgimento, o l'accusatore privato possono essere tenuti a rimborsargli le spese sostenute ai fini di un adeguato esercizio dei suoi diritti procedurali";
"Lorsque le prévenu obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité et que l'infraction est poursuivie sur plainte, la partie plaignante ou le plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile peut être tenu d'indemniser le prévenu pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure".
Nach den deutsch- und italienischsprachigen Fassungen betrifft das Erfordernis eines mutwilligen oder grob fahrlässigen Verhaltens nur die (auf ihre Parteistellung verzichtende) antragstellende Person und nicht auch die Privatklägerschaft (zur begrifflichen Unterscheidung: BGE 138 IV 248 E. 4.2.1 S. 252). Ihr Wortlaut ist diesbezüglich eindeutig. Die französischsprachige Version erfasst der Satzstellung nach anscheinend neben der antragstellenden Person auch die Privatklägerschaft. Sie lässt sich aber auch so verstehen, dass der Relativsatz, der das erwähnte Erfordernis umschreibt ("qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile"), nur auf "le plaignant" ("antragstellende Person"; "querelante") - und nicht auch auf "la partie plaignante" ("Privatklägerschaft"; "accusatore privato") - bezogen ist, zumal die beiden Gruppen von Verfahrensbeteiligten ansonsten nicht in umgekehrter Reihenfolge genannt werden müssten. Unter diesen Umständen ist der eindeutige Wortlaut der deutsch- und italienischsprachigen Fassungen von Art. 432 Abs. 2 StPO massgebend. Die allfällige Entschädigungspflicht der Privatklägerschaft hängt mithin nicht von einem mutwilligen oder grobfahrlässigen Verhalten ab (anders wohl noch BGE 141 IV 476 E. 1.1 S. 479). Das gleiche Verständnis liegt auch der Rechtsprechung zu Art. 427 Abs. 2 StPO zugrunde. Diese Bestimmung regelt die Verlegung der Verfahrenskosten bei Antragsdelikten parallel zu Art. 432 Abs. 2 StPO. Das Bundesgericht geht davon aus, dass die antragstellende Person, die als Privatklägerin am Verfahren teilnimmt, grundsätzlich auch das volle Kostenrisiko tragen soll, während diejenige Person, die nur Strafantrag stellt und sich als Privatklägerin zurückzieht, einzig bei trölerischem Verhalten kostenpflichtig wird (BGE 138 IV 248 E. 4.2.2 und 4.2.3 S. 252 f. mit Hinweisen auf die Materialien der Gesetzgebung).
Aufgrund der parallelen Behandlung von Verfahrenskosten und Entschädigungen (oben E. 4.1) gilt im Übrigen der Grundsatz, dass nur die aktiv sich am Verfahren beteiligende Privatklägerschaft verpflichtet werden kann, Verfahrenskosten zu tragen (Urteil 6B_369/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 145 IV 90), gleichermassen für die Anlastung der Entschädigung an eine obsiegende beschuldigte Person (Art. 432 Abs. 2 StPO).
4.2.3 Wie die Kostentragungsvorschrift von Art. 427 Abs. 2 StPO ist auch die Verpflichtung der Privatklägerschaft, die obsiegende beschuldigte Person zu entschädigen (Art. 432 Abs. 2 StPO), dispositiver Natur. Die Entschädigung der beschuldigten Person geht demnach nicht zwingend zu Lasten der Privatklägerschaft (vgl. erwähntes Urteil 6B_369/2018 E. 2.1 a.E.; BGE 138 IV 248 E. 4.2.4 S. 254 [je zu Art. 427 Abs. 2 StPO]). Im Allgemeinen richtet sich die Verlegung der Kosten nach dem Grundsatz, wonach die Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1 S. 254). Es stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Entschädigung der obsiegenden beschuldigten Person zu Lasten der (im Schuldpunkt Anträge stellenden) Privatklägerschaft geht.
4.2.4 Die Anfang 2011 in Kraft getretene eidgenössische StPO baute die Verfahrensrechte der Privatklägerschaft aus. Im Gegenzug sollte diese vermehrt für die Kosten in die Pflicht genommen werden können (BGE 138 IV 248 E. 4.2.3 S. 253 f.). Indessen liegt das Strafverfahren in der Verantwortung des Staats, weshalb die beschuldigte Person, die ganz oder teilweise freigesprochen oder deren Verfahren eingestellt wird, grundsätzlich auch vom Staat für die Aufwendungen entschädigt wird, die für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte anfallen (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1327 [zu Art. 434 E-StPO], 1329 [zu Art. 437 E-StPO] und 1331 [zu Art. 440 E-StPO]). In diesem Spannungsfeld entwickelte sich die Rechtsprechung zur Frage, ob eine Entschädigung an die obsiegende beschuldigte Person zu Lasten der (im Schuldpunkt Anträge stellenden) Privatklägerschaft oder aber des Staats gehen sollte, wie folgt:
In BGE 139 IV 45 E. 1.2 betont das Bundesgericht, der Grundsatz, wonach die Verteidigungskosten des freigesprochenen Beschuldigten in erster Linie vom Staat getragen werden (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO), gelte (nur) solange, wie der Staat für die strafrechtliche Verfolgung verantwortlich sei. Deshalb gebe es für Verfahrenslagen, in denen das Verfahren vorwiegend auf Initiative und im Interesse der Privatklägerschaft (weiter-)geführt wird, Korrektive, namentlich Art. 432 Abs. 2 StPO. Im Berufungsverfahren seien die nach Art. 436 Abs. 1 StPO anwendbaren Bestimmungen entsprechend auszulegen. Die Privatklägerschaft trage die Verteidigungskosten, wenn einzig sie Berufung erhoben habe und somit sie allein für die Fortsetzung des Verfahrens vor Rechtsmittelinstanz verantwortlich zeichne. Im konkreten Fall war der Entschädigungsberechtigte vom Vorwurf der Veruntreuung (Art. 138 StGB) freigesprochen worden. Dabei handelt es sich um ein Offizialdelikt. Die Ausgangslage im Berufungsverfahren entspreche indessen derjenigen von Art. 432 Abs. 2 StPO (die eines Antragsdelikts beschuldigte Person wird zulasten der Privatklägerschaft entschädigt) insofern, wie die Fortsetzung des (Rechtsmittel-)Verfahrens allein vom Willen der unterliegenden Privatklägerschaft abhängt, d.h. der Staat nicht mehr veranlasst ist, auf eine Weiterführung der Strafverfolgung hinzuwirken. Dem Leiturteil BGE 139 IV 45 folgend trägt die allein Berufung erhebende Privatklägerschaft die adäquaten Verteidigungskosten der beschuldigten Person im Berufungsverfahren auch dann, wenn es um Offizialdelikte geht. Es kommt, gleich wie für die Verfahrenskosten (Art. 428 StPO), das allgemeine Unterliegerprinzip zum Tragen (BGE 139 IV 45 E. 1.2 S. 47 f.; vgl. Urteil 6B_273/2017 vom 17. März 2017 E. 2).
BGE 141 IV 476 E. 1 präzisiert, BGE 139 IV 45 umschreibe eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Verantwortung für das Strafverfahren beim Staat liegt. Somit sei diese Rechtsprechung restriktiv zu handhaben: Die Privatklägerschaft trage die angemessenen Kosten der Verteidigung der (freigesprochenen) beschuldigten Person im Rechtsmittelverfahren nur dann, wenn ein vollständiges gerichtliches Verfahren stattgefunden hat und der erstinstanzliche Entscheid einzig von der Privatklägerschaft (mit Berufung) weitergezogen worden ist, nicht aber, wenn die Privatklägerschaft erfolglos Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung einlegt.
4.2.5
BGE 141 IV 476 befasst sich mit der Verlegung der Entschädigung für die Verteidigungskosten der obsiegenden beschuldigten Person in Rechtsmittelverfahren, die allein von der Privatklägerschaft angehoben worden sind. Danach hängt die Kostentragung davon ab, ob es sich beim angefochtenen Akt um einen Entscheid handelt, der auf einem "vollständigen gerichtlichen Verfahren" beruht (Kostenträgerin: Privatklägerschaft), oder um eine Einstellungsverfügung (Kostenträger: Staat). Diese Unterscheidung bezieht sich sowohl auf Verfahren, in denen Antragsdelikte behandelt werden, wie auch auf solche betreffend Offizialdelikte. Die erwähnte Regel, wonach die Verantwortung des Staats für die Strafverfolgung dazu führt, dass der Staat auch deren Kosten trägt, wird gegenstandslos, sobald das Verfahren nur noch auf Betreiben der Privatklägerschaft fortgesetzt wird. Grund für die in BGE 141 IV 476 getroffene Unterscheidung ist, dass der Staat den Strafverfolgungsanspruch mit einem freisprechenden Urteil abschliessend eingelöst hat, während die Einstellungsverfügung die Strafverfolgung vorzeitig beendet. Der Strafverfolgungsanspruch geht beim Offizialdelikt indessen weiter als beim Antragsdelikt. Bei von Amtes wegen zu verfolgenden Delikten trägt die gegen die Einstellungsverfügung Beschwerde führende Privatklägerschaft ein latent weiterbestehendes öffentliches Strafverfolgungsinteresse mit. Beim Antragsdelikt hingegen erschöpft sich dieses Interesse mit der Einstellung oder Nichtanhandnahme. Damit ist es angezeigt, im Beschwerdeverfahren Art. 432 Abs. 2 StPO (in Verbindung mit Art. 436 Abs. 1 StPO) grundsätzlich (vgl. oben E. 4.2.3) anzuwenden (vgl. STEFAN CHRISTEN, Keine Entschädigungspflicht der Privatklägerschaft im kantonalen Beschwerdeverfahren in Strafsachen?, in: forumpoenale 2016 S. 163 f.).
Mithin ist BGE 141 IV 476 zu präzisieren: Sofern es sich um Antragsdelikte handelt, geht die Entschädigung der beschuldigten Person im Rechtsmittelverfahren regelmässig zulasten der (den Rechtsweg allein beschreitenden) Privatklägerschaft, dies unabhängig davon, ob das Vor- resp. Hauptverfahren vollständig durchgeführt worden ist oder nicht. Die betreffende Differenzierung kommt nur bei Offizialdelikten zum Tragen.
4.2.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Entschädigung der beschuldigten Person für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte bei einer Einstellung des Strafverfahrens oder bei einem Freispruch zulasten des Staats geht, wenn es sich um ein Offizialdelikt handelt (Art. 429 Abs. 1 StPO), und zulasten der Privatklägerschaft, wenn es um ein Antragsdelikt geht (Art. 432 Abs. 2 StPO). Im Berufungsverfahren betreffend Offizialdelikte wird die unterliegende Privatklägerschaft entschädigungspflichtig, im Beschwerdeverfahren hingegen der Staat. Geht es um ein Antragsdelikt, wird sowohl im Berufungs- wie im Beschwerdeverfahren die Privatklägerschaft entschädigungspflichtig (Art. 436 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 432 Abs. 2 StPO).
4.2.7 Vorliegend bezieht sich das eingestellte Verfahren auf ein Antragsdelikt (vgl. Art. 173 ff. StGB). Es ist somit die Beschwerdeführerin, die gegenüber der Beschwerdegegnerin entschädigungspflichtig wird.
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Regeste a
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG; Art. 426 Abs. 2, Art. 433 Abs. 1 lit. b StPO; Beschwerdelegitimation der Privatklägerschaft bezüglich der Kostentragungspflicht einer beschuldigten Person, deren Verfahren eingestellt wurde. Das rechtlich geschützte Interesse der Privatklägerschaft ist gegeben, weil der Entscheid über die Kostentragung die Entschädigungsfrage präjudiziert (E. 4.1).
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147 IV 47
Regeste b
Art. 429 Abs. 1, Art. 432 Abs. 2 und Art. 436 Abs. 1 StPO; Entschädigung der im Schuldpunkt obsiegenden beschuldigten Person zulasten des Staats oder der Privatklägerschaft? Im Zusammenhang mit Antragsdelikten muss sich die Privatklägerschaft nicht mutwillig oder grob fahrlässig verhalten haben, um gegenüber der obsiegenden beschuldigten Person entschädigungspflichtig zu werden. Die Entschädigungspflicht der (aktiv am Verfahren teilnehmenden) Privatklägerschaft ist dispositiver Natur (E. 4.2.2 und 4.2.3). Bei einer Einstellung des Strafverfahrens oder bei einem Freispruch geht die Entschädigung der beschuldigten Person zulasten des Staats, wenn es sich um ein Offizialdelikt handelt, bei einem Antragsdelikt jedoch (regelmässig) zulasten der Privatklägerschaft. Im Berufungsverfahren betreffend Offizialdelikte wird die unterliegende Privatklägerschaft entschädigungspflichtig, im Beschwerdeverfahren hingegen der Staat. Geht es um ein Antragsdelikt, wird die Privatklägerschaft, die das Rechtsmittel als einzige ergriffen hat, sowohl im Berufungs- wie im Beschwerdeverfahren grundsätzlich entschädigungspflichtig (Präzisierung von BGE 141 IV 476 E. 1; E. 4.2.4-4.2.6).
Sachverhalt ab Seite 49
A. A. erhob am 26. Juni 2018 Strafklage gegen B. wegen des Verdachts auf Begehung von Ehrverletzungsdelikten. Sie wirft der Beanzeigten vor, anlässlich einer Schlichtungsverhandlung unter Mit- und Stockwerkeigentümern am 28. März 2018 gut vernehmbar über sie gesagt zu haben: "Die spinnt!".
Die Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln stellte das Strafverfahren ein (Verfügung vom 13. September 2019).
Dagegen beschwerte sich A. beim Kantonsgericht Schwyz. Dieses wies die Beschwerde ab, soweit es auf das Rechtsmittel eintrat. Die kantonsgerichtlichen Kosten auferlegte es der Beschwerdeführerin. Es verpflichtete diese, die Beschuldigte für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen (Beschluss vom 11. März 2020).
B. A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Strafverfahren sei weiterzuführen. Eventuell sei die Sache zur neuen Verlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventuell nur betreffend die Entschädigung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Was die Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens angeht, beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe es zu Unrecht abgelehnt, der Beschuldigten nach Art. 426 Abs. 2 StPO Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Die Beschwerdeführerin hat bezüglich dieser Frage als Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG). Denn der Kostenentscheid (vgl. Art. 423-428 StPO) präjudiziert die Entschädigungsfrage (vgl. Art. 429-434 StPO) dahin, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist (BGE 145 IV 268 E. 1.2 S. 272; BGE 144 IV 207 E. 1.8.2 S. 211; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2 S. 357). Ist die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 StPO kostenpflichtig, führt dies denn auch zu einem Anspruch der Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Person auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren (Art. 433 Abs. 1 lit. b StPO; Urteil 6B_1258/2018 vom 24. Januar 2019 E. 3.3).
Im vorliegenden Fall entfällt eine solche Entschädigung, weil die Voraussetzungen für eine Kostentragung nach Art. 426 Abs. 2 StPO fehlen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die beschuldigte Person das eingestellte Verfahren rechtswidrig und schuldhaft veranlasst hat. Das (rechtsgenüglich nachgewiesene) Verhalten eines Angeschuldigten muss die Einleitung des Strafverfahrens gerechtfertigt haben (BGE 144 IV 202 E. 2.2 S. 205). Es ist dann als widerrechtlich zu qualifizieren, wenn es klar gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die den Angeschuldigten direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (vgl. Art. 41 Abs. 1 OR; BGE 116 Ia 162 E. 2a, 2c und 2d/bb; Urteil 6B_1314/2016 vom 10. Oktober 2018 E. 9.2, nicht publ. in: BGE 145 IV 114). Die Gründe, aus denen die inkriminierte Äusserung der Beschwerdegegnerin keinen Ehrverletzungstatbestand erfüllt, schliessen hier auch ein zivilrechtlich qualifiziert vorwerfbares Verhalten (vgl. Urteil 6B_1200/2017 vom 4. Juni 2018 E. 4.4) aus.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die der Beschuldigten zugesprochene Parteientschädigung zu Unrecht zu ihren Lasten (statt zu Lasten des Staats) verlegt.
4.2.1 Im Bereich der Antragsdelikte kann die Privatklägerschaft verpflichtet werden, der beschuldigten Person die Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte zu ersetzen, wenn die beschuldigte Person im Schuldpunkt obsiegt (Art. 432 Abs. 2 StPO). Diese Bestimmung gilt auch für die entsprechende Entschädigung im Rechtsmittelverfahren (Art. 436 Abs. 1 StPO).
4.2.2 Vorab ist auf unterschiedliche Formulierungen in den deutsch- und italienischsprachigen Versionen von Art. 432 Abs. 2 StPO einerseits und in der französischsprachigen Fassung anderseits hinzuweisen:
"Obsiegt die beschuldigte Person bei Antragsdelikten im Schuldpunkt, so können die antragstellende Person, sofern diese mutwillig oder grob fahrlässig die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat, oder die Privatklägerschaft verpflichtet werden, der beschuldigten Person die Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte zu ersetzen";
"Se l'imputato viene giudicato non colpevole in un procedimento promosso a querela di parte, il querelante, qualora per condotta temeraria o negligenza grave abbia causato l'apertura del procedimento o ne abbia intralciato lo svolgimento, o l'accusatore privato possono essere tenuti a rimborsargli le spese sostenute ai fini di un adeguato esercizio dei suoi diritti procedurali";
"Lorsque le prévenu obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité et que l'infraction est poursuivie sur plainte, la partie plaignante ou le plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile peut être tenu d'indemniser le prévenu pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure".
Nach den deutsch- und italienischsprachigen Fassungen betrifft das Erfordernis eines mutwilligen oder grob fahrlässigen Verhaltens nur die (auf ihre Parteistellung verzichtende) antragstellende Person und nicht auch die Privatklägerschaft (zur begrifflichen Unterscheidung: BGE 138 IV 248 E. 4.2.1 S. 252). Ihr Wortlaut ist diesbezüglich eindeutig. Die französischsprachige Version erfasst der Satzstellung nach anscheinend neben der antragstellenden Person auch die Privatklägerschaft. Sie lässt sich aber auch so verstehen, dass der Relativsatz, der das erwähnte Erfordernis umschreibt ("qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile"), nur auf "le plaignant" ("antragstellende Person"; "querelante") - und nicht auch auf "la partie plaignante" ("Privatklägerschaft"; "accusatore privato") - bezogen ist, zumal die beiden Gruppen von Verfahrensbeteiligten ansonsten nicht in umgekehrter Reihenfolge genannt werden müssten. Unter diesen Umständen ist der eindeutige Wortlaut der deutsch- und italienischsprachigen Fassungen von Art. 432 Abs. 2 StPO massgebend. Die allfällige Entschädigungspflicht der Privatklägerschaft hängt mithin nicht von einem mutwilligen oder grobfahrlässigen Verhalten ab (anders wohl noch BGE 141 IV 476 E. 1.1 S. 479). Das gleiche Verständnis liegt auch der Rechtsprechung zu Art. 427 Abs. 2 StPO zugrunde. Diese Bestimmung regelt die Verlegung der Verfahrenskosten bei Antragsdelikten parallel zu Art. 432 Abs. 2 StPO. Das Bundesgericht geht davon aus, dass die antragstellende Person, die als Privatklägerin am Verfahren teilnimmt, grundsätzlich auch das volle Kostenrisiko tragen soll, während diejenige Person, die nur Strafantrag stellt und sich als Privatklägerin zurückzieht, einzig bei trölerischem Verhalten kostenpflichtig wird (BGE 138 IV 248 E. 4.2.2 und 4.2.3 S. 252 f. mit Hinweisen auf die Materialien der Gesetzgebung).
Aufgrund der parallelen Behandlung von Verfahrenskosten und Entschädigungen (oben E. 4.1) gilt im Übrigen der Grundsatz, dass nur die aktiv sich am Verfahren beteiligende Privatklägerschaft verpflichtet werden kann, Verfahrenskosten zu tragen (Urteil 6B_369/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 145 IV 90), gleichermassen für die Anlastung der Entschädigung an eine obsiegende beschuldigte Person (Art. 432 Abs. 2 StPO).
4.2.3 Wie die Kostentragungsvorschrift von Art. 427 Abs. 2 StPO ist auch die Verpflichtung der Privatklägerschaft, die obsiegende beschuldigte Person zu entschädigen (Art. 432 Abs. 2 StPO), dispositiver Natur. Die Entschädigung der beschuldigten Person geht demnach nicht zwingend zu Lasten der Privatklägerschaft (vgl. erwähntes Urteil 6B_369/2018 E. 2.1 a.E.; BGE 138 IV 248 E. 4.2.4 S. 254 [je zu Art. 427 Abs. 2 StPO]). Im Allgemeinen richtet sich die Verlegung der Kosten nach dem Grundsatz, wonach die Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1 S. 254). Es stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Entschädigung der obsiegenden beschuldigten Person zu Lasten der (im Schuldpunkt Anträge stellenden) Privatklägerschaft geht.
4.2.4 Die Anfang 2011 in Kraft getretene eidgenössische StPO baute die Verfahrensrechte der Privatklägerschaft aus. Im Gegenzug sollte diese vermehrt für die Kosten in die Pflicht genommen werden können (BGE 138 IV 248 E. 4.2.3 S. 253 f.). Indessen liegt das Strafverfahren in der Verantwortung des Staats, weshalb die beschuldigte Person, die ganz oder teilweise freigesprochen oder deren Verfahren eingestellt wird, grundsätzlich auch vom Staat für die Aufwendungen entschädigt wird, die für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte anfallen (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1327 [zu Art. 434 E-StPO], 1329 [zu Art. 437 E-StPO] und 1331 [zu Art. 440 E-StPO]). In diesem Spannungsfeld entwickelte sich die Rechtsprechung zur Frage, ob eine Entschädigung an die obsiegende beschuldigte Person zu Lasten der (im Schuldpunkt Anträge stellenden) Privatklägerschaft oder aber des Staats gehen sollte, wie folgt:
In BGE 139 IV 45 E. 1.2 betont das Bundesgericht, der Grundsatz, wonach die Verteidigungskosten des freigesprochenen Beschuldigten in erster Linie vom Staat getragen werden (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO), gelte (nur) solange, wie der Staat für die strafrechtliche Verfolgung verantwortlich sei. Deshalb gebe es für Verfahrenslagen, in denen das Verfahren vorwiegend auf Initiative und im Interesse der Privatklägerschaft (weiter-)geführt wird, Korrektive, namentlich Art. 432 Abs. 2 StPO. Im Berufungsverfahren seien die nach Art. 436 Abs. 1 StPO anwendbaren Bestimmungen entsprechend auszulegen. Die Privatklägerschaft trage die Verteidigungskosten, wenn einzig sie Berufung erhoben habe und somit sie allein für die Fortsetzung des Verfahrens vor Rechtsmittelinstanz verantwortlich zeichne. Im konkreten Fall war der Entschädigungsberechtigte vom Vorwurf der Veruntreuung (Art. 138 StGB) freigesprochen worden. Dabei handelt es sich um ein Offizialdelikt. Die Ausgangslage im Berufungsverfahren entspreche indessen derjenigen von Art. 432 Abs. 2 StPO (die eines Antragsdelikts beschuldigte Person wird zulasten der Privatklägerschaft entschädigt) insofern, wie die Fortsetzung des (Rechtsmittel-)Verfahrens allein vom Willen der unterliegenden Privatklägerschaft abhängt, d.h. der Staat nicht mehr veranlasst ist, auf eine Weiterführung der Strafverfolgung hinzuwirken. Dem Leiturteil BGE 139 IV 45 folgend trägt die allein Berufung erhebende Privatklägerschaft die adäquaten Verteidigungskosten der beschuldigten Person im Berufungsverfahren auch dann, wenn es um Offizialdelikte geht. Es kommt, gleich wie für die Verfahrenskosten (Art. 428 StPO), das allgemeine Unterliegerprinzip zum Tragen (BGE 139 IV 45 E. 1.2 S. 47 f.; vgl. Urteil 6B_273/2017 vom 17. März 2017 E. 2).
BGE 141 IV 476 E. 1 präzisiert, BGE 139 IV 45 umschreibe eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Verantwortung für das Strafverfahren beim Staat liegt. Somit sei diese Rechtsprechung restriktiv zu handhaben: Die Privatklägerschaft trage die angemessenen Kosten der Verteidigung der (freigesprochenen) beschuldigten Person im Rechtsmittelverfahren nur dann, wenn ein vollständiges gerichtliches Verfahren stattgefunden hat und der erstinstanzliche Entscheid einzig von der Privatklägerschaft (mit Berufung) weitergezogen worden ist, nicht aber, wenn die Privatklägerschaft erfolglos Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung einlegt.
4.2.5
BGE 141 IV 476 befasst sich mit der Verlegung der Entschädigung für die Verteidigungskosten der obsiegenden beschuldigten Person in Rechtsmittelverfahren, die allein von der Privatklägerschaft angehoben worden sind. Danach hängt die Kostentragung davon ab, ob es sich beim angefochtenen Akt um einen Entscheid handelt, der auf einem "vollständigen gerichtlichen Verfahren" beruht (Kostenträgerin: Privatklägerschaft), oder um eine Einstellungsverfügung (Kostenträger: Staat). Diese Unterscheidung bezieht sich sowohl auf Verfahren, in denen Antragsdelikte behandelt werden, wie auch auf solche betreffend Offizialdelikte. Die erwähnte Regel, wonach die Verantwortung des Staats für die Strafverfolgung dazu führt, dass der Staat auch deren Kosten trägt, wird gegenstandslos, sobald das Verfahren nur noch auf Betreiben der Privatklägerschaft fortgesetzt wird. Grund für die in BGE 141 IV 476 getroffene Unterscheidung ist, dass der Staat den Strafverfolgungsanspruch mit einem freisprechenden Urteil abschliessend eingelöst hat, während die Einstellungsverfügung die Strafverfolgung vorzeitig beendet. Der Strafverfolgungsanspruch geht beim Offizialdelikt indessen weiter als beim Antragsdelikt. Bei von Amtes wegen zu verfolgenden Delikten trägt die gegen die Einstellungsverfügung Beschwerde führende Privatklägerschaft ein latent weiterbestehendes öffentliches Strafverfolgungsinteresse mit. Beim Antragsdelikt hingegen erschöpft sich dieses Interesse mit der Einstellung oder Nichtanhandnahme. Damit ist es angezeigt, im Beschwerdeverfahren Art. 432 Abs. 2 StPO (in Verbindung mit Art. 436 Abs. 1 StPO) grundsätzlich (vgl. oben E. 4.2.3) anzuwenden (vgl. STEFAN CHRISTEN, Keine Entschädigungspflicht der Privatklägerschaft im kantonalen Beschwerdeverfahren in Strafsachen?, in: forumpoenale 2016 S. 163 f.).
Mithin ist BGE 141 IV 476 zu präzisieren: Sofern es sich um Antragsdelikte handelt, geht die Entschädigung der beschuldigten Person im Rechtsmittelverfahren regelmässig zulasten der (den Rechtsweg allein beschreitenden) Privatklägerschaft, dies unabhängig davon, ob das Vor- resp. Hauptverfahren vollständig durchgeführt worden ist oder nicht. Die betreffende Differenzierung kommt nur bei Offizialdelikten zum Tragen.
4.2.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Entschädigung der beschuldigten Person für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte bei einer Einstellung des Strafverfahrens oder bei einem Freispruch zulasten des Staats geht, wenn es sich um ein Offizialdelikt handelt (Art. 429 Abs. 1 StPO), und zulasten der Privatklägerschaft, wenn es um ein Antragsdelikt geht (Art. 432 Abs. 2 StPO). Im Berufungsverfahren betreffend Offizialdelikte wird die unterliegende Privatklägerschaft entschädigungspflichtig, im Beschwerdeverfahren hingegen der Staat. Geht es um ein Antragsdelikt, wird sowohl im Berufungs- wie im Beschwerdeverfahren die Privatklägerschaft entschädigungspflichtig (Art. 436 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 432 Abs. 2 StPO).
4.2.7 Vorliegend bezieht sich das eingestellte Verfahren auf ein Antragsdelikt (vgl. Art. 173 ff. StGB). Es ist somit die Beschwerdeführerin, die gegenüber der Beschwerdegegnerin entschädigungspflichtig wird.
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de
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Art. 81 al. 1 let. b LTF; art. 426 al. 2, art. 433 al. 1 let. b CPP; qualité pour recourir de la partie plaignante concernant la mise des frais à la charge d'un prévenu qui a bénéficié d'un classement de la procédure. La condition de l'intérêt juridique protégé est remplie parce que la décision au sujet des frais préjuge la question de l'indemnisation (consid. 4.1).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 47
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147 IV 47
Regeste b
Art. 429 Abs. 1, Art. 432 Abs. 2 und Art. 436 Abs. 1 StPO; Entschädigung der im Schuldpunkt obsiegenden beschuldigten Person zulasten des Staats oder der Privatklägerschaft? Im Zusammenhang mit Antragsdelikten muss sich die Privatklägerschaft nicht mutwillig oder grob fahrlässig verhalten haben, um gegenüber der obsiegenden beschuldigten Person entschädigungspflichtig zu werden. Die Entschädigungspflicht der (aktiv am Verfahren teilnehmenden) Privatklägerschaft ist dispositiver Natur (E. 4.2.2 und 4.2.3). Bei einer Einstellung des Strafverfahrens oder bei einem Freispruch geht die Entschädigung der beschuldigten Person zulasten des Staats, wenn es sich um ein Offizialdelikt handelt, bei einem Antragsdelikt jedoch (regelmässig) zulasten der Privatklägerschaft. Im Berufungsverfahren betreffend Offizialdelikte wird die unterliegende Privatklägerschaft entschädigungspflichtig, im Beschwerdeverfahren hingegen der Staat. Geht es um ein Antragsdelikt, wird die Privatklägerschaft, die das Rechtsmittel als einzige ergriffen hat, sowohl im Berufungs- wie im Beschwerdeverfahren grundsätzlich entschädigungspflichtig (Präzisierung von BGE 141 IV 476 E. 1; E. 4.2.4-4.2.6).
Sachverhalt ab Seite 49
A. A. erhob am 26. Juni 2018 Strafklage gegen B. wegen des Verdachts auf Begehung von Ehrverletzungsdelikten. Sie wirft der Beanzeigten vor, anlässlich einer Schlichtungsverhandlung unter Mit- und Stockwerkeigentümern am 28. März 2018 gut vernehmbar über sie gesagt zu haben: "Die spinnt!".
Die Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln stellte das Strafverfahren ein (Verfügung vom 13. September 2019).
Dagegen beschwerte sich A. beim Kantonsgericht Schwyz. Dieses wies die Beschwerde ab, soweit es auf das Rechtsmittel eintrat. Die kantonsgerichtlichen Kosten auferlegte es der Beschwerdeführerin. Es verpflichtete diese, die Beschuldigte für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen (Beschluss vom 11. März 2020).
B. A. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Strafverfahren sei weiterzuführen. Eventuell sei die Sache zur neuen Verlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventuell nur betreffend die Entschädigung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Was die Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens angeht, beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe es zu Unrecht abgelehnt, der Beschuldigten nach Art. 426 Abs. 2 StPO Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Die Beschwerdeführerin hat bezüglich dieser Frage als Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG). Denn der Kostenentscheid (vgl. Art. 423-428 StPO) präjudiziert die Entschädigungsfrage (vgl. Art. 429-434 StPO) dahin, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist (BGE 145 IV 268 E. 1.2 S. 272; BGE 144 IV 207 E. 1.8.2 S. 211; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2 S. 357). Ist die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 StPO kostenpflichtig, führt dies denn auch zu einem Anspruch der Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Person auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren (Art. 433 Abs. 1 lit. b StPO; Urteil 6B_1258/2018 vom 24. Januar 2019 E. 3.3).
Im vorliegenden Fall entfällt eine solche Entschädigung, weil die Voraussetzungen für eine Kostentragung nach Art. 426 Abs. 2 StPO fehlen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die beschuldigte Person das eingestellte Verfahren rechtswidrig und schuldhaft veranlasst hat. Das (rechtsgenüglich nachgewiesene) Verhalten eines Angeschuldigten muss die Einleitung des Strafverfahrens gerechtfertigt haben (BGE 144 IV 202 E. 2.2 S. 205). Es ist dann als widerrechtlich zu qualifizieren, wenn es klar gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die den Angeschuldigten direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (vgl. Art. 41 Abs. 1 OR; BGE 116 Ia 162 E. 2a, 2c und 2d/bb; Urteil 6B_1314/2016 vom 10. Oktober 2018 E. 9.2, nicht publ. in: BGE 145 IV 114). Die Gründe, aus denen die inkriminierte Äusserung der Beschwerdegegnerin keinen Ehrverletzungstatbestand erfüllt, schliessen hier auch ein zivilrechtlich qualifiziert vorwerfbares Verhalten (vgl. Urteil 6B_1200/2017 vom 4. Juni 2018 E. 4.4) aus.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die der Beschuldigten zugesprochene Parteientschädigung zu Unrecht zu ihren Lasten (statt zu Lasten des Staats) verlegt.
4.2.1 Im Bereich der Antragsdelikte kann die Privatklägerschaft verpflichtet werden, der beschuldigten Person die Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte zu ersetzen, wenn die beschuldigte Person im Schuldpunkt obsiegt (Art. 432 Abs. 2 StPO). Diese Bestimmung gilt auch für die entsprechende Entschädigung im Rechtsmittelverfahren (Art. 436 Abs. 1 StPO).
4.2.2 Vorab ist auf unterschiedliche Formulierungen in den deutsch- und italienischsprachigen Versionen von Art. 432 Abs. 2 StPO einerseits und in der französischsprachigen Fassung anderseits hinzuweisen:
"Obsiegt die beschuldigte Person bei Antragsdelikten im Schuldpunkt, so können die antragstellende Person, sofern diese mutwillig oder grob fahrlässig die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat, oder die Privatklägerschaft verpflichtet werden, der beschuldigten Person die Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte zu ersetzen";
"Se l'imputato viene giudicato non colpevole in un procedimento promosso a querela di parte, il querelante, qualora per condotta temeraria o negligenza grave abbia causato l'apertura del procedimento o ne abbia intralciato lo svolgimento, o l'accusatore privato possono essere tenuti a rimborsargli le spese sostenute ai fini di un adeguato esercizio dei suoi diritti procedurali";
"Lorsque le prévenu obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité et que l'infraction est poursuivie sur plainte, la partie plaignante ou le plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile peut être tenu d'indemniser le prévenu pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure".
Nach den deutsch- und italienischsprachigen Fassungen betrifft das Erfordernis eines mutwilligen oder grob fahrlässigen Verhaltens nur die (auf ihre Parteistellung verzichtende) antragstellende Person und nicht auch die Privatklägerschaft (zur begrifflichen Unterscheidung: BGE 138 IV 248 E. 4.2.1 S. 252). Ihr Wortlaut ist diesbezüglich eindeutig. Die französischsprachige Version erfasst der Satzstellung nach anscheinend neben der antragstellenden Person auch die Privatklägerschaft. Sie lässt sich aber auch so verstehen, dass der Relativsatz, der das erwähnte Erfordernis umschreibt ("qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile"), nur auf "le plaignant" ("antragstellende Person"; "querelante") - und nicht auch auf "la partie plaignante" ("Privatklägerschaft"; "accusatore privato") - bezogen ist, zumal die beiden Gruppen von Verfahrensbeteiligten ansonsten nicht in umgekehrter Reihenfolge genannt werden müssten. Unter diesen Umständen ist der eindeutige Wortlaut der deutsch- und italienischsprachigen Fassungen von Art. 432 Abs. 2 StPO massgebend. Die allfällige Entschädigungspflicht der Privatklägerschaft hängt mithin nicht von einem mutwilligen oder grobfahrlässigen Verhalten ab (anders wohl noch BGE 141 IV 476 E. 1.1 S. 479). Das gleiche Verständnis liegt auch der Rechtsprechung zu Art. 427 Abs. 2 StPO zugrunde. Diese Bestimmung regelt die Verlegung der Verfahrenskosten bei Antragsdelikten parallel zu Art. 432 Abs. 2 StPO. Das Bundesgericht geht davon aus, dass die antragstellende Person, die als Privatklägerin am Verfahren teilnimmt, grundsätzlich auch das volle Kostenrisiko tragen soll, während diejenige Person, die nur Strafantrag stellt und sich als Privatklägerin zurückzieht, einzig bei trölerischem Verhalten kostenpflichtig wird (BGE 138 IV 248 E. 4.2.2 und 4.2.3 S. 252 f. mit Hinweisen auf die Materialien der Gesetzgebung).
Aufgrund der parallelen Behandlung von Verfahrenskosten und Entschädigungen (oben E. 4.1) gilt im Übrigen der Grundsatz, dass nur die aktiv sich am Verfahren beteiligende Privatklägerschaft verpflichtet werden kann, Verfahrenskosten zu tragen (Urteil 6B_369/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 145 IV 90), gleichermassen für die Anlastung der Entschädigung an eine obsiegende beschuldigte Person (Art. 432 Abs. 2 StPO).
4.2.3 Wie die Kostentragungsvorschrift von Art. 427 Abs. 2 StPO ist auch die Verpflichtung der Privatklägerschaft, die obsiegende beschuldigte Person zu entschädigen (Art. 432 Abs. 2 StPO), dispositiver Natur. Die Entschädigung der beschuldigten Person geht demnach nicht zwingend zu Lasten der Privatklägerschaft (vgl. erwähntes Urteil 6B_369/2018 E. 2.1 a.E.; BGE 138 IV 248 E. 4.2.4 S. 254 [je zu Art. 427 Abs. 2 StPO]). Im Allgemeinen richtet sich die Verlegung der Kosten nach dem Grundsatz, wonach die Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1 S. 254). Es stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Entschädigung der obsiegenden beschuldigten Person zu Lasten der (im Schuldpunkt Anträge stellenden) Privatklägerschaft geht.
4.2.4 Die Anfang 2011 in Kraft getretene eidgenössische StPO baute die Verfahrensrechte der Privatklägerschaft aus. Im Gegenzug sollte diese vermehrt für die Kosten in die Pflicht genommen werden können (BGE 138 IV 248 E. 4.2.3 S. 253 f.). Indessen liegt das Strafverfahren in der Verantwortung des Staats, weshalb die beschuldigte Person, die ganz oder teilweise freigesprochen oder deren Verfahren eingestellt wird, grundsätzlich auch vom Staat für die Aufwendungen entschädigt wird, die für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte anfallen (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1327 [zu Art. 434 E-StPO], 1329 [zu Art. 437 E-StPO] und 1331 [zu Art. 440 E-StPO]). In diesem Spannungsfeld entwickelte sich die Rechtsprechung zur Frage, ob eine Entschädigung an die obsiegende beschuldigte Person zu Lasten der (im Schuldpunkt Anträge stellenden) Privatklägerschaft oder aber des Staats gehen sollte, wie folgt:
In BGE 139 IV 45 E. 1.2 betont das Bundesgericht, der Grundsatz, wonach die Verteidigungskosten des freigesprochenen Beschuldigten in erster Linie vom Staat getragen werden (vgl. Art. 429 Abs. 1 StPO), gelte (nur) solange, wie der Staat für die strafrechtliche Verfolgung verantwortlich sei. Deshalb gebe es für Verfahrenslagen, in denen das Verfahren vorwiegend auf Initiative und im Interesse der Privatklägerschaft (weiter-)geführt wird, Korrektive, namentlich Art. 432 Abs. 2 StPO. Im Berufungsverfahren seien die nach Art. 436 Abs. 1 StPO anwendbaren Bestimmungen entsprechend auszulegen. Die Privatklägerschaft trage die Verteidigungskosten, wenn einzig sie Berufung erhoben habe und somit sie allein für die Fortsetzung des Verfahrens vor Rechtsmittelinstanz verantwortlich zeichne. Im konkreten Fall war der Entschädigungsberechtigte vom Vorwurf der Veruntreuung (Art. 138 StGB) freigesprochen worden. Dabei handelt es sich um ein Offizialdelikt. Die Ausgangslage im Berufungsverfahren entspreche indessen derjenigen von Art. 432 Abs. 2 StPO (die eines Antragsdelikts beschuldigte Person wird zulasten der Privatklägerschaft entschädigt) insofern, wie die Fortsetzung des (Rechtsmittel-)Verfahrens allein vom Willen der unterliegenden Privatklägerschaft abhängt, d.h. der Staat nicht mehr veranlasst ist, auf eine Weiterführung der Strafverfolgung hinzuwirken. Dem Leiturteil BGE 139 IV 45 folgend trägt die allein Berufung erhebende Privatklägerschaft die adäquaten Verteidigungskosten der beschuldigten Person im Berufungsverfahren auch dann, wenn es um Offizialdelikte geht. Es kommt, gleich wie für die Verfahrenskosten (Art. 428 StPO), das allgemeine Unterliegerprinzip zum Tragen (BGE 139 IV 45 E. 1.2 S. 47 f.; vgl. Urteil 6B_273/2017 vom 17. März 2017 E. 2).
BGE 141 IV 476 E. 1 präzisiert, BGE 139 IV 45 umschreibe eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Verantwortung für das Strafverfahren beim Staat liegt. Somit sei diese Rechtsprechung restriktiv zu handhaben: Die Privatklägerschaft trage die angemessenen Kosten der Verteidigung der (freigesprochenen) beschuldigten Person im Rechtsmittelverfahren nur dann, wenn ein vollständiges gerichtliches Verfahren stattgefunden hat und der erstinstanzliche Entscheid einzig von der Privatklägerschaft (mit Berufung) weitergezogen worden ist, nicht aber, wenn die Privatklägerschaft erfolglos Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung einlegt.
4.2.5
BGE 141 IV 476 befasst sich mit der Verlegung der Entschädigung für die Verteidigungskosten der obsiegenden beschuldigten Person in Rechtsmittelverfahren, die allein von der Privatklägerschaft angehoben worden sind. Danach hängt die Kostentragung davon ab, ob es sich beim angefochtenen Akt um einen Entscheid handelt, der auf einem "vollständigen gerichtlichen Verfahren" beruht (Kostenträgerin: Privatklägerschaft), oder um eine Einstellungsverfügung (Kostenträger: Staat). Diese Unterscheidung bezieht sich sowohl auf Verfahren, in denen Antragsdelikte behandelt werden, wie auch auf solche betreffend Offizialdelikte. Die erwähnte Regel, wonach die Verantwortung des Staats für die Strafverfolgung dazu führt, dass der Staat auch deren Kosten trägt, wird gegenstandslos, sobald das Verfahren nur noch auf Betreiben der Privatklägerschaft fortgesetzt wird. Grund für die in BGE 141 IV 476 getroffene Unterscheidung ist, dass der Staat den Strafverfolgungsanspruch mit einem freisprechenden Urteil abschliessend eingelöst hat, während die Einstellungsverfügung die Strafverfolgung vorzeitig beendet. Der Strafverfolgungsanspruch geht beim Offizialdelikt indessen weiter als beim Antragsdelikt. Bei von Amtes wegen zu verfolgenden Delikten trägt die gegen die Einstellungsverfügung Beschwerde führende Privatklägerschaft ein latent weiterbestehendes öffentliches Strafverfolgungsinteresse mit. Beim Antragsdelikt hingegen erschöpft sich dieses Interesse mit der Einstellung oder Nichtanhandnahme. Damit ist es angezeigt, im Beschwerdeverfahren Art. 432 Abs. 2 StPO (in Verbindung mit Art. 436 Abs. 1 StPO) grundsätzlich (vgl. oben E. 4.2.3) anzuwenden (vgl. STEFAN CHRISTEN, Keine Entschädigungspflicht der Privatklägerschaft im kantonalen Beschwerdeverfahren in Strafsachen?, in: forumpoenale 2016 S. 163 f.).
Mithin ist BGE 141 IV 476 zu präzisieren: Sofern es sich um Antragsdelikte handelt, geht die Entschädigung der beschuldigten Person im Rechtsmittelverfahren regelmässig zulasten der (den Rechtsweg allein beschreitenden) Privatklägerschaft, dies unabhängig davon, ob das Vor- resp. Hauptverfahren vollständig durchgeführt worden ist oder nicht. Die betreffende Differenzierung kommt nur bei Offizialdelikten zum Tragen.
4.2.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Entschädigung der beschuldigten Person für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte bei einer Einstellung des Strafverfahrens oder bei einem Freispruch zulasten des Staats geht, wenn es sich um ein Offizialdelikt handelt (Art. 429 Abs. 1 StPO), und zulasten der Privatklägerschaft, wenn es um ein Antragsdelikt geht (Art. 432 Abs. 2 StPO). Im Berufungsverfahren betreffend Offizialdelikte wird die unterliegende Privatklägerschaft entschädigungspflichtig, im Beschwerdeverfahren hingegen der Staat. Geht es um ein Antragsdelikt, wird sowohl im Berufungs- wie im Beschwerdeverfahren die Privatklägerschaft entschädigungspflichtig (Art. 436 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 432 Abs. 2 StPO).
4.2.7 Vorliegend bezieht sich das eingestellte Verfahren auf ein Antragsdelikt (vgl. Art. 173 ff. StGB). Es ist somit die Beschwerdeführerin, die gegenüber der Beschwerdegegnerin entschädigungspflichtig wird.
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Art. 81 cpv. 1 lett. b LTF; art. 426 cpv. 2, art. 433 cpv. 1 lett. b CPP; legittimazione ricorsuale dell'accusatore privato con riferimento all'accollamento delle spese all'imputato a beneficio di un abbandono del procedimento. Poiché la decisione sulle spese pregiudica la questione dell'indennizzo, l'accusatore privato dispone di un interesse giuridicamente protetto a impugnarla (consid. 4.1).
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criminal law and criminal procedure
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147 IV 471
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147 IV 471
Sachverhalt ab Seite 472
A.
A. hat zwei Spielautomaten, auf denen Glücksspiele installiert waren, erworben und diese vom 20. bis am 24. März 2017 im Restaurant von B. - und damit ausserhalb einer konzessionierten Spielbank - aufgestellt und eingerichtet. B. stellte sein Lokal zur Verfügung, um die Spielautomaten einer unbeschränkten Anzahl potentieller Spieler zugänglich zu machen und hätte dafür von A. Fr. 600.- monatlich erhalten sollen.
B.
Mit Strafverfügung vom 17. Oktober 2018 erklärte die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) A. und B. der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken schuldig. Nachdem beide Beschuldigte die gerichtliche Beurteilung verlangt hatten, wurden sie mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. März 2019 wegen Übertretung gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; AS 2000 67) zu Bussen von Fr. 2'000.- (A.) und Fr. 1'400.- (B.) verurteilt.
C.
Auf Berufung der ESBK bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Februar 2020 das erstinstanzliche Urteil. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fiel ausser Ansatz.
D.
Gegen dieses Urteil führt die ESBK Beschwerde in Strafsachen vor Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 2020 sei hinsichtlich der Schuldsprüche, der ausgesprochenen Bussen sowie der zweitinstanzlichen Kostenverlegung aufzuheben und zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung von Art. 2 VStrR (SR 313.0) i.V.m. Art. 2 Abs. 2 aStGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das alte Recht (SBG) anstelle des neuen (Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele [Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51]) zur Anwendung gebracht und damit die "lex mitior"-Regel falsch angewendet. Werde eine blosse Übertretung (SBG) zu einem Vergehen (BGS) hochgestuft, so sei im neuen Tatvorwurf zwar grundsätzlich eine Verschärfung zu sehen, die dem Rückwirkungsverbot unterliege. Eine Ausnahme liege nach
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 jedoch vor, wenn sich eine (unbedingte) Busse und eine
bedingte Geldstrafe gegenüberstünden. Eine solche Ausnahme sei im konkreten Fall gegeben, weshalb das BGS als milderes Recht zur Anwendung gelangen müsse. Indem die Vorinstanz stattdessen das SBG als milderes Recht für anwendbar erkläre, verstosse sie gegen die klare Rechtsprechung des Bundesgerichts.
2.2
Zur Begründung der Bestimmung der lex mitior wird im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt, unter neuem Recht drohe den Beschwerdegegnern eine Bestrafung wegen eines Vergehens, womit ihnen der schwerwiegendere Vorwurf gemacht werde als nach altem Recht, welches das fragliche Verhalten als Übertretung ahnde. Diese Schlussfolgerung stehe im Einklang mit dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck, mit Erlass des BGS eine Schärfung der Strafnormen vorzunehmen.
3.
3.1
Am 1. Januar 2019 ist das SBG durch das BGS ersetzt worden. Mit Inkrafttreten des BGS haben sich unter anderem die Strafbestimmungen geändert. Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.- bestraft, wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig anbietet. Nach neuem Recht wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS).
3.2
Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegner mit ihrem Verhalten den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG resp. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS erfüllt haben. Die zu beurteilenden Taten spielten sich im März 2017 und damit zeitlich unter der Geltung des alten Rechts ab.
4.
Hat der Täter vor Inkrafttreten eines neuen Gesetzes eine Straftat begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, gelten die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts, sofern die Bestimmungen des neuen Rechts für ihn nicht milder sind (Grundsatz der lex mitior, Art. 2 StGB).
Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter
besser gestellt ist (
BGE 147 IV 241
E. 4.2.2;
BGE 142 IV 401
E. 3.3;
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; je mit Hinweisen). Die günstigere Rechtslage bestimmt sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität,
BGE 134 IV 82
E. 6.2.2 mit Hinweisen).
Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; Urteil 6B_310/2014 vom 23. November 2015 E. 4.1.1; je mit Hinweis). In der Rangordnung, die sich aus der Abstufung der Strafarten und der Strafvollzugsmodalitäten ergibt, liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen. Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen (
BGE 134 IV 82
E. 7.1; Urteil 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
5.
Soweit die Beschwerdeführerin aus
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 schlussfolgert, eine Busse habe generell als schärfere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe zu gelten, kann ihr nicht gefolgt werden.
5.1
5.1.1
Die von der Beschwerdeführerin angerufene Rechtsprechung erging in Bezug auf diejenigen Bereiche intertemporalen Übergangsrechts, in denen die per 1. Januar 2007 in Kraft getretene Neuordnung des Sanktionensystems eine Rolle spielt (vgl.
BGE 134 IV 82
E. 2 und 3). Konkret bezieht sich der in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 vorgenommene Vergleich von Geldstrafe und Busse auf die Konstellation, in der die altrechtliche Busse, wo sie nicht bloss der Sanktionierung von Übertretungen diente, durch die Geldstrafe ersetzt wurde resp. neu als Geldstrafe bezeichnet werden sollte (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2017 Ziff. 213.11). In solchen
Fällen sind Bussen und Geldstrafen qualitativ gleichwertig, da beide Sanktionen den Täter im Rechtsgut Vermögen treffen. Bei einer bedingten Geldstrafe ist dieser Eingriff jedoch - auch wenn der Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag - weniger intensiv, weshalb sie als milder anzusehen ist (
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 und 8.3).
5.1.2
Anders verhält es sich beim Vergleich der Strafbestimmungen des SBG und des BGS. Mit der Einführung des BGS sollte Art. 106 BV ("Geldspiele") umgesetzt und "eine kohärente sowie zweck- und zeitgemässe Regelung des Geldspiels in der Schweiz" geschaffen werden (Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBl 2015 8388). Im Zuge dieser Neuordnung wurde die Terminologie der Strafbestimmungen nachträglich an den per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen allgemeinen Teil des StGB angepasst (BBl 2015 8497 Ziff. 2.10). Von dieser reinen Anpassung der Begrifflichkeiten (vgl. E. 5.1.1 hiervor) zu unterscheiden sind diejenigen Bestimmungen, bei denen der Gesetzgeber gezielt eine Strafschärfung vorsah und altrechtliche Übertretungen bewusst zu Vergehen oder gar Verbrechen hochstufte, wie dies bei den vorliegend interessierenden Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG und Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS der Fall ist. Die in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 begründete Rechtsprechung lässt sich deshalb nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Konstellation, in der mit dem Übergang von Busse zu Geldstrafe nicht unerhebliche inhaltliche Anpassungen einhergehen, übertragen. Sie ist in ihrer Absolutheit je nach Fallkonstellation zu relativieren.
5.1.3
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich somit von anderen Fällen, in welchen das Bundesgericht jüngst auf
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 Bezug nahm. Im Urteil 6B_1309/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1 hatte es darüber zu befinden, ob die Vorinstanz das Verbot der reformatio in peius verletzt hatte, indem sie den Beschwerdeführer anstatt mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Verbindungsbusse von Fr. 450.- (so die Strafe gemäss erstinstanzlichem Urteil) mit einer bedingten Geldstrafe von 54 Tagessätzen zu Fr. 90.- bestrafte. In diesem Fall hatte bereits die erste Instanz einen Schuldspruch wegen eines Vergehens verhängt. Es kam folglich nicht zu einer Verschärfung der massgeblichen Deliktsart (vgl. E. 5.2.1 ff. hiernach), weshalb sich die Anwendung der in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 begründeten Rechtsprechung rechtfertigte. Gleiches gilt für die bundesgerichtlichen Erwägungen
im Urteil 6B_903/2020 vom 10. März 2021 E. 7.2 ff. Auch dort hatte die Erstinstanz den Beschwerdeführer wegen eines Vergehens schuldig erklärt und nebst einer bedingten Geldstrafe eine Verbindungsbusse ausgesprochen. Die Vorinstanz erhöhte im Berufungsverfahren die Busse und damit den unbedingt zu bezahlenden Teil der Strafe von Fr. 300.- auf Fr. 500.-, worin das Bundesgericht eine Verletzung des Verschlechterungsverbots erblickte.
5.2
Stehen sich wie hier eine Geldstrafe und eine Übertretungsbusse gegenüber, ist letztere als mildere Sanktion zu werten.
5.2.1
Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Gesetzes, die verschiedene Straftatkategorien (Verbrechen, Vergehen und Übertretungen) kennt, wobei die Strafen mit diesen drei Deliktstypen korrelieren. Die Geldstrafe dient der Ahndung von Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Bei ihrer Einführung sollte sie (zumindest) im unteren Sanktionenbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen Freiheitsstrafen treten und "mehr als eine blosse Busse sein" (
BGE 134 IV 60
E. 4.3 und 5.2 mit Hinweisen). Demgegenüber werden Übertretungen und damit geringfügige Delikte mit Busse geahndet (Art. 103 StGB). Den Charakter von Übertretungen bringt das Gesetz verschiedentlich zum Ausdruck: So werden der unrechtmässige Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 2 StGB) genauso wie die Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase ohne verbrecherische Absicht (Art. 225 Abs. 2 StGB) "in leichten Fällen" - so der Wortlaut der jeweiligen Bestimmung - mit Busse bestraft. Ebenfalls "nur" eine Busse droht bei einer Tätlichkeit (Art. 126 StGB), einem geringfügigen Vermögensdelikt (Art. 172
ter
Abs. 1 StGB), sexueller Belästigung (Art. 198 StGB) oder zum Teil bei fahrlässiger anstatt vorsätzlicher Begehung einer Tat (Art. 219, Art. 235 Ziff. 1 und 2, Art. 236 Abs. 1 und 2, Art. 243, Art. 317, Art. 318 und Art. 322
bis
StGB). Ist nun die Busse die gesetzlich vorgesehene Sanktion für die Deliktskategorie der Übertretungen, bei welcher der Eingriff in das betroffene Rechtsgut am geringsten ist, folgt daraus der logische Schluss, dass die Busse innerhalb des Sanktionensystems als mildeste Sanktion konzipiert ist (so auch STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 13 zu Vor Art. 103 StGB mit Hinweis).
Darüber hinaus sind Versuch und Gehilfenschaft bei Übertretungen nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen strafbar
(Art. 105 Abs. 2 StGB). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen dürfen oftmals nur bei Verbrechen und Vergehen, nicht jedoch bei Übertretungen angeordnet werden; so etwa die Untersuchungshaft (Art. 221 Abs. 1 StPO), die DNA-Analyse (Art. 255 Art. 1 StPO), die Observation (Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO), die Überwachung von Bankbeziehungen (Art. 284 StPO) oder die verdeckte Ermittlung und Fahndung (Art. 286 Abs. 2 und Art. 298b Abs. 1 lit. a StPO). Ebenso sind gemäss Art. 105 Abs. 3 StGB freiheitsentziehende Massnahmen nach Art. 59-61 und Art. 64 StGB, das Tätigkeitsverbot nach Art. 67 StGB, das Kontakt- und Rayonverbot nach Art. 67b StGB und die Veröffentlichung des Urteils bei diesem Deliktstypus nur in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen zulässig (Art. 68 StGB). Eine Landesverweisung wegen einer Übertretung ist ausgeschlossen (Art. 105 Abs. 1, Art. 66a und Art. 66a
bis
StGB). Daraus erhellt, dass der Tatvorwurf eines Vergehens ungleich schwerer wiegt als derjenige einer Übertretung.
5.2.2
Im Weiteren sieht das Gesetz für Busse und Geldstrafe verschiedene Strafvollzugsmodalitäten vor. Nebst der Freiheitsstrafe ist nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse dem bedingten Vollzug zugänglich (Urteile 6B_1309/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.3; 6B_903/2020 vom 10. März 2021 E. 7.2.2). Die Vollzugsform wird allein entsprechend den Bewährungsaussichten des Täters bestimmt (Art. 42 Abs. 1 StGB;
BGE 134 IV 1
E. 4). Bei Ausfällen einer bedingten Strafe kann das Gericht für die Dauer der Probezeit gestützt auf Art. 44 Abs. 2 StGB Bewährungshilfe anordnen und dem Verurteilten Weisungen, namentlich in Bezug auf Beruf, Wohnort, das Führen eines Motorfahrzeugs, den Schadenersatz oder ärztliche und psychologische Betreuung erteilen (Art. 94 StGB;
BGE 130 IV 1
E. 2.1; Urteil 6B_173/2018 vom 5. Juli 2018 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Oftmals greifen derartige Weisungen merklich stärker in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein als der durch eine Busse bewirkte Konsumverzicht, was für die erhöhte Strenge der Geldstrafe spricht.
Bewährt sich der zu einer bedingten Strafe verurteilte Täter sodann nicht, hat das Gericht den Widerruf der Strafe zu prüfen (Art. 46 Abs. 1 StGB). Falls der Täter aufgrund eines solchen Widerrufs die vom Erstgericht bedingt ausgesprochene Geldstrafe doch zu bezahlen hat, entschiede - folgt man dem Standpunkt der Beschwerdeführerin - nachträglich die Vollzugsform über die Schwere der Sanktion, da sich die Busse im Rückblick unter Umständen als
günstiger herausstellen würde. Die lex mitior ist jedoch bereits im Urteil des Erstgerichts festzulegen. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Ansicht würde zu Ergebnissen führen, die vom Gesetzgeber nicht gewollt sein können.
5.2.3
Nebst dem hat die Verurteilung wegen eines Vergehens zwingend einen Eintrag im Strafregister zur Folge (Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB), während ein solcher Eintrag bei Übertretungen die Ausnahme darstellt (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. c und d der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [VOSTRA-Verordnung; SR 331]). In diesem Punkt hat ein Schuldspruch wegen eines Vergehens für den Betroffenen somit direkt wahrnehmbare Konsequenzen, ja eine eigentliche Prangerfunktion, wogegen eine Übertretung mit der Bezahlung der Busse in den meisten Fällen abgegolten und abgeschlossen ist.
5.2.4
Eine weitere Inkohärenz in der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung zeigt sich schliesslich im allfällig durch einen Beschuldigten angestrebten Berufungsverfahren. Beantragt er einen Schuldspruch wegen einer Übertretung anstelle eines Vergehens - so etwa wegen einfacher anstatt wegen grober Verkehrsregelverletzung - und dringt er damit im Berufungsverfahren durch, ohne dass die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erhoben hat, zieht die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach die Busse generell strenger ist als die bedingte Geldstrafe, nicht lösbare Widersprüche nach sich. Denn eine Bestrafung mit einer Busse, verstanden als härtere Sanktion, würde gegen das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) verstossen, weshalb der Beschuldigte, da eine anderweitige gesetzlich nicht vorgesehene Strafe nicht verhängt werden kann, straflos bleiben müsste. Dass solche unbefriedigenden Rechtsfolgen nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sein können, liegt auf der Hand.
5.2.5
Wie vom Bundesgericht in früheren Urteilen festgehalten (
BGE 144 IV 217
E. 2.3.1; Urteile 6B_756/2018 vom 15. November 2018 E. 2.4; 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.2; je mit Hinweisen) und wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind Bussen (im Geldsummensystem) und Geldstrafen (im Tagessatzsystem) keine gleichartigen Strafarten. Damit bewirkt ein übergangsrechtlicher Wechsel von Übertretung zu Vergehen einen Wechsel in der Strafart, in der die Busse als die mildere Strafart zu gelten hat.
Gemäss der in
BGE 134 IV 82
E. 7.1 festgelegten Rangordnung beurteilt sich die lex mitior in einem ersten Schritt nach der einschlägigen Strafart (siehe E. 4 hiervor). Sind in Bussen und Geldstrafen ungleichartige Strafen zu erblicken, lässt sich das objektiv günstigere Recht bereits auf der ersten Stufe der Kaskadenprüfung bestimmen, ohne dass diese auf der nächsten Stufe fortgesetzt werden müsste und die Vollzugsform eine Rolle spielen würde.
5.3
Zusammenfassend stellt die Geldstrafe unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags die schwerere Strafart als die Übertretungsbusse dar. Milderes Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB ist vorliegend, wo kein Anwendungsfall nach
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 gegeben ist, somit dasjenige, welches eine Busse vorsieht.
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de
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Art. 2 Abs. 2 StGB; Bestimmung des milderen Rechts bei drohender Übertretungsbusse einerseits und (bedingter) Geldstrafe andererseits. Bestätigung der rechtlichen Grundlagen (E. 4).
Bussen und Geldstrafen sind keine gleichartigen Strafen. Bei einem übergangsrechtlichen Wechsel von einer Übertretung zu einem Vergehen oder umgekehrt stellt die Übertretungsbusse unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags die mildere Sanktion dar als die Geldstrafe (E. 5).
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criminal law and criminal procedure
| 2,021
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,650
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147 IV 471
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147 IV 471
Sachverhalt ab Seite 472
A.
A. hat zwei Spielautomaten, auf denen Glücksspiele installiert waren, erworben und diese vom 20. bis am 24. März 2017 im Restaurant von B. - und damit ausserhalb einer konzessionierten Spielbank - aufgestellt und eingerichtet. B. stellte sein Lokal zur Verfügung, um die Spielautomaten einer unbeschränkten Anzahl potentieller Spieler zugänglich zu machen und hätte dafür von A. Fr. 600.- monatlich erhalten sollen.
B.
Mit Strafverfügung vom 17. Oktober 2018 erklärte die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) A. und B. der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken schuldig. Nachdem beide Beschuldigte die gerichtliche Beurteilung verlangt hatten, wurden sie mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. März 2019 wegen Übertretung gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; AS 2000 67) zu Bussen von Fr. 2'000.- (A.) und Fr. 1'400.- (B.) verurteilt.
C.
Auf Berufung der ESBK bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Februar 2020 das erstinstanzliche Urteil. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fiel ausser Ansatz.
D.
Gegen dieses Urteil führt die ESBK Beschwerde in Strafsachen vor Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 2020 sei hinsichtlich der Schuldsprüche, der ausgesprochenen Bussen sowie der zweitinstanzlichen Kostenverlegung aufzuheben und zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung von Art. 2 VStrR (SR 313.0) i.V.m. Art. 2 Abs. 2 aStGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das alte Recht (SBG) anstelle des neuen (Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele [Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51]) zur Anwendung gebracht und damit die "lex mitior"-Regel falsch angewendet. Werde eine blosse Übertretung (SBG) zu einem Vergehen (BGS) hochgestuft, so sei im neuen Tatvorwurf zwar grundsätzlich eine Verschärfung zu sehen, die dem Rückwirkungsverbot unterliege. Eine Ausnahme liege nach
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 jedoch vor, wenn sich eine (unbedingte) Busse und eine
bedingte Geldstrafe gegenüberstünden. Eine solche Ausnahme sei im konkreten Fall gegeben, weshalb das BGS als milderes Recht zur Anwendung gelangen müsse. Indem die Vorinstanz stattdessen das SBG als milderes Recht für anwendbar erkläre, verstosse sie gegen die klare Rechtsprechung des Bundesgerichts.
2.2
Zur Begründung der Bestimmung der lex mitior wird im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt, unter neuem Recht drohe den Beschwerdegegnern eine Bestrafung wegen eines Vergehens, womit ihnen der schwerwiegendere Vorwurf gemacht werde als nach altem Recht, welches das fragliche Verhalten als Übertretung ahnde. Diese Schlussfolgerung stehe im Einklang mit dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck, mit Erlass des BGS eine Schärfung der Strafnormen vorzunehmen.
3.
3.1
Am 1. Januar 2019 ist das SBG durch das BGS ersetzt worden. Mit Inkrafttreten des BGS haben sich unter anderem die Strafbestimmungen geändert. Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.- bestraft, wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig anbietet. Nach neuem Recht wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS).
3.2
Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegner mit ihrem Verhalten den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG resp. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS erfüllt haben. Die zu beurteilenden Taten spielten sich im März 2017 und damit zeitlich unter der Geltung des alten Rechts ab.
4.
Hat der Täter vor Inkrafttreten eines neuen Gesetzes eine Straftat begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, gelten die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts, sofern die Bestimmungen des neuen Rechts für ihn nicht milder sind (Grundsatz der lex mitior, Art. 2 StGB).
Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter
besser gestellt ist (
BGE 147 IV 241
E. 4.2.2;
BGE 142 IV 401
E. 3.3;
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; je mit Hinweisen). Die günstigere Rechtslage bestimmt sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität,
BGE 134 IV 82
E. 6.2.2 mit Hinweisen).
Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; Urteil 6B_310/2014 vom 23. November 2015 E. 4.1.1; je mit Hinweis). In der Rangordnung, die sich aus der Abstufung der Strafarten und der Strafvollzugsmodalitäten ergibt, liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen. Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen (
BGE 134 IV 82
E. 7.1; Urteil 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
5.
Soweit die Beschwerdeführerin aus
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 schlussfolgert, eine Busse habe generell als schärfere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe zu gelten, kann ihr nicht gefolgt werden.
5.1
5.1.1
Die von der Beschwerdeführerin angerufene Rechtsprechung erging in Bezug auf diejenigen Bereiche intertemporalen Übergangsrechts, in denen die per 1. Januar 2007 in Kraft getretene Neuordnung des Sanktionensystems eine Rolle spielt (vgl.
BGE 134 IV 82
E. 2 und 3). Konkret bezieht sich der in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 vorgenommene Vergleich von Geldstrafe und Busse auf die Konstellation, in der die altrechtliche Busse, wo sie nicht bloss der Sanktionierung von Übertretungen diente, durch die Geldstrafe ersetzt wurde resp. neu als Geldstrafe bezeichnet werden sollte (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2017 Ziff. 213.11). In solchen
Fällen sind Bussen und Geldstrafen qualitativ gleichwertig, da beide Sanktionen den Täter im Rechtsgut Vermögen treffen. Bei einer bedingten Geldstrafe ist dieser Eingriff jedoch - auch wenn der Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag - weniger intensiv, weshalb sie als milder anzusehen ist (
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 und 8.3).
5.1.2
Anders verhält es sich beim Vergleich der Strafbestimmungen des SBG und des BGS. Mit der Einführung des BGS sollte Art. 106 BV ("Geldspiele") umgesetzt und "eine kohärente sowie zweck- und zeitgemässe Regelung des Geldspiels in der Schweiz" geschaffen werden (Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBl 2015 8388). Im Zuge dieser Neuordnung wurde die Terminologie der Strafbestimmungen nachträglich an den per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen allgemeinen Teil des StGB angepasst (BBl 2015 8497 Ziff. 2.10). Von dieser reinen Anpassung der Begrifflichkeiten (vgl. E. 5.1.1 hiervor) zu unterscheiden sind diejenigen Bestimmungen, bei denen der Gesetzgeber gezielt eine Strafschärfung vorsah und altrechtliche Übertretungen bewusst zu Vergehen oder gar Verbrechen hochstufte, wie dies bei den vorliegend interessierenden Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG und Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS der Fall ist. Die in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 begründete Rechtsprechung lässt sich deshalb nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Konstellation, in der mit dem Übergang von Busse zu Geldstrafe nicht unerhebliche inhaltliche Anpassungen einhergehen, übertragen. Sie ist in ihrer Absolutheit je nach Fallkonstellation zu relativieren.
5.1.3
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich somit von anderen Fällen, in welchen das Bundesgericht jüngst auf
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 Bezug nahm. Im Urteil 6B_1309/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1 hatte es darüber zu befinden, ob die Vorinstanz das Verbot der reformatio in peius verletzt hatte, indem sie den Beschwerdeführer anstatt mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Verbindungsbusse von Fr. 450.- (so die Strafe gemäss erstinstanzlichem Urteil) mit einer bedingten Geldstrafe von 54 Tagessätzen zu Fr. 90.- bestrafte. In diesem Fall hatte bereits die erste Instanz einen Schuldspruch wegen eines Vergehens verhängt. Es kam folglich nicht zu einer Verschärfung der massgeblichen Deliktsart (vgl. E. 5.2.1 ff. hiernach), weshalb sich die Anwendung der in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 begründeten Rechtsprechung rechtfertigte. Gleiches gilt für die bundesgerichtlichen Erwägungen
im Urteil 6B_903/2020 vom 10. März 2021 E. 7.2 ff. Auch dort hatte die Erstinstanz den Beschwerdeführer wegen eines Vergehens schuldig erklärt und nebst einer bedingten Geldstrafe eine Verbindungsbusse ausgesprochen. Die Vorinstanz erhöhte im Berufungsverfahren die Busse und damit den unbedingt zu bezahlenden Teil der Strafe von Fr. 300.- auf Fr. 500.-, worin das Bundesgericht eine Verletzung des Verschlechterungsverbots erblickte.
5.2
Stehen sich wie hier eine Geldstrafe und eine Übertretungsbusse gegenüber, ist letztere als mildere Sanktion zu werten.
5.2.1
Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Gesetzes, die verschiedene Straftatkategorien (Verbrechen, Vergehen und Übertretungen) kennt, wobei die Strafen mit diesen drei Deliktstypen korrelieren. Die Geldstrafe dient der Ahndung von Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Bei ihrer Einführung sollte sie (zumindest) im unteren Sanktionenbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen Freiheitsstrafen treten und "mehr als eine blosse Busse sein" (
BGE 134 IV 60
E. 4.3 und 5.2 mit Hinweisen). Demgegenüber werden Übertretungen und damit geringfügige Delikte mit Busse geahndet (Art. 103 StGB). Den Charakter von Übertretungen bringt das Gesetz verschiedentlich zum Ausdruck: So werden der unrechtmässige Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 2 StGB) genauso wie die Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase ohne verbrecherische Absicht (Art. 225 Abs. 2 StGB) "in leichten Fällen" - so der Wortlaut der jeweiligen Bestimmung - mit Busse bestraft. Ebenfalls "nur" eine Busse droht bei einer Tätlichkeit (Art. 126 StGB), einem geringfügigen Vermögensdelikt (Art. 172
ter
Abs. 1 StGB), sexueller Belästigung (Art. 198 StGB) oder zum Teil bei fahrlässiger anstatt vorsätzlicher Begehung einer Tat (Art. 219, Art. 235 Ziff. 1 und 2, Art. 236 Abs. 1 und 2, Art. 243, Art. 317, Art. 318 und Art. 322
bis
StGB). Ist nun die Busse die gesetzlich vorgesehene Sanktion für die Deliktskategorie der Übertretungen, bei welcher der Eingriff in das betroffene Rechtsgut am geringsten ist, folgt daraus der logische Schluss, dass die Busse innerhalb des Sanktionensystems als mildeste Sanktion konzipiert ist (so auch STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 13 zu Vor Art. 103 StGB mit Hinweis).
Darüber hinaus sind Versuch und Gehilfenschaft bei Übertretungen nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen strafbar
(Art. 105 Abs. 2 StGB). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen dürfen oftmals nur bei Verbrechen und Vergehen, nicht jedoch bei Übertretungen angeordnet werden; so etwa die Untersuchungshaft (Art. 221 Abs. 1 StPO), die DNA-Analyse (Art. 255 Art. 1 StPO), die Observation (Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO), die Überwachung von Bankbeziehungen (Art. 284 StPO) oder die verdeckte Ermittlung und Fahndung (Art. 286 Abs. 2 und Art. 298b Abs. 1 lit. a StPO). Ebenso sind gemäss Art. 105 Abs. 3 StGB freiheitsentziehende Massnahmen nach Art. 59-61 und Art. 64 StGB, das Tätigkeitsverbot nach Art. 67 StGB, das Kontakt- und Rayonverbot nach Art. 67b StGB und die Veröffentlichung des Urteils bei diesem Deliktstypus nur in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen zulässig (Art. 68 StGB). Eine Landesverweisung wegen einer Übertretung ist ausgeschlossen (Art. 105 Abs. 1, Art. 66a und Art. 66a
bis
StGB). Daraus erhellt, dass der Tatvorwurf eines Vergehens ungleich schwerer wiegt als derjenige einer Übertretung.
5.2.2
Im Weiteren sieht das Gesetz für Busse und Geldstrafe verschiedene Strafvollzugsmodalitäten vor. Nebst der Freiheitsstrafe ist nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse dem bedingten Vollzug zugänglich (Urteile 6B_1309/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.3; 6B_903/2020 vom 10. März 2021 E. 7.2.2). Die Vollzugsform wird allein entsprechend den Bewährungsaussichten des Täters bestimmt (Art. 42 Abs. 1 StGB;
BGE 134 IV 1
E. 4). Bei Ausfällen einer bedingten Strafe kann das Gericht für die Dauer der Probezeit gestützt auf Art. 44 Abs. 2 StGB Bewährungshilfe anordnen und dem Verurteilten Weisungen, namentlich in Bezug auf Beruf, Wohnort, das Führen eines Motorfahrzeugs, den Schadenersatz oder ärztliche und psychologische Betreuung erteilen (Art. 94 StGB;
BGE 130 IV 1
E. 2.1; Urteil 6B_173/2018 vom 5. Juli 2018 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Oftmals greifen derartige Weisungen merklich stärker in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein als der durch eine Busse bewirkte Konsumverzicht, was für die erhöhte Strenge der Geldstrafe spricht.
Bewährt sich der zu einer bedingten Strafe verurteilte Täter sodann nicht, hat das Gericht den Widerruf der Strafe zu prüfen (Art. 46 Abs. 1 StGB). Falls der Täter aufgrund eines solchen Widerrufs die vom Erstgericht bedingt ausgesprochene Geldstrafe doch zu bezahlen hat, entschiede - folgt man dem Standpunkt der Beschwerdeführerin - nachträglich die Vollzugsform über die Schwere der Sanktion, da sich die Busse im Rückblick unter Umständen als
günstiger herausstellen würde. Die lex mitior ist jedoch bereits im Urteil des Erstgerichts festzulegen. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Ansicht würde zu Ergebnissen führen, die vom Gesetzgeber nicht gewollt sein können.
5.2.3
Nebst dem hat die Verurteilung wegen eines Vergehens zwingend einen Eintrag im Strafregister zur Folge (Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB), während ein solcher Eintrag bei Übertretungen die Ausnahme darstellt (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. c und d der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [VOSTRA-Verordnung; SR 331]). In diesem Punkt hat ein Schuldspruch wegen eines Vergehens für den Betroffenen somit direkt wahrnehmbare Konsequenzen, ja eine eigentliche Prangerfunktion, wogegen eine Übertretung mit der Bezahlung der Busse in den meisten Fällen abgegolten und abgeschlossen ist.
5.2.4
Eine weitere Inkohärenz in der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung zeigt sich schliesslich im allfällig durch einen Beschuldigten angestrebten Berufungsverfahren. Beantragt er einen Schuldspruch wegen einer Übertretung anstelle eines Vergehens - so etwa wegen einfacher anstatt wegen grober Verkehrsregelverletzung - und dringt er damit im Berufungsverfahren durch, ohne dass die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erhoben hat, zieht die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach die Busse generell strenger ist als die bedingte Geldstrafe, nicht lösbare Widersprüche nach sich. Denn eine Bestrafung mit einer Busse, verstanden als härtere Sanktion, würde gegen das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) verstossen, weshalb der Beschuldigte, da eine anderweitige gesetzlich nicht vorgesehene Strafe nicht verhängt werden kann, straflos bleiben müsste. Dass solche unbefriedigenden Rechtsfolgen nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sein können, liegt auf der Hand.
5.2.5
Wie vom Bundesgericht in früheren Urteilen festgehalten (
BGE 144 IV 217
E. 2.3.1; Urteile 6B_756/2018 vom 15. November 2018 E. 2.4; 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.2; je mit Hinweisen) und wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind Bussen (im Geldsummensystem) und Geldstrafen (im Tagessatzsystem) keine gleichartigen Strafarten. Damit bewirkt ein übergangsrechtlicher Wechsel von Übertretung zu Vergehen einen Wechsel in der Strafart, in der die Busse als die mildere Strafart zu gelten hat.
Gemäss der in
BGE 134 IV 82
E. 7.1 festgelegten Rangordnung beurteilt sich die lex mitior in einem ersten Schritt nach der einschlägigen Strafart (siehe E. 4 hiervor). Sind in Bussen und Geldstrafen ungleichartige Strafen zu erblicken, lässt sich das objektiv günstigere Recht bereits auf der ersten Stufe der Kaskadenprüfung bestimmen, ohne dass diese auf der nächsten Stufe fortgesetzt werden müsste und die Vollzugsform eine Rolle spielen würde.
5.3
Zusammenfassend stellt die Geldstrafe unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags die schwerere Strafart als die Übertretungsbusse dar. Milderes Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB ist vorliegend, wo kein Anwendungsfall nach
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 gegeben ist, somit dasjenige, welches eine Busse vorsieht.
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de
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Art. 2 al. 2 CP; détermination de la lex mitior lorsque l'auteur encourt, suivant le droit applicable, d'une part, une amende et, d'autre part, une peine pécuniaire (avec sursis).
Confirmation des principes régissant la détermination de la
lex mitior
(consid. 4).
L'amende et la peine pécuniaire ne sont pas des peines de même genre. En cas de modification législative impliquant la transformation d'une contravention en un délit, ou inversement, l'amende qui sanctionne la contravention représente une peine plus favorable que la peine pécuniaire, indépendamment des modalités d'exécution et de l'ampleur du montant (consid. 5).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-471%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,651
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147 IV 471
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147 IV 471
Sachverhalt ab Seite 472
A.
A. hat zwei Spielautomaten, auf denen Glücksspiele installiert waren, erworben und diese vom 20. bis am 24. März 2017 im Restaurant von B. - und damit ausserhalb einer konzessionierten Spielbank - aufgestellt und eingerichtet. B. stellte sein Lokal zur Verfügung, um die Spielautomaten einer unbeschränkten Anzahl potentieller Spieler zugänglich zu machen und hätte dafür von A. Fr. 600.- monatlich erhalten sollen.
B.
Mit Strafverfügung vom 17. Oktober 2018 erklärte die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) A. und B. der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken schuldig. Nachdem beide Beschuldigte die gerichtliche Beurteilung verlangt hatten, wurden sie mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. März 2019 wegen Übertretung gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; AS 2000 67) zu Bussen von Fr. 2'000.- (A.) und Fr. 1'400.- (B.) verurteilt.
C.
Auf Berufung der ESBK bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Februar 2020 das erstinstanzliche Urteil. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fiel ausser Ansatz.
D.
Gegen dieses Urteil führt die ESBK Beschwerde in Strafsachen vor Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 2020 sei hinsichtlich der Schuldsprüche, der ausgesprochenen Bussen sowie der zweitinstanzlichen Kostenverlegung aufzuheben und zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung von Art. 2 VStrR (SR 313.0) i.V.m. Art. 2 Abs. 2 aStGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das alte Recht (SBG) anstelle des neuen (Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele [Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51]) zur Anwendung gebracht und damit die "lex mitior"-Regel falsch angewendet. Werde eine blosse Übertretung (SBG) zu einem Vergehen (BGS) hochgestuft, so sei im neuen Tatvorwurf zwar grundsätzlich eine Verschärfung zu sehen, die dem Rückwirkungsverbot unterliege. Eine Ausnahme liege nach
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 jedoch vor, wenn sich eine (unbedingte) Busse und eine
bedingte Geldstrafe gegenüberstünden. Eine solche Ausnahme sei im konkreten Fall gegeben, weshalb das BGS als milderes Recht zur Anwendung gelangen müsse. Indem die Vorinstanz stattdessen das SBG als milderes Recht für anwendbar erkläre, verstosse sie gegen die klare Rechtsprechung des Bundesgerichts.
2.2
Zur Begründung der Bestimmung der lex mitior wird im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt, unter neuem Recht drohe den Beschwerdegegnern eine Bestrafung wegen eines Vergehens, womit ihnen der schwerwiegendere Vorwurf gemacht werde als nach altem Recht, welches das fragliche Verhalten als Übertretung ahnde. Diese Schlussfolgerung stehe im Einklang mit dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck, mit Erlass des BGS eine Schärfung der Strafnormen vorzunehmen.
3.
3.1
Am 1. Januar 2019 ist das SBG durch das BGS ersetzt worden. Mit Inkrafttreten des BGS haben sich unter anderem die Strafbestimmungen geändert. Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.- bestraft, wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig anbietet. Nach neuem Recht wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS).
3.2
Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegner mit ihrem Verhalten den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG resp. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS erfüllt haben. Die zu beurteilenden Taten spielten sich im März 2017 und damit zeitlich unter der Geltung des alten Rechts ab.
4.
Hat der Täter vor Inkrafttreten eines neuen Gesetzes eine Straftat begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, gelten die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts, sofern die Bestimmungen des neuen Rechts für ihn nicht milder sind (Grundsatz der lex mitior, Art. 2 StGB).
Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Das Gericht hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter
besser gestellt ist (
BGE 147 IV 241
E. 4.2.2;
BGE 142 IV 401
E. 3.3;
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; je mit Hinweisen). Die günstigere Rechtslage bestimmt sich dabei nicht nach dem subjektiven Empfinden des Täters, sondern nach objektiven Gesichtspunkten (Grundsatz der Objektivität,
BGE 134 IV 82
E. 6.2.2 mit Hinweisen).
Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (
BGE 134 IV 82
E. 6.2.1; Urteil 6B_310/2014 vom 23. November 2015 E. 4.1.1; je mit Hinweis). In der Rangordnung, die sich aus der Abstufung der Strafarten und der Strafvollzugsmodalitäten ergibt, liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen. Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen (
BGE 134 IV 82
E. 7.1; Urteil 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
5.
Soweit die Beschwerdeführerin aus
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 schlussfolgert, eine Busse habe generell als schärfere Sanktion als eine bedingte Geldstrafe zu gelten, kann ihr nicht gefolgt werden.
5.1
5.1.1
Die von der Beschwerdeführerin angerufene Rechtsprechung erging in Bezug auf diejenigen Bereiche intertemporalen Übergangsrechts, in denen die per 1. Januar 2007 in Kraft getretene Neuordnung des Sanktionensystems eine Rolle spielt (vgl.
BGE 134 IV 82
E. 2 und 3). Konkret bezieht sich der in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 vorgenommene Vergleich von Geldstrafe und Busse auf die Konstellation, in der die altrechtliche Busse, wo sie nicht bloss der Sanktionierung von Übertretungen diente, durch die Geldstrafe ersetzt wurde resp. neu als Geldstrafe bezeichnet werden sollte (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [...], BBl 1999 2017 Ziff. 213.11). In solchen
Fällen sind Bussen und Geldstrafen qualitativ gleichwertig, da beide Sanktionen den Täter im Rechtsgut Vermögen treffen. Bei einer bedingten Geldstrafe ist dieser Eingriff jedoch - auch wenn der Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag - weniger intensiv, weshalb sie als milder anzusehen ist (
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 und 8.3).
5.1.2
Anders verhält es sich beim Vergleich der Strafbestimmungen des SBG und des BGS. Mit der Einführung des BGS sollte Art. 106 BV ("Geldspiele") umgesetzt und "eine kohärente sowie zweck- und zeitgemässe Regelung des Geldspiels in der Schweiz" geschaffen werden (Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBl 2015 8388). Im Zuge dieser Neuordnung wurde die Terminologie der Strafbestimmungen nachträglich an den per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen allgemeinen Teil des StGB angepasst (BBl 2015 8497 Ziff. 2.10). Von dieser reinen Anpassung der Begrifflichkeiten (vgl. E. 5.1.1 hiervor) zu unterscheiden sind diejenigen Bestimmungen, bei denen der Gesetzgeber gezielt eine Strafschärfung vorsah und altrechtliche Übertretungen bewusst zu Vergehen oder gar Verbrechen hochstufte, wie dies bei den vorliegend interessierenden Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG und Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS der Fall ist. Die in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 begründete Rechtsprechung lässt sich deshalb nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Konstellation, in der mit dem Übergang von Busse zu Geldstrafe nicht unerhebliche inhaltliche Anpassungen einhergehen, übertragen. Sie ist in ihrer Absolutheit je nach Fallkonstellation zu relativieren.
5.1.3
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich somit von anderen Fällen, in welchen das Bundesgericht jüngst auf
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 Bezug nahm. Im Urteil 6B_1309/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1 hatte es darüber zu befinden, ob die Vorinstanz das Verbot der reformatio in peius verletzt hatte, indem sie den Beschwerdeführer anstatt mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Verbindungsbusse von Fr. 450.- (so die Strafe gemäss erstinstanzlichem Urteil) mit einer bedingten Geldstrafe von 54 Tagessätzen zu Fr. 90.- bestrafte. In diesem Fall hatte bereits die erste Instanz einen Schuldspruch wegen eines Vergehens verhängt. Es kam folglich nicht zu einer Verschärfung der massgeblichen Deliktsart (vgl. E. 5.2.1 ff. hiernach), weshalb sich die Anwendung der in
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 begründeten Rechtsprechung rechtfertigte. Gleiches gilt für die bundesgerichtlichen Erwägungen
im Urteil 6B_903/2020 vom 10. März 2021 E. 7.2 ff. Auch dort hatte die Erstinstanz den Beschwerdeführer wegen eines Vergehens schuldig erklärt und nebst einer bedingten Geldstrafe eine Verbindungsbusse ausgesprochen. Die Vorinstanz erhöhte im Berufungsverfahren die Busse und damit den unbedingt zu bezahlenden Teil der Strafe von Fr. 300.- auf Fr. 500.-, worin das Bundesgericht eine Verletzung des Verschlechterungsverbots erblickte.
5.2
Stehen sich wie hier eine Geldstrafe und eine Übertretungsbusse gegenüber, ist letztere als mildere Sanktion zu werten.
5.2.1
Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Gesetzes, die verschiedene Straftatkategorien (Verbrechen, Vergehen und Übertretungen) kennt, wobei die Strafen mit diesen drei Deliktstypen korrelieren. Die Geldstrafe dient der Ahndung von Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Bei ihrer Einführung sollte sie (zumindest) im unteren Sanktionenbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen Freiheitsstrafen treten und "mehr als eine blosse Busse sein" (
BGE 134 IV 60
E. 4.3 und 5.2 mit Hinweisen). Demgegenüber werden Übertretungen und damit geringfügige Delikte mit Busse geahndet (Art. 103 StGB). Den Charakter von Übertretungen bringt das Gesetz verschiedentlich zum Ausdruck: So werden der unrechtmässige Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 2 StGB) genauso wie die Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase ohne verbrecherische Absicht (Art. 225 Abs. 2 StGB) "in leichten Fällen" - so der Wortlaut der jeweiligen Bestimmung - mit Busse bestraft. Ebenfalls "nur" eine Busse droht bei einer Tätlichkeit (Art. 126 StGB), einem geringfügigen Vermögensdelikt (Art. 172
ter
Abs. 1 StGB), sexueller Belästigung (Art. 198 StGB) oder zum Teil bei fahrlässiger anstatt vorsätzlicher Begehung einer Tat (Art. 219, Art. 235 Ziff. 1 und 2, Art. 236 Abs. 1 und 2, Art. 243, Art. 317, Art. 318 und Art. 322
bis
StGB). Ist nun die Busse die gesetzlich vorgesehene Sanktion für die Deliktskategorie der Übertretungen, bei welcher der Eingriff in das betroffene Rechtsgut am geringsten ist, folgt daraus der logische Schluss, dass die Busse innerhalb des Sanktionensystems als mildeste Sanktion konzipiert ist (so auch STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 13 zu Vor Art. 103 StGB mit Hinweis).
Darüber hinaus sind Versuch und Gehilfenschaft bei Übertretungen nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen strafbar
(Art. 105 Abs. 2 StGB). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen dürfen oftmals nur bei Verbrechen und Vergehen, nicht jedoch bei Übertretungen angeordnet werden; so etwa die Untersuchungshaft (Art. 221 Abs. 1 StPO), die DNA-Analyse (Art. 255 Art. 1 StPO), die Observation (Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO), die Überwachung von Bankbeziehungen (Art. 284 StPO) oder die verdeckte Ermittlung und Fahndung (Art. 286 Abs. 2 und Art. 298b Abs. 1 lit. a StPO). Ebenso sind gemäss Art. 105 Abs. 3 StGB freiheitsentziehende Massnahmen nach Art. 59-61 und Art. 64 StGB, das Tätigkeitsverbot nach Art. 67 StGB, das Kontakt- und Rayonverbot nach Art. 67b StGB und die Veröffentlichung des Urteils bei diesem Deliktstypus nur in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen zulässig (Art. 68 StGB). Eine Landesverweisung wegen einer Übertretung ist ausgeschlossen (Art. 105 Abs. 1, Art. 66a und Art. 66a
bis
StGB). Daraus erhellt, dass der Tatvorwurf eines Vergehens ungleich schwerer wiegt als derjenige einer Übertretung.
5.2.2
Im Weiteren sieht das Gesetz für Busse und Geldstrafe verschiedene Strafvollzugsmodalitäten vor. Nebst der Freiheitsstrafe ist nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse dem bedingten Vollzug zugänglich (Urteile 6B_1309/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.3; 6B_903/2020 vom 10. März 2021 E. 7.2.2). Die Vollzugsform wird allein entsprechend den Bewährungsaussichten des Täters bestimmt (Art. 42 Abs. 1 StGB;
BGE 134 IV 1
E. 4). Bei Ausfällen einer bedingten Strafe kann das Gericht für die Dauer der Probezeit gestützt auf Art. 44 Abs. 2 StGB Bewährungshilfe anordnen und dem Verurteilten Weisungen, namentlich in Bezug auf Beruf, Wohnort, das Führen eines Motorfahrzeugs, den Schadenersatz oder ärztliche und psychologische Betreuung erteilen (Art. 94 StGB;
BGE 130 IV 1
E. 2.1; Urteil 6B_173/2018 vom 5. Juli 2018 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Oftmals greifen derartige Weisungen merklich stärker in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein als der durch eine Busse bewirkte Konsumverzicht, was für die erhöhte Strenge der Geldstrafe spricht.
Bewährt sich der zu einer bedingten Strafe verurteilte Täter sodann nicht, hat das Gericht den Widerruf der Strafe zu prüfen (Art. 46 Abs. 1 StGB). Falls der Täter aufgrund eines solchen Widerrufs die vom Erstgericht bedingt ausgesprochene Geldstrafe doch zu bezahlen hat, entschiede - folgt man dem Standpunkt der Beschwerdeführerin - nachträglich die Vollzugsform über die Schwere der Sanktion, da sich die Busse im Rückblick unter Umständen als
günstiger herausstellen würde. Die lex mitior ist jedoch bereits im Urteil des Erstgerichts festzulegen. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Ansicht würde zu Ergebnissen führen, die vom Gesetzgeber nicht gewollt sein können.
5.2.3
Nebst dem hat die Verurteilung wegen eines Vergehens zwingend einen Eintrag im Strafregister zur Folge (Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB), während ein solcher Eintrag bei Übertretungen die Ausnahme darstellt (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. c und d der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [VOSTRA-Verordnung; SR 331]). In diesem Punkt hat ein Schuldspruch wegen eines Vergehens für den Betroffenen somit direkt wahrnehmbare Konsequenzen, ja eine eigentliche Prangerfunktion, wogegen eine Übertretung mit der Bezahlung der Busse in den meisten Fällen abgegolten und abgeschlossen ist.
5.2.4
Eine weitere Inkohärenz in der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung zeigt sich schliesslich im allfällig durch einen Beschuldigten angestrebten Berufungsverfahren. Beantragt er einen Schuldspruch wegen einer Übertretung anstelle eines Vergehens - so etwa wegen einfacher anstatt wegen grober Verkehrsregelverletzung - und dringt er damit im Berufungsverfahren durch, ohne dass die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung erhoben hat, zieht die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach die Busse generell strenger ist als die bedingte Geldstrafe, nicht lösbare Widersprüche nach sich. Denn eine Bestrafung mit einer Busse, verstanden als härtere Sanktion, würde gegen das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) verstossen, weshalb der Beschuldigte, da eine anderweitige gesetzlich nicht vorgesehene Strafe nicht verhängt werden kann, straflos bleiben müsste. Dass solche unbefriedigenden Rechtsfolgen nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sein können, liegt auf der Hand.
5.2.5
Wie vom Bundesgericht in früheren Urteilen festgehalten (
BGE 144 IV 217
E. 2.3.1; Urteile 6B_756/2018 vom 15. November 2018 E. 2.4; 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2.2; je mit Hinweisen) und wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind Bussen (im Geldsummensystem) und Geldstrafen (im Tagessatzsystem) keine gleichartigen Strafarten. Damit bewirkt ein übergangsrechtlicher Wechsel von Übertretung zu Vergehen einen Wechsel in der Strafart, in der die Busse als die mildere Strafart zu gelten hat.
Gemäss der in
BGE 134 IV 82
E. 7.1 festgelegten Rangordnung beurteilt sich die lex mitior in einem ersten Schritt nach der einschlägigen Strafart (siehe E. 4 hiervor). Sind in Bussen und Geldstrafen ungleichartige Strafen zu erblicken, lässt sich das objektiv günstigere Recht bereits auf der ersten Stufe der Kaskadenprüfung bestimmen, ohne dass diese auf der nächsten Stufe fortgesetzt werden müsste und die Vollzugsform eine Rolle spielen würde.
5.3
Zusammenfassend stellt die Geldstrafe unabhängig von der Strafvollzugsmodalität und der Höhe des Betrags die schwerere Strafart als die Übertretungsbusse dar. Milderes Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB ist vorliegend, wo kein Anwendungsfall nach
BGE 134 IV 82
E. 7.2.4 gegeben ist, somit dasjenige, welches eine Busse vorsieht.
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Art. 2 cpv. 2 CP; determinazione della lex mitior ove, in funzione del diritto applicabile, sia comminata una multa, rispettivamente una pena pecuniaria (sospesa condizionalmente).
Conferma dei principi giuridici che presiedono alla determinazione della
lex mitior
(consid. 4).
La multa e la pena pecuniaria non sono pene dello stesso genere. Nel caso in cui una modifica legislativa trasformi una contravvenzione in un delitto, o viceversa, la multa contravvenzionale costituisce una pena più mite della pena pecuniaria, a prescindere dalle modalità di esecuzione e dall'entità dell'importo (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 481
A.
A.a
Am 17. Juli 2015 meldete die Bank C. AG der Meldestelle für Geldwäscherei (nachfolgend: MROS) die bei ihr geführten Geschäftsbeziehungen, an welchen B. als wirtschaftlich Berechtigter verzeichnet war. Darunter befand sich das Konto Nr. x, lautend auf die A. Inc. Auslöser für die Geldwäschereimeldung waren Berichte in der internationalen Presse zu den in Brasilien geführten Ermittlungen ("Operação Lava Jato") betreffend Bestechungshandlungen bei der halbstaatlichen Mineralölgesellschaft Petroleo Brasilero S.A. (nachfolgend: Petrobras). Die Ermittlungen richteten sich gemäss den Presseberichten auch gegen B., welcher als Intermediär am Abschluss mehrerer Verträge mit Petrobras beteiligt gewesen sei, namentlich im Zusammenhang mit der Vertragsvergabe für das Bohrschiff D. an die E. Inc. und für das Bohrschiff F. an die G. BV.
Die MROS leitete die Verdachtsmeldung an die Bundesanwaltschaft weiter. Diese eröffnete am 6. August 2015 ein Strafverfahren gegen B. wegen des Verdachts der aktiven Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322
septies
StGB) sowie der qualifizierten Geldwäscherei (Art. 305
bis
Ziff. 2 StGB) und ordnete gleichentags die Beschlagnahme
sämtlicher Vermögenswerte auf den von der Bank C. AG gemeldeten Kundenbeziehungen an.
A.b
B. schloss mit der brasilianischen Bundesanwaltschaft eine Mitwirkungsvereinbarung ab, welche u.a. die Vertragsvergabe für die Bohrschiffe D. und F. zum Gegenstand hatte und die am 28. Juli 2015 von der 13. Bundesstrafgerichtskammer von Curitiba (Brasilien) genehmigt wurde. In dieser Mitwirkungsvereinbarung wurde als Strafe für sämtliche B. betreffenden, im Rahmen der Operation "Lava Jato" untersuchten und abzuurteilenden Straftaten eine Freiheitsstrafe von acht Jahren sowie eine Strafzahlung im Umfang von BRL 70'000'000.- vereinbart.
Am 5. August 2015 erhob die brasilianische Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit der Vergabe des Vertrags für den Betrieb des Bohrschiffs F. gegen B. und weitere Personen Anklage wegen Bestechung, Geldwäscherei sowie weiterer Delikte. Die 13. Bundesstrafgerichtskammer von Curitiba sprach B. am 1. Februar 2016 wegen aktiver Bestechung im Sinne des brasilianischen Strafgesetzbuches sowie wegen Geldwäscherei im Sinne des brasilianischen Geldwäschereigesetzes schuldig und verurteilte ihn unter Berücksichtigung der von diesem abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und zu einer Strafzahlung von BRL 70'000'000.-. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Im gleichen Urteil sprach das brasilianische Bundesstrafgericht einen Petrobras-Direktor u.a. der passiven Bestechung schuldig.
B.
Die Bundesanwaltschaft stellte das Strafverfahren gegen B. wegen des Verdachts der Bestechung fremder Amtsträger sowie der qualifizierten Geldwäscherei mit Verfügung vom 12. Februar 2019 in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 8 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 StPO ein (Einstellungsverfügung Ziff. 1). Gleichzeitig verpflichtete sie B., der Eidgenossenschaft als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil USD 9'980'000.- zu bezahlen (Einstellungsverfügung Ziff. 2). Zudem auferlegte sie B. Verfahrenskosten von Fr. 15'238.50 (Einstellungsverfügung Ziff. 3). Die mit Verfügung vom 6. August 2015 angeordnete Beschlagnahme der Vermögenswerte der A. Inc. auf dem Bank C. AG-Konto Nr. x erhielt die Bundesanwaltschaft zwecks Sicherung der auferlegten Verfahrenskosten sowie der Ersatzforderung bis zu deren vollständigen Bezahlung bzw. bis zu einem allfälligen Entscheid über die Anordnung von Sicherungsmassnahmen
gemäss Art. 98 ff. SchKG aufrecht (Einstellungsverfügung Ziff. 5). Eine Entschädigung sprach sie B. und der A. Inc. nicht zu (Einstellungsverfügung Ziff. 6 und 7).
C.
Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts wies die von der A. Inc. und B. gegen die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. Februar 2019 erhobenen Beschwerden mit Beschluss vom 18. Februar 2020 ab (Verfahren BB.2019.36-37).
D.
Die A. Inc. und B. gelangen gegen den Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 18. Februar 2020 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Die A. Inc. beantragt, Ziff. 5 und 7 der Einstellungsverfügung vom 12. Februar 2019 sowie die Sperre der Bankverbindung x bei der Bank C. AG seien aufzuheben und es sei ihr eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. B. verlangt die Aufhebung der in Ziff. 2 der Einstellungsverfügung angeordneten Ersatzforderung.
E.
Dem Gesuch der A. Inc. und von B. um aufschiebende Wirkung gab der damalige Präsident der Strafrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 14. April 2020 statt.
F.
Das Bundesstrafgericht verzichtete unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung. Die Bundesanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die A. Inc. und B. reichten eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, eine Einziehung des gesamten (Netto-)Gewinns sei mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar. Die Vorinstanz lasse entscheidende Sachverhaltselemente unberücksichtigt. Die G. BV habe seine Dienste bzw. diejenigen der ihm zuzuschreibenden J. S/C seit Juli 2008 in Anspruch genommen. Das Beratermandat sei am 27. Januar 2009 vertraglich fixiert worden. Es habe zum Ziel gehabt, das sich damals noch im Bau befindliche Bohrschiff F. optimal für die Gewinnung des Tenders der Petrobras Q. B.V. im Markt zu platzieren. Er habe mit Petrobras Q. B.V. zahlreiche Gespräche und Verhandlungen über die technischen Leistungsdaten des Bohrschiffs, die Spezifikationen der Ausrüstung sowie die Tagesrate geführt und die Offerten entworfen sowie besprochen. Seine Bemühungen hätten
schliesslich am 4. Februar 2009 im Vertragsschluss zwischen G. BV und Petrobras Q. B.V. gemündet. G. BV sei nicht der einzige Offerent gewesen. Seine Beratung sei entsprechend wichtig gewesen, damit G. BV ein bis in die Details passendes Angebot habe vorlegen können und die Konkurrenz überboten habe. Dass dieses Verfahren mehrere Monate gedauert habe, sei ein weiteres Indiz für die Bedeutung dieses Prozesses und mache klar, dass dies für G. BV kein Selbstläufer gewesen sei. Seine Beratungsleistungen über die J. S/C bzw. später über die L. Ltda. seien nicht nur vor, sondern auch nach der Vertragsvergabe in Anspruch genommen worden, als die Befürchtung bestanden habe, die F. könnte vertragswidrig auf ein anderes Ölfeld verlegt werden. Petrobras Q. B.V. habe den Vertrag mit G. BV im August 2015 gekündigt. Als Grund sei die Entgegennahme von korruptiven Zahlungen einiger Petrobras-Direktoren genannt worden. In der Folge habe G. BV die Kündigung vor einem Schiedsgericht angefochten, welches die Kündigung in seinem Entscheid vom 29. Juni 2018 als unrechtmässig qualifiziert, die Gültigkeit des Vertrages trotz des Flusses von Bestechungszahlungen bestätigt und G. BV Schadenersatz in Höhe von USD 622 Mio. zugesprochen habe. Das Gericht habe u.a. festgehalten, der Vertrag enthalte keine Elemente, die den Interessen von Petrobras zuwiderliefen. Die von ihm vor und nach Vertragsschluss über seine Gesellschaften erbrachten umfangreichen Dienstleistungen hätten auf seiner jahrelangen Expertise aufgebaut und seien keineswegs fiktiver Natur gewesen.
Die E. Inc. (bzw. später I.) sei seit 1996 seine Kundin gewesen. Im September 2006 habe diese die J. S/C mit der Anbahnung eines langfristigen Chartervertrags mit Petrobras R. B.V. für das neue Ultratiefwasser-Bohrschiff D. beauftragt. Am 4. Dezember 2007 sei ein bindendes Memorandum of Understanding zwischen E. Inc. und Petrobras R. B.V. unterzeichnet worden. Seine langwierige Arbeit habe dazu geführt, dass die E. Inc. ihr Angebot soweit anzupassen vermocht habe, dass die Spezifikationen und der Preis der D. ein optimales Angebot ausgemacht hätten.
Bei der Bestimmung der Höhe des unrechtmässigen Vorteils sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass seine Tätigkeit grundsätzlich legal bzw. nicht per se unrechtmässig gewesen sei. Die Vorinstanz habe seine gesamten Einnahmen für einziehbar erklärt, obschon die Zahlungen für die Abgeltung des Aufwands für seine Dienstleistungen, d.h. der aufwendigen und lang andauernden Optimierung des
Angebots seiner Kunden, erfolgt seien und bereits vor den von den Mitarbeitern von Petrobras geforderten Bestechungszahlungen vereinbart worden seien. Die Kommissionszahlungen seien keineswegs automatisch ausgelöst worden, sondern von der tatsächlichen Erfüllung der Charterverträge, mithin von der effektiven Förderung von Erdöl durch die Bohrschiffe abhängig gewesen. Bei der Einziehung sei dem Umfang der legalen Tätigkeit Rechnung zu tragen. Seine Tätigkeit sei Teil der langjährigen Beratung und Vermittlung gewesen mit einer üblichen Vergütung basierend auf den von seinen Kunden eingenommenen Zahlungen.
Die Bestechungszahlungen seien zudem nicht als Voraussetzung am Anfang der Vertragsverhandlungen gefordert worden, [sondern] während bzw. am Ende, teilweise sogar nach Abschluss der Vertragsverhandlungen. Seine Bereicherung belaufe sich gemäss dem Bericht der Beschwerdegegnerin vom 27. Februar 2018 auf USD 37'244'165.26. Mehr als 50 % dieses Betrages seien im brasilianischen Verfahren bereits bezahlt worden (Betrag von USD 20'822'300.-). Die von der Vorinstanz bewilligte Einziehung einer Ersatzforderung von USD 9'980'000.- entspreche einem globalen Ausgleich auf der Nettobereicherung von mehr als 80 %, was nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht gerechtfertigt sei.
Mit seiner Replik reicht der Beschwerdeführer 2 zusätzlich ein Urteil des Berufungsgerichts des fünften Gerichtsbezirks der Vereinigten Staaten (United States Court of Appeals for the Fifth Circuit) vom 16. Juli 2020 in Sachen G. BV und Petrobras ein, mit welchem das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 bestätigt worden sei. Er führt in seiner Replik unter Bezugnahme auf seine Beschwerde an das Bundesstrafgericht zudem ergänzend aus, die brasilianischen Behörden hätten die Rechtmässigkeit der von G. BV und E. Inc. an seine Beratungsgesellschaften ausbezahlten Kommissionen und Erträge nicht beanstandet, worauf die Vorinstanz willkürlich nicht eingegangen sei. Was die von E. Inc. mit Petrobras unterzeichneten Charter- und Betriebsverträge für das Bohrschiff D. betreffe, hätten sich die Parteien dafür entschieden, alle Streitigkeiten einvernehmlich beizulegen und die Rechtmässigkeit der Verträge anzuerkennen. Die geleisteten Zahlungen seien für die Vertragsabschlüsse nicht ausschlaggebend gewesen. Die Vertragsverhandlungen seien im Zeitpunkt der Zahlungen schon weit fortgeschritten gewesen. Es handle sich dabei daher nicht um Bestechungszahlungen, sondern um Vorteilsgewährungen gemäss
Art. 322
quinquies
StGB. Die für einziehbar erklärten Kommissionen von E. Inc. und G. BV hätten sich weiter nicht allein auf die mit den Petrobras-Gesellschaften abgeschlossenen Verträge bezogen, sondern seien auch als Entgelt für andere Beratungstätigkeiten für E. Inc. und/oder G. BV erfolgt.
6.2
6.2.1
Die Vorinstanz geht davon aus, dass es ohne die Bestechungszahlungen nicht zum Vertragsabschluss gekommen wäre, da die Direktoren von Petrobras auf den Bestechungszahlungen bestanden. Die Vorinstanz stellt insoweit auf die Angaben des Beschwerdeführers 2 im Rahmen der Mitwirkungsvereinbarung ab. Danach räumte der Beschwerdeführer 2 hinsichtlich des Bohrschiffs D. zusammengefasst u.a. ein, dass er nach zahlreichen Verhandlungsversuchen mit Petrobras von S., einem Vertreter des zuständigen Petrobras-Direktors, kontaktiert worden sei. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass die E. Inc. nur den Zuschlag erhalten werde, wenn mehrere Direktoren der Petrobras Bestechungszahlungen erhalten würden. Er habe S. geantwortet, dass keine Bestechungszahlungen möglich seien, da er die Höhe seiner Kommissionen mit der E. Inc. bereits geregelt habe und das entsprechende Marketing Agreement mit der E. Inc. explizite "Foreign Corrupt Practices Act"-Regelungen enthalten würde. S. habe darauf vorgeschlagen, das Bohrschiff durch H. Ltd. bauen zu lassen. Die H. Ltd. sei bereits in die Realisierung von anderen Petrobras-Projekten involviert und gemäss S. dazu geneigt gewesen, Bestechungszahlungen via Offshore-Konten an Direktoren der Petrobras auszurichten. Anlässlich eines Meetings im Oktober 2007 zwischen Führungskräften der E. Inc. und dem damaligen Direktor der Abteilung International von Petrobras habe sich dieser für die H. Ltd. ausgesprochen. Im Anschluss daran habe die E. Inc. die Verhandlungen mit den anderen Schiffswerften eingestellt, um sich auf die Verhandlungen mit H. Ltd. für den Bau des Bohrschiffs zu fokussieren. Am 18. Oktober 2007 sei ein "Commission Agreement" zwischen H. Ltd., der P. Corp. und der T. Inc., BVI abgeschlossen worden. Endbegünstigte der Zahlung von USD 10 Mio. von H. Ltd. an die T. Inc. seien S. und die zwei involvierten Petrobras-Direktoren gewesen. Die Zahlung von H. Ltd. an die P. Corp. in der Höhe USD 10 Mio. sei für ihn selber bestimmt gewesen. Nach der definitiven Vertragsunterzeichnung mit H. Ltd. sei er wiederum durch S. kontaktiert worden. Dieser habe ihn informiert, dass die Petrobras-Direktoren mit den erhaltenen Zahlungen noch nicht
zufrieden seien und auf einer Zahlung von weiteren USD 1 Mio. bestehen würden, woraufhin er über ein Konto, an welchem er wirtschaftlich berechtigt gewesen sei, USD 1 Mio. auf das ihm von den Petrobras-Direktoren kommunizierte Konto der N. bei der Bank U. in Hongkong überwiesen habe.
S. habe ihn auch im Zusammenhang mit dem Bohrschiff F. kontaktiert. Dieser habe ihn informiert, dass ein Vertragsabschluss ohne Bestechungszahlungen an die Petrobras Direktoren unmöglich sei. Die Ausrichtung von Bestechungszahlungen sei für ihn dahingehend schwierig gewesen, als dass seine Kommission mit der G. BV, für welche er als Vermittler tätig gewesen sei, bereits vereinbart gewesen sei und für die G. BV Compliance-Vorschriften in Bezug auf den "Foreign Corrupt Practices Act" hätten berücksichtigt werden müssen. Anlässlich eines Treffens zwischen ihm und dem Mehrheitsbesitzer der V. Ltd., welche das Bohrschiff der G. BV hätte verchartern sollen, sei beschlossen worden, dass die Bestechungszahlungen direkt durch die V. Ltd. bezahlt würden. Am 21. Dezember 2008 sei ein "Commission Agreement" zwischen einer Tochtergesellschaft der V. Ltd. und der W. S.A., Belize mit einem Kommissionsbetrag von USD 15.5 Mio. unterzeichnet worden. 50 % dieses Betrags habe er an S. weiterleiten müssen. Er habe in der Folge weniger, d.h. USD 4'944'000.- an eine Gesellschaft transferiert, deren wirtschaftlich Berechtigter S. gewesen sei. Er habe sich mit dem zuständigen Petrobras-Direktor zudem geeinigt, diesem einen Bestechungsbetrag von ca. USD 500'000.- auszurichten.
6.2.2
Der deliktische Erlös des Beschwerdeführers 2 bzw. seiner Gesellschaften fiel gemäss der Vorinstanz in Form der von E. Inc./I. und G. BV für den Abschluss der Verträge mit Petrobras geleisteten Kommissionszahlungen (Erfolgshonorare) an sowie der von E. Inc./I. und G. BV überwiesenen Honorare für weitere Leistungen des Beschwerdeführers 2 bzw. seiner Gesellschaften im Zusammenhang der Vertragsvergabe durch Petrobras für die Bohrschiffe D. und F. (nicht publ. E. 4.3.1 und 4.3.4). Die Vorinstanz stellt mit Verweis auf die Einstellungsverfügung fest, zwischen dem Beschwerdeführer 2 (bzw. seinen Gesellschaften) und E. Inc. bzw. G. BV seien Erfolgshonorare vereinbart worden, welche nur im Falle eines Vertragsabschlusses mit Petrobras geschuldet gewesen seien. Dies entspricht der Argumentation des Beschwerdeführers 2 vor Bundesgericht, wonach die Kommissionszahlungen nicht
automatisch ausgelöst wurden, sondern von der tatsächlichen Erfüllung der Charterverträge und von der effektiven Förderung von Erdöl durch die Bohrschiffe abhingen. Die Vorinstanz bejaht den Kausalzusammenhang daher auch für die
vor
den Bestechungszahlungen erfolgte vollständig legale Vermittlungs- bzw. Beratungstätigkeit des Beschwerdeführers 2. Die Bestechungszahlungen waren gemäss der Vorinstanz auch "conditio sine qua non" für die Honorare der K. Ltda. und der L. Ltda. aus den mit E. Inc./I. bzw. G. BV
nach
der Vertragsvergabe durch Petrobras abgeschlossenen (Beratungs-) Verträgen, da es ohne die Vertragsvergabe nicht zu den Folgeverträgen gekommen wäre.
6.3
6.3.1
Die Einziehung setzt nach der Rechtsprechung einen Kausalzusammenhang voraus. Verlangt wird, dass der zur Einziehung bestimmte Erlös aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft herrührt, das ohne die strafbare Bestechungshandlung nicht zustande gekommen wäre (nicht publ. E. 3.2.2). Zu prüfen ist in dieser Hinsicht nach der Rechtsprechung, ob der Täter den Vermögensvorteil auch ohne die Straftat bzw. auch bei rechtmässigem Alternativverhalten erlangt hätte. Entscheidend hierfür ist der hypothetische Kausalverlauf ohne die Straftat (
BGE 144 IV 285
E. 2.8.2 S. 292 mit Hinweisen).
6.3.2
Nicht nach Art. 70 Abs. 1 StGB einziehbar sind nach der Rechtsprechung Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammen, welches nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Straftat steht, auch wenn eine Straftat dieses erleichtert haben mag (
BGE 144 IV 285
E. 2.2 S. 287 und E. 2.8.3 S. 293 mit Hinweisen; nicht publ. E. 3.2.2). Bei einem durch Korruption zustande gekommenen Rechtsgeschäft kann nicht von einem legalen Rechtsgeschäft im Sinne dieser Rechtsprechung ausgegangen werden (
BGE 144 IV 285
E. 2.8.3 S. 293). Unerheblich ist in dieser Hinsicht, dass das durch Korruptionszahlungen begünstigte Rechtsgeschäft eine objektiv legale Leistung zum Inhalt hatte (Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2; JACQUEMOUD-ROSSARI, La créance compensatrice, état des lieux de la jurisprudence, SJ 2019 II S. 289; PIETH, Korruptionsgeldwäsche, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid [...], 2001, S. 449). Dass der Beschwerdeführer 2 bzw. seine Gesellschaften - abgesehen von den Bestechungshandlungen - objektiv legale Leistungen erbrachten, steht einer Einziehung daher nicht entgegen.
Vermögenswerte, die aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft herrühren, können nach dem Gesagten Einziehungsobjekt sein, wobei auf das Nettoprinzip abzustellen ist (nicht publ. E. 5).
6.4
Offen bleibt damit die in der Lehre diskutierte Frage nach dem Umfang der Einziehung.
6.4.1
Die Botschaft vom 19. April 1999 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (nachfolgend: Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht) anerkennt, dass sich bei der Einziehung der aus Bestechung stammenden Gewinne praktische Schwierigkeiten ergeben können, wenn der Bestechende geltend macht, dass er den Vertrag auch ohne Bestechung hätte erhalten können. Fraglich sei zudem, ob jede noch so kleine Summe die Einziehung des gesamten Ertrags rechtfertigte (BBl 1999 5544). Eine Einziehung ist gemäss der Botschaft - unabhängig vom (fehlenden) guten Glauben - jedoch möglich, wenn die Bestechungssumme vom bestechenden Unternehmen durch Aufpreis oder Lieferung von Minderqualität auf den Vertragspartner überwälzt wird. Selbst bei gleichwertiger Gegenleistung müsse das Unternehmen des Bestechenden gutgläubig sein (Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5544 f.).
6.4.2
Gemäss FLORIAN BAUMANN genügt die Tatsache allein, dass im Zusammenhang mit einem Geschäft Korruptionsgelder geflossen sind, nicht, um die daraus erlangten Vermögenswerte als "verbrecherisch" erscheinen zu lassen. Bestehe der Erfolg der Bestechung in einer Pflichtwidrigkeit, sei der deliktische Ertrag einigermassen einfach zu berechnen. Schon schwieriger werde dies bei der Beeinflussung eines Ermessensentscheids oder beim "Schmieren" einer pflichtgemässen Amtstätigkeit. Andererseits sei der aus dem Geschäft erlangte Vorteil nur dann zu 100 % "durch die Straftat erlangt", wenn man hypothetisch davon ausgehen müsste, das fragliche Unternehmen hätte ohne die Straftat in der fraglichen Periode mit den verwendeten Ressourcen kein anderes Geschäft getätigt. Gemäss FLORIAN BAUMANN bleibt daher nur eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB (BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
6.4.3
Nach DANIEL JOSITSCH kann der Korruptionshandlung eine Gegenleistung des Amtsträgers folgen, die eine wirtschaftliche Besserstellung des Extraneus oder eines Dritten bewirke. Eine Einziehung sei zulässig, sofern die Abschöpfung auf den Vorteil beschränkt bleibe, der durch den unrechtmässig erlangten Amtsakt erwirtschaftet werde (JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, 2004, S. 425). Im Gegensatz zu der an den Amtsträger resp. einen Dritten gerichteten Vorteilszuwendung brauche der durch Korruption erlangte Folgeertrag auf der Seite des Extraneus nicht resp. nicht in der vollen Höhe unrechtmässig zu sein. Vielmehr sei es möglich, dass er auch ohne Beeinflussung mittels Korruption ganz oder teilweise hätte erwirtschaftet werden können. Bei bloss teilweise strafbarem Verhalten sei nur der dadurch resultierende Gewinn einzuziehen. Es gelte also festzulegen, welcher Ertrag sich aus dem mittels Korruption erlangten Äquivalent habe erwirtschaften lassen. Handle es sich um eine durch Bestechung erreichte Pflichtwidrigkeit, so dürfte sich der deliktische Ertrag in der Regel noch verhältnismässig einfach berechnen lassen. Indes stosse man schon im Bereich der auf dem Weg der Bestechung erlangten Beeinflussung des Ermessensbeamten auf erhebliche Probleme, wenn der Amtsträger die Grenzen seines Ermessensspielraums nicht überschreite. Das Gleiche gelte beim blossen Schmieren, wo lediglich die an und für sich pflichtgemässe Amtstätigkeit gefördert werden solle. Auch hier sei die Einziehung nicht von vornherein ausgeschlossen. Ausschlaggebend für die Entscheidung, ob ein deliktischer Ertrag ausgemacht werden könne, seien dabei die konkreten Verhältnisse. Das Schmieren im Rahmen der gebundenen Verwaltungstätigkeit und die Bestechung des Ermessensbeamten, durch die eine pflichtgemässe amtliche Tätigkeit erwirkt werde, dürften jedenfalls zu einem geringen oder zu gar keinem Ertrag im Sinne des Einziehungsrechts führen, da die entsprechende Amtstätigkeit auch ohne die Beeinflussung mittels Korruption erlangt worden wäre. In der Praxis scheine die saubere Bestimmung der entsprechenden Beträge erhebliche Schwierigkeiten zu bereiten, was offenbar zur Folge habe, dass auf eine Einziehung der durch Korruption erlangten Folgeerträge des Extraneus, soweit bekannt, in aller Regel verzichtet werde (JOSITSCH, a.a.O., S. 425 f.).
6.4.4
Gemäss NIKLAUS SCHMID sind Erträge, die in ihrem zeitlichen und ablaufmässigen Verhältnis unmittelbar mit der rechtswidrigen Zuwendung an den Amtsträger gekoppelt sind, als einziehbar zu
betrachten. Es seien dies Konstellationen, in denen z.B. der Amtsträger usw. zum Abschluss eines Vertrages zu nicht marktkonformen Bedingungen (vor allem übersetzten Preisen) veranlasst worden sei. Oder ein bestochener Richter habe ein nicht der Rechts- oder Beweislage entsprechendes Urteil gefällt und z.B. eine eingeklagte, nicht gerechtfertigte Forderung des Bestechungstäters gutgeheissen. Denkbar sei ferner die Konstellation, dass ein Zoll- oder Steuerbeamter zu einer den Staat schädigenden Verhaltensweise veranlasst werde (SCHMID, Einziehung von Vermögenswerten [StGB 70-72], in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 36b S. 118). Problematischer sei hingegen die Einziehung mittelbarer Erträge. Solche lägen vor, wenn mit der Bestechung ein Zustand geschaffen werde, der dem Bestechungstäter oder einem Dritten ermögliche, profitable Geschäfte zu tätigen. Diese Konstellationen würden sich dadurch auszeichnen, dass das Verhalten, das zum Profit führe, regelmässig in kleinerer oder grösserer zeitlicher und ablaufmässiger Distanz zur Bestechung liege. Ferner sei die Aktivität, die alsdann zum Profit führe, regelmässig ganz oder mindestens zum Teil rechtmässig. Bei solchen entfernteren Vermögensvorteilen könne im Regelfall nicht angenommen werden, sie seien im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB durch eine Straftat erlangt. Selbst wenn man eine andere Ansicht vertrete, könne jedenfalls nur jener Anteil des Profits, der nachweislich kausal auf die Bestechung (und nicht andere Faktoren) zurückzuführen sei, eingezogen werden. Allerdings würden bei der Berechnung der Einziehungsforderung wohl zumeist erhebliche Probleme auftreten, weil die Kausalität zwischen Bestechung und irgendeinem errechenbaren Vorteil nicht erstellt oder nur teilweise vorhanden sei. Besonders schwierig, ja unmöglich werde die Feststellung dieser (Teil-)Kausalität, wenn mit der Bestechung allein das Ermessen beeinflusst oder z.B. lediglich die beschleunigte Erteilung einer Bewilligung veranlasst worden sei. Unklar sei auch, was eingezogen werden solle, wenn A, B und C gleichwertige Offerten eingereicht hätten, B jedoch den Zuschlag erhalte, weil er den zuständigen Behördenvertreter bestochen habe. Denkbar sei ferner, dass durch Genehmigung der Amtshandlung des bestochenen Beamten seitens einer Oberbehörde der Kausalzusammenhang unterbrochen worden sei (SCHMID, a.a.O., N. 36c S. 119).
6.4.5
BERNARD BERTOSSA zeigt ebenfalls die Probleme auf, die sich bei der Einziehung des deliktischen Erlöses aus dem durch
Bestechung zustande gekommenen Rechtsgeschäft stellen. Der Autor führt die schwierige Feststellung eines deliktischen Erlöses einerseits darauf zurück, dass ein Abstellen auf den Marktwert einer Leistung mangels Bestimmbarkeit eines solchen nicht immer möglich ist. Andererseits weist er aber auch darauf hin, dass für die Ermittlung des Vorteils nicht einzig auf die Leistung und Gegenleistung abgestellt werden darf, sondern dass auch die effektive wirtschaftliche Situation des Bestechenden nach dem Vertragsabschluss mit der Situation ohne Vertragsabschluss verglichen werden muss. Der Autor anerkennt, dass es keine allgemein anwendbare Berechnungsmethode gibt und die Bestimmung des durch die Bestechung erlangten Vorteils vielmehr von Fall zu Fall zu erfolgen hat und nötigenfalls in Anwendung von Art. 70 Abs. 5 StGB zu schätzen ist (BERTOSSA, Confiscation et corruption, SJ 2009 II S. 380 f.).
6.4.6
MARK PIETH argumentiert in diesem Zusammenhang, das Grundgeschäft sei nur dann gänzlich illegal, wenn der Hauptvertrag derart korruptionsbetroffen sei, dass er bereits "ex ante" nichtig erklärt werden müsse. In solchen Fällen sei der "Wert des Vertragsabschlusses" in Rechnung zu stellen. Die Berechnung möge im Einzelfall schwierig sein, das Einziehungsrecht erlaube dem Richter allerdings, eine Schätzung vorzunehmen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sodann falle der Praxis die Aufgabe zu, im Einzelfall zu klären, ob eine (u.U. sehr geringfügige) Bestechungszahlung einen (u.U. sehr grossen) Unternehmensgewinn gesamthaft bemakeln könne. Diese Kausalüberlegung sollte in die Prüfung des Äquivalenzprinzips einfliessen (PIETH, Korruptionsstrafrecht, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 2. Aufl. 2021, Rz. 117 S. 839 f.).
6.4.7
GRÉGOIRE MÉGEVAND unterscheidet bei der Frage des Kausalzusammenhangs zusammengefasst im Wesentlichen danach, ob die Handlung der bestochenen Person gegen eine klare Rechtsnorm verstösst, ob sie eine Ermessensüberschreitung oder einen Ermessensmissbrauch (ohne Ermessensüberschreitung) beinhaltet oder ob sie im Gegenteil im Rahmen der pflichtgemässen Ermessensausübung liegt. In den ersten drei Fällen sei der für die Einziehung erforderliche Kausalzusammenhang gegeben (MÉGEVAND, Confiscation et corruption, 2013, S. 139-144). Ein Ermessensmissbrauch liegt gemäss dem Autor etwa vor, wenn der bestochene Beamte das objektiv bessere Angebot eines anderen Anbieters nicht berücksichtigt, wenn er es unterlässt, andere Angebote einzuholen
und den Auftrag direkt an das bestechende Unternehmen vergibt, oder wenn er den Auftrag bei mehreren gleichwertigen Angeboten an das bestechende Unternehmen vergibt, ohne dass es objektiv rechtfertigende Gründe für seinen Entscheid gibt. Bei objektiv gleichwertigen Angeboten seien die betroffenen Beamten daher zu den Gründen zu befragen, weshalb sie den Auftrag an den Bestechenden und - trotz des gleichwertigen Angebots - nicht an dessen Konkurrenten vergaben. Fehle es insoweit an einer überzeugenden Erklärung, sei der Vertragsabschluss auf die Bestechung zurückzuführen, womit eine Einziehung des Erlöses aus dem Rechtsgeschäft zulässig sei (MÉGEVAND, a.a.O., S. 142 f.). Kann der Staat bei Ermessensentscheiden weder eine Ermessensüberschreitung noch einen Ermessensmissbrauch nachweisen und hat sich der Bestechende auch keine vertraulichen Informationen zu Nutze gemacht, ist gemäss MÉGEVAND von einer Einziehung abzusehen. Dies sei insbesondere dann moralisch fraglich, wenn eine pflichtgemässe Ermessensausübung nicht erstellt sei, sondern die fehlende Einziehbarkeit darauf zurückzuführen sei, dass den Strafverfolgungsbehörden der Beweis einer Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmissbrauchs nicht gelungen sei. Eine systematische Einziehung des Gewinns des Bestechenden, "in abstracto" einzig wegen der vorangehenden strafbaren Bestechung, sei mangels Kausalzusammenhang dennoch nicht zulässig (MÉGEVAND, a.a.O., S. 143 f.).
6.5
6.5.1
Die Lehre stellt für die Frage, ob und in welchem Umfang der Gewinn aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Vertrag einzuziehen ist, zu Recht darauf ab, ob der Vertrag einen illegalen Inhalt hatte, der Vertragsabschluss im Ermessen des bestochenen Beamten lag (sog. Beeinflussung eines Ermessensentscheids) oder gar Anspruch auf die Leistung bestand bzw. der Vertrag und damit der daraus resultierende Gewinn auch ohne die Bestechungszahlung abgeschlossen worden wäre.
6.5.2
6.5.2.1
Mangels Kausalzusammenhang ausgeschlossen ist die Einziehung wie bereits erwähnt, wenn davon auszugehen ist, dass der Vertrag in der vorliegenden Form auch ohne die Bestechungszahlung zustande gekommen wäre (nicht publ. E. 3.2.2 und 6.3). So verneinte das Bundesgericht in
BGE 137 IV 79
einen einziehbaren Vermögenswert deliktischer Herkunft, weil in tatsächlicher Hinsicht nicht erstellt war, dass das Rechtsgeschäft ohne die
Bestechungshandlung nicht abgeschlossen worden wäre, und es daher am erforderlichen Kausalzusammenhang mangelte (vgl.
BGE 137 IV 79
E. 3.2 f. S. 80 ff.). Gleiches muss grundsätzlich gelten, wenn ein Rechtsanspruch vom Beamten zu Unrecht von einer Bestechungszahlung abhängig gemacht wurde bzw. beim blossen Schmieren (vgl. JOSITSCH, a.a.O., S. 426).
6.5.2.2
Allerdings genügt im Einziehungsrecht die blosse Behauptung nicht, ein Vertrag wäre auch ohne Bestechungszahlungen abgeschlossen worden. Dass vorgängig Bestechungszahlungen flossen, ist bei rechtlich nicht geschuldeten staatlichen Leistungen vielmehr ein starkes Indiz dafür, dass damit ein Ermessensentscheid beeinflusst wurde, welcher ohne die Geldzahlung anders ausgefallen wäre (vgl. MÉGEVAND, a.a.O., S. 141). Die in Art. 10 Abs. 1 StPO verankerte Unschuldsvermutung gilt im Einziehungsrecht nicht. Wohl hat der Staat dennoch sämtliche Voraussetzungen für eine Einziehung zu beweisen. Wer der Einziehung entgegenstehende Tatsachen behauptet, muss bei der Beweiserhebung jedoch in zumutbarer Weise mitwirken (vgl. Urteile 6B_1042/2019 vom 2. April 2020 E. 2.2.2; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.4.3; 6B_220/2018 vom 12. April 2018 E. 5; je mit Hinweisen für die Dritteinziehung nach Art. 70 Abs. 2 StGB). Vom Bestechenden bzw. Drittbegünstigten, der behauptet, ein Vertrag wäre auch ohne die Bestechungszahlungen zustande gekommen, darf daher verlangt werden, dass er seine Behauptung näher begründet und soweit zumutbar belegt. Ein strikter Beweis ist insofern nicht erforderlich. Dass die Bestechungszahlungen bei Ermessensentscheiden keinerlei Einfluss auf die Vertragsvergabe hatten und das sich aus solchen Zahlungen ergebende Indiz für eine Beeinflussung des bestochenen Beamten damit als widerlegt zu gelten hat, darf dennoch nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden.
6.5.3
6.5.3.1
Von der Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist auszugehen, wenn nach den zuvor erwähnten Grundsätzen weder anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne die Bestechungszahlungen abgeschlossen worden wäre, noch dass der Vertrag - z.B. angesichts seines illegalen Inhalts - ohne die Bestechungszahlungen nicht oder unter für den Bestechenden bzw. Drittbegünstigten weniger gewinnbringenden Bedingungen zustande gekommen wäre. Dass lediglich ein Ermessensentscheid beeinflusst wurde, steht einer Einziehung nicht entgegen, da der erforderliche
Kausalzusammenhang insofern zu bejahen ist. Die Einziehung muss aber wie jeder Eingriff in die Eigentumsgarantie (vgl. Art. 26 BV) mit dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sein (vgl.
BGE 141 IV 317
E. 5.4 S. 324;
BGE 124 I 6
E. 4b/bb S. 9). Bei der blossen Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist mit der Lehre daher nicht der gesamte Nettoerlös einzuziehen (vgl. JOSITSCH, a.a.O., S. 426; in diesem Sinne wohl auch BERTOSSA, a.a.O., S. 380 ff.).
6.5.3.2
Eine ähnliche Problematik wie vorliegend lag dem Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 zugrunde. Damals wurden vom durch die Vertragsvergabe erwirtschafteten Nettoerlös von Fr. 3'181'108.- (bei einem Bruttoertrag von Fr. 11'656'997.-) bzw. von Fr. 2'318'108.- (nach Abzug der Bestechungszahlung von Fr. 863'000.-) lediglich Fr. 1'160'000.-, d.h. rund 50 %, eingezogen (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 1.4 und 2.1), dies obschon die Vorinstanz für erwiesen hielt, dass der Ertrag aus dem Rechtsgeschäft ohne die Bestechungszahlung angesichts des vermehrten Kostendrucks tiefer ausgefallen wäre (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 1.3). Die Vorinstanz rechtfertigte dies damit, dass der erwähnte Erlös nicht nur von der korrumpierten Mandatserteilung, sondern auch von der erfolgreichen Arbeit des betroffenen Unternehmens abhängig gewesen sei. Der mit den Mandaten erwirtschaftete Ertrag stelle aus diesem Grund einen bloss teilweise deliktischen Vermögenswert dar (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.1). Dies war gemäss dem Bundesgericht nicht zu beanstanden (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.3). Das Bundesgericht stellte hierfür auf FLORIAN BAUMANN ab, wonach bei der Beeinflussung eines Ermessensentscheids eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB zu erfolgen hat (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.2). Dem ist weiterhin beizupflichten.
Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Vorteil aus dem Geschäft nur dann zu 100 % als "durch die Straftat erlangt" gelten kann, wenn hypothetisch davon auszugehen ist, das fragliche Unternehmen hätte ohne die Straftat in der fraglichen Periode mit den verwendeten Ressourcen kein anderes Geschäft getätigt (BAUMANN, a.a.O., N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
6.5.3.3
Darüber hinaus ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung den gesamten Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen. Bei einer Einziehung des gesamten Nettoerlöses durch
den Staat wird vom Bestechenden faktisch verlangt, dass er seine Leistung an den Staat unentgeltlich erbringt, was unverhältnismässig und nicht sachgerecht ist, wenn für die Leistung legale Vertragsbedingungen vereinbart wurden, die Vertragsvergabe von den für den Staat handelnden Personen jedoch zu Unrecht von einer Bestechungszahlung abhängig gemacht wurde. Zu prüfen ist daher insbesondere, wie es zu den Bestechungszahlungen kam und der damit verfolgte Zweck, d.h. ob die Initiative dafür vom Bestechenden ausging, der damit einen Wettbewerbsvorteil oder günstigere Vertragsbedingungen erreichen wollte, oder ob die Zahlung vom Bestochenen als Voraussetzung für eine Berücksichtigung bei der Auftragsvergabe verlangt wurde. Zu berücksichtigen sind daneben auch die übrigen Gegebenheiten wie der Vertragsinhalt, der Ermessensspielraum des bestochenen Beamten und der Grad der Beeinflussung, eine allfällige Genehmigung bzw. Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach Bekanntwerden der Bestechungszahlungen (vgl. dazu
BGE 129 III 320
; sowie hinten E. 6.5.4.3), mit der Vertragsvergabe allenfalls einhergehende indirekte Vorteile bspw. in Form einer Verbesserung der Marktposition (vgl. dazu MÉGEVAND, a.a.O., S. 149 f. für das deutsche Recht) etc. Entscheidend sind die jeweils konkreten Umstände des Einzelfalls. Eine allgemein gültige Berechnungsmethode existiert insofern nicht (vgl. BERTOSSA, a.a.O., S. 382).
Eine Einziehung hat auf jeden Fall zu erfolgen, wenn die Bestechungszahlung die Vertragsbedingungen zugunsten des Bestechenden beeinflusste, was namentlich der Fall ist, wenn als Folge der Bestechungszahlung erwiesenermassen nicht marktkonforme Bedingungen (bspw. in Form eines Aufpreises oder der Lieferung von Minderqualität) vereinbart wurden (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 36b S. 118; Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5544 f.).
6.5.3.4
Die Vorinstanz setzt sich damit sowie mit den vom Beschwerdeführer 2 diesbezüglich bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Einwänden zu Unrecht nicht auseinander und erklärt stattdessen ohne weitere Begründung den gesamten (Netto-) Erlös aus den durch Bestechung zustande gekommenen Verträgen mit Petrobras für einziehbar.
6.5.4
6.5.4.1
Die Vorinstanz geht davon aus, die Initiative für die Bestechungszahlungen sei von den Petrobras-Direktoren ausgegangen, welche die Vertragsabschlüsse von solchen Zahlungen abhängig
gemacht hätten. Sie bejaht den Kausalzusammenhang und damit die Einziehbarkeit der Erträge aus den Rechtsgeschäften mit Petrobras, weil deren Direktoren gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 2 auf den Bestechungszahlungen beharrten (oben E. 6.2.1). Diese Argumentation greift zu kurz. Entscheidend ist, ob die Verträge auch ohne strafbare Bestechungshandlungen zustande gekommen wären und nicht - wovon die Vorinstanz sinngemäss ausgeht - der hypothetische Kausalverlauf für den Fall, dass nicht die für die E. Inc. bzw. die G. BV handelnden Personen, sondern ein anderer Mitbewerber sich zur Bestechungszahlung hinreissen liess. Offen bleibt bei der vorinstanzlichen Argumentation, an wen Petrobras die Aufträge vergeben hätte, wenn sich auch die übrigen Mitbewerber geweigert hätten, Bestechungszahlungen zu leisten. Ebenso wenig enthält der angefochtene Entscheid Feststellungen dazu, ob allfällige Mitbewerber objektiv bessere Angebote unterbreiteten.
6.5.4.2
Der Beschwerdeführer 2 machte vor der Vorinstanz geltend, die Forderungen der Petrobras-Direktoren seien "eher" erpresserischer Natur gewesen, was gemäss den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz die Zahlungen nicht zu rechtfertigen vermag. Bei der Frage nach dem Umfang der Einziehung des Erlöses aus dem Rechtsgeschäft kann dies unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit dennoch von Relevanz sein.
Unklar ist vorliegend zudem, ob sich E. Inc./I. und G. BV mit den Bestechungszahlungen - wie im Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 - günstigere Vertragsbedingungen erkauften, da sich die Vorinstanz dazu nicht äussert.
6.5.4.3
Der Beschwerdeführer 2 beruft sich auf das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 und darauf, dass die Vertragsstreitigkeiten zwischen I. und Petrobras nach Bekanntwerden der Bestechungszahlungen in einem ähnlichen Sinne beigelegt worden seien. Die Vorinstanz liess dies ebenfalls unberücksichtigt. Zwar steht der Umstand, dass ein durch Bestechung zustande gekommener Dauerschuldvertrag im Zivilverfahren nicht "ex tunc" für ungültig oder nichtig erklärt und der Staat bzw. das staatliche Unternehmen verpflichtet wurde, die vereinbarten Leistungen (bis zur Vertragsauflösung "ex nunc") vertragskonform zu entschädigen, einer Einziehung nicht zwingend entgegen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betonte insoweit vielmehr, dass die pönale Sanktionsfunktion gegenüber Korruption primär dem Strafrecht und dem Recht des öffentlichen Dienstes zukommt und privatrechtliche Ansprüche
lediglich Ausgleichs- und keine Privilegierungs- oder Diskriminierungsfunktionen haben (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.2 S. 330). Ob ein durch Korruption zustande gekommenes Rechtsgeschäft zivilrechtlich für nichtig, verbindlich bzw. unverbindlich oder bloss für anfechtbar erklärt wurde (vgl. dazu
BGE 129 III 329
E. 5 und 6 S. 323 ff.) und ob im Falle einer Anfechtung eine Neubewertung der gegenseitigen Leistungen erfolgte (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.1.4 S. 329 f. und E. 7.2 S. 330 f.), lässt jedoch regelmässig Rückschlüsse darauf zu, inwieweit sich die Bestechungszahlungen auf das Zustandekommen des Vertrags (Vertragsabschluss) oder dessen Synallagma (Vertragsbedingungen, namentlich Preisgestaltung und Vertragsabwicklung) ausgewirkt haben. Von der Nichtigkeit des durch Korruption zustande gekommenen Rechtsgeschäfts ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen, wenn sich die Strafbarkeit auch auf den Vertragsinhalt erstreckt bzw. der Vertrag selber einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt im Sinne von Art. 20 OR hat (vgl.
BGE 129 III 320
E. 5.2 S. 324 f.;
BGE 119 II 380
E. 4c S. 385). Eine zivilrechtliche Preiskorrektur setzt nach der zitierten Rechtsprechung voraus, dass der Vertragsinhalt bzw. die Preisgestaltung durch die Korruptionszahlung beeinflusst wurde (
BGE 129 III 320
E. 7.1.4 S. 329 f. und E. 7.2 S. 331).
6.5.4.4
Den erwähnten Umständen ist bei der Beurteilung des Umfangs der Einziehung Rechnung zu tragen, soweit beim Beschwerdeführer 2 der Erlös aus den Verträgen von E. Inc./I. bzw. G. BV mit Petrobras eingezogen werden soll, der in Form der vereinbarten Kommission an seine Gesellschaften weitergeleitet wurde. Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher begründet.
Zuungunsten des Beschwerdeführers 2 wirkt sich aus, dass seine Tätigkeit für E. Inc./I. und G. BV nicht ausschliesslich legal war, sondern dass der Beschwerdeführer 2 in dieser Funktion auch in die Aushandlung und Bezahlung von Bestechungsgeldern involviert war.
6.6
Die Vorinstanz stellt für die Höhe des deliktischen Erlöses von USD 37'244'165.26 auf die Berechnungen der Bundesanwaltschaft in der Einstellungsverfügung ab. In diesem Betrag inbegriffen sind gemäss der Bundesanwaltschaft die dem Beschwerdeführer 2 von den Eigentümern der Bohrschiffe D. und F. (H. Ltd. und V. Ltd. bzw. deren Tochtergesellschaft) gestützt auf die "Commission Agreements" vom 18. Oktober 2007 und 21. Dezember 2008 über die
P. Corp. und die W. S.A. ausbezahlten Beträge von USD 10 Mio. bzw. USD 10'841'826.99 (dazu oben E. 6.2.1). Bei diesen Zahlungen handelt es sich nicht um Honorare von Petrobras an E. Inc./I. bzw. G. BV, die in Form der vereinbarten Kommissionen an die Gesellschaften des Beschwerdeführers 2 weitergeleitet wurden, sondern um von den Eigentümern der Bohrschiffe, welche an den Vertragsabschlüssen zwischen Petrobras und E. Inc. bzw. G. BV ebenfalls interessiert waren, bezahlte Beträge. Insoweit geht es daher nicht um Erträge aus den Rechtsgeschäften mit Petrobras im zuvor erwähnten Sinne. Weshalb es sich auch bei diesen von den Eigentümern der Bohrschiffe an den Beschwerdeführer 2 bezahlten "Kommissionen" um Deliktserlös handelt, begründet die Vorinstanz in ihren Erwägungen zum Deliktserlös nicht.
6.7
Im schweizerischen Strafverfahren gilt zudem der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO; Art. 9 BV). Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in eine Zusicherung, Auskunft oder sonstiges Verhalten einer Behörde (
BGE 137 I 69
E. 2.5.1 S. 72 f.;
BGE 137 II 182
E. 3.6.2 S. 193; Urteil 6B_1456/2020 vom 10. März 2021 E. 2.5, nicht publ. in:
BGE 147 IV 209
).
Vorliegend einigte sich der Beschwerdeführer 2 gemäss dem angefochtenen Entscheid im brasilianischen Strafverfahren im Rahmen einer Mitwirkungsvereinbarung für sämtliche Vorhalte im Zusammenhang mit Bestechungszahlungen an Direktoren von Petrobras auf eine Freiheitsstrafe von acht Jahren und eine Strafzahlung von BRL 70'000'000.- (damals umgerechnet etwas mehr als USD 20 Mio.). Bei der Strafzahlung von umgerechnet USD 20 Mio. ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie der Gewinnabschöpfung diente. Der angefochtene Entscheid basiert massgeblich auf dieser Mitwirkungsvereinbarung und dem vom Beschwerdeführer 2 in diesem Rahmen abgelegten Geständnis. Die Vorinstanz macht sich die Mitwirkungsvereinbarung daher zu Nutzen, respektiert sie jedoch nicht und verpflichtet den Beschwerdeführer 2 stattdessen zusätzlich zur im brasilianischen Strafverfahren vereinbarten Strafzahlung zu einer Ersatzforderung von weiteren USD 9'980'000.-. Fraglich ist, ob ein solches Vorgehen mit Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO vereinbar ist. Für den Fall, dass die Vorinstanz im Rahmen der Neubeurteilung an der Ersatzforderung festhält, wird sie sich daher auch mit deren Vereinbarkeit mit der im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben auseinandersetzen müssen.
7.
7.1
Der Beschwerdeführer 2 rügt weiter, die Vorinstanz nehme für die Ersatzforderung einen unzulässigen Durchgriff auf ihn persönlich vor. Das Vermögen seiner Gesellschaften könne mangels eines Rechtsmissbrauchs nicht bei ihm persönlich eingezogen werden. Die Vorinstanz missachte zudem den Grundsatz der Subsidiarität von Ersatzforderung gegenüber der Einziehung gestützt auf Art. 70 StGB.
7.2
7.2.1
Die Vorinstanz beruft sich im angefochtenen Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vollstreckung von Ersatzforderungen mittels Durchgriff auf Vermögenswerte von juristischen Personen, welche dem Schuldner der Ersatzforderung wirtschaftlich zuzurechnen sind (vgl. insb.
BGE 140 IV 57
E. 4.1.2 S. 62 ff.). Sie erwägt dazu, bei wirtschaftlich-faktischer Identität erfolge ein "Durchgriff" auf die juristische Person. Dass die Einkünfte, welche den Gesellschaften des Beschwerdeführers 2 zugeflossen seien, diesem angerechnet werden, beruhe darauf, dass diese Gesellschaften wirtschaftlich vollumfänglich im Vermögen des Beschwerdeführers 2 über dessen Beteiligung als einziger Aktionär stünden. Dieser sei insofern der wirtschaftliche Alleineigentümer. Dies gelte auch für die Beschwerdeführerin 1, welche dem Beschwerdeführer 2 gehöre, von diesem kontrolliert und von ihm für das Geschäft eingesetzt worden sei. In Anbetracht der Identität der wirtschaftlichen Interessen zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem hinter ihr stehenden Beschwerdeführer 2 erscheine die Berufung auf die Unterscheidung der Rechtspersönlichkeit insofern als rechtsmissbräuchlich, als die Beschwerdeführerin 1 bzw. der Beschwerdeführer 2 unter den gegebenen Umständen einen ungerechtfertigten Vorteil daraus erzielen würden. Diese Schlussfolgerung greife gerade deshalb, weil zwar die Vermögenswerte nicht an den Beschwerdeführer 2 weitergeleitet bzw. nicht direkt ihm zugeführt worden seien, sie aber gleichwohl diesem wirtschaftlich betrachtet vollumfänglich gehören würden. Dasselbe gelte auch für die weiteren vorgenannten Gesellschaften des Beschwerdeführers 2. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer werde im vorliegenden Zusammenhang für eine Anrechnung eine missbräuchliche Gründung oder Verwendung der Gesellschaften an sich gerade nicht vorausgesetzt.
7.2.2
Die Vorinstanz rechtfertigt zudem, weshalb auf Abklärungen zum Verbleib der deliktisch erlangten Vermögenswerte verzichtet
und auf eine Ersatzforderung ausgewichen wird. Sie führt dazu aus, ein Ausweichen auf eine Ersatzforderung sei möglich, wenn das Verfolgen und Feststellen konkreter deliktischer Vermögenswerte (bzw. Surrogate derselben) oder das Beibringen aus dem Ausland nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich wäre. Vorliegend sei davon auszugehen, dass es schon vor Beginn der Strafuntersuchung sehr wahrscheinlich zu einer Vermischung von deliktischen und nicht deliktischen Vermögenswerten bei den fraglichen Gesellschaften gekommen sei. Unter Berücksichtigung aller Umstände und in Anbetracht der in der Schweiz abschöpfbaren Vermögenswerte des Beschwerdeführers 2 könne der Bundesanwaltschaft in ihrer Einschätzung gefolgt werden, wonach die Feststellung und Sicherung deliktisch erlangter Vermögenswerte auf dem Rechtshilfeweg als unverhältnismässig erscheine.
7.3
Der Beschwerdeführer 2 schloss die Verträge mit E. Inc./I. und G. BV soweit ersichtlich nicht im eigenen Namen, sondern im Namen verschiedener ihm zuzurechnender Gesellschaften ab. An der insoweit involvierten X. S.A. hält der Beschwerdeführer 2 gemäss der Vorinstanz eine Beteiligung von 99,9 %. Die K. Ltda. und die L. Ltda. sind gemäss der Vorinstanz Tochtergesellschaften der X. S.A. (Beteiligung derselben von je 99,9 %). Bei diesen Gesellschaften handelt es sich a priori um operativ tätige Unternehmen mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit, welche grundsätzlich auch im Einziehungsrecht anzuerkennen ist. Der deliktische Erlös fiel vorliegend insofern bei der K. Ltda. und der L. Ltda. an, als diesen als Vertragspartner von I. bzw. G. BV gemäss dem angefochtenen Entscheid Kommissionen in der Höhe von USD 6'341'888.20 (nach Abzug von Steuern) bzw. USD 7'922'381.30 ausbezahlt wurden.
Eine Einziehung gestützt auf Art. 70 Abs. 2 StGB beim Beschwerdeführer 2 persönlich wäre grundsätzlich dennoch möglich, wenn die deliktisch erlangten Honorare an ihn persönlich flossen, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bezüglich der erwähnten Zahlungen indes nicht behauptet. Sie stellt vielmehr explizit fest, die Vermögenswerte seien nicht an diesen weitergeleitet bzw. nicht direkt ihm zugeführt worden.
Dieser ist zwar insofern persönlich begünstigt, als mit dem Vermögens- bzw. Wertzuwachs bei seinen (operativ tätigen) Gesellschaften auch seine Beteiligungen an diesen Gesellschaften an Wert gewonnen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Einziehung
bzw. Ersatzforderung grundsätzlich gegenüber der (natürlichen bzw. juristischen) Person auszusprechen ist, bei welcher der deliktische Erlös anfiel.
7.4
Die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung betrifft die Vollstreckung von Ersatzforderungen mittels Durchgriff auf Gesellschaftsvermögen. Sinngemäss ist sie indes auch auf die Frage anwendbar, ob anstelle einer begünstigten Gesellschaft der Gesellschafter persönlich zur Ersatzforderung verpflichtet werden kann, d.h. für den Durchgriff von der Gesellschaft auf den Aktionär. Ein Durchgriff vom Alleinaktionär auf die juristische Person zwecks Vollstreckung einer Ersatzforderung ist nach dieser Rechtsprechung jedoch nur zulässig, wenn zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft, die er besitzt, wirtschaftlich nicht zu unterscheiden ist und die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person daher rechtsmissbräuchlich erscheint (
BGE 140 IV 57
E. 4.1.2 S. 64; Urteil 6B_993/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.3.3; je mit Hinweisen). Hierfür genügt nicht, dass die Aktien einer Aktiengesellschaft im Alleineigentum eines einzigen Aktionärs stehen. Erforderlich sind vielmehr weitere Umstände, welche die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dies ist etwa bei reinen Vermögensverwaltungsgesellschaften ohne eigentliche Geschäftstätigkeit der Fall, deren einziger Zweck in der Verwaltung von Vermögen der hinter ihr stehenden Person (Aktionär) besteht (Urteil 6B_993/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.4.2).
7.5
7.5.1
Die Vorinstanz erläutert im angefochtenen Entscheid, zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem Beschwerdeführer 2 bestehe wirtschaftliche Identität. Im Zusammenhang mit der Entschädigungsfrage erwägt sie zudem, bei der Beschwerdeführerin 1 handle es sich um eine Sitzgesellschaft ohne eigenständige Geschäftstätigkeit, welche dem Beschwerdeführer 2 bloss als Gefäss diene, einen Teil seines Vermögens im Ausland anzulegen. Der Beschwerdeführer 2 sei als einziger wirtschaftlich Berechtigter an den Vermögenswerten ausgewiesen. Soweit deliktischer Erlös an die Beschwerdeführerin 1 floss, hat der Beschwerdeführer 2 daher ohne Weiteres als persönlich begünstigt zu gelten. Einer Einziehung beim Beschwerdeführer 2 persönlich über eine Ersatzforderung steht insoweit nichts entgegen.
7.5.2
Der Beschwerdeführer 2 ist zudem insofern persönlich begünstigt, als ihm von H. Ltd. und V. Ltd. bzw. deren Tochtergesellschaft gestützt auf die "Commission Agreements" vom 18. Oktober 2007 und 21. Dezember 2008 über die P. Corp. und die W. S.A. Beträge von USD 10 Mio. bzw. USD 10'841'826.99 ausbezahlt wurden. Ob diese Gelder der Einziehung unterliegen, muss die Vorinstanz allerdings noch prüfen und begründen (oben E. 6.6).
7.5.3
Dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden kann jedoch, weshalb der Beschwerdeführer 2 auch persönlicher Begünstigter der an die K. Ltda. und die L. Ltda. ausbezahlten Honorare von USD 6'341'888.20 bzw. USD 7'922'381.30 (vgl. oben E. 7.3) sein soll. Dies wäre im Einziehungsentscheid entsprechend darzulegen und zu begründen gewesen, was die Vorinstanz unterliess. Für einen Durchgriff genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Bundesanwaltschaft wie bereits erwähnt nicht, dass der Beschwerdeführer 2 Alleinaktionär der X. S.A. ist.
Auch die mutmassliche Vermischung der Vermögenswerte mit Geldern legaler Herkunft vermag kein Ausweichen auf eine Ersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 persönlich zu begründen. Der deliktische Erlös ist nach der sog. Bodensatz-/Sockeltheorie vielmehr selbst dann noch bei der begünstigten Gesellschaft einziehbar, wenn mit den vermischten Vermögenswerten Ausgaben getätigt wurden, solange diese den legalen Anteil nicht übersteigen (vgl. dazu Urteile 6B_334/2019 vom 28. Januar 2020 E. 4.4.3; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.4.2 mit Hinweisen auf die Lehre; vgl. auch BAUMANN, a.a.O., N. 73 in fine zu Art. 70/71 StGB, wonach Überweisungen seitens eines korruptiv begünstigten Unternehmens an Aktionäre, Arbeitnehmer, Organe und Zulieferer rein theoretisch so lange als unproblematisch zu erachten sind, als der Bodensatz im Umfange des Nettogewinns aus dem inkriminierten Geschäft beim Unternehmen noch vorhanden und damit im Sinne von Art. 70 StGB einziehbar ist). Dass gemäss der Bundesanwaltschaft von den von der L. Ltda. und der K. Ltda. in den Jahren 2012 bis 2015 vereinnahmten Kommissionen von USD 43'159'473.- bzw. USD 63'634'732.- nur ein kleiner Teil, nämlich USD 7'922'381.30 bzw. USD 6'341'888.20 (je nach Steuern), deliktischer Herkunft ist, spricht daher nicht für, sondern vielmehr gegen die Einziehbarkeit des deliktischen Erlöses beim Beschwerdeführer 2 persönlich und für die Einziehung (allenfalls in Form einer Ersatzforderung) bei den betroffenen Gesellschaften. Selbst wenn unklar wäre, ob die
deliktischen Vermögenswerte bei den betroffenen Gesellschaften noch vorhanden sind, und daher eine Ersatzforderung auszusprechen wäre, wäre diese gegenüber den betroffenen Gesellschaften und nicht gegenüber dem Beschwerdeführer 2 persönlich zu verhängen, solange nicht erstellt ist, dass die Gelder diesem persönlich zuflossen.
Daran ändert nichts, dass eine Ersatzforderung gegenüber den brasilianischen Gesellschaften als Vertragspartner von E. Inc./I. und G. BV nur auf dem Rechtshilfeweg vollstreckbar wäre. Fraglich ist angesichts des rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens in Brasilien in der Tat, ob ein schweizerischer Einziehungsentscheid gegenüber den brasilianischen Gesellschaften in Brasilien vollstreckbar wäre. Dies liegt vorliegend jedoch nicht in erster Linie an der mangelnden internationalen Kooperation des brasilianischen Staates, welcher mit der Schweiz den Staatsvertrag vom 12. Mai 2004 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81) abgeschlossen und in der vorliegenden Angelegenheit bereits Rechtshilfe geleistet hat, sondern an der internationalen Zuständigkeit Brasiliens in der vorliegenden Angelegenheit sowie an möglichen rechtlichen Hindernissen, nämlich an dem in Art. 4 des Rechtshilfevertrags verankerten Grundsatz "ne bis in idem" (vgl. zur Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im Einziehungsrecht:
BGE 144 IV 1
E. 4.1.2 und 5) sowie an der vom Beschwerdeführer 2 im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung.
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de
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Art. 70 Abs. 1, 2 und 5, Art. 71 Abs. 1, Art. 322
septies
Abs. 1 StGB; aktive Bestechung; Umfang der Einziehung bei der blossen Beeinflussung von Ermessensentscheiden; Durchgriff.
Der Erlös aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Rechtsgeschäft unterliegt grundsätzlich der Einziehung. Unerheblich ist, dass das durch Korruptionszahlungen begünstigte Rechtsgeschäft eine objektiv legale Leistung zum Inhalt hatte (E. 6.3.2).
Für die Frage, ob und in welchem Umfang der Gewinn aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Vertrag einzuziehen ist, ist darauf abzustellen, ob der Vertrag einen illegalen Inhalt hatte, der Vertragsabschluss im Ermessen des bestochenen Beamten lag (sog. Beeinflussung eines Ermessensentscheids) oder gar Anspruch auf die Leistung bestand bzw. der Vertrag und damit der daraus resultierende Gewinn auch ohne die Bestechungszahlung abgeschlossen worden wäre (E. 6.5.1). Mangels Kausalzusammenhang ausgeschlossen ist die Einziehung, wenn davon auszugehen ist, dass der Vertrag in der vorliegenden Form auch ohne die Bestechungszahlung zustande gekommen wäre (E. 6.3 und 6.5.2). Bei der blossen Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht der ganze Nettoerlös einzuziehen. Im Rahmen dieser Verhältnismässigkeitsprüfung ist den gesamten Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen (E. 6.5.3 und 6.5.4).
Für einen Durchgriff von der Aktiengesellschaft auf den Aktionär genügt nicht, dass die Aktien im Alleineigentum eines einzigen Aktionärs stehen. Erforderlich sind weitere Umstände, welche die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dies ist bei reinen Vermögensverwaltungsgesellschaften ohne eigentliche Geschäftstätigkeit der Fall, deren einziger Zweck in der Verwaltung von Vermögen der hinter ihr stehenden Person (Aktionär) besteht. Hingegen ist bei operativ tätigen Unternehmen die eigenständige Rechtspersönlichkeit grundsätzlich auch im Einziehungsrecht anzuerkennen (E. 7).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,653
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147 IV 479
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147 IV 479
Sachverhalt ab Seite 481
A.
A.a
Am 17. Juli 2015 meldete die Bank C. AG der Meldestelle für Geldwäscherei (nachfolgend: MROS) die bei ihr geführten Geschäftsbeziehungen, an welchen B. als wirtschaftlich Berechtigter verzeichnet war. Darunter befand sich das Konto Nr. x, lautend auf die A. Inc. Auslöser für die Geldwäschereimeldung waren Berichte in der internationalen Presse zu den in Brasilien geführten Ermittlungen ("Operação Lava Jato") betreffend Bestechungshandlungen bei der halbstaatlichen Mineralölgesellschaft Petroleo Brasilero S.A. (nachfolgend: Petrobras). Die Ermittlungen richteten sich gemäss den Presseberichten auch gegen B., welcher als Intermediär am Abschluss mehrerer Verträge mit Petrobras beteiligt gewesen sei, namentlich im Zusammenhang mit der Vertragsvergabe für das Bohrschiff D. an die E. Inc. und für das Bohrschiff F. an die G. BV.
Die MROS leitete die Verdachtsmeldung an die Bundesanwaltschaft weiter. Diese eröffnete am 6. August 2015 ein Strafverfahren gegen B. wegen des Verdachts der aktiven Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322
septies
StGB) sowie der qualifizierten Geldwäscherei (Art. 305
bis
Ziff. 2 StGB) und ordnete gleichentags die Beschlagnahme
sämtlicher Vermögenswerte auf den von der Bank C. AG gemeldeten Kundenbeziehungen an.
A.b
B. schloss mit der brasilianischen Bundesanwaltschaft eine Mitwirkungsvereinbarung ab, welche u.a. die Vertragsvergabe für die Bohrschiffe D. und F. zum Gegenstand hatte und die am 28. Juli 2015 von der 13. Bundesstrafgerichtskammer von Curitiba (Brasilien) genehmigt wurde. In dieser Mitwirkungsvereinbarung wurde als Strafe für sämtliche B. betreffenden, im Rahmen der Operation "Lava Jato" untersuchten und abzuurteilenden Straftaten eine Freiheitsstrafe von acht Jahren sowie eine Strafzahlung im Umfang von BRL 70'000'000.- vereinbart.
Am 5. August 2015 erhob die brasilianische Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit der Vergabe des Vertrags für den Betrieb des Bohrschiffs F. gegen B. und weitere Personen Anklage wegen Bestechung, Geldwäscherei sowie weiterer Delikte. Die 13. Bundesstrafgerichtskammer von Curitiba sprach B. am 1. Februar 2016 wegen aktiver Bestechung im Sinne des brasilianischen Strafgesetzbuches sowie wegen Geldwäscherei im Sinne des brasilianischen Geldwäschereigesetzes schuldig und verurteilte ihn unter Berücksichtigung der von diesem abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und zu einer Strafzahlung von BRL 70'000'000.-. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Im gleichen Urteil sprach das brasilianische Bundesstrafgericht einen Petrobras-Direktor u.a. der passiven Bestechung schuldig.
B.
Die Bundesanwaltschaft stellte das Strafverfahren gegen B. wegen des Verdachts der Bestechung fremder Amtsträger sowie der qualifizierten Geldwäscherei mit Verfügung vom 12. Februar 2019 in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 8 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 StPO ein (Einstellungsverfügung Ziff. 1). Gleichzeitig verpflichtete sie B., der Eidgenossenschaft als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil USD 9'980'000.- zu bezahlen (Einstellungsverfügung Ziff. 2). Zudem auferlegte sie B. Verfahrenskosten von Fr. 15'238.50 (Einstellungsverfügung Ziff. 3). Die mit Verfügung vom 6. August 2015 angeordnete Beschlagnahme der Vermögenswerte der A. Inc. auf dem Bank C. AG-Konto Nr. x erhielt die Bundesanwaltschaft zwecks Sicherung der auferlegten Verfahrenskosten sowie der Ersatzforderung bis zu deren vollständigen Bezahlung bzw. bis zu einem allfälligen Entscheid über die Anordnung von Sicherungsmassnahmen
gemäss Art. 98 ff. SchKG aufrecht (Einstellungsverfügung Ziff. 5). Eine Entschädigung sprach sie B. und der A. Inc. nicht zu (Einstellungsverfügung Ziff. 6 und 7).
C.
Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts wies die von der A. Inc. und B. gegen die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. Februar 2019 erhobenen Beschwerden mit Beschluss vom 18. Februar 2020 ab (Verfahren BB.2019.36-37).
D.
Die A. Inc. und B. gelangen gegen den Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 18. Februar 2020 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Die A. Inc. beantragt, Ziff. 5 und 7 der Einstellungsverfügung vom 12. Februar 2019 sowie die Sperre der Bankverbindung x bei der Bank C. AG seien aufzuheben und es sei ihr eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. B. verlangt die Aufhebung der in Ziff. 2 der Einstellungsverfügung angeordneten Ersatzforderung.
E.
Dem Gesuch der A. Inc. und von B. um aufschiebende Wirkung gab der damalige Präsident der Strafrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 14. April 2020 statt.
F.
Das Bundesstrafgericht verzichtete unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung. Die Bundesanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die A. Inc. und B. reichten eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, eine Einziehung des gesamten (Netto-)Gewinns sei mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar. Die Vorinstanz lasse entscheidende Sachverhaltselemente unberücksichtigt. Die G. BV habe seine Dienste bzw. diejenigen der ihm zuzuschreibenden J. S/C seit Juli 2008 in Anspruch genommen. Das Beratermandat sei am 27. Januar 2009 vertraglich fixiert worden. Es habe zum Ziel gehabt, das sich damals noch im Bau befindliche Bohrschiff F. optimal für die Gewinnung des Tenders der Petrobras Q. B.V. im Markt zu platzieren. Er habe mit Petrobras Q. B.V. zahlreiche Gespräche und Verhandlungen über die technischen Leistungsdaten des Bohrschiffs, die Spezifikationen der Ausrüstung sowie die Tagesrate geführt und die Offerten entworfen sowie besprochen. Seine Bemühungen hätten
schliesslich am 4. Februar 2009 im Vertragsschluss zwischen G. BV und Petrobras Q. B.V. gemündet. G. BV sei nicht der einzige Offerent gewesen. Seine Beratung sei entsprechend wichtig gewesen, damit G. BV ein bis in die Details passendes Angebot habe vorlegen können und die Konkurrenz überboten habe. Dass dieses Verfahren mehrere Monate gedauert habe, sei ein weiteres Indiz für die Bedeutung dieses Prozesses und mache klar, dass dies für G. BV kein Selbstläufer gewesen sei. Seine Beratungsleistungen über die J. S/C bzw. später über die L. Ltda. seien nicht nur vor, sondern auch nach der Vertragsvergabe in Anspruch genommen worden, als die Befürchtung bestanden habe, die F. könnte vertragswidrig auf ein anderes Ölfeld verlegt werden. Petrobras Q. B.V. habe den Vertrag mit G. BV im August 2015 gekündigt. Als Grund sei die Entgegennahme von korruptiven Zahlungen einiger Petrobras-Direktoren genannt worden. In der Folge habe G. BV die Kündigung vor einem Schiedsgericht angefochten, welches die Kündigung in seinem Entscheid vom 29. Juni 2018 als unrechtmässig qualifiziert, die Gültigkeit des Vertrages trotz des Flusses von Bestechungszahlungen bestätigt und G. BV Schadenersatz in Höhe von USD 622 Mio. zugesprochen habe. Das Gericht habe u.a. festgehalten, der Vertrag enthalte keine Elemente, die den Interessen von Petrobras zuwiderliefen. Die von ihm vor und nach Vertragsschluss über seine Gesellschaften erbrachten umfangreichen Dienstleistungen hätten auf seiner jahrelangen Expertise aufgebaut und seien keineswegs fiktiver Natur gewesen.
Die E. Inc. (bzw. später I.) sei seit 1996 seine Kundin gewesen. Im September 2006 habe diese die J. S/C mit der Anbahnung eines langfristigen Chartervertrags mit Petrobras R. B.V. für das neue Ultratiefwasser-Bohrschiff D. beauftragt. Am 4. Dezember 2007 sei ein bindendes Memorandum of Understanding zwischen E. Inc. und Petrobras R. B.V. unterzeichnet worden. Seine langwierige Arbeit habe dazu geführt, dass die E. Inc. ihr Angebot soweit anzupassen vermocht habe, dass die Spezifikationen und der Preis der D. ein optimales Angebot ausgemacht hätten.
Bei der Bestimmung der Höhe des unrechtmässigen Vorteils sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass seine Tätigkeit grundsätzlich legal bzw. nicht per se unrechtmässig gewesen sei. Die Vorinstanz habe seine gesamten Einnahmen für einziehbar erklärt, obschon die Zahlungen für die Abgeltung des Aufwands für seine Dienstleistungen, d.h. der aufwendigen und lang andauernden Optimierung des
Angebots seiner Kunden, erfolgt seien und bereits vor den von den Mitarbeitern von Petrobras geforderten Bestechungszahlungen vereinbart worden seien. Die Kommissionszahlungen seien keineswegs automatisch ausgelöst worden, sondern von der tatsächlichen Erfüllung der Charterverträge, mithin von der effektiven Förderung von Erdöl durch die Bohrschiffe abhängig gewesen. Bei der Einziehung sei dem Umfang der legalen Tätigkeit Rechnung zu tragen. Seine Tätigkeit sei Teil der langjährigen Beratung und Vermittlung gewesen mit einer üblichen Vergütung basierend auf den von seinen Kunden eingenommenen Zahlungen.
Die Bestechungszahlungen seien zudem nicht als Voraussetzung am Anfang der Vertragsverhandlungen gefordert worden, [sondern] während bzw. am Ende, teilweise sogar nach Abschluss der Vertragsverhandlungen. Seine Bereicherung belaufe sich gemäss dem Bericht der Beschwerdegegnerin vom 27. Februar 2018 auf USD 37'244'165.26. Mehr als 50 % dieses Betrages seien im brasilianischen Verfahren bereits bezahlt worden (Betrag von USD 20'822'300.-). Die von der Vorinstanz bewilligte Einziehung einer Ersatzforderung von USD 9'980'000.- entspreche einem globalen Ausgleich auf der Nettobereicherung von mehr als 80 %, was nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht gerechtfertigt sei.
Mit seiner Replik reicht der Beschwerdeführer 2 zusätzlich ein Urteil des Berufungsgerichts des fünften Gerichtsbezirks der Vereinigten Staaten (United States Court of Appeals for the Fifth Circuit) vom 16. Juli 2020 in Sachen G. BV und Petrobras ein, mit welchem das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 bestätigt worden sei. Er führt in seiner Replik unter Bezugnahme auf seine Beschwerde an das Bundesstrafgericht zudem ergänzend aus, die brasilianischen Behörden hätten die Rechtmässigkeit der von G. BV und E. Inc. an seine Beratungsgesellschaften ausbezahlten Kommissionen und Erträge nicht beanstandet, worauf die Vorinstanz willkürlich nicht eingegangen sei. Was die von E. Inc. mit Petrobras unterzeichneten Charter- und Betriebsverträge für das Bohrschiff D. betreffe, hätten sich die Parteien dafür entschieden, alle Streitigkeiten einvernehmlich beizulegen und die Rechtmässigkeit der Verträge anzuerkennen. Die geleisteten Zahlungen seien für die Vertragsabschlüsse nicht ausschlaggebend gewesen. Die Vertragsverhandlungen seien im Zeitpunkt der Zahlungen schon weit fortgeschritten gewesen. Es handle sich dabei daher nicht um Bestechungszahlungen, sondern um Vorteilsgewährungen gemäss
Art. 322
quinquies
StGB. Die für einziehbar erklärten Kommissionen von E. Inc. und G. BV hätten sich weiter nicht allein auf die mit den Petrobras-Gesellschaften abgeschlossenen Verträge bezogen, sondern seien auch als Entgelt für andere Beratungstätigkeiten für E. Inc. und/oder G. BV erfolgt.
6.2
6.2.1
Die Vorinstanz geht davon aus, dass es ohne die Bestechungszahlungen nicht zum Vertragsabschluss gekommen wäre, da die Direktoren von Petrobras auf den Bestechungszahlungen bestanden. Die Vorinstanz stellt insoweit auf die Angaben des Beschwerdeführers 2 im Rahmen der Mitwirkungsvereinbarung ab. Danach räumte der Beschwerdeführer 2 hinsichtlich des Bohrschiffs D. zusammengefasst u.a. ein, dass er nach zahlreichen Verhandlungsversuchen mit Petrobras von S., einem Vertreter des zuständigen Petrobras-Direktors, kontaktiert worden sei. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass die E. Inc. nur den Zuschlag erhalten werde, wenn mehrere Direktoren der Petrobras Bestechungszahlungen erhalten würden. Er habe S. geantwortet, dass keine Bestechungszahlungen möglich seien, da er die Höhe seiner Kommissionen mit der E. Inc. bereits geregelt habe und das entsprechende Marketing Agreement mit der E. Inc. explizite "Foreign Corrupt Practices Act"-Regelungen enthalten würde. S. habe darauf vorgeschlagen, das Bohrschiff durch H. Ltd. bauen zu lassen. Die H. Ltd. sei bereits in die Realisierung von anderen Petrobras-Projekten involviert und gemäss S. dazu geneigt gewesen, Bestechungszahlungen via Offshore-Konten an Direktoren der Petrobras auszurichten. Anlässlich eines Meetings im Oktober 2007 zwischen Führungskräften der E. Inc. und dem damaligen Direktor der Abteilung International von Petrobras habe sich dieser für die H. Ltd. ausgesprochen. Im Anschluss daran habe die E. Inc. die Verhandlungen mit den anderen Schiffswerften eingestellt, um sich auf die Verhandlungen mit H. Ltd. für den Bau des Bohrschiffs zu fokussieren. Am 18. Oktober 2007 sei ein "Commission Agreement" zwischen H. Ltd., der P. Corp. und der T. Inc., BVI abgeschlossen worden. Endbegünstigte der Zahlung von USD 10 Mio. von H. Ltd. an die T. Inc. seien S. und die zwei involvierten Petrobras-Direktoren gewesen. Die Zahlung von H. Ltd. an die P. Corp. in der Höhe USD 10 Mio. sei für ihn selber bestimmt gewesen. Nach der definitiven Vertragsunterzeichnung mit H. Ltd. sei er wiederum durch S. kontaktiert worden. Dieser habe ihn informiert, dass die Petrobras-Direktoren mit den erhaltenen Zahlungen noch nicht
zufrieden seien und auf einer Zahlung von weiteren USD 1 Mio. bestehen würden, woraufhin er über ein Konto, an welchem er wirtschaftlich berechtigt gewesen sei, USD 1 Mio. auf das ihm von den Petrobras-Direktoren kommunizierte Konto der N. bei der Bank U. in Hongkong überwiesen habe.
S. habe ihn auch im Zusammenhang mit dem Bohrschiff F. kontaktiert. Dieser habe ihn informiert, dass ein Vertragsabschluss ohne Bestechungszahlungen an die Petrobras Direktoren unmöglich sei. Die Ausrichtung von Bestechungszahlungen sei für ihn dahingehend schwierig gewesen, als dass seine Kommission mit der G. BV, für welche er als Vermittler tätig gewesen sei, bereits vereinbart gewesen sei und für die G. BV Compliance-Vorschriften in Bezug auf den "Foreign Corrupt Practices Act" hätten berücksichtigt werden müssen. Anlässlich eines Treffens zwischen ihm und dem Mehrheitsbesitzer der V. Ltd., welche das Bohrschiff der G. BV hätte verchartern sollen, sei beschlossen worden, dass die Bestechungszahlungen direkt durch die V. Ltd. bezahlt würden. Am 21. Dezember 2008 sei ein "Commission Agreement" zwischen einer Tochtergesellschaft der V. Ltd. und der W. S.A., Belize mit einem Kommissionsbetrag von USD 15.5 Mio. unterzeichnet worden. 50 % dieses Betrags habe er an S. weiterleiten müssen. Er habe in der Folge weniger, d.h. USD 4'944'000.- an eine Gesellschaft transferiert, deren wirtschaftlich Berechtigter S. gewesen sei. Er habe sich mit dem zuständigen Petrobras-Direktor zudem geeinigt, diesem einen Bestechungsbetrag von ca. USD 500'000.- auszurichten.
6.2.2
Der deliktische Erlös des Beschwerdeführers 2 bzw. seiner Gesellschaften fiel gemäss der Vorinstanz in Form der von E. Inc./I. und G. BV für den Abschluss der Verträge mit Petrobras geleisteten Kommissionszahlungen (Erfolgshonorare) an sowie der von E. Inc./I. und G. BV überwiesenen Honorare für weitere Leistungen des Beschwerdeführers 2 bzw. seiner Gesellschaften im Zusammenhang der Vertragsvergabe durch Petrobras für die Bohrschiffe D. und F. (nicht publ. E. 4.3.1 und 4.3.4). Die Vorinstanz stellt mit Verweis auf die Einstellungsverfügung fest, zwischen dem Beschwerdeführer 2 (bzw. seinen Gesellschaften) und E. Inc. bzw. G. BV seien Erfolgshonorare vereinbart worden, welche nur im Falle eines Vertragsabschlusses mit Petrobras geschuldet gewesen seien. Dies entspricht der Argumentation des Beschwerdeführers 2 vor Bundesgericht, wonach die Kommissionszahlungen nicht
automatisch ausgelöst wurden, sondern von der tatsächlichen Erfüllung der Charterverträge und von der effektiven Förderung von Erdöl durch die Bohrschiffe abhingen. Die Vorinstanz bejaht den Kausalzusammenhang daher auch für die
vor
den Bestechungszahlungen erfolgte vollständig legale Vermittlungs- bzw. Beratungstätigkeit des Beschwerdeführers 2. Die Bestechungszahlungen waren gemäss der Vorinstanz auch "conditio sine qua non" für die Honorare der K. Ltda. und der L. Ltda. aus den mit E. Inc./I. bzw. G. BV
nach
der Vertragsvergabe durch Petrobras abgeschlossenen (Beratungs-) Verträgen, da es ohne die Vertragsvergabe nicht zu den Folgeverträgen gekommen wäre.
6.3
6.3.1
Die Einziehung setzt nach der Rechtsprechung einen Kausalzusammenhang voraus. Verlangt wird, dass der zur Einziehung bestimmte Erlös aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft herrührt, das ohne die strafbare Bestechungshandlung nicht zustande gekommen wäre (nicht publ. E. 3.2.2). Zu prüfen ist in dieser Hinsicht nach der Rechtsprechung, ob der Täter den Vermögensvorteil auch ohne die Straftat bzw. auch bei rechtmässigem Alternativverhalten erlangt hätte. Entscheidend hierfür ist der hypothetische Kausalverlauf ohne die Straftat (
BGE 144 IV 285
E. 2.8.2 S. 292 mit Hinweisen).
6.3.2
Nicht nach Art. 70 Abs. 1 StGB einziehbar sind nach der Rechtsprechung Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammen, welches nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Straftat steht, auch wenn eine Straftat dieses erleichtert haben mag (
BGE 144 IV 285
E. 2.2 S. 287 und E. 2.8.3 S. 293 mit Hinweisen; nicht publ. E. 3.2.2). Bei einem durch Korruption zustande gekommenen Rechtsgeschäft kann nicht von einem legalen Rechtsgeschäft im Sinne dieser Rechtsprechung ausgegangen werden (
BGE 144 IV 285
E. 2.8.3 S. 293). Unerheblich ist in dieser Hinsicht, dass das durch Korruptionszahlungen begünstigte Rechtsgeschäft eine objektiv legale Leistung zum Inhalt hatte (Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2; JACQUEMOUD-ROSSARI, La créance compensatrice, état des lieux de la jurisprudence, SJ 2019 II S. 289; PIETH, Korruptionsgeldwäsche, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid [...], 2001, S. 449). Dass der Beschwerdeführer 2 bzw. seine Gesellschaften - abgesehen von den Bestechungshandlungen - objektiv legale Leistungen erbrachten, steht einer Einziehung daher nicht entgegen.
Vermögenswerte, die aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft herrühren, können nach dem Gesagten Einziehungsobjekt sein, wobei auf das Nettoprinzip abzustellen ist (nicht publ. E. 5).
6.4
Offen bleibt damit die in der Lehre diskutierte Frage nach dem Umfang der Einziehung.
6.4.1
Die Botschaft vom 19. April 1999 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (nachfolgend: Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht) anerkennt, dass sich bei der Einziehung der aus Bestechung stammenden Gewinne praktische Schwierigkeiten ergeben können, wenn der Bestechende geltend macht, dass er den Vertrag auch ohne Bestechung hätte erhalten können. Fraglich sei zudem, ob jede noch so kleine Summe die Einziehung des gesamten Ertrags rechtfertigte (BBl 1999 5544). Eine Einziehung ist gemäss der Botschaft - unabhängig vom (fehlenden) guten Glauben - jedoch möglich, wenn die Bestechungssumme vom bestechenden Unternehmen durch Aufpreis oder Lieferung von Minderqualität auf den Vertragspartner überwälzt wird. Selbst bei gleichwertiger Gegenleistung müsse das Unternehmen des Bestechenden gutgläubig sein (Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5544 f.).
6.4.2
Gemäss FLORIAN BAUMANN genügt die Tatsache allein, dass im Zusammenhang mit einem Geschäft Korruptionsgelder geflossen sind, nicht, um die daraus erlangten Vermögenswerte als "verbrecherisch" erscheinen zu lassen. Bestehe der Erfolg der Bestechung in einer Pflichtwidrigkeit, sei der deliktische Ertrag einigermassen einfach zu berechnen. Schon schwieriger werde dies bei der Beeinflussung eines Ermessensentscheids oder beim "Schmieren" einer pflichtgemässen Amtstätigkeit. Andererseits sei der aus dem Geschäft erlangte Vorteil nur dann zu 100 % "durch die Straftat erlangt", wenn man hypothetisch davon ausgehen müsste, das fragliche Unternehmen hätte ohne die Straftat in der fraglichen Periode mit den verwendeten Ressourcen kein anderes Geschäft getätigt. Gemäss FLORIAN BAUMANN bleibt daher nur eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB (BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
6.4.3
Nach DANIEL JOSITSCH kann der Korruptionshandlung eine Gegenleistung des Amtsträgers folgen, die eine wirtschaftliche Besserstellung des Extraneus oder eines Dritten bewirke. Eine Einziehung sei zulässig, sofern die Abschöpfung auf den Vorteil beschränkt bleibe, der durch den unrechtmässig erlangten Amtsakt erwirtschaftet werde (JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, 2004, S. 425). Im Gegensatz zu der an den Amtsträger resp. einen Dritten gerichteten Vorteilszuwendung brauche der durch Korruption erlangte Folgeertrag auf der Seite des Extraneus nicht resp. nicht in der vollen Höhe unrechtmässig zu sein. Vielmehr sei es möglich, dass er auch ohne Beeinflussung mittels Korruption ganz oder teilweise hätte erwirtschaftet werden können. Bei bloss teilweise strafbarem Verhalten sei nur der dadurch resultierende Gewinn einzuziehen. Es gelte also festzulegen, welcher Ertrag sich aus dem mittels Korruption erlangten Äquivalent habe erwirtschaften lassen. Handle es sich um eine durch Bestechung erreichte Pflichtwidrigkeit, so dürfte sich der deliktische Ertrag in der Regel noch verhältnismässig einfach berechnen lassen. Indes stosse man schon im Bereich der auf dem Weg der Bestechung erlangten Beeinflussung des Ermessensbeamten auf erhebliche Probleme, wenn der Amtsträger die Grenzen seines Ermessensspielraums nicht überschreite. Das Gleiche gelte beim blossen Schmieren, wo lediglich die an und für sich pflichtgemässe Amtstätigkeit gefördert werden solle. Auch hier sei die Einziehung nicht von vornherein ausgeschlossen. Ausschlaggebend für die Entscheidung, ob ein deliktischer Ertrag ausgemacht werden könne, seien dabei die konkreten Verhältnisse. Das Schmieren im Rahmen der gebundenen Verwaltungstätigkeit und die Bestechung des Ermessensbeamten, durch die eine pflichtgemässe amtliche Tätigkeit erwirkt werde, dürften jedenfalls zu einem geringen oder zu gar keinem Ertrag im Sinne des Einziehungsrechts führen, da die entsprechende Amtstätigkeit auch ohne die Beeinflussung mittels Korruption erlangt worden wäre. In der Praxis scheine die saubere Bestimmung der entsprechenden Beträge erhebliche Schwierigkeiten zu bereiten, was offenbar zur Folge habe, dass auf eine Einziehung der durch Korruption erlangten Folgeerträge des Extraneus, soweit bekannt, in aller Regel verzichtet werde (JOSITSCH, a.a.O., S. 425 f.).
6.4.4
Gemäss NIKLAUS SCHMID sind Erträge, die in ihrem zeitlichen und ablaufmässigen Verhältnis unmittelbar mit der rechtswidrigen Zuwendung an den Amtsträger gekoppelt sind, als einziehbar zu
betrachten. Es seien dies Konstellationen, in denen z.B. der Amtsträger usw. zum Abschluss eines Vertrages zu nicht marktkonformen Bedingungen (vor allem übersetzten Preisen) veranlasst worden sei. Oder ein bestochener Richter habe ein nicht der Rechts- oder Beweislage entsprechendes Urteil gefällt und z.B. eine eingeklagte, nicht gerechtfertigte Forderung des Bestechungstäters gutgeheissen. Denkbar sei ferner die Konstellation, dass ein Zoll- oder Steuerbeamter zu einer den Staat schädigenden Verhaltensweise veranlasst werde (SCHMID, Einziehung von Vermögenswerten [StGB 70-72], in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 36b S. 118). Problematischer sei hingegen die Einziehung mittelbarer Erträge. Solche lägen vor, wenn mit der Bestechung ein Zustand geschaffen werde, der dem Bestechungstäter oder einem Dritten ermögliche, profitable Geschäfte zu tätigen. Diese Konstellationen würden sich dadurch auszeichnen, dass das Verhalten, das zum Profit führe, regelmässig in kleinerer oder grösserer zeitlicher und ablaufmässiger Distanz zur Bestechung liege. Ferner sei die Aktivität, die alsdann zum Profit führe, regelmässig ganz oder mindestens zum Teil rechtmässig. Bei solchen entfernteren Vermögensvorteilen könne im Regelfall nicht angenommen werden, sie seien im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB durch eine Straftat erlangt. Selbst wenn man eine andere Ansicht vertrete, könne jedenfalls nur jener Anteil des Profits, der nachweislich kausal auf die Bestechung (und nicht andere Faktoren) zurückzuführen sei, eingezogen werden. Allerdings würden bei der Berechnung der Einziehungsforderung wohl zumeist erhebliche Probleme auftreten, weil die Kausalität zwischen Bestechung und irgendeinem errechenbaren Vorteil nicht erstellt oder nur teilweise vorhanden sei. Besonders schwierig, ja unmöglich werde die Feststellung dieser (Teil-)Kausalität, wenn mit der Bestechung allein das Ermessen beeinflusst oder z.B. lediglich die beschleunigte Erteilung einer Bewilligung veranlasst worden sei. Unklar sei auch, was eingezogen werden solle, wenn A, B und C gleichwertige Offerten eingereicht hätten, B jedoch den Zuschlag erhalte, weil er den zuständigen Behördenvertreter bestochen habe. Denkbar sei ferner, dass durch Genehmigung der Amtshandlung des bestochenen Beamten seitens einer Oberbehörde der Kausalzusammenhang unterbrochen worden sei (SCHMID, a.a.O., N. 36c S. 119).
6.4.5
BERNARD BERTOSSA zeigt ebenfalls die Probleme auf, die sich bei der Einziehung des deliktischen Erlöses aus dem durch
Bestechung zustande gekommenen Rechtsgeschäft stellen. Der Autor führt die schwierige Feststellung eines deliktischen Erlöses einerseits darauf zurück, dass ein Abstellen auf den Marktwert einer Leistung mangels Bestimmbarkeit eines solchen nicht immer möglich ist. Andererseits weist er aber auch darauf hin, dass für die Ermittlung des Vorteils nicht einzig auf die Leistung und Gegenleistung abgestellt werden darf, sondern dass auch die effektive wirtschaftliche Situation des Bestechenden nach dem Vertragsabschluss mit der Situation ohne Vertragsabschluss verglichen werden muss. Der Autor anerkennt, dass es keine allgemein anwendbare Berechnungsmethode gibt und die Bestimmung des durch die Bestechung erlangten Vorteils vielmehr von Fall zu Fall zu erfolgen hat und nötigenfalls in Anwendung von Art. 70 Abs. 5 StGB zu schätzen ist (BERTOSSA, Confiscation et corruption, SJ 2009 II S. 380 f.).
6.4.6
MARK PIETH argumentiert in diesem Zusammenhang, das Grundgeschäft sei nur dann gänzlich illegal, wenn der Hauptvertrag derart korruptionsbetroffen sei, dass er bereits "ex ante" nichtig erklärt werden müsse. In solchen Fällen sei der "Wert des Vertragsabschlusses" in Rechnung zu stellen. Die Berechnung möge im Einzelfall schwierig sein, das Einziehungsrecht erlaube dem Richter allerdings, eine Schätzung vorzunehmen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sodann falle der Praxis die Aufgabe zu, im Einzelfall zu klären, ob eine (u.U. sehr geringfügige) Bestechungszahlung einen (u.U. sehr grossen) Unternehmensgewinn gesamthaft bemakeln könne. Diese Kausalüberlegung sollte in die Prüfung des Äquivalenzprinzips einfliessen (PIETH, Korruptionsstrafrecht, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 2. Aufl. 2021, Rz. 117 S. 839 f.).
6.4.7
GRÉGOIRE MÉGEVAND unterscheidet bei der Frage des Kausalzusammenhangs zusammengefasst im Wesentlichen danach, ob die Handlung der bestochenen Person gegen eine klare Rechtsnorm verstösst, ob sie eine Ermessensüberschreitung oder einen Ermessensmissbrauch (ohne Ermessensüberschreitung) beinhaltet oder ob sie im Gegenteil im Rahmen der pflichtgemässen Ermessensausübung liegt. In den ersten drei Fällen sei der für die Einziehung erforderliche Kausalzusammenhang gegeben (MÉGEVAND, Confiscation et corruption, 2013, S. 139-144). Ein Ermessensmissbrauch liegt gemäss dem Autor etwa vor, wenn der bestochene Beamte das objektiv bessere Angebot eines anderen Anbieters nicht berücksichtigt, wenn er es unterlässt, andere Angebote einzuholen
und den Auftrag direkt an das bestechende Unternehmen vergibt, oder wenn er den Auftrag bei mehreren gleichwertigen Angeboten an das bestechende Unternehmen vergibt, ohne dass es objektiv rechtfertigende Gründe für seinen Entscheid gibt. Bei objektiv gleichwertigen Angeboten seien die betroffenen Beamten daher zu den Gründen zu befragen, weshalb sie den Auftrag an den Bestechenden und - trotz des gleichwertigen Angebots - nicht an dessen Konkurrenten vergaben. Fehle es insoweit an einer überzeugenden Erklärung, sei der Vertragsabschluss auf die Bestechung zurückzuführen, womit eine Einziehung des Erlöses aus dem Rechtsgeschäft zulässig sei (MÉGEVAND, a.a.O., S. 142 f.). Kann der Staat bei Ermessensentscheiden weder eine Ermessensüberschreitung noch einen Ermessensmissbrauch nachweisen und hat sich der Bestechende auch keine vertraulichen Informationen zu Nutze gemacht, ist gemäss MÉGEVAND von einer Einziehung abzusehen. Dies sei insbesondere dann moralisch fraglich, wenn eine pflichtgemässe Ermessensausübung nicht erstellt sei, sondern die fehlende Einziehbarkeit darauf zurückzuführen sei, dass den Strafverfolgungsbehörden der Beweis einer Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmissbrauchs nicht gelungen sei. Eine systematische Einziehung des Gewinns des Bestechenden, "in abstracto" einzig wegen der vorangehenden strafbaren Bestechung, sei mangels Kausalzusammenhang dennoch nicht zulässig (MÉGEVAND, a.a.O., S. 143 f.).
6.5
6.5.1
Die Lehre stellt für die Frage, ob und in welchem Umfang der Gewinn aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Vertrag einzuziehen ist, zu Recht darauf ab, ob der Vertrag einen illegalen Inhalt hatte, der Vertragsabschluss im Ermessen des bestochenen Beamten lag (sog. Beeinflussung eines Ermessensentscheids) oder gar Anspruch auf die Leistung bestand bzw. der Vertrag und damit der daraus resultierende Gewinn auch ohne die Bestechungszahlung abgeschlossen worden wäre.
6.5.2
6.5.2.1
Mangels Kausalzusammenhang ausgeschlossen ist die Einziehung wie bereits erwähnt, wenn davon auszugehen ist, dass der Vertrag in der vorliegenden Form auch ohne die Bestechungszahlung zustande gekommen wäre (nicht publ. E. 3.2.2 und 6.3). So verneinte das Bundesgericht in
BGE 137 IV 79
einen einziehbaren Vermögenswert deliktischer Herkunft, weil in tatsächlicher Hinsicht nicht erstellt war, dass das Rechtsgeschäft ohne die
Bestechungshandlung nicht abgeschlossen worden wäre, und es daher am erforderlichen Kausalzusammenhang mangelte (vgl.
BGE 137 IV 79
E. 3.2 f. S. 80 ff.). Gleiches muss grundsätzlich gelten, wenn ein Rechtsanspruch vom Beamten zu Unrecht von einer Bestechungszahlung abhängig gemacht wurde bzw. beim blossen Schmieren (vgl. JOSITSCH, a.a.O., S. 426).
6.5.2.2
Allerdings genügt im Einziehungsrecht die blosse Behauptung nicht, ein Vertrag wäre auch ohne Bestechungszahlungen abgeschlossen worden. Dass vorgängig Bestechungszahlungen flossen, ist bei rechtlich nicht geschuldeten staatlichen Leistungen vielmehr ein starkes Indiz dafür, dass damit ein Ermessensentscheid beeinflusst wurde, welcher ohne die Geldzahlung anders ausgefallen wäre (vgl. MÉGEVAND, a.a.O., S. 141). Die in Art. 10 Abs. 1 StPO verankerte Unschuldsvermutung gilt im Einziehungsrecht nicht. Wohl hat der Staat dennoch sämtliche Voraussetzungen für eine Einziehung zu beweisen. Wer der Einziehung entgegenstehende Tatsachen behauptet, muss bei der Beweiserhebung jedoch in zumutbarer Weise mitwirken (vgl. Urteile 6B_1042/2019 vom 2. April 2020 E. 2.2.2; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.4.3; 6B_220/2018 vom 12. April 2018 E. 5; je mit Hinweisen für die Dritteinziehung nach Art. 70 Abs. 2 StGB). Vom Bestechenden bzw. Drittbegünstigten, der behauptet, ein Vertrag wäre auch ohne die Bestechungszahlungen zustande gekommen, darf daher verlangt werden, dass er seine Behauptung näher begründet und soweit zumutbar belegt. Ein strikter Beweis ist insofern nicht erforderlich. Dass die Bestechungszahlungen bei Ermessensentscheiden keinerlei Einfluss auf die Vertragsvergabe hatten und das sich aus solchen Zahlungen ergebende Indiz für eine Beeinflussung des bestochenen Beamten damit als widerlegt zu gelten hat, darf dennoch nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden.
6.5.3
6.5.3.1
Von der Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist auszugehen, wenn nach den zuvor erwähnten Grundsätzen weder anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne die Bestechungszahlungen abgeschlossen worden wäre, noch dass der Vertrag - z.B. angesichts seines illegalen Inhalts - ohne die Bestechungszahlungen nicht oder unter für den Bestechenden bzw. Drittbegünstigten weniger gewinnbringenden Bedingungen zustande gekommen wäre. Dass lediglich ein Ermessensentscheid beeinflusst wurde, steht einer Einziehung nicht entgegen, da der erforderliche
Kausalzusammenhang insofern zu bejahen ist. Die Einziehung muss aber wie jeder Eingriff in die Eigentumsgarantie (vgl. Art. 26 BV) mit dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sein (vgl.
BGE 141 IV 317
E. 5.4 S. 324;
BGE 124 I 6
E. 4b/bb S. 9). Bei der blossen Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist mit der Lehre daher nicht der gesamte Nettoerlös einzuziehen (vgl. JOSITSCH, a.a.O., S. 426; in diesem Sinne wohl auch BERTOSSA, a.a.O., S. 380 ff.).
6.5.3.2
Eine ähnliche Problematik wie vorliegend lag dem Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 zugrunde. Damals wurden vom durch die Vertragsvergabe erwirtschafteten Nettoerlös von Fr. 3'181'108.- (bei einem Bruttoertrag von Fr. 11'656'997.-) bzw. von Fr. 2'318'108.- (nach Abzug der Bestechungszahlung von Fr. 863'000.-) lediglich Fr. 1'160'000.-, d.h. rund 50 %, eingezogen (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 1.4 und 2.1), dies obschon die Vorinstanz für erwiesen hielt, dass der Ertrag aus dem Rechtsgeschäft ohne die Bestechungszahlung angesichts des vermehrten Kostendrucks tiefer ausgefallen wäre (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 1.3). Die Vorinstanz rechtfertigte dies damit, dass der erwähnte Erlös nicht nur von der korrumpierten Mandatserteilung, sondern auch von der erfolgreichen Arbeit des betroffenen Unternehmens abhängig gewesen sei. Der mit den Mandaten erwirtschaftete Ertrag stelle aus diesem Grund einen bloss teilweise deliktischen Vermögenswert dar (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.1). Dies war gemäss dem Bundesgericht nicht zu beanstanden (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.3). Das Bundesgericht stellte hierfür auf FLORIAN BAUMANN ab, wonach bei der Beeinflussung eines Ermessensentscheids eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB zu erfolgen hat (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.2). Dem ist weiterhin beizupflichten.
Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Vorteil aus dem Geschäft nur dann zu 100 % als "durch die Straftat erlangt" gelten kann, wenn hypothetisch davon auszugehen ist, das fragliche Unternehmen hätte ohne die Straftat in der fraglichen Periode mit den verwendeten Ressourcen kein anderes Geschäft getätigt (BAUMANN, a.a.O., N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
6.5.3.3
Darüber hinaus ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung den gesamten Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen. Bei einer Einziehung des gesamten Nettoerlöses durch
den Staat wird vom Bestechenden faktisch verlangt, dass er seine Leistung an den Staat unentgeltlich erbringt, was unverhältnismässig und nicht sachgerecht ist, wenn für die Leistung legale Vertragsbedingungen vereinbart wurden, die Vertragsvergabe von den für den Staat handelnden Personen jedoch zu Unrecht von einer Bestechungszahlung abhängig gemacht wurde. Zu prüfen ist daher insbesondere, wie es zu den Bestechungszahlungen kam und der damit verfolgte Zweck, d.h. ob die Initiative dafür vom Bestechenden ausging, der damit einen Wettbewerbsvorteil oder günstigere Vertragsbedingungen erreichen wollte, oder ob die Zahlung vom Bestochenen als Voraussetzung für eine Berücksichtigung bei der Auftragsvergabe verlangt wurde. Zu berücksichtigen sind daneben auch die übrigen Gegebenheiten wie der Vertragsinhalt, der Ermessensspielraum des bestochenen Beamten und der Grad der Beeinflussung, eine allfällige Genehmigung bzw. Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach Bekanntwerden der Bestechungszahlungen (vgl. dazu
BGE 129 III 320
; sowie hinten E. 6.5.4.3), mit der Vertragsvergabe allenfalls einhergehende indirekte Vorteile bspw. in Form einer Verbesserung der Marktposition (vgl. dazu MÉGEVAND, a.a.O., S. 149 f. für das deutsche Recht) etc. Entscheidend sind die jeweils konkreten Umstände des Einzelfalls. Eine allgemein gültige Berechnungsmethode existiert insofern nicht (vgl. BERTOSSA, a.a.O., S. 382).
Eine Einziehung hat auf jeden Fall zu erfolgen, wenn die Bestechungszahlung die Vertragsbedingungen zugunsten des Bestechenden beeinflusste, was namentlich der Fall ist, wenn als Folge der Bestechungszahlung erwiesenermassen nicht marktkonforme Bedingungen (bspw. in Form eines Aufpreises oder der Lieferung von Minderqualität) vereinbart wurden (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 36b S. 118; Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5544 f.).
6.5.3.4
Die Vorinstanz setzt sich damit sowie mit den vom Beschwerdeführer 2 diesbezüglich bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Einwänden zu Unrecht nicht auseinander und erklärt stattdessen ohne weitere Begründung den gesamten (Netto-) Erlös aus den durch Bestechung zustande gekommenen Verträgen mit Petrobras für einziehbar.
6.5.4
6.5.4.1
Die Vorinstanz geht davon aus, die Initiative für die Bestechungszahlungen sei von den Petrobras-Direktoren ausgegangen, welche die Vertragsabschlüsse von solchen Zahlungen abhängig
gemacht hätten. Sie bejaht den Kausalzusammenhang und damit die Einziehbarkeit der Erträge aus den Rechtsgeschäften mit Petrobras, weil deren Direktoren gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 2 auf den Bestechungszahlungen beharrten (oben E. 6.2.1). Diese Argumentation greift zu kurz. Entscheidend ist, ob die Verträge auch ohne strafbare Bestechungshandlungen zustande gekommen wären und nicht - wovon die Vorinstanz sinngemäss ausgeht - der hypothetische Kausalverlauf für den Fall, dass nicht die für die E. Inc. bzw. die G. BV handelnden Personen, sondern ein anderer Mitbewerber sich zur Bestechungszahlung hinreissen liess. Offen bleibt bei der vorinstanzlichen Argumentation, an wen Petrobras die Aufträge vergeben hätte, wenn sich auch die übrigen Mitbewerber geweigert hätten, Bestechungszahlungen zu leisten. Ebenso wenig enthält der angefochtene Entscheid Feststellungen dazu, ob allfällige Mitbewerber objektiv bessere Angebote unterbreiteten.
6.5.4.2
Der Beschwerdeführer 2 machte vor der Vorinstanz geltend, die Forderungen der Petrobras-Direktoren seien "eher" erpresserischer Natur gewesen, was gemäss den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz die Zahlungen nicht zu rechtfertigen vermag. Bei der Frage nach dem Umfang der Einziehung des Erlöses aus dem Rechtsgeschäft kann dies unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit dennoch von Relevanz sein.
Unklar ist vorliegend zudem, ob sich E. Inc./I. und G. BV mit den Bestechungszahlungen - wie im Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 - günstigere Vertragsbedingungen erkauften, da sich die Vorinstanz dazu nicht äussert.
6.5.4.3
Der Beschwerdeführer 2 beruft sich auf das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 und darauf, dass die Vertragsstreitigkeiten zwischen I. und Petrobras nach Bekanntwerden der Bestechungszahlungen in einem ähnlichen Sinne beigelegt worden seien. Die Vorinstanz liess dies ebenfalls unberücksichtigt. Zwar steht der Umstand, dass ein durch Bestechung zustande gekommener Dauerschuldvertrag im Zivilverfahren nicht "ex tunc" für ungültig oder nichtig erklärt und der Staat bzw. das staatliche Unternehmen verpflichtet wurde, die vereinbarten Leistungen (bis zur Vertragsauflösung "ex nunc") vertragskonform zu entschädigen, einer Einziehung nicht zwingend entgegen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betonte insoweit vielmehr, dass die pönale Sanktionsfunktion gegenüber Korruption primär dem Strafrecht und dem Recht des öffentlichen Dienstes zukommt und privatrechtliche Ansprüche
lediglich Ausgleichs- und keine Privilegierungs- oder Diskriminierungsfunktionen haben (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.2 S. 330). Ob ein durch Korruption zustande gekommenes Rechtsgeschäft zivilrechtlich für nichtig, verbindlich bzw. unverbindlich oder bloss für anfechtbar erklärt wurde (vgl. dazu
BGE 129 III 329
E. 5 und 6 S. 323 ff.) und ob im Falle einer Anfechtung eine Neubewertung der gegenseitigen Leistungen erfolgte (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.1.4 S. 329 f. und E. 7.2 S. 330 f.), lässt jedoch regelmässig Rückschlüsse darauf zu, inwieweit sich die Bestechungszahlungen auf das Zustandekommen des Vertrags (Vertragsabschluss) oder dessen Synallagma (Vertragsbedingungen, namentlich Preisgestaltung und Vertragsabwicklung) ausgewirkt haben. Von der Nichtigkeit des durch Korruption zustande gekommenen Rechtsgeschäfts ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen, wenn sich die Strafbarkeit auch auf den Vertragsinhalt erstreckt bzw. der Vertrag selber einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt im Sinne von Art. 20 OR hat (vgl.
BGE 129 III 320
E. 5.2 S. 324 f.;
BGE 119 II 380
E. 4c S. 385). Eine zivilrechtliche Preiskorrektur setzt nach der zitierten Rechtsprechung voraus, dass der Vertragsinhalt bzw. die Preisgestaltung durch die Korruptionszahlung beeinflusst wurde (
BGE 129 III 320
E. 7.1.4 S. 329 f. und E. 7.2 S. 331).
6.5.4.4
Den erwähnten Umständen ist bei der Beurteilung des Umfangs der Einziehung Rechnung zu tragen, soweit beim Beschwerdeführer 2 der Erlös aus den Verträgen von E. Inc./I. bzw. G. BV mit Petrobras eingezogen werden soll, der in Form der vereinbarten Kommission an seine Gesellschaften weitergeleitet wurde. Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher begründet.
Zuungunsten des Beschwerdeführers 2 wirkt sich aus, dass seine Tätigkeit für E. Inc./I. und G. BV nicht ausschliesslich legal war, sondern dass der Beschwerdeführer 2 in dieser Funktion auch in die Aushandlung und Bezahlung von Bestechungsgeldern involviert war.
6.6
Die Vorinstanz stellt für die Höhe des deliktischen Erlöses von USD 37'244'165.26 auf die Berechnungen der Bundesanwaltschaft in der Einstellungsverfügung ab. In diesem Betrag inbegriffen sind gemäss der Bundesanwaltschaft die dem Beschwerdeführer 2 von den Eigentümern der Bohrschiffe D. und F. (H. Ltd. und V. Ltd. bzw. deren Tochtergesellschaft) gestützt auf die "Commission Agreements" vom 18. Oktober 2007 und 21. Dezember 2008 über die
P. Corp. und die W. S.A. ausbezahlten Beträge von USD 10 Mio. bzw. USD 10'841'826.99 (dazu oben E. 6.2.1). Bei diesen Zahlungen handelt es sich nicht um Honorare von Petrobras an E. Inc./I. bzw. G. BV, die in Form der vereinbarten Kommissionen an die Gesellschaften des Beschwerdeführers 2 weitergeleitet wurden, sondern um von den Eigentümern der Bohrschiffe, welche an den Vertragsabschlüssen zwischen Petrobras und E. Inc. bzw. G. BV ebenfalls interessiert waren, bezahlte Beträge. Insoweit geht es daher nicht um Erträge aus den Rechtsgeschäften mit Petrobras im zuvor erwähnten Sinne. Weshalb es sich auch bei diesen von den Eigentümern der Bohrschiffe an den Beschwerdeführer 2 bezahlten "Kommissionen" um Deliktserlös handelt, begründet die Vorinstanz in ihren Erwägungen zum Deliktserlös nicht.
6.7
Im schweizerischen Strafverfahren gilt zudem der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO; Art. 9 BV). Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in eine Zusicherung, Auskunft oder sonstiges Verhalten einer Behörde (
BGE 137 I 69
E. 2.5.1 S. 72 f.;
BGE 137 II 182
E. 3.6.2 S. 193; Urteil 6B_1456/2020 vom 10. März 2021 E. 2.5, nicht publ. in:
BGE 147 IV 209
).
Vorliegend einigte sich der Beschwerdeführer 2 gemäss dem angefochtenen Entscheid im brasilianischen Strafverfahren im Rahmen einer Mitwirkungsvereinbarung für sämtliche Vorhalte im Zusammenhang mit Bestechungszahlungen an Direktoren von Petrobras auf eine Freiheitsstrafe von acht Jahren und eine Strafzahlung von BRL 70'000'000.- (damals umgerechnet etwas mehr als USD 20 Mio.). Bei der Strafzahlung von umgerechnet USD 20 Mio. ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie der Gewinnabschöpfung diente. Der angefochtene Entscheid basiert massgeblich auf dieser Mitwirkungsvereinbarung und dem vom Beschwerdeführer 2 in diesem Rahmen abgelegten Geständnis. Die Vorinstanz macht sich die Mitwirkungsvereinbarung daher zu Nutzen, respektiert sie jedoch nicht und verpflichtet den Beschwerdeführer 2 stattdessen zusätzlich zur im brasilianischen Strafverfahren vereinbarten Strafzahlung zu einer Ersatzforderung von weiteren USD 9'980'000.-. Fraglich ist, ob ein solches Vorgehen mit Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO vereinbar ist. Für den Fall, dass die Vorinstanz im Rahmen der Neubeurteilung an der Ersatzforderung festhält, wird sie sich daher auch mit deren Vereinbarkeit mit der im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben auseinandersetzen müssen.
7.
7.1
Der Beschwerdeführer 2 rügt weiter, die Vorinstanz nehme für die Ersatzforderung einen unzulässigen Durchgriff auf ihn persönlich vor. Das Vermögen seiner Gesellschaften könne mangels eines Rechtsmissbrauchs nicht bei ihm persönlich eingezogen werden. Die Vorinstanz missachte zudem den Grundsatz der Subsidiarität von Ersatzforderung gegenüber der Einziehung gestützt auf Art. 70 StGB.
7.2
7.2.1
Die Vorinstanz beruft sich im angefochtenen Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vollstreckung von Ersatzforderungen mittels Durchgriff auf Vermögenswerte von juristischen Personen, welche dem Schuldner der Ersatzforderung wirtschaftlich zuzurechnen sind (vgl. insb.
BGE 140 IV 57
E. 4.1.2 S. 62 ff.). Sie erwägt dazu, bei wirtschaftlich-faktischer Identität erfolge ein "Durchgriff" auf die juristische Person. Dass die Einkünfte, welche den Gesellschaften des Beschwerdeführers 2 zugeflossen seien, diesem angerechnet werden, beruhe darauf, dass diese Gesellschaften wirtschaftlich vollumfänglich im Vermögen des Beschwerdeführers 2 über dessen Beteiligung als einziger Aktionär stünden. Dieser sei insofern der wirtschaftliche Alleineigentümer. Dies gelte auch für die Beschwerdeführerin 1, welche dem Beschwerdeführer 2 gehöre, von diesem kontrolliert und von ihm für das Geschäft eingesetzt worden sei. In Anbetracht der Identität der wirtschaftlichen Interessen zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem hinter ihr stehenden Beschwerdeführer 2 erscheine die Berufung auf die Unterscheidung der Rechtspersönlichkeit insofern als rechtsmissbräuchlich, als die Beschwerdeführerin 1 bzw. der Beschwerdeführer 2 unter den gegebenen Umständen einen ungerechtfertigten Vorteil daraus erzielen würden. Diese Schlussfolgerung greife gerade deshalb, weil zwar die Vermögenswerte nicht an den Beschwerdeführer 2 weitergeleitet bzw. nicht direkt ihm zugeführt worden seien, sie aber gleichwohl diesem wirtschaftlich betrachtet vollumfänglich gehören würden. Dasselbe gelte auch für die weiteren vorgenannten Gesellschaften des Beschwerdeführers 2. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer werde im vorliegenden Zusammenhang für eine Anrechnung eine missbräuchliche Gründung oder Verwendung der Gesellschaften an sich gerade nicht vorausgesetzt.
7.2.2
Die Vorinstanz rechtfertigt zudem, weshalb auf Abklärungen zum Verbleib der deliktisch erlangten Vermögenswerte verzichtet
und auf eine Ersatzforderung ausgewichen wird. Sie führt dazu aus, ein Ausweichen auf eine Ersatzforderung sei möglich, wenn das Verfolgen und Feststellen konkreter deliktischer Vermögenswerte (bzw. Surrogate derselben) oder das Beibringen aus dem Ausland nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich wäre. Vorliegend sei davon auszugehen, dass es schon vor Beginn der Strafuntersuchung sehr wahrscheinlich zu einer Vermischung von deliktischen und nicht deliktischen Vermögenswerten bei den fraglichen Gesellschaften gekommen sei. Unter Berücksichtigung aller Umstände und in Anbetracht der in der Schweiz abschöpfbaren Vermögenswerte des Beschwerdeführers 2 könne der Bundesanwaltschaft in ihrer Einschätzung gefolgt werden, wonach die Feststellung und Sicherung deliktisch erlangter Vermögenswerte auf dem Rechtshilfeweg als unverhältnismässig erscheine.
7.3
Der Beschwerdeführer 2 schloss die Verträge mit E. Inc./I. und G. BV soweit ersichtlich nicht im eigenen Namen, sondern im Namen verschiedener ihm zuzurechnender Gesellschaften ab. An der insoweit involvierten X. S.A. hält der Beschwerdeführer 2 gemäss der Vorinstanz eine Beteiligung von 99,9 %. Die K. Ltda. und die L. Ltda. sind gemäss der Vorinstanz Tochtergesellschaften der X. S.A. (Beteiligung derselben von je 99,9 %). Bei diesen Gesellschaften handelt es sich a priori um operativ tätige Unternehmen mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit, welche grundsätzlich auch im Einziehungsrecht anzuerkennen ist. Der deliktische Erlös fiel vorliegend insofern bei der K. Ltda. und der L. Ltda. an, als diesen als Vertragspartner von I. bzw. G. BV gemäss dem angefochtenen Entscheid Kommissionen in der Höhe von USD 6'341'888.20 (nach Abzug von Steuern) bzw. USD 7'922'381.30 ausbezahlt wurden.
Eine Einziehung gestützt auf Art. 70 Abs. 2 StGB beim Beschwerdeführer 2 persönlich wäre grundsätzlich dennoch möglich, wenn die deliktisch erlangten Honorare an ihn persönlich flossen, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bezüglich der erwähnten Zahlungen indes nicht behauptet. Sie stellt vielmehr explizit fest, die Vermögenswerte seien nicht an diesen weitergeleitet bzw. nicht direkt ihm zugeführt worden.
Dieser ist zwar insofern persönlich begünstigt, als mit dem Vermögens- bzw. Wertzuwachs bei seinen (operativ tätigen) Gesellschaften auch seine Beteiligungen an diesen Gesellschaften an Wert gewonnen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Einziehung
bzw. Ersatzforderung grundsätzlich gegenüber der (natürlichen bzw. juristischen) Person auszusprechen ist, bei welcher der deliktische Erlös anfiel.
7.4
Die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung betrifft die Vollstreckung von Ersatzforderungen mittels Durchgriff auf Gesellschaftsvermögen. Sinngemäss ist sie indes auch auf die Frage anwendbar, ob anstelle einer begünstigten Gesellschaft der Gesellschafter persönlich zur Ersatzforderung verpflichtet werden kann, d.h. für den Durchgriff von der Gesellschaft auf den Aktionär. Ein Durchgriff vom Alleinaktionär auf die juristische Person zwecks Vollstreckung einer Ersatzforderung ist nach dieser Rechtsprechung jedoch nur zulässig, wenn zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft, die er besitzt, wirtschaftlich nicht zu unterscheiden ist und die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person daher rechtsmissbräuchlich erscheint (
BGE 140 IV 57
E. 4.1.2 S. 64; Urteil 6B_993/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.3.3; je mit Hinweisen). Hierfür genügt nicht, dass die Aktien einer Aktiengesellschaft im Alleineigentum eines einzigen Aktionärs stehen. Erforderlich sind vielmehr weitere Umstände, welche die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dies ist etwa bei reinen Vermögensverwaltungsgesellschaften ohne eigentliche Geschäftstätigkeit der Fall, deren einziger Zweck in der Verwaltung von Vermögen der hinter ihr stehenden Person (Aktionär) besteht (Urteil 6B_993/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.4.2).
7.5
7.5.1
Die Vorinstanz erläutert im angefochtenen Entscheid, zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem Beschwerdeführer 2 bestehe wirtschaftliche Identität. Im Zusammenhang mit der Entschädigungsfrage erwägt sie zudem, bei der Beschwerdeführerin 1 handle es sich um eine Sitzgesellschaft ohne eigenständige Geschäftstätigkeit, welche dem Beschwerdeführer 2 bloss als Gefäss diene, einen Teil seines Vermögens im Ausland anzulegen. Der Beschwerdeführer 2 sei als einziger wirtschaftlich Berechtigter an den Vermögenswerten ausgewiesen. Soweit deliktischer Erlös an die Beschwerdeführerin 1 floss, hat der Beschwerdeführer 2 daher ohne Weiteres als persönlich begünstigt zu gelten. Einer Einziehung beim Beschwerdeführer 2 persönlich über eine Ersatzforderung steht insoweit nichts entgegen.
7.5.2
Der Beschwerdeführer 2 ist zudem insofern persönlich begünstigt, als ihm von H. Ltd. und V. Ltd. bzw. deren Tochtergesellschaft gestützt auf die "Commission Agreements" vom 18. Oktober 2007 und 21. Dezember 2008 über die P. Corp. und die W. S.A. Beträge von USD 10 Mio. bzw. USD 10'841'826.99 ausbezahlt wurden. Ob diese Gelder der Einziehung unterliegen, muss die Vorinstanz allerdings noch prüfen und begründen (oben E. 6.6).
7.5.3
Dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden kann jedoch, weshalb der Beschwerdeführer 2 auch persönlicher Begünstigter der an die K. Ltda. und die L. Ltda. ausbezahlten Honorare von USD 6'341'888.20 bzw. USD 7'922'381.30 (vgl. oben E. 7.3) sein soll. Dies wäre im Einziehungsentscheid entsprechend darzulegen und zu begründen gewesen, was die Vorinstanz unterliess. Für einen Durchgriff genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Bundesanwaltschaft wie bereits erwähnt nicht, dass der Beschwerdeführer 2 Alleinaktionär der X. S.A. ist.
Auch die mutmassliche Vermischung der Vermögenswerte mit Geldern legaler Herkunft vermag kein Ausweichen auf eine Ersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 persönlich zu begründen. Der deliktische Erlös ist nach der sog. Bodensatz-/Sockeltheorie vielmehr selbst dann noch bei der begünstigten Gesellschaft einziehbar, wenn mit den vermischten Vermögenswerten Ausgaben getätigt wurden, solange diese den legalen Anteil nicht übersteigen (vgl. dazu Urteile 6B_334/2019 vom 28. Januar 2020 E. 4.4.3; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.4.2 mit Hinweisen auf die Lehre; vgl. auch BAUMANN, a.a.O., N. 73 in fine zu Art. 70/71 StGB, wonach Überweisungen seitens eines korruptiv begünstigten Unternehmens an Aktionäre, Arbeitnehmer, Organe und Zulieferer rein theoretisch so lange als unproblematisch zu erachten sind, als der Bodensatz im Umfange des Nettogewinns aus dem inkriminierten Geschäft beim Unternehmen noch vorhanden und damit im Sinne von Art. 70 StGB einziehbar ist). Dass gemäss der Bundesanwaltschaft von den von der L. Ltda. und der K. Ltda. in den Jahren 2012 bis 2015 vereinnahmten Kommissionen von USD 43'159'473.- bzw. USD 63'634'732.- nur ein kleiner Teil, nämlich USD 7'922'381.30 bzw. USD 6'341'888.20 (je nach Steuern), deliktischer Herkunft ist, spricht daher nicht für, sondern vielmehr gegen die Einziehbarkeit des deliktischen Erlöses beim Beschwerdeführer 2 persönlich und für die Einziehung (allenfalls in Form einer Ersatzforderung) bei den betroffenen Gesellschaften. Selbst wenn unklar wäre, ob die
deliktischen Vermögenswerte bei den betroffenen Gesellschaften noch vorhanden sind, und daher eine Ersatzforderung auszusprechen wäre, wäre diese gegenüber den betroffenen Gesellschaften und nicht gegenüber dem Beschwerdeführer 2 persönlich zu verhängen, solange nicht erstellt ist, dass die Gelder diesem persönlich zuflossen.
Daran ändert nichts, dass eine Ersatzforderung gegenüber den brasilianischen Gesellschaften als Vertragspartner von E. Inc./I. und G. BV nur auf dem Rechtshilfeweg vollstreckbar wäre. Fraglich ist angesichts des rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens in Brasilien in der Tat, ob ein schweizerischer Einziehungsentscheid gegenüber den brasilianischen Gesellschaften in Brasilien vollstreckbar wäre. Dies liegt vorliegend jedoch nicht in erster Linie an der mangelnden internationalen Kooperation des brasilianischen Staates, welcher mit der Schweiz den Staatsvertrag vom 12. Mai 2004 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81) abgeschlossen und in der vorliegenden Angelegenheit bereits Rechtshilfe geleistet hat, sondern an der internationalen Zuständigkeit Brasiliens in der vorliegenden Angelegenheit sowie an möglichen rechtlichen Hindernissen, nämlich an dem in Art. 4 des Rechtshilfevertrags verankerten Grundsatz "ne bis in idem" (vgl. zur Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im Einziehungsrecht:
BGE 144 IV 1
E. 4.1.2 und 5) sowie an der vom Beschwerdeführer 2 im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung.
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de
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Art. 70 al. 1, 2 et 5, art. 71 al. 1, art. 322
septies
al. 1 CP; corruption active; étendue de la confiscation en cas de simple influence sur des décisions relevant d'un pouvoir discrétionnaire; principe de la transparence (Durchgriff).
Le produit d'une transaction juridique obtenue par corruption est en principe sujet à confiscation, indépendamment du caractère objectivement légal de la prestation faisant l'objet de la transaction juridique favorisée par des pots-de-vin (consid. 6.3.2).
Pour déterminer si et dans quelle mesure les bénéfices d'un contrat conclu par corruption doivent être confisqués, il convient d'établir si le contrat avait un contenu illégal, si la conclusion du contrat relevait du pouvoir discrétionnaire du fonctionnaire corrompu (ce que l'on appelle influence sur une décision discrétionnaire) ou même s'il existait un droit à la prestation ou encore si le contrat, et donc le bénéfice qui en résulte, aurait été conclu, même sans le versement du pot-de-vin (consid. 6.5.1). En l'absence de lien de causalité, la confiscation est exclue si l'on peut supposer que le contrat aurait été conclu, dans sa forme actuelle, même sans le versement du pot-de-vin (consid. 6.3 et 6.5.2). Dans le cas d'une simple influence sur une telle décision, le principe de proportionnalité s'oppose à la confiscation de la totalité du bénéfice net. Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, l'ensemble des circonstances du cas d'espèce doit être pris en compte (consid. 6.5.3 et 6.5.4).
Pour appliquer le principe de la transparence entre la société et l'actionnaire, il ne suffit pas que les actions soient détenues par un seul actionnaire. D'autres circonstances sont nécessaires pour que l'invocation de l'indépendance juridique de la personne morale apparaisse comme un abus de droit. C'est le cas des sociétés de pure gestion de patrimoine, sans réelles activités commerciales, dont le seul but est de gérer le patrimoine de celui qui en est à l'origine (actionnaire). En revanche, les sociétés actives sur le plan opérationnel, doivent en principe se voir reconnaître une personnalité juridique indépendante en matière de confiscation (consid. 7).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,654
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147 IV 479
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147 IV 479
Sachverhalt ab Seite 481
A.
A.a
Am 17. Juli 2015 meldete die Bank C. AG der Meldestelle für Geldwäscherei (nachfolgend: MROS) die bei ihr geführten Geschäftsbeziehungen, an welchen B. als wirtschaftlich Berechtigter verzeichnet war. Darunter befand sich das Konto Nr. x, lautend auf die A. Inc. Auslöser für die Geldwäschereimeldung waren Berichte in der internationalen Presse zu den in Brasilien geführten Ermittlungen ("Operação Lava Jato") betreffend Bestechungshandlungen bei der halbstaatlichen Mineralölgesellschaft Petroleo Brasilero S.A. (nachfolgend: Petrobras). Die Ermittlungen richteten sich gemäss den Presseberichten auch gegen B., welcher als Intermediär am Abschluss mehrerer Verträge mit Petrobras beteiligt gewesen sei, namentlich im Zusammenhang mit der Vertragsvergabe für das Bohrschiff D. an die E. Inc. und für das Bohrschiff F. an die G. BV.
Die MROS leitete die Verdachtsmeldung an die Bundesanwaltschaft weiter. Diese eröffnete am 6. August 2015 ein Strafverfahren gegen B. wegen des Verdachts der aktiven Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322
septies
StGB) sowie der qualifizierten Geldwäscherei (Art. 305
bis
Ziff. 2 StGB) und ordnete gleichentags die Beschlagnahme
sämtlicher Vermögenswerte auf den von der Bank C. AG gemeldeten Kundenbeziehungen an.
A.b
B. schloss mit der brasilianischen Bundesanwaltschaft eine Mitwirkungsvereinbarung ab, welche u.a. die Vertragsvergabe für die Bohrschiffe D. und F. zum Gegenstand hatte und die am 28. Juli 2015 von der 13. Bundesstrafgerichtskammer von Curitiba (Brasilien) genehmigt wurde. In dieser Mitwirkungsvereinbarung wurde als Strafe für sämtliche B. betreffenden, im Rahmen der Operation "Lava Jato" untersuchten und abzuurteilenden Straftaten eine Freiheitsstrafe von acht Jahren sowie eine Strafzahlung im Umfang von BRL 70'000'000.- vereinbart.
Am 5. August 2015 erhob die brasilianische Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit der Vergabe des Vertrags für den Betrieb des Bohrschiffs F. gegen B. und weitere Personen Anklage wegen Bestechung, Geldwäscherei sowie weiterer Delikte. Die 13. Bundesstrafgerichtskammer von Curitiba sprach B. am 1. Februar 2016 wegen aktiver Bestechung im Sinne des brasilianischen Strafgesetzbuches sowie wegen Geldwäscherei im Sinne des brasilianischen Geldwäschereigesetzes schuldig und verurteilte ihn unter Berücksichtigung der von diesem abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und zu einer Strafzahlung von BRL 70'000'000.-. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Im gleichen Urteil sprach das brasilianische Bundesstrafgericht einen Petrobras-Direktor u.a. der passiven Bestechung schuldig.
B.
Die Bundesanwaltschaft stellte das Strafverfahren gegen B. wegen des Verdachts der Bestechung fremder Amtsträger sowie der qualifizierten Geldwäscherei mit Verfügung vom 12. Februar 2019 in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 8 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 StPO ein (Einstellungsverfügung Ziff. 1). Gleichzeitig verpflichtete sie B., der Eidgenossenschaft als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil USD 9'980'000.- zu bezahlen (Einstellungsverfügung Ziff. 2). Zudem auferlegte sie B. Verfahrenskosten von Fr. 15'238.50 (Einstellungsverfügung Ziff. 3). Die mit Verfügung vom 6. August 2015 angeordnete Beschlagnahme der Vermögenswerte der A. Inc. auf dem Bank C. AG-Konto Nr. x erhielt die Bundesanwaltschaft zwecks Sicherung der auferlegten Verfahrenskosten sowie der Ersatzforderung bis zu deren vollständigen Bezahlung bzw. bis zu einem allfälligen Entscheid über die Anordnung von Sicherungsmassnahmen
gemäss Art. 98 ff. SchKG aufrecht (Einstellungsverfügung Ziff. 5). Eine Entschädigung sprach sie B. und der A. Inc. nicht zu (Einstellungsverfügung Ziff. 6 und 7).
C.
Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts wies die von der A. Inc. und B. gegen die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 12. Februar 2019 erhobenen Beschwerden mit Beschluss vom 18. Februar 2020 ab (Verfahren BB.2019.36-37).
D.
Die A. Inc. und B. gelangen gegen den Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 18. Februar 2020 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Die A. Inc. beantragt, Ziff. 5 und 7 der Einstellungsverfügung vom 12. Februar 2019 sowie die Sperre der Bankverbindung x bei der Bank C. AG seien aufzuheben und es sei ihr eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. B. verlangt die Aufhebung der in Ziff. 2 der Einstellungsverfügung angeordneten Ersatzforderung.
E.
Dem Gesuch der A. Inc. und von B. um aufschiebende Wirkung gab der damalige Präsident der Strafrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 14. April 2020 statt.
F.
Das Bundesstrafgericht verzichtete unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung. Die Bundesanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die A. Inc. und B. reichten eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, eine Einziehung des gesamten (Netto-)Gewinns sei mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar. Die Vorinstanz lasse entscheidende Sachverhaltselemente unberücksichtigt. Die G. BV habe seine Dienste bzw. diejenigen der ihm zuzuschreibenden J. S/C seit Juli 2008 in Anspruch genommen. Das Beratermandat sei am 27. Januar 2009 vertraglich fixiert worden. Es habe zum Ziel gehabt, das sich damals noch im Bau befindliche Bohrschiff F. optimal für die Gewinnung des Tenders der Petrobras Q. B.V. im Markt zu platzieren. Er habe mit Petrobras Q. B.V. zahlreiche Gespräche und Verhandlungen über die technischen Leistungsdaten des Bohrschiffs, die Spezifikationen der Ausrüstung sowie die Tagesrate geführt und die Offerten entworfen sowie besprochen. Seine Bemühungen hätten
schliesslich am 4. Februar 2009 im Vertragsschluss zwischen G. BV und Petrobras Q. B.V. gemündet. G. BV sei nicht der einzige Offerent gewesen. Seine Beratung sei entsprechend wichtig gewesen, damit G. BV ein bis in die Details passendes Angebot habe vorlegen können und die Konkurrenz überboten habe. Dass dieses Verfahren mehrere Monate gedauert habe, sei ein weiteres Indiz für die Bedeutung dieses Prozesses und mache klar, dass dies für G. BV kein Selbstläufer gewesen sei. Seine Beratungsleistungen über die J. S/C bzw. später über die L. Ltda. seien nicht nur vor, sondern auch nach der Vertragsvergabe in Anspruch genommen worden, als die Befürchtung bestanden habe, die F. könnte vertragswidrig auf ein anderes Ölfeld verlegt werden. Petrobras Q. B.V. habe den Vertrag mit G. BV im August 2015 gekündigt. Als Grund sei die Entgegennahme von korruptiven Zahlungen einiger Petrobras-Direktoren genannt worden. In der Folge habe G. BV die Kündigung vor einem Schiedsgericht angefochten, welches die Kündigung in seinem Entscheid vom 29. Juni 2018 als unrechtmässig qualifiziert, die Gültigkeit des Vertrages trotz des Flusses von Bestechungszahlungen bestätigt und G. BV Schadenersatz in Höhe von USD 622 Mio. zugesprochen habe. Das Gericht habe u.a. festgehalten, der Vertrag enthalte keine Elemente, die den Interessen von Petrobras zuwiderliefen. Die von ihm vor und nach Vertragsschluss über seine Gesellschaften erbrachten umfangreichen Dienstleistungen hätten auf seiner jahrelangen Expertise aufgebaut und seien keineswegs fiktiver Natur gewesen.
Die E. Inc. (bzw. später I.) sei seit 1996 seine Kundin gewesen. Im September 2006 habe diese die J. S/C mit der Anbahnung eines langfristigen Chartervertrags mit Petrobras R. B.V. für das neue Ultratiefwasser-Bohrschiff D. beauftragt. Am 4. Dezember 2007 sei ein bindendes Memorandum of Understanding zwischen E. Inc. und Petrobras R. B.V. unterzeichnet worden. Seine langwierige Arbeit habe dazu geführt, dass die E. Inc. ihr Angebot soweit anzupassen vermocht habe, dass die Spezifikationen und der Preis der D. ein optimales Angebot ausgemacht hätten.
Bei der Bestimmung der Höhe des unrechtmässigen Vorteils sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass seine Tätigkeit grundsätzlich legal bzw. nicht per se unrechtmässig gewesen sei. Die Vorinstanz habe seine gesamten Einnahmen für einziehbar erklärt, obschon die Zahlungen für die Abgeltung des Aufwands für seine Dienstleistungen, d.h. der aufwendigen und lang andauernden Optimierung des
Angebots seiner Kunden, erfolgt seien und bereits vor den von den Mitarbeitern von Petrobras geforderten Bestechungszahlungen vereinbart worden seien. Die Kommissionszahlungen seien keineswegs automatisch ausgelöst worden, sondern von der tatsächlichen Erfüllung der Charterverträge, mithin von der effektiven Förderung von Erdöl durch die Bohrschiffe abhängig gewesen. Bei der Einziehung sei dem Umfang der legalen Tätigkeit Rechnung zu tragen. Seine Tätigkeit sei Teil der langjährigen Beratung und Vermittlung gewesen mit einer üblichen Vergütung basierend auf den von seinen Kunden eingenommenen Zahlungen.
Die Bestechungszahlungen seien zudem nicht als Voraussetzung am Anfang der Vertragsverhandlungen gefordert worden, [sondern] während bzw. am Ende, teilweise sogar nach Abschluss der Vertragsverhandlungen. Seine Bereicherung belaufe sich gemäss dem Bericht der Beschwerdegegnerin vom 27. Februar 2018 auf USD 37'244'165.26. Mehr als 50 % dieses Betrages seien im brasilianischen Verfahren bereits bezahlt worden (Betrag von USD 20'822'300.-). Die von der Vorinstanz bewilligte Einziehung einer Ersatzforderung von USD 9'980'000.- entspreche einem globalen Ausgleich auf der Nettobereicherung von mehr als 80 %, was nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht gerechtfertigt sei.
Mit seiner Replik reicht der Beschwerdeführer 2 zusätzlich ein Urteil des Berufungsgerichts des fünften Gerichtsbezirks der Vereinigten Staaten (United States Court of Appeals for the Fifth Circuit) vom 16. Juli 2020 in Sachen G. BV und Petrobras ein, mit welchem das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 bestätigt worden sei. Er führt in seiner Replik unter Bezugnahme auf seine Beschwerde an das Bundesstrafgericht zudem ergänzend aus, die brasilianischen Behörden hätten die Rechtmässigkeit der von G. BV und E. Inc. an seine Beratungsgesellschaften ausbezahlten Kommissionen und Erträge nicht beanstandet, worauf die Vorinstanz willkürlich nicht eingegangen sei. Was die von E. Inc. mit Petrobras unterzeichneten Charter- und Betriebsverträge für das Bohrschiff D. betreffe, hätten sich die Parteien dafür entschieden, alle Streitigkeiten einvernehmlich beizulegen und die Rechtmässigkeit der Verträge anzuerkennen. Die geleisteten Zahlungen seien für die Vertragsabschlüsse nicht ausschlaggebend gewesen. Die Vertragsverhandlungen seien im Zeitpunkt der Zahlungen schon weit fortgeschritten gewesen. Es handle sich dabei daher nicht um Bestechungszahlungen, sondern um Vorteilsgewährungen gemäss
Art. 322
quinquies
StGB. Die für einziehbar erklärten Kommissionen von E. Inc. und G. BV hätten sich weiter nicht allein auf die mit den Petrobras-Gesellschaften abgeschlossenen Verträge bezogen, sondern seien auch als Entgelt für andere Beratungstätigkeiten für E. Inc. und/oder G. BV erfolgt.
6.2
6.2.1
Die Vorinstanz geht davon aus, dass es ohne die Bestechungszahlungen nicht zum Vertragsabschluss gekommen wäre, da die Direktoren von Petrobras auf den Bestechungszahlungen bestanden. Die Vorinstanz stellt insoweit auf die Angaben des Beschwerdeführers 2 im Rahmen der Mitwirkungsvereinbarung ab. Danach räumte der Beschwerdeführer 2 hinsichtlich des Bohrschiffs D. zusammengefasst u.a. ein, dass er nach zahlreichen Verhandlungsversuchen mit Petrobras von S., einem Vertreter des zuständigen Petrobras-Direktors, kontaktiert worden sei. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass die E. Inc. nur den Zuschlag erhalten werde, wenn mehrere Direktoren der Petrobras Bestechungszahlungen erhalten würden. Er habe S. geantwortet, dass keine Bestechungszahlungen möglich seien, da er die Höhe seiner Kommissionen mit der E. Inc. bereits geregelt habe und das entsprechende Marketing Agreement mit der E. Inc. explizite "Foreign Corrupt Practices Act"-Regelungen enthalten würde. S. habe darauf vorgeschlagen, das Bohrschiff durch H. Ltd. bauen zu lassen. Die H. Ltd. sei bereits in die Realisierung von anderen Petrobras-Projekten involviert und gemäss S. dazu geneigt gewesen, Bestechungszahlungen via Offshore-Konten an Direktoren der Petrobras auszurichten. Anlässlich eines Meetings im Oktober 2007 zwischen Führungskräften der E. Inc. und dem damaligen Direktor der Abteilung International von Petrobras habe sich dieser für die H. Ltd. ausgesprochen. Im Anschluss daran habe die E. Inc. die Verhandlungen mit den anderen Schiffswerften eingestellt, um sich auf die Verhandlungen mit H. Ltd. für den Bau des Bohrschiffs zu fokussieren. Am 18. Oktober 2007 sei ein "Commission Agreement" zwischen H. Ltd., der P. Corp. und der T. Inc., BVI abgeschlossen worden. Endbegünstigte der Zahlung von USD 10 Mio. von H. Ltd. an die T. Inc. seien S. und die zwei involvierten Petrobras-Direktoren gewesen. Die Zahlung von H. Ltd. an die P. Corp. in der Höhe USD 10 Mio. sei für ihn selber bestimmt gewesen. Nach der definitiven Vertragsunterzeichnung mit H. Ltd. sei er wiederum durch S. kontaktiert worden. Dieser habe ihn informiert, dass die Petrobras-Direktoren mit den erhaltenen Zahlungen noch nicht
zufrieden seien und auf einer Zahlung von weiteren USD 1 Mio. bestehen würden, woraufhin er über ein Konto, an welchem er wirtschaftlich berechtigt gewesen sei, USD 1 Mio. auf das ihm von den Petrobras-Direktoren kommunizierte Konto der N. bei der Bank U. in Hongkong überwiesen habe.
S. habe ihn auch im Zusammenhang mit dem Bohrschiff F. kontaktiert. Dieser habe ihn informiert, dass ein Vertragsabschluss ohne Bestechungszahlungen an die Petrobras Direktoren unmöglich sei. Die Ausrichtung von Bestechungszahlungen sei für ihn dahingehend schwierig gewesen, als dass seine Kommission mit der G. BV, für welche er als Vermittler tätig gewesen sei, bereits vereinbart gewesen sei und für die G. BV Compliance-Vorschriften in Bezug auf den "Foreign Corrupt Practices Act" hätten berücksichtigt werden müssen. Anlässlich eines Treffens zwischen ihm und dem Mehrheitsbesitzer der V. Ltd., welche das Bohrschiff der G. BV hätte verchartern sollen, sei beschlossen worden, dass die Bestechungszahlungen direkt durch die V. Ltd. bezahlt würden. Am 21. Dezember 2008 sei ein "Commission Agreement" zwischen einer Tochtergesellschaft der V. Ltd. und der W. S.A., Belize mit einem Kommissionsbetrag von USD 15.5 Mio. unterzeichnet worden. 50 % dieses Betrags habe er an S. weiterleiten müssen. Er habe in der Folge weniger, d.h. USD 4'944'000.- an eine Gesellschaft transferiert, deren wirtschaftlich Berechtigter S. gewesen sei. Er habe sich mit dem zuständigen Petrobras-Direktor zudem geeinigt, diesem einen Bestechungsbetrag von ca. USD 500'000.- auszurichten.
6.2.2
Der deliktische Erlös des Beschwerdeführers 2 bzw. seiner Gesellschaften fiel gemäss der Vorinstanz in Form der von E. Inc./I. und G. BV für den Abschluss der Verträge mit Petrobras geleisteten Kommissionszahlungen (Erfolgshonorare) an sowie der von E. Inc./I. und G. BV überwiesenen Honorare für weitere Leistungen des Beschwerdeführers 2 bzw. seiner Gesellschaften im Zusammenhang der Vertragsvergabe durch Petrobras für die Bohrschiffe D. und F. (nicht publ. E. 4.3.1 und 4.3.4). Die Vorinstanz stellt mit Verweis auf die Einstellungsverfügung fest, zwischen dem Beschwerdeführer 2 (bzw. seinen Gesellschaften) und E. Inc. bzw. G. BV seien Erfolgshonorare vereinbart worden, welche nur im Falle eines Vertragsabschlusses mit Petrobras geschuldet gewesen seien. Dies entspricht der Argumentation des Beschwerdeführers 2 vor Bundesgericht, wonach die Kommissionszahlungen nicht
automatisch ausgelöst wurden, sondern von der tatsächlichen Erfüllung der Charterverträge und von der effektiven Förderung von Erdöl durch die Bohrschiffe abhingen. Die Vorinstanz bejaht den Kausalzusammenhang daher auch für die
vor
den Bestechungszahlungen erfolgte vollständig legale Vermittlungs- bzw. Beratungstätigkeit des Beschwerdeführers 2. Die Bestechungszahlungen waren gemäss der Vorinstanz auch "conditio sine qua non" für die Honorare der K. Ltda. und der L. Ltda. aus den mit E. Inc./I. bzw. G. BV
nach
der Vertragsvergabe durch Petrobras abgeschlossenen (Beratungs-) Verträgen, da es ohne die Vertragsvergabe nicht zu den Folgeverträgen gekommen wäre.
6.3
6.3.1
Die Einziehung setzt nach der Rechtsprechung einen Kausalzusammenhang voraus. Verlangt wird, dass der zur Einziehung bestimmte Erlös aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft herrührt, das ohne die strafbare Bestechungshandlung nicht zustande gekommen wäre (nicht publ. E. 3.2.2). Zu prüfen ist in dieser Hinsicht nach der Rechtsprechung, ob der Täter den Vermögensvorteil auch ohne die Straftat bzw. auch bei rechtmässigem Alternativverhalten erlangt hätte. Entscheidend hierfür ist der hypothetische Kausalverlauf ohne die Straftat (
BGE 144 IV 285
E. 2.8.2 S. 292 mit Hinweisen).
6.3.2
Nicht nach Art. 70 Abs. 1 StGB einziehbar sind nach der Rechtsprechung Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammen, welches nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Straftat steht, auch wenn eine Straftat dieses erleichtert haben mag (
BGE 144 IV 285
E. 2.2 S. 287 und E. 2.8.3 S. 293 mit Hinweisen; nicht publ. E. 3.2.2). Bei einem durch Korruption zustande gekommenen Rechtsgeschäft kann nicht von einem legalen Rechtsgeschäft im Sinne dieser Rechtsprechung ausgegangen werden (
BGE 144 IV 285
E. 2.8.3 S. 293). Unerheblich ist in dieser Hinsicht, dass das durch Korruptionszahlungen begünstigte Rechtsgeschäft eine objektiv legale Leistung zum Inhalt hatte (Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2; JACQUEMOUD-ROSSARI, La créance compensatrice, état des lieux de la jurisprudence, SJ 2019 II S. 289; PIETH, Korruptionsgeldwäsche, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid [...], 2001, S. 449). Dass der Beschwerdeführer 2 bzw. seine Gesellschaften - abgesehen von den Bestechungshandlungen - objektiv legale Leistungen erbrachten, steht einer Einziehung daher nicht entgegen.
Vermögenswerte, die aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft herrühren, können nach dem Gesagten Einziehungsobjekt sein, wobei auf das Nettoprinzip abzustellen ist (nicht publ. E. 5).
6.4
Offen bleibt damit die in der Lehre diskutierte Frage nach dem Umfang der Einziehung.
6.4.1
Die Botschaft vom 19. April 1999 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (nachfolgend: Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht) anerkennt, dass sich bei der Einziehung der aus Bestechung stammenden Gewinne praktische Schwierigkeiten ergeben können, wenn der Bestechende geltend macht, dass er den Vertrag auch ohne Bestechung hätte erhalten können. Fraglich sei zudem, ob jede noch so kleine Summe die Einziehung des gesamten Ertrags rechtfertigte (BBl 1999 5544). Eine Einziehung ist gemäss der Botschaft - unabhängig vom (fehlenden) guten Glauben - jedoch möglich, wenn die Bestechungssumme vom bestechenden Unternehmen durch Aufpreis oder Lieferung von Minderqualität auf den Vertragspartner überwälzt wird. Selbst bei gleichwertiger Gegenleistung müsse das Unternehmen des Bestechenden gutgläubig sein (Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5544 f.).
6.4.2
Gemäss FLORIAN BAUMANN genügt die Tatsache allein, dass im Zusammenhang mit einem Geschäft Korruptionsgelder geflossen sind, nicht, um die daraus erlangten Vermögenswerte als "verbrecherisch" erscheinen zu lassen. Bestehe der Erfolg der Bestechung in einer Pflichtwidrigkeit, sei der deliktische Ertrag einigermassen einfach zu berechnen. Schon schwieriger werde dies bei der Beeinflussung eines Ermessensentscheids oder beim "Schmieren" einer pflichtgemässen Amtstätigkeit. Andererseits sei der aus dem Geschäft erlangte Vorteil nur dann zu 100 % "durch die Straftat erlangt", wenn man hypothetisch davon ausgehen müsste, das fragliche Unternehmen hätte ohne die Straftat in der fraglichen Periode mit den verwendeten Ressourcen kein anderes Geschäft getätigt. Gemäss FLORIAN BAUMANN bleibt daher nur eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB (BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
6.4.3
Nach DANIEL JOSITSCH kann der Korruptionshandlung eine Gegenleistung des Amtsträgers folgen, die eine wirtschaftliche Besserstellung des Extraneus oder eines Dritten bewirke. Eine Einziehung sei zulässig, sofern die Abschöpfung auf den Vorteil beschränkt bleibe, der durch den unrechtmässig erlangten Amtsakt erwirtschaftet werde (JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, 2004, S. 425). Im Gegensatz zu der an den Amtsträger resp. einen Dritten gerichteten Vorteilszuwendung brauche der durch Korruption erlangte Folgeertrag auf der Seite des Extraneus nicht resp. nicht in der vollen Höhe unrechtmässig zu sein. Vielmehr sei es möglich, dass er auch ohne Beeinflussung mittels Korruption ganz oder teilweise hätte erwirtschaftet werden können. Bei bloss teilweise strafbarem Verhalten sei nur der dadurch resultierende Gewinn einzuziehen. Es gelte also festzulegen, welcher Ertrag sich aus dem mittels Korruption erlangten Äquivalent habe erwirtschaften lassen. Handle es sich um eine durch Bestechung erreichte Pflichtwidrigkeit, so dürfte sich der deliktische Ertrag in der Regel noch verhältnismässig einfach berechnen lassen. Indes stosse man schon im Bereich der auf dem Weg der Bestechung erlangten Beeinflussung des Ermessensbeamten auf erhebliche Probleme, wenn der Amtsträger die Grenzen seines Ermessensspielraums nicht überschreite. Das Gleiche gelte beim blossen Schmieren, wo lediglich die an und für sich pflichtgemässe Amtstätigkeit gefördert werden solle. Auch hier sei die Einziehung nicht von vornherein ausgeschlossen. Ausschlaggebend für die Entscheidung, ob ein deliktischer Ertrag ausgemacht werden könne, seien dabei die konkreten Verhältnisse. Das Schmieren im Rahmen der gebundenen Verwaltungstätigkeit und die Bestechung des Ermessensbeamten, durch die eine pflichtgemässe amtliche Tätigkeit erwirkt werde, dürften jedenfalls zu einem geringen oder zu gar keinem Ertrag im Sinne des Einziehungsrechts führen, da die entsprechende Amtstätigkeit auch ohne die Beeinflussung mittels Korruption erlangt worden wäre. In der Praxis scheine die saubere Bestimmung der entsprechenden Beträge erhebliche Schwierigkeiten zu bereiten, was offenbar zur Folge habe, dass auf eine Einziehung der durch Korruption erlangten Folgeerträge des Extraneus, soweit bekannt, in aller Regel verzichtet werde (JOSITSCH, a.a.O., S. 425 f.).
6.4.4
Gemäss NIKLAUS SCHMID sind Erträge, die in ihrem zeitlichen und ablaufmässigen Verhältnis unmittelbar mit der rechtswidrigen Zuwendung an den Amtsträger gekoppelt sind, als einziehbar zu
betrachten. Es seien dies Konstellationen, in denen z.B. der Amtsträger usw. zum Abschluss eines Vertrages zu nicht marktkonformen Bedingungen (vor allem übersetzten Preisen) veranlasst worden sei. Oder ein bestochener Richter habe ein nicht der Rechts- oder Beweislage entsprechendes Urteil gefällt und z.B. eine eingeklagte, nicht gerechtfertigte Forderung des Bestechungstäters gutgeheissen. Denkbar sei ferner die Konstellation, dass ein Zoll- oder Steuerbeamter zu einer den Staat schädigenden Verhaltensweise veranlasst werde (SCHMID, Einziehung von Vermögenswerten [StGB 70-72], in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 36b S. 118). Problematischer sei hingegen die Einziehung mittelbarer Erträge. Solche lägen vor, wenn mit der Bestechung ein Zustand geschaffen werde, der dem Bestechungstäter oder einem Dritten ermögliche, profitable Geschäfte zu tätigen. Diese Konstellationen würden sich dadurch auszeichnen, dass das Verhalten, das zum Profit führe, regelmässig in kleinerer oder grösserer zeitlicher und ablaufmässiger Distanz zur Bestechung liege. Ferner sei die Aktivität, die alsdann zum Profit führe, regelmässig ganz oder mindestens zum Teil rechtmässig. Bei solchen entfernteren Vermögensvorteilen könne im Regelfall nicht angenommen werden, sie seien im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB durch eine Straftat erlangt. Selbst wenn man eine andere Ansicht vertrete, könne jedenfalls nur jener Anteil des Profits, der nachweislich kausal auf die Bestechung (und nicht andere Faktoren) zurückzuführen sei, eingezogen werden. Allerdings würden bei der Berechnung der Einziehungsforderung wohl zumeist erhebliche Probleme auftreten, weil die Kausalität zwischen Bestechung und irgendeinem errechenbaren Vorteil nicht erstellt oder nur teilweise vorhanden sei. Besonders schwierig, ja unmöglich werde die Feststellung dieser (Teil-)Kausalität, wenn mit der Bestechung allein das Ermessen beeinflusst oder z.B. lediglich die beschleunigte Erteilung einer Bewilligung veranlasst worden sei. Unklar sei auch, was eingezogen werden solle, wenn A, B und C gleichwertige Offerten eingereicht hätten, B jedoch den Zuschlag erhalte, weil er den zuständigen Behördenvertreter bestochen habe. Denkbar sei ferner, dass durch Genehmigung der Amtshandlung des bestochenen Beamten seitens einer Oberbehörde der Kausalzusammenhang unterbrochen worden sei (SCHMID, a.a.O., N. 36c S. 119).
6.4.5
BERNARD BERTOSSA zeigt ebenfalls die Probleme auf, die sich bei der Einziehung des deliktischen Erlöses aus dem durch
Bestechung zustande gekommenen Rechtsgeschäft stellen. Der Autor führt die schwierige Feststellung eines deliktischen Erlöses einerseits darauf zurück, dass ein Abstellen auf den Marktwert einer Leistung mangels Bestimmbarkeit eines solchen nicht immer möglich ist. Andererseits weist er aber auch darauf hin, dass für die Ermittlung des Vorteils nicht einzig auf die Leistung und Gegenleistung abgestellt werden darf, sondern dass auch die effektive wirtschaftliche Situation des Bestechenden nach dem Vertragsabschluss mit der Situation ohne Vertragsabschluss verglichen werden muss. Der Autor anerkennt, dass es keine allgemein anwendbare Berechnungsmethode gibt und die Bestimmung des durch die Bestechung erlangten Vorteils vielmehr von Fall zu Fall zu erfolgen hat und nötigenfalls in Anwendung von Art. 70 Abs. 5 StGB zu schätzen ist (BERTOSSA, Confiscation et corruption, SJ 2009 II S. 380 f.).
6.4.6
MARK PIETH argumentiert in diesem Zusammenhang, das Grundgeschäft sei nur dann gänzlich illegal, wenn der Hauptvertrag derart korruptionsbetroffen sei, dass er bereits "ex ante" nichtig erklärt werden müsse. In solchen Fällen sei der "Wert des Vertragsabschlusses" in Rechnung zu stellen. Die Berechnung möge im Einzelfall schwierig sein, das Einziehungsrecht erlaube dem Richter allerdings, eine Schätzung vorzunehmen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sodann falle der Praxis die Aufgabe zu, im Einzelfall zu klären, ob eine (u.U. sehr geringfügige) Bestechungszahlung einen (u.U. sehr grossen) Unternehmensgewinn gesamthaft bemakeln könne. Diese Kausalüberlegung sollte in die Prüfung des Äquivalenzprinzips einfliessen (PIETH, Korruptionsstrafrecht, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], 2. Aufl. 2021, Rz. 117 S. 839 f.).
6.4.7
GRÉGOIRE MÉGEVAND unterscheidet bei der Frage des Kausalzusammenhangs zusammengefasst im Wesentlichen danach, ob die Handlung der bestochenen Person gegen eine klare Rechtsnorm verstösst, ob sie eine Ermessensüberschreitung oder einen Ermessensmissbrauch (ohne Ermessensüberschreitung) beinhaltet oder ob sie im Gegenteil im Rahmen der pflichtgemässen Ermessensausübung liegt. In den ersten drei Fällen sei der für die Einziehung erforderliche Kausalzusammenhang gegeben (MÉGEVAND, Confiscation et corruption, 2013, S. 139-144). Ein Ermessensmissbrauch liegt gemäss dem Autor etwa vor, wenn der bestochene Beamte das objektiv bessere Angebot eines anderen Anbieters nicht berücksichtigt, wenn er es unterlässt, andere Angebote einzuholen
und den Auftrag direkt an das bestechende Unternehmen vergibt, oder wenn er den Auftrag bei mehreren gleichwertigen Angeboten an das bestechende Unternehmen vergibt, ohne dass es objektiv rechtfertigende Gründe für seinen Entscheid gibt. Bei objektiv gleichwertigen Angeboten seien die betroffenen Beamten daher zu den Gründen zu befragen, weshalb sie den Auftrag an den Bestechenden und - trotz des gleichwertigen Angebots - nicht an dessen Konkurrenten vergaben. Fehle es insoweit an einer überzeugenden Erklärung, sei der Vertragsabschluss auf die Bestechung zurückzuführen, womit eine Einziehung des Erlöses aus dem Rechtsgeschäft zulässig sei (MÉGEVAND, a.a.O., S. 142 f.). Kann der Staat bei Ermessensentscheiden weder eine Ermessensüberschreitung noch einen Ermessensmissbrauch nachweisen und hat sich der Bestechende auch keine vertraulichen Informationen zu Nutze gemacht, ist gemäss MÉGEVAND von einer Einziehung abzusehen. Dies sei insbesondere dann moralisch fraglich, wenn eine pflichtgemässe Ermessensausübung nicht erstellt sei, sondern die fehlende Einziehbarkeit darauf zurückzuführen sei, dass den Strafverfolgungsbehörden der Beweis einer Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmissbrauchs nicht gelungen sei. Eine systematische Einziehung des Gewinns des Bestechenden, "in abstracto" einzig wegen der vorangehenden strafbaren Bestechung, sei mangels Kausalzusammenhang dennoch nicht zulässig (MÉGEVAND, a.a.O., S. 143 f.).
6.5
6.5.1
Die Lehre stellt für die Frage, ob und in welchem Umfang der Gewinn aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Vertrag einzuziehen ist, zu Recht darauf ab, ob der Vertrag einen illegalen Inhalt hatte, der Vertragsabschluss im Ermessen des bestochenen Beamten lag (sog. Beeinflussung eines Ermessensentscheids) oder gar Anspruch auf die Leistung bestand bzw. der Vertrag und damit der daraus resultierende Gewinn auch ohne die Bestechungszahlung abgeschlossen worden wäre.
6.5.2
6.5.2.1
Mangels Kausalzusammenhang ausgeschlossen ist die Einziehung wie bereits erwähnt, wenn davon auszugehen ist, dass der Vertrag in der vorliegenden Form auch ohne die Bestechungszahlung zustande gekommen wäre (nicht publ. E. 3.2.2 und 6.3). So verneinte das Bundesgericht in
BGE 137 IV 79
einen einziehbaren Vermögenswert deliktischer Herkunft, weil in tatsächlicher Hinsicht nicht erstellt war, dass das Rechtsgeschäft ohne die
Bestechungshandlung nicht abgeschlossen worden wäre, und es daher am erforderlichen Kausalzusammenhang mangelte (vgl.
BGE 137 IV 79
E. 3.2 f. S. 80 ff.). Gleiches muss grundsätzlich gelten, wenn ein Rechtsanspruch vom Beamten zu Unrecht von einer Bestechungszahlung abhängig gemacht wurde bzw. beim blossen Schmieren (vgl. JOSITSCH, a.a.O., S. 426).
6.5.2.2
Allerdings genügt im Einziehungsrecht die blosse Behauptung nicht, ein Vertrag wäre auch ohne Bestechungszahlungen abgeschlossen worden. Dass vorgängig Bestechungszahlungen flossen, ist bei rechtlich nicht geschuldeten staatlichen Leistungen vielmehr ein starkes Indiz dafür, dass damit ein Ermessensentscheid beeinflusst wurde, welcher ohne die Geldzahlung anders ausgefallen wäre (vgl. MÉGEVAND, a.a.O., S. 141). Die in Art. 10 Abs. 1 StPO verankerte Unschuldsvermutung gilt im Einziehungsrecht nicht. Wohl hat der Staat dennoch sämtliche Voraussetzungen für eine Einziehung zu beweisen. Wer der Einziehung entgegenstehende Tatsachen behauptet, muss bei der Beweiserhebung jedoch in zumutbarer Weise mitwirken (vgl. Urteile 6B_1042/2019 vom 2. April 2020 E. 2.2.2; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.4.3; 6B_220/2018 vom 12. April 2018 E. 5; je mit Hinweisen für die Dritteinziehung nach Art. 70 Abs. 2 StGB). Vom Bestechenden bzw. Drittbegünstigten, der behauptet, ein Vertrag wäre auch ohne die Bestechungszahlungen zustande gekommen, darf daher verlangt werden, dass er seine Behauptung näher begründet und soweit zumutbar belegt. Ein strikter Beweis ist insofern nicht erforderlich. Dass die Bestechungszahlungen bei Ermessensentscheiden keinerlei Einfluss auf die Vertragsvergabe hatten und das sich aus solchen Zahlungen ergebende Indiz für eine Beeinflussung des bestochenen Beamten damit als widerlegt zu gelten hat, darf dennoch nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden.
6.5.3
6.5.3.1
Von der Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist auszugehen, wenn nach den zuvor erwähnten Grundsätzen weder anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne die Bestechungszahlungen abgeschlossen worden wäre, noch dass der Vertrag - z.B. angesichts seines illegalen Inhalts - ohne die Bestechungszahlungen nicht oder unter für den Bestechenden bzw. Drittbegünstigten weniger gewinnbringenden Bedingungen zustande gekommen wäre. Dass lediglich ein Ermessensentscheid beeinflusst wurde, steht einer Einziehung nicht entgegen, da der erforderliche
Kausalzusammenhang insofern zu bejahen ist. Die Einziehung muss aber wie jeder Eingriff in die Eigentumsgarantie (vgl. Art. 26 BV) mit dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar sein (vgl.
BGE 141 IV 317
E. 5.4 S. 324;
BGE 124 I 6
E. 4b/bb S. 9). Bei der blossen Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist mit der Lehre daher nicht der gesamte Nettoerlös einzuziehen (vgl. JOSITSCH, a.a.O., S. 426; in diesem Sinne wohl auch BERTOSSA, a.a.O., S. 380 ff.).
6.5.3.2
Eine ähnliche Problematik wie vorliegend lag dem Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 zugrunde. Damals wurden vom durch die Vertragsvergabe erwirtschafteten Nettoerlös von Fr. 3'181'108.- (bei einem Bruttoertrag von Fr. 11'656'997.-) bzw. von Fr. 2'318'108.- (nach Abzug der Bestechungszahlung von Fr. 863'000.-) lediglich Fr. 1'160'000.-, d.h. rund 50 %, eingezogen (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 1.4 und 2.1), dies obschon die Vorinstanz für erwiesen hielt, dass der Ertrag aus dem Rechtsgeschäft ohne die Bestechungszahlung angesichts des vermehrten Kostendrucks tiefer ausgefallen wäre (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 1.3). Die Vorinstanz rechtfertigte dies damit, dass der erwähnte Erlös nicht nur von der korrumpierten Mandatserteilung, sondern auch von der erfolgreichen Arbeit des betroffenen Unternehmens abhängig gewesen sei. Der mit den Mandaten erwirtschaftete Ertrag stelle aus diesem Grund einen bloss teilweise deliktischen Vermögenswert dar (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.1). Dies war gemäss dem Bundesgericht nicht zu beanstanden (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.3). Das Bundesgericht stellte hierfür auf FLORIAN BAUMANN ab, wonach bei der Beeinflussung eines Ermessensentscheids eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB zu erfolgen hat (zit. Urteil 6B_1099/2014 E. 2.2). Dem ist weiterhin beizupflichten.
Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Vorteil aus dem Geschäft nur dann zu 100 % als "durch die Straftat erlangt" gelten kann, wenn hypothetisch davon auszugehen ist, das fragliche Unternehmen hätte ohne die Straftat in der fraglichen Periode mit den verwendeten Ressourcen kein anderes Geschäft getätigt (BAUMANN, a.a.O., N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
6.5.3.3
Darüber hinaus ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung den gesamten Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen. Bei einer Einziehung des gesamten Nettoerlöses durch
den Staat wird vom Bestechenden faktisch verlangt, dass er seine Leistung an den Staat unentgeltlich erbringt, was unverhältnismässig und nicht sachgerecht ist, wenn für die Leistung legale Vertragsbedingungen vereinbart wurden, die Vertragsvergabe von den für den Staat handelnden Personen jedoch zu Unrecht von einer Bestechungszahlung abhängig gemacht wurde. Zu prüfen ist daher insbesondere, wie es zu den Bestechungszahlungen kam und der damit verfolgte Zweck, d.h. ob die Initiative dafür vom Bestechenden ausging, der damit einen Wettbewerbsvorteil oder günstigere Vertragsbedingungen erreichen wollte, oder ob die Zahlung vom Bestochenen als Voraussetzung für eine Berücksichtigung bei der Auftragsvergabe verlangt wurde. Zu berücksichtigen sind daneben auch die übrigen Gegebenheiten wie der Vertragsinhalt, der Ermessensspielraum des bestochenen Beamten und der Grad der Beeinflussung, eine allfällige Genehmigung bzw. Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach Bekanntwerden der Bestechungszahlungen (vgl. dazu
BGE 129 III 320
; sowie hinten E. 6.5.4.3), mit der Vertragsvergabe allenfalls einhergehende indirekte Vorteile bspw. in Form einer Verbesserung der Marktposition (vgl. dazu MÉGEVAND, a.a.O., S. 149 f. für das deutsche Recht) etc. Entscheidend sind die jeweils konkreten Umstände des Einzelfalls. Eine allgemein gültige Berechnungsmethode existiert insofern nicht (vgl. BERTOSSA, a.a.O., S. 382).
Eine Einziehung hat auf jeden Fall zu erfolgen, wenn die Bestechungszahlung die Vertragsbedingungen zugunsten des Bestechenden beeinflusste, was namentlich der Fall ist, wenn als Folge der Bestechungszahlung erwiesenermassen nicht marktkonforme Bedingungen (bspw. in Form eines Aufpreises oder der Lieferung von Minderqualität) vereinbart wurden (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 36b S. 118; Botschaft Revision Korruptionsstrafrecht, BBl 1999 5544 f.).
6.5.3.4
Die Vorinstanz setzt sich damit sowie mit den vom Beschwerdeführer 2 diesbezüglich bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Einwänden zu Unrecht nicht auseinander und erklärt stattdessen ohne weitere Begründung den gesamten (Netto-) Erlös aus den durch Bestechung zustande gekommenen Verträgen mit Petrobras für einziehbar.
6.5.4
6.5.4.1
Die Vorinstanz geht davon aus, die Initiative für die Bestechungszahlungen sei von den Petrobras-Direktoren ausgegangen, welche die Vertragsabschlüsse von solchen Zahlungen abhängig
gemacht hätten. Sie bejaht den Kausalzusammenhang und damit die Einziehbarkeit der Erträge aus den Rechtsgeschäften mit Petrobras, weil deren Direktoren gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 2 auf den Bestechungszahlungen beharrten (oben E. 6.2.1). Diese Argumentation greift zu kurz. Entscheidend ist, ob die Verträge auch ohne strafbare Bestechungshandlungen zustande gekommen wären und nicht - wovon die Vorinstanz sinngemäss ausgeht - der hypothetische Kausalverlauf für den Fall, dass nicht die für die E. Inc. bzw. die G. BV handelnden Personen, sondern ein anderer Mitbewerber sich zur Bestechungszahlung hinreissen liess. Offen bleibt bei der vorinstanzlichen Argumentation, an wen Petrobras die Aufträge vergeben hätte, wenn sich auch die übrigen Mitbewerber geweigert hätten, Bestechungszahlungen zu leisten. Ebenso wenig enthält der angefochtene Entscheid Feststellungen dazu, ob allfällige Mitbewerber objektiv bessere Angebote unterbreiteten.
6.5.4.2
Der Beschwerdeführer 2 machte vor der Vorinstanz geltend, die Forderungen der Petrobras-Direktoren seien "eher" erpresserischer Natur gewesen, was gemäss den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz die Zahlungen nicht zu rechtfertigen vermag. Bei der Frage nach dem Umfang der Einziehung des Erlöses aus dem Rechtsgeschäft kann dies unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit dennoch von Relevanz sein.
Unklar ist vorliegend zudem, ob sich E. Inc./I. und G. BV mit den Bestechungszahlungen - wie im Urteil 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 - günstigere Vertragsbedingungen erkauften, da sich die Vorinstanz dazu nicht äussert.
6.5.4.3
Der Beschwerdeführer 2 beruft sich auf das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 und darauf, dass die Vertragsstreitigkeiten zwischen I. und Petrobras nach Bekanntwerden der Bestechungszahlungen in einem ähnlichen Sinne beigelegt worden seien. Die Vorinstanz liess dies ebenfalls unberücksichtigt. Zwar steht der Umstand, dass ein durch Bestechung zustande gekommener Dauerschuldvertrag im Zivilverfahren nicht "ex tunc" für ungültig oder nichtig erklärt und der Staat bzw. das staatliche Unternehmen verpflichtet wurde, die vereinbarten Leistungen (bis zur Vertragsauflösung "ex nunc") vertragskonform zu entschädigen, einer Einziehung nicht zwingend entgegen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betonte insoweit vielmehr, dass die pönale Sanktionsfunktion gegenüber Korruption primär dem Strafrecht und dem Recht des öffentlichen Dienstes zukommt und privatrechtliche Ansprüche
lediglich Ausgleichs- und keine Privilegierungs- oder Diskriminierungsfunktionen haben (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.2 S. 330). Ob ein durch Korruption zustande gekommenes Rechtsgeschäft zivilrechtlich für nichtig, verbindlich bzw. unverbindlich oder bloss für anfechtbar erklärt wurde (vgl. dazu
BGE 129 III 329
E. 5 und 6 S. 323 ff.) und ob im Falle einer Anfechtung eine Neubewertung der gegenseitigen Leistungen erfolgte (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.1.4 S. 329 f. und E. 7.2 S. 330 f.), lässt jedoch regelmässig Rückschlüsse darauf zu, inwieweit sich die Bestechungszahlungen auf das Zustandekommen des Vertrags (Vertragsabschluss) oder dessen Synallagma (Vertragsbedingungen, namentlich Preisgestaltung und Vertragsabwicklung) ausgewirkt haben. Von der Nichtigkeit des durch Korruption zustande gekommenen Rechtsgeschäfts ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen, wenn sich die Strafbarkeit auch auf den Vertragsinhalt erstreckt bzw. der Vertrag selber einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt im Sinne von Art. 20 OR hat (vgl.
BGE 129 III 320
E. 5.2 S. 324 f.;
BGE 119 II 380
E. 4c S. 385). Eine zivilrechtliche Preiskorrektur setzt nach der zitierten Rechtsprechung voraus, dass der Vertragsinhalt bzw. die Preisgestaltung durch die Korruptionszahlung beeinflusst wurde (
BGE 129 III 320
E. 7.1.4 S. 329 f. und E. 7.2 S. 331).
6.5.4.4
Den erwähnten Umständen ist bei der Beurteilung des Umfangs der Einziehung Rechnung zu tragen, soweit beim Beschwerdeführer 2 der Erlös aus den Verträgen von E. Inc./I. bzw. G. BV mit Petrobras eingezogen werden soll, der in Form der vereinbarten Kommission an seine Gesellschaften weitergeleitet wurde. Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher begründet.
Zuungunsten des Beschwerdeführers 2 wirkt sich aus, dass seine Tätigkeit für E. Inc./I. und G. BV nicht ausschliesslich legal war, sondern dass der Beschwerdeführer 2 in dieser Funktion auch in die Aushandlung und Bezahlung von Bestechungsgeldern involviert war.
6.6
Die Vorinstanz stellt für die Höhe des deliktischen Erlöses von USD 37'244'165.26 auf die Berechnungen der Bundesanwaltschaft in der Einstellungsverfügung ab. In diesem Betrag inbegriffen sind gemäss der Bundesanwaltschaft die dem Beschwerdeführer 2 von den Eigentümern der Bohrschiffe D. und F. (H. Ltd. und V. Ltd. bzw. deren Tochtergesellschaft) gestützt auf die "Commission Agreements" vom 18. Oktober 2007 und 21. Dezember 2008 über die
P. Corp. und die W. S.A. ausbezahlten Beträge von USD 10 Mio. bzw. USD 10'841'826.99 (dazu oben E. 6.2.1). Bei diesen Zahlungen handelt es sich nicht um Honorare von Petrobras an E. Inc./I. bzw. G. BV, die in Form der vereinbarten Kommissionen an die Gesellschaften des Beschwerdeführers 2 weitergeleitet wurden, sondern um von den Eigentümern der Bohrschiffe, welche an den Vertragsabschlüssen zwischen Petrobras und E. Inc. bzw. G. BV ebenfalls interessiert waren, bezahlte Beträge. Insoweit geht es daher nicht um Erträge aus den Rechtsgeschäften mit Petrobras im zuvor erwähnten Sinne. Weshalb es sich auch bei diesen von den Eigentümern der Bohrschiffe an den Beschwerdeführer 2 bezahlten "Kommissionen" um Deliktserlös handelt, begründet die Vorinstanz in ihren Erwägungen zum Deliktserlös nicht.
6.7
Im schweizerischen Strafverfahren gilt zudem der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO; Art. 9 BV). Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in eine Zusicherung, Auskunft oder sonstiges Verhalten einer Behörde (
BGE 137 I 69
E. 2.5.1 S. 72 f.;
BGE 137 II 182
E. 3.6.2 S. 193; Urteil 6B_1456/2020 vom 10. März 2021 E. 2.5, nicht publ. in:
BGE 147 IV 209
).
Vorliegend einigte sich der Beschwerdeführer 2 gemäss dem angefochtenen Entscheid im brasilianischen Strafverfahren im Rahmen einer Mitwirkungsvereinbarung für sämtliche Vorhalte im Zusammenhang mit Bestechungszahlungen an Direktoren von Petrobras auf eine Freiheitsstrafe von acht Jahren und eine Strafzahlung von BRL 70'000'000.- (damals umgerechnet etwas mehr als USD 20 Mio.). Bei der Strafzahlung von umgerechnet USD 20 Mio. ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie der Gewinnabschöpfung diente. Der angefochtene Entscheid basiert massgeblich auf dieser Mitwirkungsvereinbarung und dem vom Beschwerdeführer 2 in diesem Rahmen abgelegten Geständnis. Die Vorinstanz macht sich die Mitwirkungsvereinbarung daher zu Nutzen, respektiert sie jedoch nicht und verpflichtet den Beschwerdeführer 2 stattdessen zusätzlich zur im brasilianischen Strafverfahren vereinbarten Strafzahlung zu einer Ersatzforderung von weiteren USD 9'980'000.-. Fraglich ist, ob ein solches Vorgehen mit Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO vereinbar ist. Für den Fall, dass die Vorinstanz im Rahmen der Neubeurteilung an der Ersatzforderung festhält, wird sie sich daher auch mit deren Vereinbarkeit mit der im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben auseinandersetzen müssen.
7.
7.1
Der Beschwerdeführer 2 rügt weiter, die Vorinstanz nehme für die Ersatzforderung einen unzulässigen Durchgriff auf ihn persönlich vor. Das Vermögen seiner Gesellschaften könne mangels eines Rechtsmissbrauchs nicht bei ihm persönlich eingezogen werden. Die Vorinstanz missachte zudem den Grundsatz der Subsidiarität von Ersatzforderung gegenüber der Einziehung gestützt auf Art. 70 StGB.
7.2
7.2.1
Die Vorinstanz beruft sich im angefochtenen Entscheid auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vollstreckung von Ersatzforderungen mittels Durchgriff auf Vermögenswerte von juristischen Personen, welche dem Schuldner der Ersatzforderung wirtschaftlich zuzurechnen sind (vgl. insb.
BGE 140 IV 57
E. 4.1.2 S. 62 ff.). Sie erwägt dazu, bei wirtschaftlich-faktischer Identität erfolge ein "Durchgriff" auf die juristische Person. Dass die Einkünfte, welche den Gesellschaften des Beschwerdeführers 2 zugeflossen seien, diesem angerechnet werden, beruhe darauf, dass diese Gesellschaften wirtschaftlich vollumfänglich im Vermögen des Beschwerdeführers 2 über dessen Beteiligung als einziger Aktionär stünden. Dieser sei insofern der wirtschaftliche Alleineigentümer. Dies gelte auch für die Beschwerdeführerin 1, welche dem Beschwerdeführer 2 gehöre, von diesem kontrolliert und von ihm für das Geschäft eingesetzt worden sei. In Anbetracht der Identität der wirtschaftlichen Interessen zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem hinter ihr stehenden Beschwerdeführer 2 erscheine die Berufung auf die Unterscheidung der Rechtspersönlichkeit insofern als rechtsmissbräuchlich, als die Beschwerdeführerin 1 bzw. der Beschwerdeführer 2 unter den gegebenen Umständen einen ungerechtfertigten Vorteil daraus erzielen würden. Diese Schlussfolgerung greife gerade deshalb, weil zwar die Vermögenswerte nicht an den Beschwerdeführer 2 weitergeleitet bzw. nicht direkt ihm zugeführt worden seien, sie aber gleichwohl diesem wirtschaftlich betrachtet vollumfänglich gehören würden. Dasselbe gelte auch für die weiteren vorgenannten Gesellschaften des Beschwerdeführers 2. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer werde im vorliegenden Zusammenhang für eine Anrechnung eine missbräuchliche Gründung oder Verwendung der Gesellschaften an sich gerade nicht vorausgesetzt.
7.2.2
Die Vorinstanz rechtfertigt zudem, weshalb auf Abklärungen zum Verbleib der deliktisch erlangten Vermögenswerte verzichtet
und auf eine Ersatzforderung ausgewichen wird. Sie führt dazu aus, ein Ausweichen auf eine Ersatzforderung sei möglich, wenn das Verfolgen und Feststellen konkreter deliktischer Vermögenswerte (bzw. Surrogate derselben) oder das Beibringen aus dem Ausland nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich wäre. Vorliegend sei davon auszugehen, dass es schon vor Beginn der Strafuntersuchung sehr wahrscheinlich zu einer Vermischung von deliktischen und nicht deliktischen Vermögenswerten bei den fraglichen Gesellschaften gekommen sei. Unter Berücksichtigung aller Umstände und in Anbetracht der in der Schweiz abschöpfbaren Vermögenswerte des Beschwerdeführers 2 könne der Bundesanwaltschaft in ihrer Einschätzung gefolgt werden, wonach die Feststellung und Sicherung deliktisch erlangter Vermögenswerte auf dem Rechtshilfeweg als unverhältnismässig erscheine.
7.3
Der Beschwerdeführer 2 schloss die Verträge mit E. Inc./I. und G. BV soweit ersichtlich nicht im eigenen Namen, sondern im Namen verschiedener ihm zuzurechnender Gesellschaften ab. An der insoweit involvierten X. S.A. hält der Beschwerdeführer 2 gemäss der Vorinstanz eine Beteiligung von 99,9 %. Die K. Ltda. und die L. Ltda. sind gemäss der Vorinstanz Tochtergesellschaften der X. S.A. (Beteiligung derselben von je 99,9 %). Bei diesen Gesellschaften handelt es sich a priori um operativ tätige Unternehmen mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit, welche grundsätzlich auch im Einziehungsrecht anzuerkennen ist. Der deliktische Erlös fiel vorliegend insofern bei der K. Ltda. und der L. Ltda. an, als diesen als Vertragspartner von I. bzw. G. BV gemäss dem angefochtenen Entscheid Kommissionen in der Höhe von USD 6'341'888.20 (nach Abzug von Steuern) bzw. USD 7'922'381.30 ausbezahlt wurden.
Eine Einziehung gestützt auf Art. 70 Abs. 2 StGB beim Beschwerdeführer 2 persönlich wäre grundsätzlich dennoch möglich, wenn die deliktisch erlangten Honorare an ihn persönlich flossen, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bezüglich der erwähnten Zahlungen indes nicht behauptet. Sie stellt vielmehr explizit fest, die Vermögenswerte seien nicht an diesen weitergeleitet bzw. nicht direkt ihm zugeführt worden.
Dieser ist zwar insofern persönlich begünstigt, als mit dem Vermögens- bzw. Wertzuwachs bei seinen (operativ tätigen) Gesellschaften auch seine Beteiligungen an diesen Gesellschaften an Wert gewonnen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Einziehung
bzw. Ersatzforderung grundsätzlich gegenüber der (natürlichen bzw. juristischen) Person auszusprechen ist, bei welcher der deliktische Erlös anfiel.
7.4
Die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung betrifft die Vollstreckung von Ersatzforderungen mittels Durchgriff auf Gesellschaftsvermögen. Sinngemäss ist sie indes auch auf die Frage anwendbar, ob anstelle einer begünstigten Gesellschaft der Gesellschafter persönlich zur Ersatzforderung verpflichtet werden kann, d.h. für den Durchgriff von der Gesellschaft auf den Aktionär. Ein Durchgriff vom Alleinaktionär auf die juristische Person zwecks Vollstreckung einer Ersatzforderung ist nach dieser Rechtsprechung jedoch nur zulässig, wenn zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft, die er besitzt, wirtschaftlich nicht zu unterscheiden ist und die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person daher rechtsmissbräuchlich erscheint (
BGE 140 IV 57
E. 4.1.2 S. 64; Urteil 6B_993/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.3.3; je mit Hinweisen). Hierfür genügt nicht, dass die Aktien einer Aktiengesellschaft im Alleineigentum eines einzigen Aktionärs stehen. Erforderlich sind vielmehr weitere Umstände, welche die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dies ist etwa bei reinen Vermögensverwaltungsgesellschaften ohne eigentliche Geschäftstätigkeit der Fall, deren einziger Zweck in der Verwaltung von Vermögen der hinter ihr stehenden Person (Aktionär) besteht (Urteil 6B_993/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.4.2).
7.5
7.5.1
Die Vorinstanz erläutert im angefochtenen Entscheid, zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem Beschwerdeführer 2 bestehe wirtschaftliche Identität. Im Zusammenhang mit der Entschädigungsfrage erwägt sie zudem, bei der Beschwerdeführerin 1 handle es sich um eine Sitzgesellschaft ohne eigenständige Geschäftstätigkeit, welche dem Beschwerdeführer 2 bloss als Gefäss diene, einen Teil seines Vermögens im Ausland anzulegen. Der Beschwerdeführer 2 sei als einziger wirtschaftlich Berechtigter an den Vermögenswerten ausgewiesen. Soweit deliktischer Erlös an die Beschwerdeführerin 1 floss, hat der Beschwerdeführer 2 daher ohne Weiteres als persönlich begünstigt zu gelten. Einer Einziehung beim Beschwerdeführer 2 persönlich über eine Ersatzforderung steht insoweit nichts entgegen.
7.5.2
Der Beschwerdeführer 2 ist zudem insofern persönlich begünstigt, als ihm von H. Ltd. und V. Ltd. bzw. deren Tochtergesellschaft gestützt auf die "Commission Agreements" vom 18. Oktober 2007 und 21. Dezember 2008 über die P. Corp. und die W. S.A. Beträge von USD 10 Mio. bzw. USD 10'841'826.99 ausbezahlt wurden. Ob diese Gelder der Einziehung unterliegen, muss die Vorinstanz allerdings noch prüfen und begründen (oben E. 6.6).
7.5.3
Dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden kann jedoch, weshalb der Beschwerdeführer 2 auch persönlicher Begünstigter der an die K. Ltda. und die L. Ltda. ausbezahlten Honorare von USD 6'341'888.20 bzw. USD 7'922'381.30 (vgl. oben E. 7.3) sein soll. Dies wäre im Einziehungsentscheid entsprechend darzulegen und zu begründen gewesen, was die Vorinstanz unterliess. Für einen Durchgriff genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Bundesanwaltschaft wie bereits erwähnt nicht, dass der Beschwerdeführer 2 Alleinaktionär der X. S.A. ist.
Auch die mutmassliche Vermischung der Vermögenswerte mit Geldern legaler Herkunft vermag kein Ausweichen auf eine Ersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 persönlich zu begründen. Der deliktische Erlös ist nach der sog. Bodensatz-/Sockeltheorie vielmehr selbst dann noch bei der begünstigten Gesellschaft einziehbar, wenn mit den vermischten Vermögenswerten Ausgaben getätigt wurden, solange diese den legalen Anteil nicht übersteigen (vgl. dazu Urteile 6B_334/2019 vom 28. Januar 2020 E. 4.4.3; 6B_285/2018 vom 17. Mai 2019 E. 1.4.2 mit Hinweisen auf die Lehre; vgl. auch BAUMANN, a.a.O., N. 73 in fine zu Art. 70/71 StGB, wonach Überweisungen seitens eines korruptiv begünstigten Unternehmens an Aktionäre, Arbeitnehmer, Organe und Zulieferer rein theoretisch so lange als unproblematisch zu erachten sind, als der Bodensatz im Umfange des Nettogewinns aus dem inkriminierten Geschäft beim Unternehmen noch vorhanden und damit im Sinne von Art. 70 StGB einziehbar ist). Dass gemäss der Bundesanwaltschaft von den von der L. Ltda. und der K. Ltda. in den Jahren 2012 bis 2015 vereinnahmten Kommissionen von USD 43'159'473.- bzw. USD 63'634'732.- nur ein kleiner Teil, nämlich USD 7'922'381.30 bzw. USD 6'341'888.20 (je nach Steuern), deliktischer Herkunft ist, spricht daher nicht für, sondern vielmehr gegen die Einziehbarkeit des deliktischen Erlöses beim Beschwerdeführer 2 persönlich und für die Einziehung (allenfalls in Form einer Ersatzforderung) bei den betroffenen Gesellschaften. Selbst wenn unklar wäre, ob die
deliktischen Vermögenswerte bei den betroffenen Gesellschaften noch vorhanden sind, und daher eine Ersatzforderung auszusprechen wäre, wäre diese gegenüber den betroffenen Gesellschaften und nicht gegenüber dem Beschwerdeführer 2 persönlich zu verhängen, solange nicht erstellt ist, dass die Gelder diesem persönlich zuflossen.
Daran ändert nichts, dass eine Ersatzforderung gegenüber den brasilianischen Gesellschaften als Vertragspartner von E. Inc./I. und G. BV nur auf dem Rechtshilfeweg vollstreckbar wäre. Fraglich ist angesichts des rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens in Brasilien in der Tat, ob ein schweizerischer Einziehungsentscheid gegenüber den brasilianischen Gesellschaften in Brasilien vollstreckbar wäre. Dies liegt vorliegend jedoch nicht in erster Linie an der mangelnden internationalen Kooperation des brasilianischen Staates, welcher mit der Schweiz den Staatsvertrag vom 12. Mai 2004 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81) abgeschlossen und in der vorliegenden Angelegenheit bereits Rechtshilfe geleistet hat, sondern an der internationalen Zuständigkeit Brasiliens in der vorliegenden Angelegenheit sowie an möglichen rechtlichen Hindernissen, nämlich an dem in Art. 4 des Rechtshilfevertrags verankerten Grundsatz "ne bis in idem" (vgl. zur Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im Einziehungsrecht:
BGE 144 IV 1
E. 4.1.2 und 5) sowie an der vom Beschwerdeführer 2 im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung.
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de
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Art. 70 cpv. 1, 2 e 5, art. 71 cpv. 1, art. 322
septies
cpv. 1 CP; corruzione attiva; estensione della confisca in caso mero influsso su decisioni discrezionali; principio della trasparenza (Durchgriff).
In linea di principio il ricavo derivante da un negozio giuridico conseguito mediante corruzione soggiace alla confisca, indipendentemente dall'obiettiva legalità della prestazione oggetto del negozio giuridico favorito dalle tangenti (consid. 6.3.2).
Per sapere se e in che misura devono essere confiscati gli utili generati da un contratto conseguito mediante corruzione, occorre stabilire se il contratto aveva un contenuto illegale, se la conclusione del contratto rientrava nel potere discrezionale del funzionario corrotto (cosiddetto influsso su una decisione discrezionale) oppure se esisteva un diritto alla prestazione, rispettivamente se il contratto, e conseguentemente l'utile che ne risulta, sarebbe stato stipulato anche senza tangenti (consid. 6.5.1). In mancanza di un nesso causale, la confisca è esclusa qualora si ritenga che il contratto sarebbe stato concluso nella sua forma attuale anche senza tangenti (consid. 6.3 e 6.5.2). In caso di mero influsso su una decisione discrezionale, il principio della proporzionalità impedisce di confiscare l'integralità dell'utile netto. Nel contesto dell'esame della proporzionalità occorre prendere in considerazione il complesso delle circostanze del caso concreto (consid. 6.5.3 e 6.5.4).
Per applicare il principio della trasparenza (
Durchgriff
), e prescindere così dall'indipendenza giuridica tra la società anonima e l'azionista, non è sufficiente che le azioni siano di proprietà esclusiva di un azionista unico. Sono necessarie ulteriori circostanze che facciano apparire abusivo il richiamo all'indipendenza giuridica della persona giuridica. Ciò è il caso delle società di mera gestione patrimoniale, senza reale attività commerciale, il cui unico scopo risiede nella gestione del patrimonio della persona che vi sta dietro (azionista). Per contro, alle imprese operativamente attive dev'essere riconosciuta in linea di principio una personalità giuridica indipendente anche in materia di confisca (consid. 7).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,655
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147 IV 505
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147 IV 505
Sachverhalt ab Seite 506
A.
Par jugement du 12 septembre 2019, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland a condamné A. pour viol (art. 190 al. 1 CP), lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 CP), contrainte (art. 181 CP) et menaces (art. 180 al. 2 let. a CP) à une peine privative de liberté de 4 ans ainsi qu'à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 fr., celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 3 ans. Il a en outre astreint A. à verser à B. des montants de 748 fr. 85 à titre de dommages-intérêts et de 20'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral, avec intérêts à 5 % dès le 8 février 2015.
B.
La 2
e
Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a statué par jugement du 29 octobre 2020 sur l'appel formé par A. contre le jugement du 12 septembre 2019 ainsi que sur l'appel joint du Parquet général. Le jugement de première instance a été réformé en ce sens que A. était condamné, pour les infractions dont il avait été reconnu coupable en première instance, à une peine privative de liberté de 4 ans et 9 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 30 fr., celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 2 ans. Le jugement du 12 septembre 2019 a été confirmé pour le surplus.
En substance, les faits suivants ont été retenus.
A Bienne, à environ 10 à 15 reprises entre le printemps 2015 et le mois de janvier 2016, A. a forcé son épouse d'alors, B., à entretenir des relations sexuelles avec lui, cela alors que les précités faisaient chambre séparée et que la seconde avait dit au premier qu'elle ne voulait plus avoir de rapports sexuels avec lui en raison de leurs problèmes de couple.
B.a
Par ailleurs, entre le 1
er
décembre 2013 et le 15 mars 2016, A. s'en est pris physiquement à B., à plusieurs autres occasions, lui causant des ecchymoses et des saignements de nez. Il l'avait en outre menacée de mort, en lui mettant un couteau de cuisine sous la gorge alors qu'elle était couchée par terre. A une autre reprise, il l'avait empêchée de monter dans un taxi qu'elle souhaitait emprunter à la sortie d'une boîte de nuit, avant de la poursuivre dans la rue, puis de la pousser dans un buisson et lui donner des coups de pied, ceci alors qu'elle se trouvait au sol.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 29 octobre 2020. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de ce jugement et au constat de la nullité de celui rendu le 12 septembre 2019 par le Tribunal régional
Jura bernois-Seeland. Subsidiairement, il conclut à son acquittement et au rejet des conclusions civiles de B. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement du 29 octobre 2020 et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, l'instance précédente présente des observations, alors que le Parquet général y renonce.
A. persiste dans ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé le jugement entrepris s'agissant de la peine et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.4
Il reste encore à examiner les critiques exprimées par le recourant en lien avec la recevabilité des conclusions prises par le Ministère public dans son appel joint et l'application dans ce contexte du principe de l'interdiction de la
reformatio in pejus
.
Il est à cet égard rappelé qu'en l'espèce, le Ministère public avait requis, par appel joint limité à la seule quotité de la peine, le prononcé d'une peine privative de liberté de 5 ans et demi, alors qu'en première instance, il s'était borné à demander une peine privative de liberté de 4 ans, peine qui avait été effectivement prononcée par l'autorité de première instance.
4.4.1
Certes, contrairement à ce qui prévaut pour les autres parties à la procédure (cf. art. 382 al. 1 CPP), la légitimation du ministère public pour entreprendre une décision ne dépend pas spécifiquement d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision. Il est ainsi admis que le ministère public, vu son rôle de représentant de la société, en charge de la sauvegarde des intérêts publics, peut en principe librement recourir, tant en faveur qu'en défaveur du prévenu ou du condamné (cf. art. 381 al. 1 CPP), sans avoir besoin de justifier au surplus d'être directement lésé par le jugement attaqué (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale [ci-après: Message], FF 2006 1057, 1292; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3
e
éd. 2020, vol. II, n° 2 ad art. 381 CPP; RICHARD CALAME, in
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 5 ad art. 381 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2017, n. 1455 p. 653).
4.4.2
Pour autant, si ces considérations sont susceptibles de valoir pleinement s'agissant d'un recours (cf. art. 393 CPP) ou d'un appel principal (cf. art. 398 CPP) déposé par le ministère public, on ne saurait d'emblée admettre qu'il doive en aller de même en toutes circonstances pour un appel joint (cf. art. 401 CPP), dont le caractère exclusivement accessoire par rapport à l'appel principal et les possibilités d'en abuser supposent une approche plus nuancée de la légitimation du ministère public.
Ainsi, le dépôt d'un appel joint implique, par définition, que son auteur ait précisément renoncé à former un appel principal et qu'il s'était dès lors accommodé du jugement entrepris, à tout le moins sur le point soulevé dans l'appel joint. Emanant du ministère public, l'appel joint présente dans ce contexte le danger de pouvoir être utilisé essentiellement comme un moyen visant à intimider le prévenu et dès lors être une source potentielle d'abus dans l'exercice de l'action publique. Il en va ainsi en particulier lorsque l'appel joint est interjeté par le ministère public dans le seul et unique but de faire obstacle à l'application de l'interdiction de la
reformatio in pejus
, au détriment du prévenu auteur de l'appel principal (cf. art. 391 al. 2, 1
re
phrase, a contrario CPP), et d'inciter indirectement ce dernier à le retirer (cf. MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 2 ad art. 381 CPP; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale, 2
e
éd. 2006, n. 1234 p. 767).
4.4.3
Avant l'introduction du CPP, certains cantons ne connaissaient pas l'appel joint et d'autres avaient supprimé la possibilité pour le ministère public d'en former (en particulier les cantons de Berne et du Jura; cf. KISTLER VIANIN, op. cit., note de bas de page 2 ad art. 401 CPP). Le législateur fédéral a pour sa part choisi d'introduire l'appel joint (cf. art. 401 CPP), tout en obligeant le ministère public à comparaître aux débats dans une telle hypothèse (cf. art. 405 al. 3 let. b CPP), cela afin de réduire les cas, constatés comme étant fréquents en pratique, dans lesquels l'appel joint était interjeté pour amener le prévenu à retirer son appel principal (cf. Message, FF 2006 1057, 1300 s.). Néanmoins, s'il en ressort que le législateur avait bien conscience des potentiels abus susceptibles de survenir dans le cadre du recours à l'appel joint, il demeure en l'état loisible au ministère public, sans qu'une comparution à l'audience consacre une
perspective réellement dissuasive, d'interjeter un appel joint à la suite de tout appel principal d'un prévenu.
Cela ne saurait toutefois être admis si le seul et unique but de l'appel joint est de faire pression sur le prévenu. Un exercice adéquat et raisonné de l'action publique implique en effet, pour le ministère public, s'il est d'avis que la sanction prononcée en première instance n'est pas équitable, de former lui-même un appel principal, qui exercera alors un effet dévolutif complet (cf. art. 398 al. 2 et 3 CPP), sans que le sort de ses réquisitions dépende d'un éventuel retrait de l'appel principal du prévenu, qui aurait pour conséquence de rendre son appel joint caduc (cf. art. 401 al. 3 CPP; cf. PIQUEREZ, op. cit., n. 1219 p. 760).
Dans ce contexte, si, au regard de l'art. 381 al. 1 CPP, il n'y a pas matière à exiger du ministère public qu'il puisse justifier d'un intérêt juridiquement protégé lors du dépôt d'un appel joint, les considérations qui précèdent doivent en revanche conduire à se montrer particulièrement strict s'agissant de la légitimation du ministère public à former un appel joint lorsque le dépôt d'un tel acte dénote une démarche contradictoire susceptible de se heurter au principe de la bonne foi en procédure (cf. art. 5 al. 3 Cst.; art. 3 al. 2 let. a CPP;
ATF 144 IV 189
consid. 5.1 p. 192). Il en va en particulier ainsi lorsque le ministère public forme, sans motivation précise et en l'absence de faits nouveaux dont il entendait par hypothèse se prévaloir (cf. art. 391 al. 2, 2
e
phrase, CPP), un appel joint sur la seule question de la peine en en demandant une aggravation, alors que ses réquisitions à cet égard avaient été intégralement suivies par l'autorité de première instance.
4.4.4
En l'espèce, le Ministère public a conclu, dans le cadre de son appel joint, au prononcé d'une peine privative de liberté de 5 ans et demi, sans motiver plus avant cette réquisition, alors qu'il s'était pourtant limité en première instance à demander une peine privative de liberté de 4 ans, qu'il avait obtenue. Cette démarche consacre un comportement contradictoire dans l'exercice de l'action publique, ce d'autant plus qu'en l'occurrence, la peine requise par appel joint n'aurait pas pu être prononcée par l'autorité de première instance devant laquelle le Ministère public avait porté l'accusation, dès lors qu'elle excédait la compétence de celle-là, qui était limitée aux peines inférieures à 5 ans en vertu du droit cantonal d'organisation judiciaire (cf. art. 56 al. 2 let. b et c de la loi du 11 juin 2009 portant introduction du code de procédure civile, du code de procédure pénale et de
la loi sur la procédure pénale applicable aux mineurs [LiCPM/BE; RSB 271.1]).
Cela étant, la cour cantonale aurait dû constater qu'au regard des art. 3 al. 2 let. a, 381 al. 1 et 401 CPP, le Ministère public n'était pas légitimé à former un appel joint et qu'il n'y avait donc pas lieu d'entrer en matière sur celui-ci. Dès lors, le principe de l'interdiction de la
reformatio in pejus
trouvait pleinement application, ce qui empêchait la cour cantonale de prononcer une peine de privation de liberté plus sévère qu'en première instance.
|
fr
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Art. 3 Abs. 2 lit. a, Art. 381 Abs. 1, Art. 391 Abs. 2, Art. 401 StPO; Zulässigkeit der Anschlussberufung; Grundsatz von Treu und Glauben im Strafverfahren.
Legitimation der Staatsanwaltschaft, Anschlussberufung zu erheben, um damit das Verbot der
reformatio in peius
aufzuheben (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO; E. 4.4).
Die Anschlussberufung ist nicht zulässig, wenn sie ohne nähere Begründung auf die Frage der Strafzumessung beschränkt bleibt, obwohl die Erstinstanz dem diesbezüglichen Antrag der Staatsanwaltschaft vollumfänglich gefolgt war (E. 4.4.3).
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de
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criminal law and criminal procedure
| 2,021
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,656
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147 IV 505
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147 IV 505
Sachverhalt ab Seite 506
A.
Par jugement du 12 septembre 2019, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland a condamné A. pour viol (art. 190 al. 1 CP), lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 CP), contrainte (art. 181 CP) et menaces (art. 180 al. 2 let. a CP) à une peine privative de liberté de 4 ans ainsi qu'à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 fr., celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 3 ans. Il a en outre astreint A. à verser à B. des montants de 748 fr. 85 à titre de dommages-intérêts et de 20'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral, avec intérêts à 5 % dès le 8 février 2015.
B.
La 2
e
Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a statué par jugement du 29 octobre 2020 sur l'appel formé par A. contre le jugement du 12 septembre 2019 ainsi que sur l'appel joint du Parquet général. Le jugement de première instance a été réformé en ce sens que A. était condamné, pour les infractions dont il avait été reconnu coupable en première instance, à une peine privative de liberté de 4 ans et 9 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 30 fr., celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 2 ans. Le jugement du 12 septembre 2019 a été confirmé pour le surplus.
En substance, les faits suivants ont été retenus.
A Bienne, à environ 10 à 15 reprises entre le printemps 2015 et le mois de janvier 2016, A. a forcé son épouse d'alors, B., à entretenir des relations sexuelles avec lui, cela alors que les précités faisaient chambre séparée et que la seconde avait dit au premier qu'elle ne voulait plus avoir de rapports sexuels avec lui en raison de leurs problèmes de couple.
B.a
Par ailleurs, entre le 1
er
décembre 2013 et le 15 mars 2016, A. s'en est pris physiquement à B., à plusieurs autres occasions, lui causant des ecchymoses et des saignements de nez. Il l'avait en outre menacée de mort, en lui mettant un couteau de cuisine sous la gorge alors qu'elle était couchée par terre. A une autre reprise, il l'avait empêchée de monter dans un taxi qu'elle souhaitait emprunter à la sortie d'une boîte de nuit, avant de la poursuivre dans la rue, puis de la pousser dans un buisson et lui donner des coups de pied, ceci alors qu'elle se trouvait au sol.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 29 octobre 2020. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de ce jugement et au constat de la nullité de celui rendu le 12 septembre 2019 par le Tribunal régional
Jura bernois-Seeland. Subsidiairement, il conclut à son acquittement et au rejet des conclusions civiles de B. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement du 29 octobre 2020 et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, l'instance précédente présente des observations, alors que le Parquet général y renonce.
A. persiste dans ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé le jugement entrepris s'agissant de la peine et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.4
Il reste encore à examiner les critiques exprimées par le recourant en lien avec la recevabilité des conclusions prises par le Ministère public dans son appel joint et l'application dans ce contexte du principe de l'interdiction de la
reformatio in pejus
.
Il est à cet égard rappelé qu'en l'espèce, le Ministère public avait requis, par appel joint limité à la seule quotité de la peine, le prononcé d'une peine privative de liberté de 5 ans et demi, alors qu'en première instance, il s'était borné à demander une peine privative de liberté de 4 ans, peine qui avait été effectivement prononcée par l'autorité de première instance.
4.4.1
Certes, contrairement à ce qui prévaut pour les autres parties à la procédure (cf. art. 382 al. 1 CPP), la légitimation du ministère public pour entreprendre une décision ne dépend pas spécifiquement d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision. Il est ainsi admis que le ministère public, vu son rôle de représentant de la société, en charge de la sauvegarde des intérêts publics, peut en principe librement recourir, tant en faveur qu'en défaveur du prévenu ou du condamné (cf. art. 381 al. 1 CPP), sans avoir besoin de justifier au surplus d'être directement lésé par le jugement attaqué (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale [ci-après: Message], FF 2006 1057, 1292; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3
e
éd. 2020, vol. II, n° 2 ad art. 381 CPP; RICHARD CALAME, in
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 5 ad art. 381 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2017, n. 1455 p. 653).
4.4.2
Pour autant, si ces considérations sont susceptibles de valoir pleinement s'agissant d'un recours (cf. art. 393 CPP) ou d'un appel principal (cf. art. 398 CPP) déposé par le ministère public, on ne saurait d'emblée admettre qu'il doive en aller de même en toutes circonstances pour un appel joint (cf. art. 401 CPP), dont le caractère exclusivement accessoire par rapport à l'appel principal et les possibilités d'en abuser supposent une approche plus nuancée de la légitimation du ministère public.
Ainsi, le dépôt d'un appel joint implique, par définition, que son auteur ait précisément renoncé à former un appel principal et qu'il s'était dès lors accommodé du jugement entrepris, à tout le moins sur le point soulevé dans l'appel joint. Emanant du ministère public, l'appel joint présente dans ce contexte le danger de pouvoir être utilisé essentiellement comme un moyen visant à intimider le prévenu et dès lors être une source potentielle d'abus dans l'exercice de l'action publique. Il en va ainsi en particulier lorsque l'appel joint est interjeté par le ministère public dans le seul et unique but de faire obstacle à l'application de l'interdiction de la
reformatio in pejus
, au détriment du prévenu auteur de l'appel principal (cf. art. 391 al. 2, 1
re
phrase, a contrario CPP), et d'inciter indirectement ce dernier à le retirer (cf. MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 2 ad art. 381 CPP; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale, 2
e
éd. 2006, n. 1234 p. 767).
4.4.3
Avant l'introduction du CPP, certains cantons ne connaissaient pas l'appel joint et d'autres avaient supprimé la possibilité pour le ministère public d'en former (en particulier les cantons de Berne et du Jura; cf. KISTLER VIANIN, op. cit., note de bas de page 2 ad art. 401 CPP). Le législateur fédéral a pour sa part choisi d'introduire l'appel joint (cf. art. 401 CPP), tout en obligeant le ministère public à comparaître aux débats dans une telle hypothèse (cf. art. 405 al. 3 let. b CPP), cela afin de réduire les cas, constatés comme étant fréquents en pratique, dans lesquels l'appel joint était interjeté pour amener le prévenu à retirer son appel principal (cf. Message, FF 2006 1057, 1300 s.). Néanmoins, s'il en ressort que le législateur avait bien conscience des potentiels abus susceptibles de survenir dans le cadre du recours à l'appel joint, il demeure en l'état loisible au ministère public, sans qu'une comparution à l'audience consacre une
perspective réellement dissuasive, d'interjeter un appel joint à la suite de tout appel principal d'un prévenu.
Cela ne saurait toutefois être admis si le seul et unique but de l'appel joint est de faire pression sur le prévenu. Un exercice adéquat et raisonné de l'action publique implique en effet, pour le ministère public, s'il est d'avis que la sanction prononcée en première instance n'est pas équitable, de former lui-même un appel principal, qui exercera alors un effet dévolutif complet (cf. art. 398 al. 2 et 3 CPP), sans que le sort de ses réquisitions dépende d'un éventuel retrait de l'appel principal du prévenu, qui aurait pour conséquence de rendre son appel joint caduc (cf. art. 401 al. 3 CPP; cf. PIQUEREZ, op. cit., n. 1219 p. 760).
Dans ce contexte, si, au regard de l'art. 381 al. 1 CPP, il n'y a pas matière à exiger du ministère public qu'il puisse justifier d'un intérêt juridiquement protégé lors du dépôt d'un appel joint, les considérations qui précèdent doivent en revanche conduire à se montrer particulièrement strict s'agissant de la légitimation du ministère public à former un appel joint lorsque le dépôt d'un tel acte dénote une démarche contradictoire susceptible de se heurter au principe de la bonne foi en procédure (cf. art. 5 al. 3 Cst.; art. 3 al. 2 let. a CPP;
ATF 144 IV 189
consid. 5.1 p. 192). Il en va en particulier ainsi lorsque le ministère public forme, sans motivation précise et en l'absence de faits nouveaux dont il entendait par hypothèse se prévaloir (cf. art. 391 al. 2, 2
e
phrase, CPP), un appel joint sur la seule question de la peine en en demandant une aggravation, alors que ses réquisitions à cet égard avaient été intégralement suivies par l'autorité de première instance.
4.4.4
En l'espèce, le Ministère public a conclu, dans le cadre de son appel joint, au prononcé d'une peine privative de liberté de 5 ans et demi, sans motiver plus avant cette réquisition, alors qu'il s'était pourtant limité en première instance à demander une peine privative de liberté de 4 ans, qu'il avait obtenue. Cette démarche consacre un comportement contradictoire dans l'exercice de l'action publique, ce d'autant plus qu'en l'occurrence, la peine requise par appel joint n'aurait pas pu être prononcée par l'autorité de première instance devant laquelle le Ministère public avait porté l'accusation, dès lors qu'elle excédait la compétence de celle-là, qui était limitée aux peines inférieures à 5 ans en vertu du droit cantonal d'organisation judiciaire (cf. art. 56 al. 2 let. b et c de la loi du 11 juin 2009 portant introduction du code de procédure civile, du code de procédure pénale et de
la loi sur la procédure pénale applicable aux mineurs [LiCPM/BE; RSB 271.1]).
Cela étant, la cour cantonale aurait dû constater qu'au regard des art. 3 al. 2 let. a, 381 al. 1 et 401 CPP, le Ministère public n'était pas légitimé à former un appel joint et qu'il n'y avait donc pas lieu d'entrer en matière sur celui-ci. Dès lors, le principe de l'interdiction de la
reformatio in pejus
trouvait pleinement application, ce qui empêchait la cour cantonale de prononcer une peine de privation de liberté plus sévère qu'en première instance.
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Art. 3 al. 2 let. a, art. 381 al. 1, art. 391 al. 2, art. 401 CPP; recevabilité de l'appel joint du ministère public; principe de la bonne foi en procédure.
Qualité du ministère public pour interjeter un appel joint ensuite d'un appel principal du prévenu, faisant ainsi obstacle à l'interdiction de la
reformatio in pejus
(cf. art. 391 al. 2 CPP; consid. 4.4).
La juridiction d'appel n'a pas à entrer en matière sur l'appel joint du ministère public formé, sans motivation précise, sur la seule question de la peine, alors que ses réquisitions à cet égard avaient été intégralement suivies par l'autorité de première instance (consid. 4.4.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 505
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147 IV 505
Sachverhalt ab Seite 506
A.
Par jugement du 12 septembre 2019, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland a condamné A. pour viol (art. 190 al. 1 CP), lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 CP), contrainte (art. 181 CP) et menaces (art. 180 al. 2 let. a CP) à une peine privative de liberté de 4 ans ainsi qu'à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 fr., celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 3 ans. Il a en outre astreint A. à verser à B. des montants de 748 fr. 85 à titre de dommages-intérêts et de 20'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral, avec intérêts à 5 % dès le 8 février 2015.
B.
La 2
e
Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a statué par jugement du 29 octobre 2020 sur l'appel formé par A. contre le jugement du 12 septembre 2019 ainsi que sur l'appel joint du Parquet général. Le jugement de première instance a été réformé en ce sens que A. était condamné, pour les infractions dont il avait été reconnu coupable en première instance, à une peine privative de liberté de 4 ans et 9 mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 30 fr., celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 2 ans. Le jugement du 12 septembre 2019 a été confirmé pour le surplus.
En substance, les faits suivants ont été retenus.
A Bienne, à environ 10 à 15 reprises entre le printemps 2015 et le mois de janvier 2016, A. a forcé son épouse d'alors, B., à entretenir des relations sexuelles avec lui, cela alors que les précités faisaient chambre séparée et que la seconde avait dit au premier qu'elle ne voulait plus avoir de rapports sexuels avec lui en raison de leurs problèmes de couple.
B.a
Par ailleurs, entre le 1
er
décembre 2013 et le 15 mars 2016, A. s'en est pris physiquement à B., à plusieurs autres occasions, lui causant des ecchymoses et des saignements de nez. Il l'avait en outre menacée de mort, en lui mettant un couteau de cuisine sous la gorge alors qu'elle était couchée par terre. A une autre reprise, il l'avait empêchée de monter dans un taxi qu'elle souhaitait emprunter à la sortie d'une boîte de nuit, avant de la poursuivre dans la rue, puis de la pousser dans un buisson et lui donner des coups de pied, ceci alors qu'elle se trouvait au sol.
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 29 octobre 2020. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de ce jugement et au constat de la nullité de celui rendu le 12 septembre 2019 par le Tribunal régional
Jura bernois-Seeland. Subsidiairement, il conclut à son acquittement et au rejet des conclusions civiles de B. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement du 29 octobre 2020 et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, l'instance précédente présente des observations, alors que le Parquet général y renonce.
A. persiste dans ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, annulé le jugement entrepris s'agissant de la peine et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.4
Il reste encore à examiner les critiques exprimées par le recourant en lien avec la recevabilité des conclusions prises par le Ministère public dans son appel joint et l'application dans ce contexte du principe de l'interdiction de la
reformatio in pejus
.
Il est à cet égard rappelé qu'en l'espèce, le Ministère public avait requis, par appel joint limité à la seule quotité de la peine, le prononcé d'une peine privative de liberté de 5 ans et demi, alors qu'en première instance, il s'était borné à demander une peine privative de liberté de 4 ans, peine qui avait été effectivement prononcée par l'autorité de première instance.
4.4.1
Certes, contrairement à ce qui prévaut pour les autres parties à la procédure (cf. art. 382 al. 1 CPP), la légitimation du ministère public pour entreprendre une décision ne dépend pas spécifiquement d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision. Il est ainsi admis que le ministère public, vu son rôle de représentant de la société, en charge de la sauvegarde des intérêts publics, peut en principe librement recourir, tant en faveur qu'en défaveur du prévenu ou du condamné (cf. art. 381 al. 1 CPP), sans avoir besoin de justifier au surplus d'être directement lésé par le jugement attaqué (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale [ci-après: Message], FF 2006 1057, 1292; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [éd.], 3
e
éd. 2020, vol. II, n° 2 ad art. 381 CPP; RICHARD CALAME, in
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 5 ad art. 381 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2017, n. 1455 p. 653).
4.4.2
Pour autant, si ces considérations sont susceptibles de valoir pleinement s'agissant d'un recours (cf. art. 393 CPP) ou d'un appel principal (cf. art. 398 CPP) déposé par le ministère public, on ne saurait d'emblée admettre qu'il doive en aller de même en toutes circonstances pour un appel joint (cf. art. 401 CPP), dont le caractère exclusivement accessoire par rapport à l'appel principal et les possibilités d'en abuser supposent une approche plus nuancée de la légitimation du ministère public.
Ainsi, le dépôt d'un appel joint implique, par définition, que son auteur ait précisément renoncé à former un appel principal et qu'il s'était dès lors accommodé du jugement entrepris, à tout le moins sur le point soulevé dans l'appel joint. Emanant du ministère public, l'appel joint présente dans ce contexte le danger de pouvoir être utilisé essentiellement comme un moyen visant à intimider le prévenu et dès lors être une source potentielle d'abus dans l'exercice de l'action publique. Il en va ainsi en particulier lorsque l'appel joint est interjeté par le ministère public dans le seul et unique but de faire obstacle à l'application de l'interdiction de la
reformatio in pejus
, au détriment du prévenu auteur de l'appel principal (cf. art. 391 al. 2, 1
re
phrase, a contrario CPP), et d'inciter indirectement ce dernier à le retirer (cf. MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2
e
éd. 2019, n° 2 ad art. 381 CPP; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale, 2
e
éd. 2006, n. 1234 p. 767).
4.4.3
Avant l'introduction du CPP, certains cantons ne connaissaient pas l'appel joint et d'autres avaient supprimé la possibilité pour le ministère public d'en former (en particulier les cantons de Berne et du Jura; cf. KISTLER VIANIN, op. cit., note de bas de page 2 ad art. 401 CPP). Le législateur fédéral a pour sa part choisi d'introduire l'appel joint (cf. art. 401 CPP), tout en obligeant le ministère public à comparaître aux débats dans une telle hypothèse (cf. art. 405 al. 3 let. b CPP), cela afin de réduire les cas, constatés comme étant fréquents en pratique, dans lesquels l'appel joint était interjeté pour amener le prévenu à retirer son appel principal (cf. Message, FF 2006 1057, 1300 s.). Néanmoins, s'il en ressort que le législateur avait bien conscience des potentiels abus susceptibles de survenir dans le cadre du recours à l'appel joint, il demeure en l'état loisible au ministère public, sans qu'une comparution à l'audience consacre une
perspective réellement dissuasive, d'interjeter un appel joint à la suite de tout appel principal d'un prévenu.
Cela ne saurait toutefois être admis si le seul et unique but de l'appel joint est de faire pression sur le prévenu. Un exercice adéquat et raisonné de l'action publique implique en effet, pour le ministère public, s'il est d'avis que la sanction prononcée en première instance n'est pas équitable, de former lui-même un appel principal, qui exercera alors un effet dévolutif complet (cf. art. 398 al. 2 et 3 CPP), sans que le sort de ses réquisitions dépende d'un éventuel retrait de l'appel principal du prévenu, qui aurait pour conséquence de rendre son appel joint caduc (cf. art. 401 al. 3 CPP; cf. PIQUEREZ, op. cit., n. 1219 p. 760).
Dans ce contexte, si, au regard de l'art. 381 al. 1 CPP, il n'y a pas matière à exiger du ministère public qu'il puisse justifier d'un intérêt juridiquement protégé lors du dépôt d'un appel joint, les considérations qui précèdent doivent en revanche conduire à se montrer particulièrement strict s'agissant de la légitimation du ministère public à former un appel joint lorsque le dépôt d'un tel acte dénote une démarche contradictoire susceptible de se heurter au principe de la bonne foi en procédure (cf. art. 5 al. 3 Cst.; art. 3 al. 2 let. a CPP;
ATF 144 IV 189
consid. 5.1 p. 192). Il en va en particulier ainsi lorsque le ministère public forme, sans motivation précise et en l'absence de faits nouveaux dont il entendait par hypothèse se prévaloir (cf. art. 391 al. 2, 2
e
phrase, CPP), un appel joint sur la seule question de la peine en en demandant une aggravation, alors que ses réquisitions à cet égard avaient été intégralement suivies par l'autorité de première instance.
4.4.4
En l'espèce, le Ministère public a conclu, dans le cadre de son appel joint, au prononcé d'une peine privative de liberté de 5 ans et demi, sans motiver plus avant cette réquisition, alors qu'il s'était pourtant limité en première instance à demander une peine privative de liberté de 4 ans, qu'il avait obtenue. Cette démarche consacre un comportement contradictoire dans l'exercice de l'action publique, ce d'autant plus qu'en l'occurrence, la peine requise par appel joint n'aurait pas pu être prononcée par l'autorité de première instance devant laquelle le Ministère public avait porté l'accusation, dès lors qu'elle excédait la compétence de celle-là, qui était limitée aux peines inférieures à 5 ans en vertu du droit cantonal d'organisation judiciaire (cf. art. 56 al. 2 let. b et c de la loi du 11 juin 2009 portant introduction du code de procédure civile, du code de procédure pénale et de
la loi sur la procédure pénale applicable aux mineurs [LiCPM/BE; RSB 271.1]).
Cela étant, la cour cantonale aurait dû constater qu'au regard des art. 3 al. 2 let. a, 381 al. 1 et 401 CPP, le Ministère public n'était pas légitimé à former un appel joint et qu'il n'y avait donc pas lieu d'entrer en matière sur celui-ci. Dès lors, le principe de l'interdiction de la
reformatio in pejus
trouvait pleinement application, ce qui empêchait la cour cantonale de prononcer une peine de privation de liberté plus sévère qu'en première instance.
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Art. 3 cpv. 2 lett. a, art. 381 cpv. 1, art. 391 cpv. 2, art. 401 CPP; ammissibilità dell'appello incidentale del pubblico ministero; principio della buona fede processuale.
Legittimazione del pubblico ministero a inoltrare un appello incidentale a seguito di un appello principale dell'imputato, escludendo in tal modo il divieto della
reformatio in peius
(cfr. 391 cpv. 2 CPP; consid. 4.4).
Il tribunale d'appello non deve entrare nel merito dell'appello incidentale del pubblico ministero circoscritto, senza una precisa motivazione, unicamente alla questione della pena, laddove le sue richieste al riguardo siano state integralmente accolte dall'autorità di prima istanza (consid. 4.4.3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 510
Sachverhalt ab Seite 511
A.
L'avocat A. et son associée, B., assurent actuellement la représentation en justice à tout le moins dans le cadre d'une procédure - référencée SK.2019.-- - pendante devant la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral.
Par recommandé électronique du 17 mars 2020, sans toutefois se rapporter à cette procédure particulière ni à une autre cause pendante, les mandataires prénommés ont requis du Tribunal pénal fédéral qu'il adresse l'ensemble de ses communications destinées aux avocats de l'étude par voie électronique. Cette demande se fondait sur l'art. 9 al. 3 de l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite (OCEI-PCPP; RS 272.1).
En réponse à cette demande, se référant cependant spécifiquement à la cause pendante SK.2019.--, la Cour des affaires pénales, par la greffière en charge, a indiqué qu'il n'était pas possible en l'état d'y réserver une suite favorable. Il était précisé que la question de la notification par voie électronique relevait de la compétence de la Cour des affaires pénales dans son ensemble; il fallait attendre une prochaine réunion de celle-ci pour thématiser la problématique. Enfin, le Service informatique était fortement sollicité pour permettre aux collaborateurs de travailler à distance en raison de la situation sanitaire liée à la pandémie de Covid-19; il ne pouvait raisonnablement pas être fait appel à lui pour chaque envoi que la Cour devait leur adresser.
Par courriel recommandé du 24 mars 2020 adressé à la Cour des affaires pénales, A. a rappelé que sa requête était "dirigée à la juridiction du Tribunal pénal fédéral toute entière" et non pas dans le seul cadre de la procédure SK.2019.--. Il réclamait par ailleurs une décision sujette à recours. (...)
B.
Par pli recommandé du 5 mai 2020, la Cour des affaires pénales, par son Président, a informé l'avocat prénommé qu'il ne serait en l'état actuel pas donné suite à sa requête. Les art. 86 CPP (RS 312.0)
et 8 de l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures administratives (OCEI-PA; RS 172.021.2) prévoyaient certes la possibilité pour un tribunal de notifier ses actes par voie électronique, mais ne l'érigeaient pas en obligation; la Cour des affaires pénales ne souhaitait pour l'heure pas faire usage de cette possibilité. La Cour des affaires pénales faisait également valoir des considérations d'ordre technique en lien avec le fait que les signatures électroniques authentifiées ne pouvaient être délivrées qu'à des personnes physiques, à l'exclusion des institutions, ce qui n'allait pas sans poser de problème d'identification de l'expéditeur. Enfin, d'autres tribunaux fédéraux, à savoir le Tribunal administratif fédéral ainsi que le Tribunal fédéral des brevets refusaient également, en l'état, de notifier leurs actes par voie électronique.
C.
Par acte du 18 mai 2020, déposé sous format électronique, A. interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de la correspondance du 5 mai 2020 de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, respectivement contre "l'absence de décision du Tribunal pénal fédéral
per se
". Il demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Cour des affaires pénales du 5 mai 2020 et d'enjoindre au Tribunal pénal fédéral de notifier par voie électronique toute communication à lui destinée en sa qualité d'avocat, ainsi qu'aux membres de son étude dans toutes procédures dans lesquelles ceux-ci représentent des parties, actuellement ou à l'avenir. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
La I
re
Cour de droit public a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF s'agissant de la portée de l'art. 86 CPP (...).
A l'issue de celle-ci, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 9 OCEI-PCPP. Il soutient que cette disposition conférerait un droit inconditionnel à la notification électronique des actes du tribunal, pour peu qu'une demande ait été formulée en ce sens. Il s'appuie à cet égard également sur l'art. 12 de l'ordonnance. Le recourant estime par ailleurs que
les considérations d'ordre pratique avancées par l'autorité intimée à l'appui de son refus ne reposeraient sur aucun fondement.
2.1
2.1.1
En matière de procédure pénale, l'art. 86 CPP, intitulé "Notification par voie électronique", prévoit, à son alinéa premier, que les communications peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Elles sont munies d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique et des autres applications des certificats numériques (loi sur la signature électronique, SCSE; RS 943.03). Selon l'art. 86 al. 2 CPP, le Conseil fédéral règle le type de signature à utiliser (let. a); le format des communications et des pièces jointes (let. b); les modalités de la transmission (let. c.); le moment auquel la communication est réputée notifiée (let. d). En matière administrative et civile, les pendants de cette disposition, se trouvent respectivement à l'art. 34 al. 1
bis
PA (SR 172.021) et à l'art. 139 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), aux teneurs analogues à celle de l'art. 86 CPP.
2.1.2
Les dispositions d'exécution font l'objet de l'OCEI-PCPP (et de l'OCEI-PA, en matière administrative), qui règle les modalités de la communication par voie électronique entre les parties et les autorités, dans le cadre de procédures régies par le CPC, la LP (RS 281.1) ou le CPP (art. 1 OCEI-PCPP) (cf. Office fédéral de la justice [OFJ], Rapport explicatif de l'OCEI-PCPP du 11 octobre 2011 [ci-après: Rapport explicatif OCEI-PCPP], ch. 1Contexte, p. 1 s., disponible sur le site internet de l'OFT,
www.bj.admin.ch
, consulté le 1
er
octobre 2020).
Figurant à la Section 3 "Notification par une autorité", l'art. 9 OCEI-PCPP prévoit que quiconque entend se faire notifier des communications par voie électronique doit se faire enregistrer sur une plateforme reconnue (al. 1). Les parties qui se sont fait enregistrer sur la plateforme peuvent recevoir les communications par voie électronique, à condition qu'elles aient accepté cette forme de notification dans la procédure en cause ou, de manière générale, dans le cadre de l'ensemble des procédures se déroulant devant une autorité déterminée (al. 2). Toute personne qui est régulièrement partie à une procédure devant une autorité déterminée ou qui représente régulièrement des parties devant elle peut demander à cette autorité de lui notifier par voie électronique les communications afférentes à
une procédure donnée ou à l'ensemble des procédures (al. 3). L'acceptation peut être révoquée en tout temps (al. 4). L'acceptation et la révocation doivent être communiquées par écrit ou sous une autre forme permettant d'en garder une trace écrite; elles peuvent aussi être communiquées par oral et consignées au procès-verbal (al. 5).
Quant à l'art. 12 OCEI-PCPP, compris dans la Section 4 de l'ordonance "Utilisation de plusieurs supports de données", il dispose que les parties peuvent exiger que l'autorité leur notifie également par voie électronique des ordonnances et décisions qui leur ont été notifiées sous une autre forme (al. 1). L'autorité joint au document électronique l'attestation selon laquelle celui-ci est conforme à l'ordonnance ou à la décision (al. 2).
2.2
Par décision du 5 mai 2020, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a refusé de faire droit à la requête fondée sur l'art. 9 OCEI-PCPP formulée par le recourant. Les art. 86 CPP et 8 OCEI-PA
[
recte
: 9 OCEI-PCPP] prévoyaient certes la possibilité pour un tribunal de notifier ses actes par voie électronique mais n'érigeaient pas cette possibilité en obligation. La Cour ne souhaitait pas faire usage de cette possibilité. A cela s'ajoutaient des considérations d'ordre organisationnel et technique. Les programmes
PrivaSphere
et
IncaMail
(plateformes de distribution actuellement reconnues au sens de l'art. 2 OCEI-PCPP et de la loi sur la signature électronique [SCSE; RS 943.03]; à ce sujet, voir arrêt 9C_117/2019 du 24 mai 2019 consid. 3; cf. également arrêt 5A_503/2019 du 20 décembre 2019 consid. 3.2) ne délivraient de signatures électroniques qu'auxpersonnes physiques, à l'exclusion d'institutions telles que les tribunaux. Il n'était donc pas possible d'ouvrir un compte au nom de la Cour des affaires pénales; toute correspondance devrait être envoyée par le titulaire d'un compte individuel, ce qui n'allait pas sans poser de problème d'identification de l'expéditeur.
Le recourant estime pour sa part que l'art. 9 al. 2 OCEI-PCPP concernerait la partie qui souhaite laisser le choix à l'autorité de lui notifier ou non les communications par voie électronique, la partie pouvant, dans ce cas de figure, émettre une acceptation. En revanche, l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, en tant qu'il permet à une partie ou un représentant régulier de "demander" une notification électronique, consacrerait une véritable obligation pour l'autorité.
2.3
Lorsque le Conseil fédéral est habilité à le faire, par le biais d'une clause de délégation législative figurant dans la loi, il édicte des
règles de droit (art. 164 al. 2 Cst.) sous forme d'ordonnance (art. 182 al. 1 Cst.). Même lorsque le législateur s'est abstenu de confier de telles fonctions législatives (limitées) à l'exécutif, il incombe au Conseil fédéral de mettre en oeuvre la législation (art. 182 al. 2 Cst.). A cet effet, il peut édicter, en se fondant directement sur la Constitution, les ordonnances nécessaires à la mise en oeuvre de la loi. Le champ d'application des ordonnances d'exécution se limite cependant à concrétiser les dispositions législatives qu'elles mettent en oeuvre, dont elles précisent le contenu et règlent le détail, contribuant ainsi à une meilleure application de la loi. Le point de départ se trouve dans le sens et le but de la loi; ces derniers sont en principe exprimés par la disposition de la loi au sens formel (
ATF 139 II 460
consid. 2.1; cf.
ATF 133 II 331
consid. 7.2.2;
ATF 126 II 283
consid. 3b; ANDREAS AUER ET AL., Droit constitutionnel suisse, 2013, n. 1594 p. 539).
2.4
Selon le texte de la loi, la délégation expresse prévue par le législateur fédéral en faveur du Conseil fédéral à l'art. 86 al. 2 CPP porte exclusivement sur des aspects d'ordre pratique et technique, relatifs notamment à la forme de la signature ou encore au format des documents électroniques (cf. art. 86 al. 2 let. a à d CPP). Le détail de ces aspects fait l'objet des art. 9 ss OCEI-PCPP, conformément à cette délégation de compétence.
2.4.1
Les dispositions de l'ordonnance ne peuvent cependant aller au-delà de cette seule concrétisation des dispositions de la loi; elles ne sauraient en particulier contenir des règles nouvelles dépassant le cadre légal (cf.
ATF 126 V 265
consid. 4b). Ainsi et bien qu'à teneur des art. 9 al. 3 et 12 al. 1 OCEI-PCPP une interprétation en faveur d'un droit à la notification électronique n'apparaisse pas d'emblée exclue (cf. Rapport explicatif OCEI-PCPP, dans sa version allemande, qui parle d'
Anspruch auf elektronische Zustellung
; ch. 2 p. 2), l'existence d'un tel droit ne saurait être déduite de ces seules dispositions, sans égard au cadre défini par la loi. Or, s'agissant de l'institution de la notification électronique, il n'est pas discutable que l'art. 86 al. 1 CPP est formulé de manière potestative; il dispose que les communications de l'autorité peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Aussi, à rigueur de texte - la loi s'interprétant en premier lieu selon sa lettre (cf.
ATF 147 III 78
consid. 6.4;
ATF 147 I 241
consid. 5.7.1;
ATF 141 II 280
consid. 6.1) -, ne conçoit-on pas que le justiciable puisse, sur la base de cette disposition, imposer aux autorités pénales la notification par voie électronique; au contraire, l'art. 86 al. 1 CPP ne peut ainsi être compris
que dans le sens d'une faculté offerte aux autorités pénales de procéder par ce moyen de communication (
Kann-Vorschrift
).
2.4.2
Si la doctrine ne s'est pas spécifiquement prononcée sur cette question sous l'angle de l'art. 86 al. 1 CPP, différents auteurs se sont en revanche exprimés sur le sujet en lien avec les art. 34 al. 1
bis
PA, 139 al. 1 CPC et 60 al. 3 LTF, dispositions à la teneur analogue, introduites, respectivement modifiées conjointement à l'art. 86 al. 1 CPP dans le cadre de la révision totale de la loi sur la signature électronique (SCSE) (cf. Message du 5 janvier 2014 relatif à la révision totale de la loi sur la signature électronique, FF 2014 984 ss ch. 2.2.2-2.2.7). Dans sa majorité, la doctrine confirme cette interprétation littérale et exclut que ces dispositions fondent pour le justiciable un droit à une notification électronique; au contraire, elles consacrent une faculté pour l'autorité d'opter pour une communication numérique moyennant l'accord de l'intéressé et la réalisation d'une série de conditions d'ordre technique (cf. KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2
e
éd. 2019, n° 14 ad art. 34 PA; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2
e
éd. 2016, n° 30 ad art. 34 PA; JULIA GSCHWEND, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 1 ad art. 139 CPC; LUKAS HUBER, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Kommentar, 2
e
éd. 2016, n° 10 ad art. 139 CPC; FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd. 2019, n° 7 ad art. 139 CPC; LAURENT SCHNEUWLY, in Petit Commentaire CPC, 2020, n° 5 ad art. 139 CPC; JACQUES BÜHLER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 19 ad art. 60 LTF).
2.4.3
L'avant-projet de la loi fédérale sur la plateforme de communication électronique dans le domaine judiciaire (LPCJ), dont la procédure de consultation a été récemment clôturée, plaide également en faveur de cette interprétation de l'art. 86 al. 1 CPP et, dans son sillage, des autres dispositions fédérales analogues. En effet, le rapport explicatif relatif à l'AP-LPCJ de novembre 2020 expose en substance que cette loi a pour but d'introduire une obligation de communiquer par voie électronique avec les tribunaux civils, pénaux et administratifs ainsi qu'avec les autorités de poursuite pénale (cf. raport explicatif AP-LPCJ, ch. 1 p. 3); il précise encore que les modifications des dispositions existantes entraînées par l'adoption de ce texte instaureront le "droit à la notification électronique" (cf. rapport explicatif, ch. 3.2.1 p. 26 s.; à noter que le rapport explicatif
confirme le caractère potestatif de l'actuel art. 34 al. 1
bis
PA, sur lequel se calquent les autres dispositions fédérales analogues; à ce propos, voir en particulier FF 2014 ch. 2.2.3-2.2.7 p. 985 ss). Or, la poursuite de ces objectifs de numérisation de la justice (Projet Justitia 4.0; pour plus de détails à ce propos, cf.
www.justitia40.ch
, consulté le 19 mai 2021), plus particulièrement la consécration d'un droit à la notification électronique, apparaîtrait difficilement concevable si les règles de droit positif étaient à cet égard d'ores et déjà contraignantes.
2.5
En définitive, sur la base de ce qui précède, l'interprétation des dispositions de l'OCEI-PCPP soutenue par le recourant, consacrant l'existence d'un droit pour le justiciable à une notification électronique des communications des autorités pénales, apparaît contraire à la norme de rang supérieur. Cette conclusion a été confirmée, au cours d'une procédure menée en application de l'art. 23 al. 2 LTF, les cours intéressées réunies ayant répondu par la négative à la question de savoir si l'art. 86 CPP conférait à la partie qui le demandait, si les conditions d'application de cette disposition étaient remplies, le droit de se voir notifier par voie électronique les communications des autorités pénales.
Le grief est par conséquent rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les motifs d'ordre technique et organisationnel avancés par la Cour des affaires pénales à l'appui de son refus. Il n'y a pas non plus lieu de s'attarder sur la question de savoir si le recourant est régulièrement partie à une procédure devant l'autorité intimée au sens de l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, un droit à la notification électronique fondé sur cette disposition dépassant quoi qu'il en soit, et pour les motifs qui précèdent, le cadre légal défini par le texte de rang supérieur (s'agissant de la contrariété à la loi de l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, cf. en particulier HUBER, op. cit., n° 10 ad art. 139 CPC).
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Art. 86 StPO und Art. 9 VeÜ-ZSSV; kein Rechtsanspruch auf elektronische Zustellung von Mitteilungen der Strafbehörden. In Strafsachen sieht Art. 86 StPO vor, dass Mitteilungen der Strafbehörden an die betroffene Person mit deren Einverständnis elektronisch zugestellt werden können. Ausführungsbestimmungen dazu finden sich in der VeÜ-ZSSV. Aus Art. 86 StPO ergibt sich kein Rechtsanspruch der Rechtsuchenden auf elektronische Zustellung; Die Bestimmung ist lediglich als gesetzliche Erlaubnis an die Strafbehörden auszulegen, wonach sie auch auf diesem Weg kommunizieren können ("Kann-Vorschrift"). Die Ausführungsbestimmungen der VeÜ-ZSSV können nicht abweichend von der höherrangigen Gesetzesnorm der StPO interpretiert werden (E. 2).
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A.
L'avocat A. et son associée, B., assurent actuellement la représentation en justice à tout le moins dans le cadre d'une procédure - référencée SK.2019.-- - pendante devant la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral.
Par recommandé électronique du 17 mars 2020, sans toutefois se rapporter à cette procédure particulière ni à une autre cause pendante, les mandataires prénommés ont requis du Tribunal pénal fédéral qu'il adresse l'ensemble de ses communications destinées aux avocats de l'étude par voie électronique. Cette demande se fondait sur l'art. 9 al. 3 de l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite (OCEI-PCPP; RS 272.1).
En réponse à cette demande, se référant cependant spécifiquement à la cause pendante SK.2019.--, la Cour des affaires pénales, par la greffière en charge, a indiqué qu'il n'était pas possible en l'état d'y réserver une suite favorable. Il était précisé que la question de la notification par voie électronique relevait de la compétence de la Cour des affaires pénales dans son ensemble; il fallait attendre une prochaine réunion de celle-ci pour thématiser la problématique. Enfin, le Service informatique était fortement sollicité pour permettre aux collaborateurs de travailler à distance en raison de la situation sanitaire liée à la pandémie de Covid-19; il ne pouvait raisonnablement pas être fait appel à lui pour chaque envoi que la Cour devait leur adresser.
Par courriel recommandé du 24 mars 2020 adressé à la Cour des affaires pénales, A. a rappelé que sa requête était "dirigée à la juridiction du Tribunal pénal fédéral toute entière" et non pas dans le seul cadre de la procédure SK.2019.--. Il réclamait par ailleurs une décision sujette à recours. (...)
B.
Par pli recommandé du 5 mai 2020, la Cour des affaires pénales, par son Président, a informé l'avocat prénommé qu'il ne serait en l'état actuel pas donné suite à sa requête. Les art. 86 CPP (RS 312.0)
et 8 de l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures administratives (OCEI-PA; RS 172.021.2) prévoyaient certes la possibilité pour un tribunal de notifier ses actes par voie électronique, mais ne l'érigeaient pas en obligation; la Cour des affaires pénales ne souhaitait pour l'heure pas faire usage de cette possibilité. La Cour des affaires pénales faisait également valoir des considérations d'ordre technique en lien avec le fait que les signatures électroniques authentifiées ne pouvaient être délivrées qu'à des personnes physiques, à l'exclusion des institutions, ce qui n'allait pas sans poser de problème d'identification de l'expéditeur. Enfin, d'autres tribunaux fédéraux, à savoir le Tribunal administratif fédéral ainsi que le Tribunal fédéral des brevets refusaient également, en l'état, de notifier leurs actes par voie électronique.
C.
Par acte du 18 mai 2020, déposé sous format électronique, A. interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de la correspondance du 5 mai 2020 de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, respectivement contre "l'absence de décision du Tribunal pénal fédéral
per se
". Il demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Cour des affaires pénales du 5 mai 2020 et d'enjoindre au Tribunal pénal fédéral de notifier par voie électronique toute communication à lui destinée en sa qualité d'avocat, ainsi qu'aux membres de son étude dans toutes procédures dans lesquelles ceux-ci représentent des parties, actuellement ou à l'avenir. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
La I
re
Cour de droit public a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF s'agissant de la portée de l'art. 86 CPP (...).
A l'issue de celle-ci, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 9 OCEI-PCPP. Il soutient que cette disposition conférerait un droit inconditionnel à la notification électronique des actes du tribunal, pour peu qu'une demande ait été formulée en ce sens. Il s'appuie à cet égard également sur l'art. 12 de l'ordonnance. Le recourant estime par ailleurs que
les considérations d'ordre pratique avancées par l'autorité intimée à l'appui de son refus ne reposeraient sur aucun fondement.
2.1
2.1.1
En matière de procédure pénale, l'art. 86 CPP, intitulé "Notification par voie électronique", prévoit, à son alinéa premier, que les communications peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Elles sont munies d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique et des autres applications des certificats numériques (loi sur la signature électronique, SCSE; RS 943.03). Selon l'art. 86 al. 2 CPP, le Conseil fédéral règle le type de signature à utiliser (let. a); le format des communications et des pièces jointes (let. b); les modalités de la transmission (let. c.); le moment auquel la communication est réputée notifiée (let. d). En matière administrative et civile, les pendants de cette disposition, se trouvent respectivement à l'art. 34 al. 1
bis
PA (SR 172.021) et à l'art. 139 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), aux teneurs analogues à celle de l'art. 86 CPP.
2.1.2
Les dispositions d'exécution font l'objet de l'OCEI-PCPP (et de l'OCEI-PA, en matière administrative), qui règle les modalités de la communication par voie électronique entre les parties et les autorités, dans le cadre de procédures régies par le CPC, la LP (RS 281.1) ou le CPP (art. 1 OCEI-PCPP) (cf. Office fédéral de la justice [OFJ], Rapport explicatif de l'OCEI-PCPP du 11 octobre 2011 [ci-après: Rapport explicatif OCEI-PCPP], ch. 1Contexte, p. 1 s., disponible sur le site internet de l'OFT,
www.bj.admin.ch
, consulté le 1
er
octobre 2020).
Figurant à la Section 3 "Notification par une autorité", l'art. 9 OCEI-PCPP prévoit que quiconque entend se faire notifier des communications par voie électronique doit se faire enregistrer sur une plateforme reconnue (al. 1). Les parties qui se sont fait enregistrer sur la plateforme peuvent recevoir les communications par voie électronique, à condition qu'elles aient accepté cette forme de notification dans la procédure en cause ou, de manière générale, dans le cadre de l'ensemble des procédures se déroulant devant une autorité déterminée (al. 2). Toute personne qui est régulièrement partie à une procédure devant une autorité déterminée ou qui représente régulièrement des parties devant elle peut demander à cette autorité de lui notifier par voie électronique les communications afférentes à
une procédure donnée ou à l'ensemble des procédures (al. 3). L'acceptation peut être révoquée en tout temps (al. 4). L'acceptation et la révocation doivent être communiquées par écrit ou sous une autre forme permettant d'en garder une trace écrite; elles peuvent aussi être communiquées par oral et consignées au procès-verbal (al. 5).
Quant à l'art. 12 OCEI-PCPP, compris dans la Section 4 de l'ordonance "Utilisation de plusieurs supports de données", il dispose que les parties peuvent exiger que l'autorité leur notifie également par voie électronique des ordonnances et décisions qui leur ont été notifiées sous une autre forme (al. 1). L'autorité joint au document électronique l'attestation selon laquelle celui-ci est conforme à l'ordonnance ou à la décision (al. 2).
2.2
Par décision du 5 mai 2020, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a refusé de faire droit à la requête fondée sur l'art. 9 OCEI-PCPP formulée par le recourant. Les art. 86 CPP et 8 OCEI-PA
[
recte
: 9 OCEI-PCPP] prévoyaient certes la possibilité pour un tribunal de notifier ses actes par voie électronique mais n'érigeaient pas cette possibilité en obligation. La Cour ne souhaitait pas faire usage de cette possibilité. A cela s'ajoutaient des considérations d'ordre organisationnel et technique. Les programmes
PrivaSphere
et
IncaMail
(plateformes de distribution actuellement reconnues au sens de l'art. 2 OCEI-PCPP et de la loi sur la signature électronique [SCSE; RS 943.03]; à ce sujet, voir arrêt 9C_117/2019 du 24 mai 2019 consid. 3; cf. également arrêt 5A_503/2019 du 20 décembre 2019 consid. 3.2) ne délivraient de signatures électroniques qu'auxpersonnes physiques, à l'exclusion d'institutions telles que les tribunaux. Il n'était donc pas possible d'ouvrir un compte au nom de la Cour des affaires pénales; toute correspondance devrait être envoyée par le titulaire d'un compte individuel, ce qui n'allait pas sans poser de problème d'identification de l'expéditeur.
Le recourant estime pour sa part que l'art. 9 al. 2 OCEI-PCPP concernerait la partie qui souhaite laisser le choix à l'autorité de lui notifier ou non les communications par voie électronique, la partie pouvant, dans ce cas de figure, émettre une acceptation. En revanche, l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, en tant qu'il permet à une partie ou un représentant régulier de "demander" une notification électronique, consacrerait une véritable obligation pour l'autorité.
2.3
Lorsque le Conseil fédéral est habilité à le faire, par le biais d'une clause de délégation législative figurant dans la loi, il édicte des
règles de droit (art. 164 al. 2 Cst.) sous forme d'ordonnance (art. 182 al. 1 Cst.). Même lorsque le législateur s'est abstenu de confier de telles fonctions législatives (limitées) à l'exécutif, il incombe au Conseil fédéral de mettre en oeuvre la législation (art. 182 al. 2 Cst.). A cet effet, il peut édicter, en se fondant directement sur la Constitution, les ordonnances nécessaires à la mise en oeuvre de la loi. Le champ d'application des ordonnances d'exécution se limite cependant à concrétiser les dispositions législatives qu'elles mettent en oeuvre, dont elles précisent le contenu et règlent le détail, contribuant ainsi à une meilleure application de la loi. Le point de départ se trouve dans le sens et le but de la loi; ces derniers sont en principe exprimés par la disposition de la loi au sens formel (
ATF 139 II 460
consid. 2.1; cf.
ATF 133 II 331
consid. 7.2.2;
ATF 126 II 283
consid. 3b; ANDREAS AUER ET AL., Droit constitutionnel suisse, 2013, n. 1594 p. 539).
2.4
Selon le texte de la loi, la délégation expresse prévue par le législateur fédéral en faveur du Conseil fédéral à l'art. 86 al. 2 CPP porte exclusivement sur des aspects d'ordre pratique et technique, relatifs notamment à la forme de la signature ou encore au format des documents électroniques (cf. art. 86 al. 2 let. a à d CPP). Le détail de ces aspects fait l'objet des art. 9 ss OCEI-PCPP, conformément à cette délégation de compétence.
2.4.1
Les dispositions de l'ordonnance ne peuvent cependant aller au-delà de cette seule concrétisation des dispositions de la loi; elles ne sauraient en particulier contenir des règles nouvelles dépassant le cadre légal (cf.
ATF 126 V 265
consid. 4b). Ainsi et bien qu'à teneur des art. 9 al. 3 et 12 al. 1 OCEI-PCPP une interprétation en faveur d'un droit à la notification électronique n'apparaisse pas d'emblée exclue (cf. Rapport explicatif OCEI-PCPP, dans sa version allemande, qui parle d'
Anspruch auf elektronische Zustellung
; ch. 2 p. 2), l'existence d'un tel droit ne saurait être déduite de ces seules dispositions, sans égard au cadre défini par la loi. Or, s'agissant de l'institution de la notification électronique, il n'est pas discutable que l'art. 86 al. 1 CPP est formulé de manière potestative; il dispose que les communications de l'autorité peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Aussi, à rigueur de texte - la loi s'interprétant en premier lieu selon sa lettre (cf.
ATF 147 III 78
consid. 6.4;
ATF 147 I 241
consid. 5.7.1;
ATF 141 II 280
consid. 6.1) -, ne conçoit-on pas que le justiciable puisse, sur la base de cette disposition, imposer aux autorités pénales la notification par voie électronique; au contraire, l'art. 86 al. 1 CPP ne peut ainsi être compris
que dans le sens d'une faculté offerte aux autorités pénales de procéder par ce moyen de communication (
Kann-Vorschrift
).
2.4.2
Si la doctrine ne s'est pas spécifiquement prononcée sur cette question sous l'angle de l'art. 86 al. 1 CPP, différents auteurs se sont en revanche exprimés sur le sujet en lien avec les art. 34 al. 1
bis
PA, 139 al. 1 CPC et 60 al. 3 LTF, dispositions à la teneur analogue, introduites, respectivement modifiées conjointement à l'art. 86 al. 1 CPP dans le cadre de la révision totale de la loi sur la signature électronique (SCSE) (cf. Message du 5 janvier 2014 relatif à la révision totale de la loi sur la signature électronique, FF 2014 984 ss ch. 2.2.2-2.2.7). Dans sa majorité, la doctrine confirme cette interprétation littérale et exclut que ces dispositions fondent pour le justiciable un droit à une notification électronique; au contraire, elles consacrent une faculté pour l'autorité d'opter pour une communication numérique moyennant l'accord de l'intéressé et la réalisation d'une série de conditions d'ordre technique (cf. KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2
e
éd. 2019, n° 14 ad art. 34 PA; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2
e
éd. 2016, n° 30 ad art. 34 PA; JULIA GSCHWEND, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 1 ad art. 139 CPC; LUKAS HUBER, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Kommentar, 2
e
éd. 2016, n° 10 ad art. 139 CPC; FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
e
éd. 2019, n° 7 ad art. 139 CPC; LAURENT SCHNEUWLY, in Petit Commentaire CPC, 2020, n° 5 ad art. 139 CPC; JACQUES BÜHLER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 19 ad art. 60 LTF).
2.4.3
L'avant-projet de la loi fédérale sur la plateforme de communication électronique dans le domaine judiciaire (LPCJ), dont la procédure de consultation a été récemment clôturée, plaide également en faveur de cette interprétation de l'art. 86 al. 1 CPP et, dans son sillage, des autres dispositions fédérales analogues. En effet, le rapport explicatif relatif à l'AP-LPCJ de novembre 2020 expose en substance que cette loi a pour but d'introduire une obligation de communiquer par voie électronique avec les tribunaux civils, pénaux et administratifs ainsi qu'avec les autorités de poursuite pénale (cf. raport explicatif AP-LPCJ, ch. 1 p. 3); il précise encore que les modifications des dispositions existantes entraînées par l'adoption de ce texte instaureront le "droit à la notification électronique" (cf. rapport explicatif, ch. 3.2.1 p. 26 s.; à noter que le rapport explicatif
confirme le caractère potestatif de l'actuel art. 34 al. 1
bis
PA, sur lequel se calquent les autres dispositions fédérales analogues; à ce propos, voir en particulier FF 2014 ch. 2.2.3-2.2.7 p. 985 ss). Or, la poursuite de ces objectifs de numérisation de la justice (Projet Justitia 4.0; pour plus de détails à ce propos, cf.
www.justitia40.ch
, consulté le 19 mai 2021), plus particulièrement la consécration d'un droit à la notification électronique, apparaîtrait difficilement concevable si les règles de droit positif étaient à cet égard d'ores et déjà contraignantes.
2.5
En définitive, sur la base de ce qui précède, l'interprétation des dispositions de l'OCEI-PCPP soutenue par le recourant, consacrant l'existence d'un droit pour le justiciable à une notification électronique des communications des autorités pénales, apparaît contraire à la norme de rang supérieur. Cette conclusion a été confirmée, au cours d'une procédure menée en application de l'art. 23 al. 2 LTF, les cours intéressées réunies ayant répondu par la négative à la question de savoir si l'art. 86 CPP conférait à la partie qui le demandait, si les conditions d'application de cette disposition étaient remplies, le droit de se voir notifier par voie électronique les communications des autorités pénales.
Le grief est par conséquent rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les motifs d'ordre technique et organisationnel avancés par la Cour des affaires pénales à l'appui de son refus. Il n'y a pas non plus lieu de s'attarder sur la question de savoir si le recourant est régulièrement partie à une procédure devant l'autorité intimée au sens de l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, un droit à la notification électronique fondé sur cette disposition dépassant quoi qu'il en soit, et pour les motifs qui précèdent, le cadre légal défini par le texte de rang supérieur (s'agissant de la contrariété à la loi de l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, cf. en particulier HUBER, op. cit., n° 10 ad art. 139 CPC).
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fr
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Art. 86 CPP et art. 9 OCEI-PCPP; pas de droit à une notification électronique des communications des autorités pénales. En matière de procédure pénale, l'art. 86 CPP prévoit que les communications des autorités pénales peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Les dispositions d'exécution font l'objet de l'OCEI-PCPP. L'art. 86 CPP ne confère pas au justiciable un droit à la notification électronique; cette disposition ne peut être comprise que dans le sens d'une faculté offerte aux autorités pénales de procéder par ce moyen de communication ("Kann-Vorschrift"). Les dispositions d'exécution de l'OCEI-PCPP ne peuvent être interprétées dans un sens contraire à la norme de rang supérieur (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-510%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,660
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147 IV 510
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147 IV 510
Sachverhalt ab Seite 511
A.
L'avocat A. et son associée, B., assurent actuellement la représentation en justice à tout le moins dans le cadre d'une procédure - référencée SK.2019.-- - pendante devant la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral.
Par recommandé électronique du 17 mars 2020, sans toutefois se rapporter à cette procédure particulière ni à une autre cause pendante, les mandataires prénommés ont requis du Tribunal pénal fédéral qu'il adresse l'ensemble de ses communications destinées aux avocats de l'étude par voie électronique. Cette demande se fondait sur l'art. 9 al. 3 de l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures civiles et pénales et de procédures en matière de poursuite pour dettes et de faillite (OCEI-PCPP; RS 272.1).
En réponse à cette demande, se référant cependant spécifiquement à la cause pendante SK.2019.--, la Cour des affaires pénales, par la greffière en charge, a indiqué qu'il n'était pas possible en l'état d'y réserver une suite favorable. Il était précisé que la question de la notification par voie électronique relevait de la compétence de la Cour des affaires pénales dans son ensemble; il fallait attendre une prochaine réunion de celle-ci pour thématiser la problématique. Enfin, le Service informatique était fortement sollicité pour permettre aux collaborateurs de travailler à distance en raison de la situation sanitaire liée à la pandémie de Covid-19; il ne pouvait raisonnablement pas être fait appel à lui pour chaque envoi que la Cour devait leur adresser.
Par courriel recommandé du 24 mars 2020 adressé à la Cour des affaires pénales, A. a rappelé que sa requête était "dirigée à la juridiction du Tribunal pénal fédéral toute entière" et non pas dans le seul cadre de la procédure SK.2019.--. Il réclamait par ailleurs une décision sujette à recours. (...)
B.
Par pli recommandé du 5 mai 2020, la Cour des affaires pénales, par son Président, a informé l'avocat prénommé qu'il ne serait en l'état actuel pas donné suite à sa requête. Les art. 86 CPP (RS 312.0)
et 8 de l'ordonnance du 18 juin 2010 sur la communication électronique dans le cadre de procédures administratives (OCEI-PA; RS 172.021.2) prévoyaient certes la possibilité pour un tribunal de notifier ses actes par voie électronique, mais ne l'érigeaient pas en obligation; la Cour des affaires pénales ne souhaitait pour l'heure pas faire usage de cette possibilité. La Cour des affaires pénales faisait également valoir des considérations d'ordre technique en lien avec le fait que les signatures électroniques authentifiées ne pouvaient être délivrées qu'à des personnes physiques, à l'exclusion des institutions, ce qui n'allait pas sans poser de problème d'identification de l'expéditeur. Enfin, d'autres tribunaux fédéraux, à savoir le Tribunal administratif fédéral ainsi que le Tribunal fédéral des brevets refusaient également, en l'état, de notifier leurs actes par voie électronique.
C.
Par acte du 18 mai 2020, déposé sous format électronique, A. interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de la correspondance du 5 mai 2020 de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, respectivement contre "l'absence de décision du Tribunal pénal fédéral
per se
". Il demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Cour des affaires pénales du 5 mai 2020 et d'enjoindre au Tribunal pénal fédéral de notifier par voie électronique toute communication à lui destinée en sa qualité d'avocat, ainsi qu'aux membres de son étude dans toutes procédures dans lesquelles ceux-ci représentent des parties, actuellement ou à l'avenir. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
La I
re
Cour de droit public a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF s'agissant de la portée de l'art. 86 CPP (...).
A l'issue de celle-ci, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 9 OCEI-PCPP. Il soutient que cette disposition conférerait un droit inconditionnel à la notification électronique des actes du tribunal, pour peu qu'une demande ait été formulée en ce sens. Il s'appuie à cet égard également sur l'art. 12 de l'ordonnance. Le recourant estime par ailleurs que
les considérations d'ordre pratique avancées par l'autorité intimée à l'appui de son refus ne reposeraient sur aucun fondement.
2.1
2.1.1
En matière de procédure pénale, l'art. 86 CPP, intitulé "Notification par voie électronique", prévoit, à son alinéa premier, que les communications peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Elles sont munies d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique et des autres applications des certificats numériques (loi sur la signature électronique, SCSE; RS 943.03). Selon l'art. 86 al. 2 CPP, le Conseil fédéral règle le type de signature à utiliser (let. a); le format des communications et des pièces jointes (let. b); les modalités de la transmission (let. c.); le moment auquel la communication est réputée notifiée (let. d). En matière administrative et civile, les pendants de cette disposition, se trouvent respectivement à l'art. 34 al. 1
bis
PA (SR 172.021) et à l'art. 139 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), aux teneurs analogues à celle de l'art. 86 CPP.
2.1.2
Les dispositions d'exécution font l'objet de l'OCEI-PCPP (et de l'OCEI-PA, en matière administrative), qui règle les modalités de la communication par voie électronique entre les parties et les autorités, dans le cadre de procédures régies par le CPC, la LP (RS 281.1) ou le CPP (art. 1 OCEI-PCPP) (cf. Office fédéral de la justice [OFJ], Rapport explicatif de l'OCEI-PCPP du 11 octobre 2011 [ci-après: Rapport explicatif OCEI-PCPP], ch. 1Contexte, p. 1 s., disponible sur le site internet de l'OFT,
www.bj.admin.ch
, consulté le 1
er
octobre 2020).
Figurant à la Section 3 "Notification par une autorité", l'art. 9 OCEI-PCPP prévoit que quiconque entend se faire notifier des communications par voie électronique doit se faire enregistrer sur une plateforme reconnue (al. 1). Les parties qui se sont fait enregistrer sur la plateforme peuvent recevoir les communications par voie électronique, à condition qu'elles aient accepté cette forme de notification dans la procédure en cause ou, de manière générale, dans le cadre de l'ensemble des procédures se déroulant devant une autorité déterminée (al. 2). Toute personne qui est régulièrement partie à une procédure devant une autorité déterminée ou qui représente régulièrement des parties devant elle peut demander à cette autorité de lui notifier par voie électronique les communications afférentes à
une procédure donnée ou à l'ensemble des procédures (al. 3). L'acceptation peut être révoquée en tout temps (al. 4). L'acceptation et la révocation doivent être communiquées par écrit ou sous une autre forme permettant d'en garder une trace écrite; elles peuvent aussi être communiquées par oral et consignées au procès-verbal (al. 5).
Quant à l'art. 12 OCEI-PCPP, compris dans la Section 4 de l'ordonance "Utilisation de plusieurs supports de données", il dispose que les parties peuvent exiger que l'autorité leur notifie également par voie électronique des ordonnances et décisions qui leur ont été notifiées sous une autre forme (al. 1). L'autorité joint au document électronique l'attestation selon laquelle celui-ci est conforme à l'ordonnance ou à la décision (al. 2).
2.2
Par décision du 5 mai 2020, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a refusé de faire droit à la requête fondée sur l'art. 9 OCEI-PCPP formulée par le recourant. Les art. 86 CPP et 8 OCEI-PA
[
recte
: 9 OCEI-PCPP] prévoyaient certes la possibilité pour un tribunal de notifier ses actes par voie électronique mais n'érigeaient pas cette possibilité en obligation. La Cour ne souhaitait pas faire usage de cette possibilité. A cela s'ajoutaient des considérations d'ordre organisationnel et technique. Les programmes
PrivaSphere
et
IncaMail
(plateformes de distribution actuellement reconnues au sens de l'art. 2 OCEI-PCPP et de la loi sur la signature électronique [SCSE; RS 943.03]; à ce sujet, voir arrêt 9C_117/2019 du 24 mai 2019 consid. 3; cf. également arrêt 5A_503/2019 du 20 décembre 2019 consid. 3.2) ne délivraient de signatures électroniques qu'auxpersonnes physiques, à l'exclusion d'institutions telles que les tribunaux. Il n'était donc pas possible d'ouvrir un compte au nom de la Cour des affaires pénales; toute correspondance devrait être envoyée par le titulaire d'un compte individuel, ce qui n'allait pas sans poser de problème d'identification de l'expéditeur.
Le recourant estime pour sa part que l'art. 9 al. 2 OCEI-PCPP concernerait la partie qui souhaite laisser le choix à l'autorité de lui notifier ou non les communications par voie électronique, la partie pouvant, dans ce cas de figure, émettre une acceptation. En revanche, l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, en tant qu'il permet à une partie ou un représentant régulier de "demander" une notification électronique, consacrerait une véritable obligation pour l'autorité.
2.3
Lorsque le Conseil fédéral est habilité à le faire, par le biais d'une clause de délégation législative figurant dans la loi, il édicte des
règles de droit (art. 164 al. 2 Cst.) sous forme d'ordonnance (art. 182 al. 1 Cst.). Même lorsque le législateur s'est abstenu de confier de telles fonctions législatives (limitées) à l'exécutif, il incombe au Conseil fédéral de mettre en oeuvre la législation (art. 182 al. 2 Cst.). A cet effet, il peut édicter, en se fondant directement sur la Constitution, les ordonnances nécessaires à la mise en oeuvre de la loi. Le champ d'application des ordonnances d'exécution se limite cependant à concrétiser les dispositions législatives qu'elles mettent en oeuvre, dont elles précisent le contenu et règlent le détail, contribuant ainsi à une meilleure application de la loi. Le point de départ se trouve dans le sens et le but de la loi; ces derniers sont en principe exprimés par la disposition de la loi au sens formel (
ATF 139 II 460
consid. 2.1; cf.
ATF 133 II 331
consid. 7.2.2;
ATF 126 II 283
consid. 3b; ANDREAS AUER ET AL., Droit constitutionnel suisse, 2013, n. 1594 p. 539).
2.4
Selon le texte de la loi, la délégation expresse prévue par le législateur fédéral en faveur du Conseil fédéral à l'art. 86 al. 2 CPP porte exclusivement sur des aspects d'ordre pratique et technique, relatifs notamment à la forme de la signature ou encore au format des documents électroniques (cf. art. 86 al. 2 let. a à d CPP). Le détail de ces aspects fait l'objet des art. 9 ss OCEI-PCPP, conformément à cette délégation de compétence.
2.4.1
Les dispositions de l'ordonnance ne peuvent cependant aller au-delà de cette seule concrétisation des dispositions de la loi; elles ne sauraient en particulier contenir des règles nouvelles dépassant le cadre légal (cf.
ATF 126 V 265
consid. 4b). Ainsi et bien qu'à teneur des art. 9 al. 3 et 12 al. 1 OCEI-PCPP une interprétation en faveur d'un droit à la notification électronique n'apparaisse pas d'emblée exclue (cf. Rapport explicatif OCEI-PCPP, dans sa version allemande, qui parle d'
Anspruch auf elektronische Zustellung
; ch. 2 p. 2), l'existence d'un tel droit ne saurait être déduite de ces seules dispositions, sans égard au cadre défini par la loi. Or, s'agissant de l'institution de la notification électronique, il n'est pas discutable que l'art. 86 al. 1 CPP est formulé de manière potestative; il dispose que les communications de l'autorité peuvent être notifiées par voie électronique avec l'accord de la personne concernée. Aussi, à rigueur de texte - la loi s'interprétant en premier lieu selon sa lettre (cf.
ATF 147 III 78
consid. 6.4;
ATF 147 I 241
consid. 5.7.1;
ATF 141 II 280
consid. 6.1) -, ne conçoit-on pas que le justiciable puisse, sur la base de cette disposition, imposer aux autorités pénales la notification par voie électronique; au contraire, l'art. 86 al. 1 CPP ne peut ainsi être compris
que dans le sens d'une faculté offerte aux autorités pénales de procéder par ce moyen de communication (
Kann-Vorschrift
).
2.4.2
Si la doctrine ne s'est pas spécifiquement prononcée sur cette question sous l'angle de l'art. 86 al. 1 CPP, différents auteurs se sont en revanche exprimés sur le sujet en lien avec les art. 34 al. 1
bis
PA, 139 al. 1 CPC et 60 al. 3 LTF, dispositions à la teneur analogue, introduites, respectivement modifiées conjointement à l'art. 86 al. 1 CPP dans le cadre de la révision totale de la loi sur la signature électronique (SCSE) (cf. Message du 5 janvier 2014 relatif à la révision totale de la loi sur la signature électronique, FF 2014 984 ss ch. 2.2.2-2.2.7). Dans sa majorité, la doctrine confirme cette interprétation littérale et exclut que ces dispositions fondent pour le justiciable un droit à une notification électronique; au contraire, elles consacrent une faculté pour l'autorité d'opter pour une communication numérique moyennant l'accord de l'intéressé et la réalisation d'une série de conditions d'ordre technique (cf. KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2
e
éd. 2019, n° 14 ad art. 34 PA; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2
e
éd. 2016, n° 30 ad art. 34 PA; JULIA GSCHWEND, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
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éd. 2017, n° 1 ad art. 139 CPC; LUKAS HUBER, in Schweizerische Zivilprozessordnung[ZPO], Kommentar, 2
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éd. 2016, n° 10 ad art. 139 CPC; FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2
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éd. 2019, n° 7 ad art. 139 CPC; LAURENT SCHNEUWLY, in Petit Commentaire CPC, 2020, n° 5 ad art. 139 CPC; JACQUES BÜHLER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3
e
éd. 2018, n° 19 ad art. 60 LTF).
2.4.3
L'avant-projet de la loi fédérale sur la plateforme de communication électronique dans le domaine judiciaire (LPCJ), dont la procédure de consultation a été récemment clôturée, plaide également en faveur de cette interprétation de l'art. 86 al. 1 CPP et, dans son sillage, des autres dispositions fédérales analogues. En effet, le rapport explicatif relatif à l'AP-LPCJ de novembre 2020 expose en substance que cette loi a pour but d'introduire une obligation de communiquer par voie électronique avec les tribunaux civils, pénaux et administratifs ainsi qu'avec les autorités de poursuite pénale (cf. raport explicatif AP-LPCJ, ch. 1 p. 3); il précise encore que les modifications des dispositions existantes entraînées par l'adoption de ce texte instaureront le "droit à la notification électronique" (cf. rapport explicatif, ch. 3.2.1 p. 26 s.; à noter que le rapport explicatif
confirme le caractère potestatif de l'actuel art. 34 al. 1
bis
PA, sur lequel se calquent les autres dispositions fédérales analogues; à ce propos, voir en particulier FF 2014 ch. 2.2.3-2.2.7 p. 985 ss). Or, la poursuite de ces objectifs de numérisation de la justice (Projet Justitia 4.0; pour plus de détails à ce propos, cf.
www.justitia40.ch
, consulté le 19 mai 2021), plus particulièrement la consécration d'un droit à la notification électronique, apparaîtrait difficilement concevable si les règles de droit positif étaient à cet égard d'ores et déjà contraignantes.
2.5
En définitive, sur la base de ce qui précède, l'interprétation des dispositions de l'OCEI-PCPP soutenue par le recourant, consacrant l'existence d'un droit pour le justiciable à une notification électronique des communications des autorités pénales, apparaît contraire à la norme de rang supérieur. Cette conclusion a été confirmée, au cours d'une procédure menée en application de l'art. 23 al. 2 LTF, les cours intéressées réunies ayant répondu par la négative à la question de savoir si l'art. 86 CPP conférait à la partie qui le demandait, si les conditions d'application de cette disposition étaient remplies, le droit de se voir notifier par voie électronique les communications des autorités pénales.
Le grief est par conséquent rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les motifs d'ordre technique et organisationnel avancés par la Cour des affaires pénales à l'appui de son refus. Il n'y a pas non plus lieu de s'attarder sur la question de savoir si le recourant est régulièrement partie à une procédure devant l'autorité intimée au sens de l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, un droit à la notification électronique fondé sur cette disposition dépassant quoi qu'il en soit, et pour les motifs qui précèdent, le cadre légal défini par le texte de rang supérieur (s'agissant de la contrariété à la loi de l'art. 9 al. 3 OCEI-PCPP, cf. en particulier HUBER, op. cit., n° 10 ad art. 139 CPC).
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Art. 86 CPP e art. 9 OCE-PCPE; nessun diritto a una notificazione per via elettronica delle comunicazioni delle autorità penali. In materia di procedura penale, l'art. 86 CPP prevede che le comunicazioni delle autorità penali possono essere notificate per via elettronica con il consenso della persona interessata. Le disposizioni esecutive sono disciplinate dall'OCE-PCPE. L'art. 86 CPP non conferisce all'interessato un diritto alla notificazione elettronica; questa disposizione può soltanto essere intesa nel senso di una facoltà per le autorità penali di procedere mediante tale mezzo di comunicazione ("Kann-Vorschrift"). Le disposizioni esecutive dell'OCE-PCPE non possono essere interpretate in un senso contrario alla norma di rango superiore (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 519
A.
A. (nachfolgend: Beschuldigter) reiste am 7. Januar 2019 von Deutschland kommend über den Grenzübergang Basel/Weil-Autobahn in die Schweiz ein. Dabei wurde er von der Grenzwache kontrolliert und von dieser wegen Einreise ohne gültiges Reisedokument und ohne Visum verzeigt. Nach der mündlichen Befragung wurde ihm ein Formular "Erklärung betreffend Zustellungsdomizil in der Schweiz" vorgelegt, gemäss dem er entweder eine Kontaktperson mit Wohnsitz in der Schweiz als Schweizer Zustelladresse angeben oder die Adresse einer für die Entgegennahme von Zustellungen zuständigen Mitarbeiterin der Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt als Zustellungsdomizil bezeichnen sollte. Der Beschuldigte liess auf dem von ihm unterzeichneten Formular die letztere Variante ankreuzen.
B.
Mit Strafbefehl vom 9. April 2019 verurteilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten wegen rechtswidriger Einreise gemäss Ausländergesetz und sanktionierte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 100.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatz-Freiheitsstrafe von einem Tag. Zudem wurden ihm die Kosten des Strafbefehlsverfahrens in der Höhe von Fr. 358.60 auferlegt. Gleichentags nahm die für die Entgegennahme von Zustellungen zuständige Mitarbeiterin der Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft den Strafbefehl entgegen und versandte eine Orientierungskopie davon mit eingeschriebener Post an die ausländische Wohnadresse des Beschuldigten in Brasilien.
C.
Mit E-Mail vom 30. Juli 2019 erhob der Beschuldigte Einwände gegen den Strafbefehl und dessen Zustellung. Mit Verfügung vom 4. September 2019 stellte die Präsidentin des Strafgerichts Basel-Stadt die Nichtigkeit des Strafbefehls vom 9. April 2019 fest und retournierte die Akten an die Staatsanwaltschaft zum Erlass eines neuen Strafbefehls und zur rechtshilfeweisen Zustellung desselben an den Beschuldigten.
D.
Gegen die Verfügung der Strafgerichtspräsidentin vom 4. September 2019 erhob die Staatsanwaltschaft StPO-Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Strafbefehl vom 9. April 2019 (nach gültiger fristauslösender Zustellung und Ablauf der Einsprachefrist) in Rechtskraft erwachsen sei. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. März 2020 ab.
E.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes gelangte die Staatsanwaltschaft mit Beschwerde vom 19. Mai 2020 an das Bundesgericht. Sie beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Feststellung, dass der Strafbefehl vom 9. April 2019 rechtskräftig geworden sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV). Jede verurteilte Person hat das Recht, das Strafurteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen (Art. 32 Abs. 3 BV). Die beschuldigte Person muss auch die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (Art. 32 Abs. 2 BV). Analoge grundrechtliche Garantien ergeben sich auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird, ergehen in Form eines Urteils. Die anderen Entscheide ergehen, wenn sie von einer Kollektivbehörde gefällt werden, in Form eines Beschlusses, wenn sie von einer Einzelperson gefällt werden, in Form einer Verfügung. Die Bestimmungen des Strafbefehlsverfahrens bleiben vorbehalten (Art. 80 Abs. 1 StPO). Die beschuldigte Person kann gegen einen Strafbefehl innert 10 Tagen bei der Staatsanwaltschaft schriftlich Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Beim Strafbefehl handelt es sich nach der Praxis des Bundesgerichtes um einen Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung der Strafsache. Die Einsprache gegen den Strafbefehl ist kein Rechtsmittel (im Sinne von Art. 379-415 StPO), sondern ein Rechtsbehelf, der das gerichtliche Verfahren auslöst, in dem über die Berechtigung der im Strafbefehl enthaltenen Deliktsvorwürfe entschieden wird. Die einspracheberechtigte Person darf und muss auf ein rechtstaatliches Strafbefehlsverfahren vertrauen können. Die Staatsanwaltschaft trägt in diesem Verfahrensabschnitt die Verantwortung für die Einhaltung der "Grundsätze des Verfahrensrechts". Auf den grundrechtlich garantierten gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 29a i.V.m. Art. 30 BV) kann nur der ausreichend informierte Beschuldigte wirksam verzichten (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86).
Die zehntägige Einsprachefrist beginnt einen Tag nach der Mitteilung des Strafbefehls zu laufen (Art. 90 Abs. 1 i.V.m. Art. 354 Abs. 1 StPO). Die Frist ist eingehalten, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist bei der Staatsanwaltschaft eintrifft oder die betreffende schriftliche Eingabe zu Handen der Staatsanwaltschaft am letzten Tag der Frist der Schweizerischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben wird (Art. 91 Abs. 2 StPO).
Die Strafbehörden bedienen sich für ihre Mitteilungen der Schriftform, soweit die StPO nichts Abweichendes bestimmt (Art. 85 Abs. 1 StPO). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (Art. 85 Abs. 2 StPO). Mit dem Einverständnis der betroffenen Person können Mitteilungen elektronisch zugestellt werden; sie sind mit einer elektronischen Signatur zu versehen (Art. 86 Abs. 1 StPO). Mitteilungen sind den Adressatinnen und Adressaten an ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihren Sitz zuzustellen (Art. 87 Abs. 1 StPO). Parteien und Rechtsbeistände mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen; vorbehalten bleiben staatsvertragliche Vereinbarungen, wonach Mitteilungen direkt zugestellt werden können (Art. 87 Abs. 2 StPO; s.a.
BGE 144 IV 64
;
BGE 139 IV 228
).
Die Zustellung erfolgt gemäss Art. 88 Abs. 1 StPO durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt, wenn (lit. a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (lit. b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Einstellungsverfügungen und Strafbefehle gelten auch ohne Veröffentlichung als zugestellt (Art. 88 Abs. 4 StPO). Wer berechtigt ist, ein Rechtsmittel zu ergreifen, kann nach Eröffnung des anfechtbaren Entscheids durch schriftliche oder mündliche Erklärung gegenüber der entscheidenden Behörde auf die Ausübung dieses Rechts verzichten (Art. 386 Abs. 1 StPO).
3.2
Straferkenntnisse stellen staatliche Hoheitsakte dar, die gegenüber Parteien mit Wohnsitz im Ausland grundsätzlich auf dem Wege
der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen förmlich zu eröffnen sind (vgl. Art. 63 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 68 und Art. 77 IRSG [SR 351.1]). In der Schweiz dürfen ausländische Schriftstücke - mangels anderer staatsvertraglicher Regelung - nur an Personen unmittelbar mit der Post zugestellt werden, die im ausländischen Staat nicht selber verfolgt werden; ausgenommen auch von dieser direkten Zustellung sind Vorladungen (Art. 30 Abs. 1 IRSV [SR 351.11]). Eine unmittelbare postalische Zustellung an Personen mit Wohnsitz in der Schweiz erlaubt das Schweizer Recht ferner für ausländische Schriftstücke in Strafsachen wegen Übertretung von Strassenverkehrsvorschriften (Art. 30 Abs. 2 IRSV).
3.3
Eine Ausnahme vom Erfordernis der rechtshilfeweisen Eröffnung von Straferkenntnissen auf dem Weg der Rechtshilfe bzw. des diplomatischen Verkehrs liegt vor, wenn zwischen der Schweiz und dem betroffenen ausländischen Staat eine (multi- oder bilaterale) völkerrechtliche Vereinbarung besteht, die eine vereinfachte direkte Zustellung von Straferkenntnissen an die im Ausland wohnhaften Parteien auf dem postalischen Wege zulässt (
BGE 136 V 295
E. 5.1 S. 305 mit Hinweis;
BGE 124 V 47
E. 3a S. 50; Urteil 1C_236/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2; s.a.
BGE 143 III 28
E. 2.2.1 S. 32;
BGE 140 IV 86
E. 2.4 S. 89-91;
BGE 135 III 623
E. 2.2 S. 625-627; Urteil 2C_827/2015 / 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 411
; vgl. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 1-7 zu Art. 68 IRSG; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5. Aufl. 2019, Rz. 382). Nur im Geltungsbereich solcher staatsvertraglicher Regelungen kann sowohl auf die rechtsgültige Vereinbarung eines Zustelldomizils in der Schweiz (Art. 87 Abs. 2 StPO) verzichtet werden, als auch auf eine rechtshilfeweise Eröffnung des Straferkenntnisses (vgl. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK StPO], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 87 StPO; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO [nachfolgend: ZHK StPO], 3. Aufl. 2020, N. 2 und 4 zu Art. 87 StPO). Eine unzulässige direkte postalische Zustellung begründet im Lichte des Völkerrechts einen Eröffnungsmangel (Urteil 2C_827/ 2015 / 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 411
). Wird ein Strafbefehl an einen im Ausland domizilierten Beschuldigten fehlerhaft zugestellt, beginnt die Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO erst nach rechtsgültiger Zustellung
zu laufen (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [nachfolgend: CR CPP], 2. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 354 StPO).
Der Vertrag vom 12. Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81; nachfolgend: RV-BRA) sieht für die förmliche Eröffnung von Verfahrensurkunden und Gerichtsentscheidungen in Strafsachen im jeweils anderen Staat ausschliesslich den Rechtshilfeweg vor (Art. 14 Abs. 1 RV-BRA). Eine direkte postalische Zusendung von Straferkenntnissen an Parteien mit Wohnsitz im anderen Vertragsstaat (mit fristauslösenden Wirkungen) haben Brasilien und die Schweiz nicht vereinbart.
Zu prüfen bleibt, ob im vorliegenden Fall eine fristauslösende Zustellung des Strafbefehls ohne rechtshilfeweise Eröffnung, schon gestützt auf das innerstaatliche Strafprozessrecht, rechtsgültig erfolgen konnte.
3.4
Unbestrittenermassen war der Staatsanwaltschaft im Zeitpunkt des Erlasses ihres Strafbefehls am 9. April 2019 die Wohnadresse des Beschuldigten in Brasilien bekannt. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Akten darlegt, kam die per Einschreiben an diese Wohnadresse versendete "Orientierungskopie" erst am 17. April 2019 an der brasilianischen Grenzkontrollstelle an. In diesem Zeitpunkt wären - nach Ansicht der Staatsanwaltschaft - bereits acht Tage der zehntägigen Einsprachefrist verstrichen gewesen. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar darlegt, wäre es dem Beschuldigten faktisch kaum möglich gewesen, die ihm postalisch zugestellte "Orientierungskopie" innert nützlicher Frist zur Kenntnis zu nehmen und gestützt darauf noch fristgerecht eine (auch im Lichte von Art. 90 Abs. 1 und Art. 91 Abs. 2 StPO) gültige schriftliche Einsprache gegen den Strafbefehl zu erheben. Das Appellationsgericht weist zudem darauf hin, dass der Beschuldigte (anlässlich seiner Befragung durch die Schweizer Grenzwache) den vorgehaltenen Sachverhalt nicht anerkannte, weshalb die Staatsanwaltschaft mit einiger Wahrscheinlichkeit damit habe rechnen müssen, dass der Beschuldigte sein Einspracherecht würde ausüben wollen. Bei dieser konkreten Sachlage interpretiert die Staatsanwaltschaft die - für einen juristischen Laien nicht leicht durchschaubaren - Angaben auf ihrem Formular "Erklärung betreffend Zustellungsdomizil in der Schweiz" hier als faktischen Verzicht des Beschuldigten auf eine wirksame Einsprache gegen den Strafbefehl.
Als zutreffend erweist sich die Ansicht der kantonalen Gerichte, dass eine die Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO auslösende Eröffnung des Strafbefehls in Fällen wie dem vorliegenden weder mittels amtlicher Publikation im Kantonsblatt (Art. 88 Abs. 1 StPO) erfolgen kann, noch über eine per Polizeiformular bewirkte Fiktion einer Zustellung an ein schweizerisches "Wahldomizil" bei der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 87 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Die Auffassung der kantonalen Gerichte, dass der Strafbefehl hier dem Beschuldigten auf dem Rechtshilfeweg an seiner den Strafbehörden bekannten Wohnadresse im Ausland zu eröffnen ist und die Einsprachefrist erst ab dieser gültigen Zustellung läuft, hält vor dem Bundesrecht stand. Im vorliegenden Fall erscheint es zumindest fraglich, ob der Beschuldigte in ausreichender Kenntnis der rechtlichen Konsequenzen ein Schweizer Zustelldomizil für Straferkenntnisse bei der Staatsanwaltschaft gewählt und damit faktisch auf ein wirksames Einspracherecht verzichtet hat:
Das hier verwendete Formular nennt die kurze zehntägige Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO nicht. Ebenso wenig wird ausgeführt, dass der im Formular verwendete Begriff "Rechtsmittelfrist" nicht nur für die gesetzlich genannten Rechtsmittel gelte (Art. 379-415 StPO; vgl. insb. Art. 386 Abs. 1 StPO betreffend "Verzicht" auf Rechtsmittel), sondern - nach der Interpretation der Staatsanwaltschaft - auch noch für den separat geregelten Rechtsbehelf der Einsprache gegen Strafbefehle (vgl. dazu
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86). Wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt, wird die beschuldigte Person im Formular auch nicht darüber aufgeklärt, wie es sich mit den Modalitäten betreffend Fristenwahrung aus dem Ausland verhält bzw. auf welchem Weg die beschuldigte Person im Falle der Wahl eines Zustellungsdomizils bei der Staatsanwaltschaft die sehr kurze Einsprachefrist gegen Strafbefehle wirksam wahren könnte.
Der Vorinstanz ist ebenso darin zuzustimmen, dass das Formular - entgegen dem Standpunkt der Staatsanwaltschaft - der beschuldigten Person keine Wahl lässt, auf ein Zustelldomizil in der Schweiz zu verzichten. Das Formular erlaubt der verzeigten Person lediglich die Wahl eines Zustelldomizils, und zwar (als Alternativen) entweder bei der Staatsanwaltschaft oder bei einer von der verzeigten Person frei gewählten Privatperson mit Wohnsitz in der Schweiz. Der im Formular eingangs noch vorbehaltene Fall einer staatsvertraglich vereinbarten direkten Zustellung von Mitteilungen auf dem postalischen Weg liegt hier nicht vor. Die durchaus naheliegende
Variante einer rechtshilfeweisen Zustellung von Straferkenntnissen am bereits bekannten ausländischen Wohndomizil der beschuldigten Person, wie sie etwa im Verkehr mit Brasilien völkerrechtlich vereinbart ist, wird im Formular überhaupt nicht erwähnt. Dieses beschränkt ein gewähltes Zusteldomizil auch nicht auf Strafbefehle, sondern erstreckt sich nach seinem Wortlaut auf sämtliche Straferkenntnisse ("Entscheide der Strafbehörden"/"Rechtsmittelfristen").
Unbestritten ist schliesslich, dass dem aus Brasilien stammenden Beschuldigten (mit Wohnsitz in Sao Paulo) kein Formular in seiner Muttersprache (Portugiesisch) übergeben wurde. Nach Angaben der Staatsanwaltschaft ist ihr Formular lediglich auf Albanisch, Englisch, Französisch, Italienisch, Rumänisch, Serbisch, Spanisch und Türkisch erhältlich. Die Ansicht der Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte habe die - für einen juristischen Laien anspruchsvollen - Ausführungen auf dem englischsprachigen Formular und die von den Grenzwächtern auf Englisch gemachten mündlichen Rechtsbelehrungen "zweifellos" verstanden, ist daher sachlich nur schwer nachvollziehbar.
3.5
Die von der Staatsanwaltschaft favorisierte generelle Standardformular-Lösung mit Zustellfiktion mag zwar aus ihrer Sicht durchaus verfahrenseffizient erscheinen. Sie widerspricht aber im vorliegenden Fall den bundesrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Parteirechte von beschuldigten Personen (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 29a und Art. 32 Abs. 2-3 BV) sowie den einschlägigen völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1-3 RV-BRA und Art. 1 Abs. 1 IRSG). Der Ansicht der Staatsanwaltschaft, sie habe in der betreffenden Phase des Strafbefehlsverfahrens "nicht als staatliches Organ der Strafverfolgung" gewirkt, sondern lediglich als eine von der beschuldigten Person beauftragte "Domizilhalterin", widerspricht der oben (E. 3.1) dargelegten einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86).
Die Auffassung der kantonalen Gerichte, die Wahl eines Schweizer Zustellungsdomizils sei hier nicht rechtswirksam erfolgt, weshalb der Strafbefehl neu auszufertigen und dem Beschuldigten auf dem Rechtshilfeweg zu eröffnen ist, hält vor dem Bundesrecht stand. In diesem Zusammenhang ist auch der Gerichtspraxis angemessen Rechnung zu tragen, wonach nur ausreichend informierte beschuldigte Personen auf ihren verfassungsmässig garantierten gerichtlichen Rechtsschutz gegen Straferkenntnisse wirksam verzichten können (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86; Urteil des Bundesgerichtes 6B_152/2013
vom 27. Mai 2013 E. 4.3-4.4; vgl. RICHARD CALAME, CR CPP, a.a.O., N. 2 zu Art. 386 StPO; VIKTOR LIEBER, ZHK StPO, a.a.O., N. 1 zu Art. 386 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 386 StPO; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, ZHK StPO, a.a.O., N. 7 zu Art. 354 StPO; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 303 ff.). Ein eigentlicher Verzicht wäre im Übrigen erst nach formgültiger Eröffnung des anfechtbaren Entscheides zulässig (Art. 386 Abs. 1 StPO). Dies gilt analog auch für den Rechtsbehelf der Einsprache gegen Strafbefehle (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, CR CPP, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; SCHWARZENEGGER, ZHK StPO, a.a.O., N. 7 zu Art. 354 StPO; ZIEGLER/ KELLER, BSK StPO, a.a.O., N. 1 zu Art. 386 StPO).
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Art. 14 Abs. 1 des Vertrags vom 12. Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen; Art. 29a und Art. 32 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Art. 63 Abs. 2 lit. a IRSG; Art. 87 Abs. 2, Art. 88 Abs. 1, Art. 90 Abs. 1, Art. 91 Abs. 2, Art. 354 Abs. 1 lit. a und Art. 386 Abs. 1 StPO. Wahl eines schweizerischen Zustelldomizils bei der Staatsanwaltschaft mittels Polizeiformular durch einen in Brasilien wohnhaften Beschuldigten. Verfassungs- und völkerrechtliche Grenzen einer entsprechenden "Zustellfiktion" für Straferkenntnisse, darunter Strafbefehle. Im vorliegenden Fall war keine die Einsprachefrist auslösende Eröffnung des Strafbefehls durch direkte postalische Zustellung ins Ausland oder mittels "Zustellfiktion" zulässig; der Strafbefehl ist hier auf dem Rechtshilfeweg zu eröffnen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 519
A.
A. (nachfolgend: Beschuldigter) reiste am 7. Januar 2019 von Deutschland kommend über den Grenzübergang Basel/Weil-Autobahn in die Schweiz ein. Dabei wurde er von der Grenzwache kontrolliert und von dieser wegen Einreise ohne gültiges Reisedokument und ohne Visum verzeigt. Nach der mündlichen Befragung wurde ihm ein Formular "Erklärung betreffend Zustellungsdomizil in der Schweiz" vorgelegt, gemäss dem er entweder eine Kontaktperson mit Wohnsitz in der Schweiz als Schweizer Zustelladresse angeben oder die Adresse einer für die Entgegennahme von Zustellungen zuständigen Mitarbeiterin der Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt als Zustellungsdomizil bezeichnen sollte. Der Beschuldigte liess auf dem von ihm unterzeichneten Formular die letztere Variante ankreuzen.
B.
Mit Strafbefehl vom 9. April 2019 verurteilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten wegen rechtswidriger Einreise gemäss Ausländergesetz und sanktionierte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 100.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatz-Freiheitsstrafe von einem Tag. Zudem wurden ihm die Kosten des Strafbefehlsverfahrens in der Höhe von Fr. 358.60 auferlegt. Gleichentags nahm die für die Entgegennahme von Zustellungen zuständige Mitarbeiterin der Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft den Strafbefehl entgegen und versandte eine Orientierungskopie davon mit eingeschriebener Post an die ausländische Wohnadresse des Beschuldigten in Brasilien.
C.
Mit E-Mail vom 30. Juli 2019 erhob der Beschuldigte Einwände gegen den Strafbefehl und dessen Zustellung. Mit Verfügung vom 4. September 2019 stellte die Präsidentin des Strafgerichts Basel-Stadt die Nichtigkeit des Strafbefehls vom 9. April 2019 fest und retournierte die Akten an die Staatsanwaltschaft zum Erlass eines neuen Strafbefehls und zur rechtshilfeweisen Zustellung desselben an den Beschuldigten.
D.
Gegen die Verfügung der Strafgerichtspräsidentin vom 4. September 2019 erhob die Staatsanwaltschaft StPO-Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Strafbefehl vom 9. April 2019 (nach gültiger fristauslösender Zustellung und Ablauf der Einsprachefrist) in Rechtskraft erwachsen sei. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. März 2020 ab.
E.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes gelangte die Staatsanwaltschaft mit Beschwerde vom 19. Mai 2020 an das Bundesgericht. Sie beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Feststellung, dass der Strafbefehl vom 9. April 2019 rechtskräftig geworden sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV). Jede verurteilte Person hat das Recht, das Strafurteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen (Art. 32 Abs. 3 BV). Die beschuldigte Person muss auch die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (Art. 32 Abs. 2 BV). Analoge grundrechtliche Garantien ergeben sich auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird, ergehen in Form eines Urteils. Die anderen Entscheide ergehen, wenn sie von einer Kollektivbehörde gefällt werden, in Form eines Beschlusses, wenn sie von einer Einzelperson gefällt werden, in Form einer Verfügung. Die Bestimmungen des Strafbefehlsverfahrens bleiben vorbehalten (Art. 80 Abs. 1 StPO). Die beschuldigte Person kann gegen einen Strafbefehl innert 10 Tagen bei der Staatsanwaltschaft schriftlich Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Beim Strafbefehl handelt es sich nach der Praxis des Bundesgerichtes um einen Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung der Strafsache. Die Einsprache gegen den Strafbefehl ist kein Rechtsmittel (im Sinne von Art. 379-415 StPO), sondern ein Rechtsbehelf, der das gerichtliche Verfahren auslöst, in dem über die Berechtigung der im Strafbefehl enthaltenen Deliktsvorwürfe entschieden wird. Die einspracheberechtigte Person darf und muss auf ein rechtstaatliches Strafbefehlsverfahren vertrauen können. Die Staatsanwaltschaft trägt in diesem Verfahrensabschnitt die Verantwortung für die Einhaltung der "Grundsätze des Verfahrensrechts". Auf den grundrechtlich garantierten gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 29a i.V.m. Art. 30 BV) kann nur der ausreichend informierte Beschuldigte wirksam verzichten (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86).
Die zehntägige Einsprachefrist beginnt einen Tag nach der Mitteilung des Strafbefehls zu laufen (Art. 90 Abs. 1 i.V.m. Art. 354 Abs. 1 StPO). Die Frist ist eingehalten, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist bei der Staatsanwaltschaft eintrifft oder die betreffende schriftliche Eingabe zu Handen der Staatsanwaltschaft am letzten Tag der Frist der Schweizerischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben wird (Art. 91 Abs. 2 StPO).
Die Strafbehörden bedienen sich für ihre Mitteilungen der Schriftform, soweit die StPO nichts Abweichendes bestimmt (Art. 85 Abs. 1 StPO). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (Art. 85 Abs. 2 StPO). Mit dem Einverständnis der betroffenen Person können Mitteilungen elektronisch zugestellt werden; sie sind mit einer elektronischen Signatur zu versehen (Art. 86 Abs. 1 StPO). Mitteilungen sind den Adressatinnen und Adressaten an ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihren Sitz zuzustellen (Art. 87 Abs. 1 StPO). Parteien und Rechtsbeistände mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen; vorbehalten bleiben staatsvertragliche Vereinbarungen, wonach Mitteilungen direkt zugestellt werden können (Art. 87 Abs. 2 StPO; s.a.
BGE 144 IV 64
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BGE 139 IV 228
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Die Zustellung erfolgt gemäss Art. 88 Abs. 1 StPO durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt, wenn (lit. a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (lit. b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Einstellungsverfügungen und Strafbefehle gelten auch ohne Veröffentlichung als zugestellt (Art. 88 Abs. 4 StPO). Wer berechtigt ist, ein Rechtsmittel zu ergreifen, kann nach Eröffnung des anfechtbaren Entscheids durch schriftliche oder mündliche Erklärung gegenüber der entscheidenden Behörde auf die Ausübung dieses Rechts verzichten (Art. 386 Abs. 1 StPO).
3.2
Straferkenntnisse stellen staatliche Hoheitsakte dar, die gegenüber Parteien mit Wohnsitz im Ausland grundsätzlich auf dem Wege
der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen förmlich zu eröffnen sind (vgl. Art. 63 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 68 und Art. 77 IRSG [SR 351.1]). In der Schweiz dürfen ausländische Schriftstücke - mangels anderer staatsvertraglicher Regelung - nur an Personen unmittelbar mit der Post zugestellt werden, die im ausländischen Staat nicht selber verfolgt werden; ausgenommen auch von dieser direkten Zustellung sind Vorladungen (Art. 30 Abs. 1 IRSV [SR 351.11]). Eine unmittelbare postalische Zustellung an Personen mit Wohnsitz in der Schweiz erlaubt das Schweizer Recht ferner für ausländische Schriftstücke in Strafsachen wegen Übertretung von Strassenverkehrsvorschriften (Art. 30 Abs. 2 IRSV).
3.3
Eine Ausnahme vom Erfordernis der rechtshilfeweisen Eröffnung von Straferkenntnissen auf dem Weg der Rechtshilfe bzw. des diplomatischen Verkehrs liegt vor, wenn zwischen der Schweiz und dem betroffenen ausländischen Staat eine (multi- oder bilaterale) völkerrechtliche Vereinbarung besteht, die eine vereinfachte direkte Zustellung von Straferkenntnissen an die im Ausland wohnhaften Parteien auf dem postalischen Wege zulässt (
BGE 136 V 295
E. 5.1 S. 305 mit Hinweis;
BGE 124 V 47
E. 3a S. 50; Urteil 1C_236/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2; s.a.
BGE 143 III 28
E. 2.2.1 S. 32;
BGE 140 IV 86
E. 2.4 S. 89-91;
BGE 135 III 623
E. 2.2 S. 625-627; Urteil 2C_827/2015 / 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 411
; vgl. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 1-7 zu Art. 68 IRSG; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5. Aufl. 2019, Rz. 382). Nur im Geltungsbereich solcher staatsvertraglicher Regelungen kann sowohl auf die rechtsgültige Vereinbarung eines Zustelldomizils in der Schweiz (Art. 87 Abs. 2 StPO) verzichtet werden, als auch auf eine rechtshilfeweise Eröffnung des Straferkenntnisses (vgl. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK StPO], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 87 StPO; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO [nachfolgend: ZHK StPO], 3. Aufl. 2020, N. 2 und 4 zu Art. 87 StPO). Eine unzulässige direkte postalische Zustellung begründet im Lichte des Völkerrechts einen Eröffnungsmangel (Urteil 2C_827/ 2015 / 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 411
). Wird ein Strafbefehl an einen im Ausland domizilierten Beschuldigten fehlerhaft zugestellt, beginnt die Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO erst nach rechtsgültiger Zustellung
zu laufen (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [nachfolgend: CR CPP], 2. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 354 StPO).
Der Vertrag vom 12. Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81; nachfolgend: RV-BRA) sieht für die förmliche Eröffnung von Verfahrensurkunden und Gerichtsentscheidungen in Strafsachen im jeweils anderen Staat ausschliesslich den Rechtshilfeweg vor (Art. 14 Abs. 1 RV-BRA). Eine direkte postalische Zusendung von Straferkenntnissen an Parteien mit Wohnsitz im anderen Vertragsstaat (mit fristauslösenden Wirkungen) haben Brasilien und die Schweiz nicht vereinbart.
Zu prüfen bleibt, ob im vorliegenden Fall eine fristauslösende Zustellung des Strafbefehls ohne rechtshilfeweise Eröffnung, schon gestützt auf das innerstaatliche Strafprozessrecht, rechtsgültig erfolgen konnte.
3.4
Unbestrittenermassen war der Staatsanwaltschaft im Zeitpunkt des Erlasses ihres Strafbefehls am 9. April 2019 die Wohnadresse des Beschuldigten in Brasilien bekannt. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Akten darlegt, kam die per Einschreiben an diese Wohnadresse versendete "Orientierungskopie" erst am 17. April 2019 an der brasilianischen Grenzkontrollstelle an. In diesem Zeitpunkt wären - nach Ansicht der Staatsanwaltschaft - bereits acht Tage der zehntägigen Einsprachefrist verstrichen gewesen. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar darlegt, wäre es dem Beschuldigten faktisch kaum möglich gewesen, die ihm postalisch zugestellte "Orientierungskopie" innert nützlicher Frist zur Kenntnis zu nehmen und gestützt darauf noch fristgerecht eine (auch im Lichte von Art. 90 Abs. 1 und Art. 91 Abs. 2 StPO) gültige schriftliche Einsprache gegen den Strafbefehl zu erheben. Das Appellationsgericht weist zudem darauf hin, dass der Beschuldigte (anlässlich seiner Befragung durch die Schweizer Grenzwache) den vorgehaltenen Sachverhalt nicht anerkannte, weshalb die Staatsanwaltschaft mit einiger Wahrscheinlichkeit damit habe rechnen müssen, dass der Beschuldigte sein Einspracherecht würde ausüben wollen. Bei dieser konkreten Sachlage interpretiert die Staatsanwaltschaft die - für einen juristischen Laien nicht leicht durchschaubaren - Angaben auf ihrem Formular "Erklärung betreffend Zustellungsdomizil in der Schweiz" hier als faktischen Verzicht des Beschuldigten auf eine wirksame Einsprache gegen den Strafbefehl.
Als zutreffend erweist sich die Ansicht der kantonalen Gerichte, dass eine die Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO auslösende Eröffnung des Strafbefehls in Fällen wie dem vorliegenden weder mittels amtlicher Publikation im Kantonsblatt (Art. 88 Abs. 1 StPO) erfolgen kann, noch über eine per Polizeiformular bewirkte Fiktion einer Zustellung an ein schweizerisches "Wahldomizil" bei der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 87 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Die Auffassung der kantonalen Gerichte, dass der Strafbefehl hier dem Beschuldigten auf dem Rechtshilfeweg an seiner den Strafbehörden bekannten Wohnadresse im Ausland zu eröffnen ist und die Einsprachefrist erst ab dieser gültigen Zustellung läuft, hält vor dem Bundesrecht stand. Im vorliegenden Fall erscheint es zumindest fraglich, ob der Beschuldigte in ausreichender Kenntnis der rechtlichen Konsequenzen ein Schweizer Zustelldomizil für Straferkenntnisse bei der Staatsanwaltschaft gewählt und damit faktisch auf ein wirksames Einspracherecht verzichtet hat:
Das hier verwendete Formular nennt die kurze zehntägige Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO nicht. Ebenso wenig wird ausgeführt, dass der im Formular verwendete Begriff "Rechtsmittelfrist" nicht nur für die gesetzlich genannten Rechtsmittel gelte (Art. 379-415 StPO; vgl. insb. Art. 386 Abs. 1 StPO betreffend "Verzicht" auf Rechtsmittel), sondern - nach der Interpretation der Staatsanwaltschaft - auch noch für den separat geregelten Rechtsbehelf der Einsprache gegen Strafbefehle (vgl. dazu
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86). Wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt, wird die beschuldigte Person im Formular auch nicht darüber aufgeklärt, wie es sich mit den Modalitäten betreffend Fristenwahrung aus dem Ausland verhält bzw. auf welchem Weg die beschuldigte Person im Falle der Wahl eines Zustellungsdomizils bei der Staatsanwaltschaft die sehr kurze Einsprachefrist gegen Strafbefehle wirksam wahren könnte.
Der Vorinstanz ist ebenso darin zuzustimmen, dass das Formular - entgegen dem Standpunkt der Staatsanwaltschaft - der beschuldigten Person keine Wahl lässt, auf ein Zustelldomizil in der Schweiz zu verzichten. Das Formular erlaubt der verzeigten Person lediglich die Wahl eines Zustelldomizils, und zwar (als Alternativen) entweder bei der Staatsanwaltschaft oder bei einer von der verzeigten Person frei gewählten Privatperson mit Wohnsitz in der Schweiz. Der im Formular eingangs noch vorbehaltene Fall einer staatsvertraglich vereinbarten direkten Zustellung von Mitteilungen auf dem postalischen Weg liegt hier nicht vor. Die durchaus naheliegende
Variante einer rechtshilfeweisen Zustellung von Straferkenntnissen am bereits bekannten ausländischen Wohndomizil der beschuldigten Person, wie sie etwa im Verkehr mit Brasilien völkerrechtlich vereinbart ist, wird im Formular überhaupt nicht erwähnt. Dieses beschränkt ein gewähltes Zusteldomizil auch nicht auf Strafbefehle, sondern erstreckt sich nach seinem Wortlaut auf sämtliche Straferkenntnisse ("Entscheide der Strafbehörden"/"Rechtsmittelfristen").
Unbestritten ist schliesslich, dass dem aus Brasilien stammenden Beschuldigten (mit Wohnsitz in Sao Paulo) kein Formular in seiner Muttersprache (Portugiesisch) übergeben wurde. Nach Angaben der Staatsanwaltschaft ist ihr Formular lediglich auf Albanisch, Englisch, Französisch, Italienisch, Rumänisch, Serbisch, Spanisch und Türkisch erhältlich. Die Ansicht der Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte habe die - für einen juristischen Laien anspruchsvollen - Ausführungen auf dem englischsprachigen Formular und die von den Grenzwächtern auf Englisch gemachten mündlichen Rechtsbelehrungen "zweifellos" verstanden, ist daher sachlich nur schwer nachvollziehbar.
3.5
Die von der Staatsanwaltschaft favorisierte generelle Standardformular-Lösung mit Zustellfiktion mag zwar aus ihrer Sicht durchaus verfahrenseffizient erscheinen. Sie widerspricht aber im vorliegenden Fall den bundesrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Parteirechte von beschuldigten Personen (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 29a und Art. 32 Abs. 2-3 BV) sowie den einschlägigen völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1-3 RV-BRA und Art. 1 Abs. 1 IRSG). Der Ansicht der Staatsanwaltschaft, sie habe in der betreffenden Phase des Strafbefehlsverfahrens "nicht als staatliches Organ der Strafverfolgung" gewirkt, sondern lediglich als eine von der beschuldigten Person beauftragte "Domizilhalterin", widerspricht der oben (E. 3.1) dargelegten einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86).
Die Auffassung der kantonalen Gerichte, die Wahl eines Schweizer Zustellungsdomizils sei hier nicht rechtswirksam erfolgt, weshalb der Strafbefehl neu auszufertigen und dem Beschuldigten auf dem Rechtshilfeweg zu eröffnen ist, hält vor dem Bundesrecht stand. In diesem Zusammenhang ist auch der Gerichtspraxis angemessen Rechnung zu tragen, wonach nur ausreichend informierte beschuldigte Personen auf ihren verfassungsmässig garantierten gerichtlichen Rechtsschutz gegen Straferkenntnisse wirksam verzichten können (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86; Urteil des Bundesgerichtes 6B_152/2013
vom 27. Mai 2013 E. 4.3-4.4; vgl. RICHARD CALAME, CR CPP, a.a.O., N. 2 zu Art. 386 StPO; VIKTOR LIEBER, ZHK StPO, a.a.O., N. 1 zu Art. 386 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 386 StPO; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, ZHK StPO, a.a.O., N. 7 zu Art. 354 StPO; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 303 ff.). Ein eigentlicher Verzicht wäre im Übrigen erst nach formgültiger Eröffnung des anfechtbaren Entscheides zulässig (Art. 386 Abs. 1 StPO). Dies gilt analog auch für den Rechtsbehelf der Einsprache gegen Strafbefehle (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, CR CPP, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; SCHWARZENEGGER, ZHK StPO, a.a.O., N. 7 zu Art. 354 StPO; ZIEGLER/ KELLER, BSK StPO, a.a.O., N. 1 zu Art. 386 StPO).
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de
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Art. 14 al. 1 du Traité du 12 mai 2004 d'entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République fédérative du Brésil; art. 29a et art. 32 al. 2 et al. 3 Cst.; art. 63 al. 2 let. a EIMP; art. 87 al. 2, art. 88 al. 1, art. 90 al. 1, art. 91 al. 2, art. 354 al. 1 let. a et art. 386 al. 1 CPP. Election d'un domicile suisse de notification auprès du ministère public au moyen d'un formulaire de police par un accusé résidant au Brésil. Limites de droit constitutionnel et de droit international d'une "fiction de notification" pour les décisions pénales, y compris les ordonnances pénales. En l'espèce, il n'était pas admissible de communiquer l'ordonnance pénale qui déclenche le délai d'opposition par notification postale directe à l'étranger ou au moyen d'une "fiction de notification"; l'ordonnance pénale doit être notifiée par voie d'entraide judiciaire (consid. 3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-518%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,663
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147 IV 518
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147 IV 518
Sachverhalt ab Seite 519
A.
A. (nachfolgend: Beschuldigter) reiste am 7. Januar 2019 von Deutschland kommend über den Grenzübergang Basel/Weil-Autobahn in die Schweiz ein. Dabei wurde er von der Grenzwache kontrolliert und von dieser wegen Einreise ohne gültiges Reisedokument und ohne Visum verzeigt. Nach der mündlichen Befragung wurde ihm ein Formular "Erklärung betreffend Zustellungsdomizil in der Schweiz" vorgelegt, gemäss dem er entweder eine Kontaktperson mit Wohnsitz in der Schweiz als Schweizer Zustelladresse angeben oder die Adresse einer für die Entgegennahme von Zustellungen zuständigen Mitarbeiterin der Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt als Zustellungsdomizil bezeichnen sollte. Der Beschuldigte liess auf dem von ihm unterzeichneten Formular die letztere Variante ankreuzen.
B.
Mit Strafbefehl vom 9. April 2019 verurteilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten wegen rechtswidriger Einreise gemäss Ausländergesetz und sanktionierte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-, bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 100.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatz-Freiheitsstrafe von einem Tag. Zudem wurden ihm die Kosten des Strafbefehlsverfahrens in der Höhe von Fr. 358.60 auferlegt. Gleichentags nahm die für die Entgegennahme von Zustellungen zuständige Mitarbeiterin der Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft den Strafbefehl entgegen und versandte eine Orientierungskopie davon mit eingeschriebener Post an die ausländische Wohnadresse des Beschuldigten in Brasilien.
C.
Mit E-Mail vom 30. Juli 2019 erhob der Beschuldigte Einwände gegen den Strafbefehl und dessen Zustellung. Mit Verfügung vom 4. September 2019 stellte die Präsidentin des Strafgerichts Basel-Stadt die Nichtigkeit des Strafbefehls vom 9. April 2019 fest und retournierte die Akten an die Staatsanwaltschaft zum Erlass eines neuen Strafbefehls und zur rechtshilfeweisen Zustellung desselben an den Beschuldigten.
D.
Gegen die Verfügung der Strafgerichtspräsidentin vom 4. September 2019 erhob die Staatsanwaltschaft StPO-Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Strafbefehl vom 9. April 2019 (nach gültiger fristauslösender Zustellung und Ablauf der Einsprachefrist) in Rechtskraft erwachsen sei. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. März 2020 ab.
E.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes gelangte die Staatsanwaltschaft mit Beschwerde vom 19. Mai 2020 an das Bundesgericht. Sie beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Feststellung, dass der Strafbefehl vom 9. April 2019 rechtskräftig geworden sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV). Jede verurteilte Person hat das Recht, das Strafurteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen (Art. 32 Abs. 3 BV). Die beschuldigte Person muss auch die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (Art. 32 Abs. 2 BV). Analoge grundrechtliche Garantien ergeben sich auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wird, ergehen in Form eines Urteils. Die anderen Entscheide ergehen, wenn sie von einer Kollektivbehörde gefällt werden, in Form eines Beschlusses, wenn sie von einer Einzelperson gefällt werden, in Form einer Verfügung. Die Bestimmungen des Strafbefehlsverfahrens bleiben vorbehalten (Art. 80 Abs. 1 StPO). Die beschuldigte Person kann gegen einen Strafbefehl innert 10 Tagen bei der Staatsanwaltschaft schriftlich Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Beim Strafbefehl handelt es sich nach der Praxis des Bundesgerichtes um einen Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung der Strafsache. Die Einsprache gegen den Strafbefehl ist kein Rechtsmittel (im Sinne von Art. 379-415 StPO), sondern ein Rechtsbehelf, der das gerichtliche Verfahren auslöst, in dem über die Berechtigung der im Strafbefehl enthaltenen Deliktsvorwürfe entschieden wird. Die einspracheberechtigte Person darf und muss auf ein rechtstaatliches Strafbefehlsverfahren vertrauen können. Die Staatsanwaltschaft trägt in diesem Verfahrensabschnitt die Verantwortung für die Einhaltung der "Grundsätze des Verfahrensrechts". Auf den grundrechtlich garantierten gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 29a i.V.m. Art. 30 BV) kann nur der ausreichend informierte Beschuldigte wirksam verzichten (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86).
Die zehntägige Einsprachefrist beginnt einen Tag nach der Mitteilung des Strafbefehls zu laufen (Art. 90 Abs. 1 i.V.m. Art. 354 Abs. 1 StPO). Die Frist ist eingehalten, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist bei der Staatsanwaltschaft eintrifft oder die betreffende schriftliche Eingabe zu Handen der Staatsanwaltschaft am letzten Tag der Frist der Schweizerischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben wird (Art. 91 Abs. 2 StPO).
Die Strafbehörden bedienen sich für ihre Mitteilungen der Schriftform, soweit die StPO nichts Abweichendes bestimmt (Art. 85 Abs. 1 StPO). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die Polizei (Art. 85 Abs. 2 StPO). Mit dem Einverständnis der betroffenen Person können Mitteilungen elektronisch zugestellt werden; sie sind mit einer elektronischen Signatur zu versehen (Art. 86 Abs. 1 StPO). Mitteilungen sind den Adressatinnen und Adressaten an ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihren Sitz zuzustellen (Art. 87 Abs. 1 StPO). Parteien und Rechtsbeistände mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen; vorbehalten bleiben staatsvertragliche Vereinbarungen, wonach Mitteilungen direkt zugestellt werden können (Art. 87 Abs. 2 StPO; s.a.
BGE 144 IV 64
;
BGE 139 IV 228
).
Die Zustellung erfolgt gemäss Art. 88 Abs. 1 StPO durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt, wenn (lit. a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (lit. b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Einstellungsverfügungen und Strafbefehle gelten auch ohne Veröffentlichung als zugestellt (Art. 88 Abs. 4 StPO). Wer berechtigt ist, ein Rechtsmittel zu ergreifen, kann nach Eröffnung des anfechtbaren Entscheids durch schriftliche oder mündliche Erklärung gegenüber der entscheidenden Behörde auf die Ausübung dieses Rechts verzichten (Art. 386 Abs. 1 StPO).
3.2
Straferkenntnisse stellen staatliche Hoheitsakte dar, die gegenüber Parteien mit Wohnsitz im Ausland grundsätzlich auf dem Wege
der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen förmlich zu eröffnen sind (vgl. Art. 63 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 68 und Art. 77 IRSG [SR 351.1]). In der Schweiz dürfen ausländische Schriftstücke - mangels anderer staatsvertraglicher Regelung - nur an Personen unmittelbar mit der Post zugestellt werden, die im ausländischen Staat nicht selber verfolgt werden; ausgenommen auch von dieser direkten Zustellung sind Vorladungen (Art. 30 Abs. 1 IRSV [SR 351.11]). Eine unmittelbare postalische Zustellung an Personen mit Wohnsitz in der Schweiz erlaubt das Schweizer Recht ferner für ausländische Schriftstücke in Strafsachen wegen Übertretung von Strassenverkehrsvorschriften (Art. 30 Abs. 2 IRSV).
3.3
Eine Ausnahme vom Erfordernis der rechtshilfeweisen Eröffnung von Straferkenntnissen auf dem Weg der Rechtshilfe bzw. des diplomatischen Verkehrs liegt vor, wenn zwischen der Schweiz und dem betroffenen ausländischen Staat eine (multi- oder bilaterale) völkerrechtliche Vereinbarung besteht, die eine vereinfachte direkte Zustellung von Straferkenntnissen an die im Ausland wohnhaften Parteien auf dem postalischen Wege zulässt (
BGE 136 V 295
E. 5.1 S. 305 mit Hinweis;
BGE 124 V 47
E. 3a S. 50; Urteil 1C_236/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2; s.a.
BGE 143 III 28
E. 2.2.1 S. 32;
BGE 140 IV 86
E. 2.4 S. 89-91;
BGE 135 III 623
E. 2.2 S. 625-627; Urteil 2C_827/2015 / 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 411
; vgl. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 1-7 zu Art. 68 IRSG; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5. Aufl. 2019, Rz. 382). Nur im Geltungsbereich solcher staatsvertraglicher Regelungen kann sowohl auf die rechtsgültige Vereinbarung eines Zustelldomizils in der Schweiz (Art. 87 Abs. 2 StPO) verzichtet werden, als auch auf eine rechtshilfeweise Eröffnung des Straferkenntnisses (vgl. SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK StPO], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 87 StPO; BRÜSCHWEILER/NADIG/SCHNEEBELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO [nachfolgend: ZHK StPO], 3. Aufl. 2020, N. 2 und 4 zu Art. 87 StPO). Eine unzulässige direkte postalische Zustellung begründet im Lichte des Völkerrechts einen Eröffnungsmangel (Urteil 2C_827/ 2015 / 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 411
). Wird ein Strafbefehl an einen im Ausland domizilierten Beschuldigten fehlerhaft zugestellt, beginnt die Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO erst nach rechtsgültiger Zustellung
zu laufen (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [nachfolgend: CR CPP], 2. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 354 StPO).
Der Vertrag vom 12. Mai 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Republik Brasilien über Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.919.81; nachfolgend: RV-BRA) sieht für die förmliche Eröffnung von Verfahrensurkunden und Gerichtsentscheidungen in Strafsachen im jeweils anderen Staat ausschliesslich den Rechtshilfeweg vor (Art. 14 Abs. 1 RV-BRA). Eine direkte postalische Zusendung von Straferkenntnissen an Parteien mit Wohnsitz im anderen Vertragsstaat (mit fristauslösenden Wirkungen) haben Brasilien und die Schweiz nicht vereinbart.
Zu prüfen bleibt, ob im vorliegenden Fall eine fristauslösende Zustellung des Strafbefehls ohne rechtshilfeweise Eröffnung, schon gestützt auf das innerstaatliche Strafprozessrecht, rechtsgültig erfolgen konnte.
3.4
Unbestrittenermassen war der Staatsanwaltschaft im Zeitpunkt des Erlasses ihres Strafbefehls am 9. April 2019 die Wohnadresse des Beschuldigten in Brasilien bekannt. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Akten darlegt, kam die per Einschreiben an diese Wohnadresse versendete "Orientierungskopie" erst am 17. April 2019 an der brasilianischen Grenzkontrollstelle an. In diesem Zeitpunkt wären - nach Ansicht der Staatsanwaltschaft - bereits acht Tage der zehntägigen Einsprachefrist verstrichen gewesen. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar darlegt, wäre es dem Beschuldigten faktisch kaum möglich gewesen, die ihm postalisch zugestellte "Orientierungskopie" innert nützlicher Frist zur Kenntnis zu nehmen und gestützt darauf noch fristgerecht eine (auch im Lichte von Art. 90 Abs. 1 und Art. 91 Abs. 2 StPO) gültige schriftliche Einsprache gegen den Strafbefehl zu erheben. Das Appellationsgericht weist zudem darauf hin, dass der Beschuldigte (anlässlich seiner Befragung durch die Schweizer Grenzwache) den vorgehaltenen Sachverhalt nicht anerkannte, weshalb die Staatsanwaltschaft mit einiger Wahrscheinlichkeit damit habe rechnen müssen, dass der Beschuldigte sein Einspracherecht würde ausüben wollen. Bei dieser konkreten Sachlage interpretiert die Staatsanwaltschaft die - für einen juristischen Laien nicht leicht durchschaubaren - Angaben auf ihrem Formular "Erklärung betreffend Zustellungsdomizil in der Schweiz" hier als faktischen Verzicht des Beschuldigten auf eine wirksame Einsprache gegen den Strafbefehl.
Als zutreffend erweist sich die Ansicht der kantonalen Gerichte, dass eine die Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO auslösende Eröffnung des Strafbefehls in Fällen wie dem vorliegenden weder mittels amtlicher Publikation im Kantonsblatt (Art. 88 Abs. 1 StPO) erfolgen kann, noch über eine per Polizeiformular bewirkte Fiktion einer Zustellung an ein schweizerisches "Wahldomizil" bei der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 87 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Die Auffassung der kantonalen Gerichte, dass der Strafbefehl hier dem Beschuldigten auf dem Rechtshilfeweg an seiner den Strafbehörden bekannten Wohnadresse im Ausland zu eröffnen ist und die Einsprachefrist erst ab dieser gültigen Zustellung läuft, hält vor dem Bundesrecht stand. Im vorliegenden Fall erscheint es zumindest fraglich, ob der Beschuldigte in ausreichender Kenntnis der rechtlichen Konsequenzen ein Schweizer Zustelldomizil für Straferkenntnisse bei der Staatsanwaltschaft gewählt und damit faktisch auf ein wirksames Einspracherecht verzichtet hat:
Das hier verwendete Formular nennt die kurze zehntägige Einsprachefrist von Art. 354 Abs. 1 StPO nicht. Ebenso wenig wird ausgeführt, dass der im Formular verwendete Begriff "Rechtsmittelfrist" nicht nur für die gesetzlich genannten Rechtsmittel gelte (Art. 379-415 StPO; vgl. insb. Art. 386 Abs. 1 StPO betreffend "Verzicht" auf Rechtsmittel), sondern - nach der Interpretation der Staatsanwaltschaft - auch noch für den separat geregelten Rechtsbehelf der Einsprache gegen Strafbefehle (vgl. dazu
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86). Wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt, wird die beschuldigte Person im Formular auch nicht darüber aufgeklärt, wie es sich mit den Modalitäten betreffend Fristenwahrung aus dem Ausland verhält bzw. auf welchem Weg die beschuldigte Person im Falle der Wahl eines Zustellungsdomizils bei der Staatsanwaltschaft die sehr kurze Einsprachefrist gegen Strafbefehle wirksam wahren könnte.
Der Vorinstanz ist ebenso darin zuzustimmen, dass das Formular - entgegen dem Standpunkt der Staatsanwaltschaft - der beschuldigten Person keine Wahl lässt, auf ein Zustelldomizil in der Schweiz zu verzichten. Das Formular erlaubt der verzeigten Person lediglich die Wahl eines Zustelldomizils, und zwar (als Alternativen) entweder bei der Staatsanwaltschaft oder bei einer von der verzeigten Person frei gewählten Privatperson mit Wohnsitz in der Schweiz. Der im Formular eingangs noch vorbehaltene Fall einer staatsvertraglich vereinbarten direkten Zustellung von Mitteilungen auf dem postalischen Weg liegt hier nicht vor. Die durchaus naheliegende
Variante einer rechtshilfeweisen Zustellung von Straferkenntnissen am bereits bekannten ausländischen Wohndomizil der beschuldigten Person, wie sie etwa im Verkehr mit Brasilien völkerrechtlich vereinbart ist, wird im Formular überhaupt nicht erwähnt. Dieses beschränkt ein gewähltes Zusteldomizil auch nicht auf Strafbefehle, sondern erstreckt sich nach seinem Wortlaut auf sämtliche Straferkenntnisse ("Entscheide der Strafbehörden"/"Rechtsmittelfristen").
Unbestritten ist schliesslich, dass dem aus Brasilien stammenden Beschuldigten (mit Wohnsitz in Sao Paulo) kein Formular in seiner Muttersprache (Portugiesisch) übergeben wurde. Nach Angaben der Staatsanwaltschaft ist ihr Formular lediglich auf Albanisch, Englisch, Französisch, Italienisch, Rumänisch, Serbisch, Spanisch und Türkisch erhältlich. Die Ansicht der Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte habe die - für einen juristischen Laien anspruchsvollen - Ausführungen auf dem englischsprachigen Formular und die von den Grenzwächtern auf Englisch gemachten mündlichen Rechtsbelehrungen "zweifellos" verstanden, ist daher sachlich nur schwer nachvollziehbar.
3.5
Die von der Staatsanwaltschaft favorisierte generelle Standardformular-Lösung mit Zustellfiktion mag zwar aus ihrer Sicht durchaus verfahrenseffizient erscheinen. Sie widerspricht aber im vorliegenden Fall den bundesrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Parteirechte von beschuldigten Personen (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 29a und Art. 32 Abs. 2-3 BV) sowie den einschlägigen völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1-3 RV-BRA und Art. 1 Abs. 1 IRSG). Der Ansicht der Staatsanwaltschaft, sie habe in der betreffenden Phase des Strafbefehlsverfahrens "nicht als staatliches Organ der Strafverfolgung" gewirkt, sondern lediglich als eine von der beschuldigten Person beauftragte "Domizilhalterin", widerspricht der oben (E. 3.1) dargelegten einschlägigen Praxis des Bundesgerichtes (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86).
Die Auffassung der kantonalen Gerichte, die Wahl eines Schweizer Zustellungsdomizils sei hier nicht rechtswirksam erfolgt, weshalb der Strafbefehl neu auszufertigen und dem Beschuldigten auf dem Rechtshilfeweg zu eröffnen ist, hält vor dem Bundesrecht stand. In diesem Zusammenhang ist auch der Gerichtspraxis angemessen Rechnung zu tragen, wonach nur ausreichend informierte beschuldigte Personen auf ihren verfassungsmässig garantierten gerichtlichen Rechtsschutz gegen Straferkenntnisse wirksam verzichten können (
BGE 140 IV 82
E. 2.6 S. 86; Urteil des Bundesgerichtes 6B_152/2013
vom 27. Mai 2013 E. 4.3-4.4; vgl. RICHARD CALAME, CR CPP, a.a.O., N. 2 zu Art. 386 StPO; VIKTOR LIEBER, ZHK StPO, a.a.O., N. 1 zu Art. 386 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 386 StPO; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, ZHK StPO, a.a.O., N. 7 zu Art. 354 StPO; MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 303 ff.). Ein eigentlicher Verzicht wäre im Übrigen erst nach formgültiger Eröffnung des anfechtbaren Entscheides zulässig (Art. 386 Abs. 1 StPO). Dies gilt analog auch für den Rechtsbehelf der Einsprache gegen Strafbefehle (vgl. GILLIÉRON/KILLIAS, CR CPP, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO; SCHWARZENEGGER, ZHK StPO, a.a.O., N. 7 zu Art. 354 StPO; ZIEGLER/ KELLER, BSK StPO, a.a.O., N. 1 zu Art. 386 StPO).
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Art. 14 cpv. 1 del Trattato del 12 maggio 2004 di assistenza giudiziaria in materia penale tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica federativa del Brasile; art. 29a e art. 32 cpv. 2 e cpv. 3 Cost.; art. 63 cpv. 2 lett. a AIMP; art. 87 cpv. 2, art. 88 cpv. 1, art. 90 cpv. 1, art. 91 cpv. 2, art. 354 cpv. 1 lett. a e art. 386 cpv. 1 CPP. Designazione di un recapito in Svizzera presso il pubblico ministero mediante un formulario di polizia da parte di un imputato residente in Brasile. Limiti costituzionali e di diritto internazionale di una "notificazione fittizia" di sentenze di condanna, compresi i decreti di accusa. Nella fattispecie, una comunicazione del decreto di accusa, che fa decorrere il termine di opposizione, tramite notifica postale diretta all'estero o mediante una "notificazione fittizia" non era ammissibile; il decreto di accusa dev'essere comunicato nell'ambito dell'assistenza giudiziaria (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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147 IV 526
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147 IV 526
Regeste b
Art. 417 StPO; Art. 66 Abs. 3 BGG; Möglichkeit, demjenigen die Kosten aufzuerlegen, der sie unnötigerweise verursacht hat. Die Abnahme rechtzeitig vorgelegter Beweise, die zur Ermittlung, ob eine Rechtsschrift an dem von einer Partei behaupteten Datum eingereicht wurde, notwendig wäre, namentlich die Befragung von Zeugen, die beim Einwerfen der Sendung in einen Postbriefkasten anwesend waren oder die Sichtung eines Videos, welches den besagten Einwurf dokumentieren soll, kann zusätzliche Kosten verursachen. Diese Kosten haben grundsätzlich als unnötig generierter Aufwand zu gelten und können als solcher demjenigen auferlegt werden, der ihn verursacht hat, zum Beispiel dem Anwalt, dessen Vorgehen die Vermutung begründete, die Beschwerde sei zu spät eingereicht worden (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 528
A.
Le 18 juin 2018, A. a déposé plainte à l'encontre de B. et C., ainsi que contre toute autre personne dont l'enquête établira qu'elle a participé aux infractions, pour calomnie, subsidiairement diffamation, encore plus subsidiairement injure.
Par ordonnance du 11 août 2020, le juge II du district de Sion, après avoir constaté l'extinction de l'action pénale ouverte à l'encontre de B. et C., a classé la procédure et renvoyé les prétentions civiles de A. au for civil, les frais ainsi qu'une indemnité en faveur de B. et C. étant mis à sa charge.
B.
Par ordonnance du 28 septembre 2020, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a déclaré irrecevable le recours formé par A. à l'encontre de l'ordonnance du 11 août 2020, dans la mesure où il n'était pas établi que le recours aurait été formé dans le délai légal, soit, au plus tard, le 24 août 2020. Cette décision se fonde en substance sur les faits suivants.
Le pli contenant le recours interjeté par A. à l'encontre de l'ordonnance du juge II du district de Sion porte un sceau postal du 25 août 2020. Dans le courrier d'accompagnement du recours, le mandataire du recourant précisait qu'il n'était pas exclu que l'enveloppe porte le tampon postal du lendemain et que, le cas échéant, la preuve vidéo de l'envoi serait adressée sous pli séparé. Par courriel adressé le 24 août 2020 au Tribunal cantonal à 22h15, le mandataire de A. a indiqué que le recours, joint en annexe, avait été déposé dans une boîte aux lettres à 22h05. Il précisait: "L'Etude est bien consciente que le dépôt par email n'est pas possible (en l'état actuel des choses). Le présent courriel n'est donc envoyé qu'à fin de corroborer par surabondance le dépôt en temps utile qui a été fait sous pli postal comme cela sera démontré par preuve vidéographique envoyée spontanément". Par courrier du 25 août 2020, le conseil de A. a expédié au Tribunal cantonal une clé USB contenant des images filmées, "afin d'établir de façon irréfutable la preuve du dépôt en temps utile [du recours]".
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de l'ordonnance du 28 septembre 2020 du Tribunal cantonal du Valais en ce sens que le recours
déposé le 24 septembre [recte: août] 2020 est recevable, l'ordonnance rendue par le Tribunal de Sion du 11 août 2020 est annulée, les frais de la procédure pénale devant le ministère public et devant le juge de district sont mis à la charge de C. et B., lesquels sont également condamnés à lui verser une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'ordonnance du 28 septembre 2020 du Tribunal cantonal du Valais et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Plus subsidiairement encore, il conclut à l'admission du recours constitutionnel subsidiaire.
D.
Invités à se déterminer, C. et B. y ont renoncé, tandis que la cour cantonale a conclu au rejet du recours. Le ministère public n'a pas présenté d'observations dans le délai imparti. Le recourant a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La question litigieuse porte sur le respect du délai de recours à l'autorité cantonale, singulièrement sur le point de savoir si le recourant a apporté la preuve suffisante permettant d'attester du dépôt du recours en temps utile.
3.1
Aux termes de l'art. 396 al. 1 CPP, le recours contre les décisions notifiées par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l'autorité de recours. Selon l'art. 91 al. 1 CPP, le délai est réputé observé si l'acte de procédure est accompli auprès de l'autorité compétente au plus tard le dernier jour du délai. Les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l'autorité pénale, à La Poste Suisse, à une représentation consulaire ou diplomatique suisse ou, s'agissant de personnes détenues, à la direction de l'établissement carcéral (art. 91 al. 2 CPP).
La teneur de l'art. 91 al. 2 CPP étant identique à l'art. 48 LTF, la jurisprudence relative à l'art. 48 LTF est applicable à cette disposition (arrêts 6B_1317/2016 du 20 septembre 2017 consid. 3; 1B_139/2012 du 29 mars 2012 consid. 3).
Le délai est sauvegardé si l'acte est remis le dernier jour du délai à minuit (
ATF 142 V 389
consid. 2.2 p. 391 et les références citées). La preuve de l'expédition d'un acte de procédure en temps utile incombe à la partie, respectivement à son avocat. La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal. La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette
présomption par tous moyens de preuve appropriés (
ATF 142 V 389
consid. 2.2 p. 391;
ATF 124 V 372
consid. 3b p. 375; arrêts 6B_154/2020 du 16 novembre 2020 consid. 3.1.1; 6B_157/2020 du 7 février 2020 consid. 2.3, in SJ 2020 I p. 232). L'avocat qui se contente de déposer son pli dans une boîte postale n'est pas sans connaître le risque qu'il court que ce pli ne soit pas enregistré le jour même de son dépôt, mais à une date ultérieure. S'il souhaite renverser la présomption résultant du sceau postal apposé sur l'enveloppe ayant contenu un acte de procédure, on est en droit d'attendre de lui qu'il indique spontanément - et avant l'échéance du délai de recours - à l'autorité compétente avoir respecté le délai, en présentant les moyens probatoires en attestant (arrêts 6B_154/2020 précité consid. 3.1.1; 6B_157/2020 précité consid. 2.3; 4A_317/2019 du 30 juin 2020 consid. 1.2; 6B_397/2012 du 20 septembre 2012 consid. 1.2 et la référence). Ainsi, il n'est pas admissible d'indiquer à l'autorité judiciaire, pour la première fois après l'expiration du délai de recours, que le pli litigieux aurait été déposé en présence de témoins, ou encore d'afirmer qu'il avait été déposé dans les délais tout en évoquant un enregistrement vidéo tenu à la disposition du Tribunal fédéral. Cette manière de faire ne permet pas de renverser la présomption découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du recours (arrêt 6B_157/2020 précité consid. 2.3 et la référence). Les parties doivent donc produire les preuves du dépôt en temps utile avant l'expiration du délai de recours, ou à tout le moins les désigner dans l'acte de recours, ses annexes, ou encore sur l'enveloppe (arrêt 6B_154/2020 précité consid. 3.1.2).
3.2
En l'espèce, il n'est pas contesté que le délai de dix jours pour recourir contre l'ordonnance du juge de district devant la Chambre pénale du Tribunal cantonal expirait le 24 août 2020 et que l'enveloppe ayant contenu le recours portait un sceau postal du 25 août 2020. En conséquence, le recours est présumé avoir été déposé un jour après l'expiration du délai, soit tardivement. Il reste à examiner si cette présomption a été renversée par la partie recourante.
Selon les faits constatés dans la décision entreprise, le pli ayant contenu le recours comportait une explication concernant l'éventualité que l'enveloppe, mise dans une boîte aux lettres de La Poste Suisse le dernier jour du délai après la fermeture des guichets postaux, porte le sceau du lendemain et que, le cas échéant, la preuve vidéo de l'envoi serait adressée par pli séparé. En effet, le lendemain de l'échéance du délai, le mandataire du recourant a envoyé un
enregistrement vidéo sur une clé USB à titre de moyen de preuve du dépôt du recours dans le délai légal.
Partant, comme l'a reconnu la cour cantonale, le recourant a indiqué spontanément, avant l'échéance du délai, avoir respecté celui-ci, indiqué les circonstances du dépôt de l'acte de recours et désigné le moyen de preuve en attestant. Il a ainsi respecté les exigences posées par la jurisprudence (consid. 3.1 supra). Dans cette mesure, il est sans importance que le recourant ait également annoncé le dépôt du recours dans une boîte aux lettres de La Poste Suisse par un courriel non sécurisé du 24 août 2020 à 22h15.
3.3
La cour cantonale a toutefois considéré que la production d'un enregistrement vidéo constituait un moyen de preuve inopérant pour démontrer que le recours avait été déposé en temps utile. Elle s'est fondée sur le fait que le Tribunal fédéral avait récemment élevé des doutes quant à la fiabilité de ce moyen de preuve.
3.4
Le Tribunal fédéral a déjà, par le passé, reconnu qu'une séquence audiovisuelle attestant du dépôt dans une boîte postale d'un acte de recours était apte à renverser la présomption de la date du dépôt découlant du sceau postal (arrêt 6B_142/2012 du 28 février 2013 consid. 1, non publié in
ATF 139 IV 161
).
Comme l'a relevé la cour cantonale, dans un
obiter dictum
d'un arrêt récent, le Tribunal fédéral a observé que la production d'un enregistrement vidéo posait en particulier les questions suivantes: l'enveloppe contient-elle le mémoire de recours? La séquence filmant la mise sous pli, le dépôt de celui-ci dans la boîte aux lettres et les éléments censés établir la date et l'heure de ce dépôt a-t-elle été tournée sans interruption, et sans utilisation de techniques d'incrustation? Les indicateurs temporels sont-ils fiables? Est-il techniquement possible de discerner d'éventuels montages, et à quel prix? Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas approfondi cette problématique, observant seulement qu'un tel moyen de preuve était sujet à caution et qu'en toute hypothèse, il n'avait pas vocation à entreprendre des investigations complexes sur la problématique du respect des délais, qui exigeait des principes clairs et des solutions simples (arrêt 4A_317/2019 du 30 juin 2020 consid. 1.2). L'arrêt précité se référait en outre à deux décisions rendues antérieurement. Dans la première, le Tribunal fédéral a émis des réserves quant à l'admissibilité du procédé consistant à produire, après l'expiration du délai, une clé USB comportant un film censé apporter la preuve du dépôt
du recours mais, comme on le comprend, uniquement dans la mesure où ne figurait ni dans le recours, ni sur l'enveloppe y relative la moindre indication sur les moyens de preuve offerts afin d'établir la recevabilité du recours (arrêt 1B_337/2019 du 13 mars 2020 consid. 1.2). Dans le second arrêt cité, le Tribunal fédéral s'est limité à indiquer qu'en matière de délais, il convenait de s'en tenir à des principes simples et à des solutions claires, étant encore précisé qu'il n'était pas question, dans ce cas, de la production d'un enregistrement vidéo (arrêt 6B_1317/2016 du 20 septembre 2017 consid. 3).
Par ailleurs, dans deux arrêts rendus encore récemment sur ce sujet, le Tribunal fédéral n'a pas discuté de la force probante d'un enregistrement vidéo en tant que moyen de preuve du respect d'un délai, mais a uniquement exigé de celui qui y recourt qu'il présente son offre de preuve avant l'expiration dudit délai (arrêts 6B_157/2020 précité consid. 2.3 et 6B_154/2020 précité consid. 3.1; voir également: LYSANDRE PAPADOPOULOS, Respect du délai de recours et preuve par film enregistré, CJN du 29 avril 2020).
3.5
Selon ce qui précède, si le Tribunal fédéral a pu, dans l'
obiter dictum
d'un arrêt récent, élever des doutes quant à la fiabilité d'un enregistrement vidéo contenant des images du publipostage du recours et observer que cette manière de démontrer le respect du délai n'était pas la plus sûre ni la plus simple, il n'a pas nié, en définitive, qu'un film enregistré du dépôt du recours puisse, toute condition procédurale par ailleurs remplie (cf. consid. 3.1 supra), constituer une preuve apte à renverser la présomption résultant du sceau postal. Il est vrai, comme l'a retenu la cour cantonale, qu'il est relativement aisé de manipuler une séquence audiovisuelle. Cela étant, le recourant relève avec pertinence qu'il serait gravement contraire aux normes régissant la profession d'avocat d'offrir à une autorité un moyen de preuve falsifié, dans le but de faire croire que l'acte de recours a été déposé en temps utile (cf. art. 12 de la loi fédérale du 23 juillet 2000 sur la libre circulation des avocats [RS 935.61]; arrêt 2C_119/2010 du 1
er
juillet 2010 consid. 2.5). Dans cette mesure, sous réserve d'indices permettant de soupçonner que l'enregistrement vidéo a été trafiqué, il ne se justifie pas de douter, sur le principe, de la force probante de la séquence audiovisuelle produite par le conseil de la partie recourante. Ladite séquence doit naturellement contenir les éléments permettant d'établir le dépôt en temps utile du pli litigieux (soit: date et heure du dépôt, identification du pli contenant le recours).
En conséquence, il n'y a pas lieu de tenir pour inopérant le moyen de preuve fourni par le recourant pour attester du dépôt de l'acte de recours en temps utile. Le recours est admis sur ce point et la décision entreprise annulée dans cette mesure. Il appartiendra à la cour cantonale d'examiner si le contenu de l'enregistrement produit par le recourant permet de conclure au respect du délai.
4.
Il sied encore de relever ce qui suit. C'est à raison que la cour cantonale a observé que la production d'une clé USB contenant les images du dépôt d'une écriture en justice dans une boîte postale n'était pas une solution simple, praticable à large échelle, pour établir le respect d'un délai. Cette pratique revient en effet à créer une présomption de tardiveté, tout en proposant de la renverser grâce à l'administration d'un moyen de preuve qui n'aurait sinon pas été nécessaire. Au vu du nombre élevé d'actes de procédure soumis à des délais transmis quotidiennement aux tribunaux et autres autorités, le recours à ce procédé doit demeurer exceptionnel.
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà indiqué, l'administration de preuves fournies en temps utile, qui serait rendue nécessaire pour déterminer si un acte de procédure a bien été déposé à la date alléguée par une partie - soit en particulier afin de renverser la présomption découlant du sceau postal figurant sur un pli -, notamment l'audition de témoins ayant assisté à son dépôt dans une boîte postale ou le visionnage d'un film censé immortaliser ledit dépôt, est propre à engendrer des frais judiciaires supplémentaires. En ce qui concerne le recours au Tribunal fédéral, de tels frais devraient en principe être considérés comme des frais causés inutilement (cf. art. 66 al. 3 LTF) et, comme tels, être mis à la charge de celui les ayant engendrés, par exemple de l'avocat ayant procédé de manière à fonder une présomption de tardiveté du recours (arrêt 6B_157/2020 précité consid. 2.5).
Dans la procédure devant les instances cantonales, l'art. 417 CPP conduit à un résultat similaire, dès lors que cette disposition prévoit la possibilité d'imposer des frais à celui qui les a causés (arrêts 6B_738/2015 du 11 novembre 2015 consid. 1.4.3; 1B_202/2014 du 23 juillet 2014 consid. 4), étant encore précisé que les avocats ou autres personnes qui participent à la procédure pénale en tant que représentants d'une partie doivent également être considérés comme des parties à la procédure au sens de l'art. 417 CPP (arrêt 6B_364/ 2018 du 26 juillet 2018 consid. 3.3).
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Regeste a
Art. 91 Abs. 2 StPO; Art. 48 BGG; Nachweis der Einhaltung der Beschwerdefrist durch Vorlage eines Videos. Das Datum, an welchem eine Rechtsschrift eingereicht wird, entspricht vermutungsweise demjenigen des Poststempels. Möchte eine Partei diese Vermutung umstossen, muss sie der zuständigen Behörde unaufgefordert - und vor Ablauf der Beschwerdefrist - aufzeigen, dass sie die Frist eingehalten hat, indem sie die Beweise für die rechtzeitige Abgabe der Rechtsschrift vorlegt oder diese zumindest in der Beschwerdeschrift, den dazu gehörigen Beilagen oder auf dem Briefumschlag der Postsendung bezeichnet. Eine audiovisuelle Aufnahme, die belegt, dass eine Beschwerdeschrift an einem bestimmten Datum in einen Briefkasten der Schweizerischen Post eingeworfen wurde, ist grundsätzlich geeignet, die sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung zu widerlegen, sofern keine Hinweise auf eine Fälschung der Videoaufzeichnung vorliegen (E. 3).
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Regeste b
Art. 417 StPO; Art. 66 Abs. 3 BGG; Möglichkeit, demjenigen die Kosten aufzuerlegen, der sie unnötigerweise verursacht hat. Die Abnahme rechtzeitig vorgelegter Beweise, die zur Ermittlung, ob eine Rechtsschrift an dem von einer Partei behaupteten Datum eingereicht wurde, notwendig wäre, namentlich die Befragung von Zeugen, die beim Einwerfen der Sendung in einen Postbriefkasten anwesend waren oder die Sichtung eines Videos, welches den besagten Einwurf dokumentieren soll, kann zusätzliche Kosten verursachen. Diese Kosten haben grundsätzlich als unnötig generierter Aufwand zu gelten und können als solcher demjenigen auferlegt werden, der ihn verursacht hat, zum Beispiel dem Anwalt, dessen Vorgehen die Vermutung begründete, die Beschwerde sei zu spät eingereicht worden (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 528
A.
Le 18 juin 2018, A. a déposé plainte à l'encontre de B. et C., ainsi que contre toute autre personne dont l'enquête établira qu'elle a participé aux infractions, pour calomnie, subsidiairement diffamation, encore plus subsidiairement injure.
Par ordonnance du 11 août 2020, le juge II du district de Sion, après avoir constaté l'extinction de l'action pénale ouverte à l'encontre de B. et C., a classé la procédure et renvoyé les prétentions civiles de A. au for civil, les frais ainsi qu'une indemnité en faveur de B. et C. étant mis à sa charge.
B.
Par ordonnance du 28 septembre 2020, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a déclaré irrecevable le recours formé par A. à l'encontre de l'ordonnance du 11 août 2020, dans la mesure où il n'était pas établi que le recours aurait été formé dans le délai légal, soit, au plus tard, le 24 août 2020. Cette décision se fonde en substance sur les faits suivants.
Le pli contenant le recours interjeté par A. à l'encontre de l'ordonnance du juge II du district de Sion porte un sceau postal du 25 août 2020. Dans le courrier d'accompagnement du recours, le mandataire du recourant précisait qu'il n'était pas exclu que l'enveloppe porte le tampon postal du lendemain et que, le cas échéant, la preuve vidéo de l'envoi serait adressée sous pli séparé. Par courriel adressé le 24 août 2020 au Tribunal cantonal à 22h15, le mandataire de A. a indiqué que le recours, joint en annexe, avait été déposé dans une boîte aux lettres à 22h05. Il précisait: "L'Etude est bien consciente que le dépôt par email n'est pas possible (en l'état actuel des choses). Le présent courriel n'est donc envoyé qu'à fin de corroborer par surabondance le dépôt en temps utile qui a été fait sous pli postal comme cela sera démontré par preuve vidéographique envoyée spontanément". Par courrier du 25 août 2020, le conseil de A. a expédié au Tribunal cantonal une clé USB contenant des images filmées, "afin d'établir de façon irréfutable la preuve du dépôt en temps utile [du recours]".
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de l'ordonnance du 28 septembre 2020 du Tribunal cantonal du Valais en ce sens que le recours
déposé le 24 septembre [recte: août] 2020 est recevable, l'ordonnance rendue par le Tribunal de Sion du 11 août 2020 est annulée, les frais de la procédure pénale devant le ministère public et devant le juge de district sont mis à la charge de C. et B., lesquels sont également condamnés à lui verser une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'ordonnance du 28 septembre 2020 du Tribunal cantonal du Valais et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Plus subsidiairement encore, il conclut à l'admission du recours constitutionnel subsidiaire.
D.
Invités à se déterminer, C. et B. y ont renoncé, tandis que la cour cantonale a conclu au rejet du recours. Le ministère public n'a pas présenté d'observations dans le délai imparti. Le recourant a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La question litigieuse porte sur le respect du délai de recours à l'autorité cantonale, singulièrement sur le point de savoir si le recourant a apporté la preuve suffisante permettant d'attester du dépôt du recours en temps utile.
3.1
Aux termes de l'art. 396 al. 1 CPP, le recours contre les décisions notifiées par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l'autorité de recours. Selon l'art. 91 al. 1 CPP, le délai est réputé observé si l'acte de procédure est accompli auprès de l'autorité compétente au plus tard le dernier jour du délai. Les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l'autorité pénale, à La Poste Suisse, à une représentation consulaire ou diplomatique suisse ou, s'agissant de personnes détenues, à la direction de l'établissement carcéral (art. 91 al. 2 CPP).
La teneur de l'art. 91 al. 2 CPP étant identique à l'art. 48 LTF, la jurisprudence relative à l'art. 48 LTF est applicable à cette disposition (arrêts 6B_1317/2016 du 20 septembre 2017 consid. 3; 1B_139/2012 du 29 mars 2012 consid. 3).
Le délai est sauvegardé si l'acte est remis le dernier jour du délai à minuit (
ATF 142 V 389
consid. 2.2 p. 391 et les références citées). La preuve de l'expédition d'un acte de procédure en temps utile incombe à la partie, respectivement à son avocat. La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal. La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette
présomption par tous moyens de preuve appropriés (
ATF 142 V 389
consid. 2.2 p. 391;
ATF 124 V 372
consid. 3b p. 375; arrêts 6B_154/2020 du 16 novembre 2020 consid. 3.1.1; 6B_157/2020 du 7 février 2020 consid. 2.3, in SJ 2020 I p. 232). L'avocat qui se contente de déposer son pli dans une boîte postale n'est pas sans connaître le risque qu'il court que ce pli ne soit pas enregistré le jour même de son dépôt, mais à une date ultérieure. S'il souhaite renverser la présomption résultant du sceau postal apposé sur l'enveloppe ayant contenu un acte de procédure, on est en droit d'attendre de lui qu'il indique spontanément - et avant l'échéance du délai de recours - à l'autorité compétente avoir respecté le délai, en présentant les moyens probatoires en attestant (arrêts 6B_154/2020 précité consid. 3.1.1; 6B_157/2020 précité consid. 2.3; 4A_317/2019 du 30 juin 2020 consid. 1.2; 6B_397/2012 du 20 septembre 2012 consid. 1.2 et la référence). Ainsi, il n'est pas admissible d'indiquer à l'autorité judiciaire, pour la première fois après l'expiration du délai de recours, que le pli litigieux aurait été déposé en présence de témoins, ou encore d'afirmer qu'il avait été déposé dans les délais tout en évoquant un enregistrement vidéo tenu à la disposition du Tribunal fédéral. Cette manière de faire ne permet pas de renverser la présomption découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du recours (arrêt 6B_157/2020 précité consid. 2.3 et la référence). Les parties doivent donc produire les preuves du dépôt en temps utile avant l'expiration du délai de recours, ou à tout le moins les désigner dans l'acte de recours, ses annexes, ou encore sur l'enveloppe (arrêt 6B_154/2020 précité consid. 3.1.2).
3.2
En l'espèce, il n'est pas contesté que le délai de dix jours pour recourir contre l'ordonnance du juge de district devant la Chambre pénale du Tribunal cantonal expirait le 24 août 2020 et que l'enveloppe ayant contenu le recours portait un sceau postal du 25 août 2020. En conséquence, le recours est présumé avoir été déposé un jour après l'expiration du délai, soit tardivement. Il reste à examiner si cette présomption a été renversée par la partie recourante.
Selon les faits constatés dans la décision entreprise, le pli ayant contenu le recours comportait une explication concernant l'éventualité que l'enveloppe, mise dans une boîte aux lettres de La Poste Suisse le dernier jour du délai après la fermeture des guichets postaux, porte le sceau du lendemain et que, le cas échéant, la preuve vidéo de l'envoi serait adressée par pli séparé. En effet, le lendemain de l'échéance du délai, le mandataire du recourant a envoyé un
enregistrement vidéo sur une clé USB à titre de moyen de preuve du dépôt du recours dans le délai légal.
Partant, comme l'a reconnu la cour cantonale, le recourant a indiqué spontanément, avant l'échéance du délai, avoir respecté celui-ci, indiqué les circonstances du dépôt de l'acte de recours et désigné le moyen de preuve en attestant. Il a ainsi respecté les exigences posées par la jurisprudence (consid. 3.1 supra). Dans cette mesure, il est sans importance que le recourant ait également annoncé le dépôt du recours dans une boîte aux lettres de La Poste Suisse par un courriel non sécurisé du 24 août 2020 à 22h15.
3.3
La cour cantonale a toutefois considéré que la production d'un enregistrement vidéo constituait un moyen de preuve inopérant pour démontrer que le recours avait été déposé en temps utile. Elle s'est fondée sur le fait que le Tribunal fédéral avait récemment élevé des doutes quant à la fiabilité de ce moyen de preuve.
3.4
Le Tribunal fédéral a déjà, par le passé, reconnu qu'une séquence audiovisuelle attestant du dépôt dans une boîte postale d'un acte de recours était apte à renverser la présomption de la date du dépôt découlant du sceau postal (arrêt 6B_142/2012 du 28 février 2013 consid. 1, non publié in
ATF 139 IV 161
).
Comme l'a relevé la cour cantonale, dans un
obiter dictum
d'un arrêt récent, le Tribunal fédéral a observé que la production d'un enregistrement vidéo posait en particulier les questions suivantes: l'enveloppe contient-elle le mémoire de recours? La séquence filmant la mise sous pli, le dépôt de celui-ci dans la boîte aux lettres et les éléments censés établir la date et l'heure de ce dépôt a-t-elle été tournée sans interruption, et sans utilisation de techniques d'incrustation? Les indicateurs temporels sont-ils fiables? Est-il techniquement possible de discerner d'éventuels montages, et à quel prix? Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas approfondi cette problématique, observant seulement qu'un tel moyen de preuve était sujet à caution et qu'en toute hypothèse, il n'avait pas vocation à entreprendre des investigations complexes sur la problématique du respect des délais, qui exigeait des principes clairs et des solutions simples (arrêt 4A_317/2019 du 30 juin 2020 consid. 1.2). L'arrêt précité se référait en outre à deux décisions rendues antérieurement. Dans la première, le Tribunal fédéral a émis des réserves quant à l'admissibilité du procédé consistant à produire, après l'expiration du délai, une clé USB comportant un film censé apporter la preuve du dépôt
du recours mais, comme on le comprend, uniquement dans la mesure où ne figurait ni dans le recours, ni sur l'enveloppe y relative la moindre indication sur les moyens de preuve offerts afin d'établir la recevabilité du recours (arrêt 1B_337/2019 du 13 mars 2020 consid. 1.2). Dans le second arrêt cité, le Tribunal fédéral s'est limité à indiquer qu'en matière de délais, il convenait de s'en tenir à des principes simples et à des solutions claires, étant encore précisé qu'il n'était pas question, dans ce cas, de la production d'un enregistrement vidéo (arrêt 6B_1317/2016 du 20 septembre 2017 consid. 3).
Par ailleurs, dans deux arrêts rendus encore récemment sur ce sujet, le Tribunal fédéral n'a pas discuté de la force probante d'un enregistrement vidéo en tant que moyen de preuve du respect d'un délai, mais a uniquement exigé de celui qui y recourt qu'il présente son offre de preuve avant l'expiration dudit délai (arrêts 6B_157/2020 précité consid. 2.3 et 6B_154/2020 précité consid. 3.1; voir également: LYSANDRE PAPADOPOULOS, Respect du délai de recours et preuve par film enregistré, CJN du 29 avril 2020).
3.5
Selon ce qui précède, si le Tribunal fédéral a pu, dans l'
obiter dictum
d'un arrêt récent, élever des doutes quant à la fiabilité d'un enregistrement vidéo contenant des images du publipostage du recours et observer que cette manière de démontrer le respect du délai n'était pas la plus sûre ni la plus simple, il n'a pas nié, en définitive, qu'un film enregistré du dépôt du recours puisse, toute condition procédurale par ailleurs remplie (cf. consid. 3.1 supra), constituer une preuve apte à renverser la présomption résultant du sceau postal. Il est vrai, comme l'a retenu la cour cantonale, qu'il est relativement aisé de manipuler une séquence audiovisuelle. Cela étant, le recourant relève avec pertinence qu'il serait gravement contraire aux normes régissant la profession d'avocat d'offrir à une autorité un moyen de preuve falsifié, dans le but de faire croire que l'acte de recours a été déposé en temps utile (cf. art. 12 de la loi fédérale du 23 juillet 2000 sur la libre circulation des avocats [RS 935.61]; arrêt 2C_119/2010 du 1
er
juillet 2010 consid. 2.5). Dans cette mesure, sous réserve d'indices permettant de soupçonner que l'enregistrement vidéo a été trafiqué, il ne se justifie pas de douter, sur le principe, de la force probante de la séquence audiovisuelle produite par le conseil de la partie recourante. Ladite séquence doit naturellement contenir les éléments permettant d'établir le dépôt en temps utile du pli litigieux (soit: date et heure du dépôt, identification du pli contenant le recours).
En conséquence, il n'y a pas lieu de tenir pour inopérant le moyen de preuve fourni par le recourant pour attester du dépôt de l'acte de recours en temps utile. Le recours est admis sur ce point et la décision entreprise annulée dans cette mesure. Il appartiendra à la cour cantonale d'examiner si le contenu de l'enregistrement produit par le recourant permet de conclure au respect du délai.
4.
Il sied encore de relever ce qui suit. C'est à raison que la cour cantonale a observé que la production d'une clé USB contenant les images du dépôt d'une écriture en justice dans une boîte postale n'était pas une solution simple, praticable à large échelle, pour établir le respect d'un délai. Cette pratique revient en effet à créer une présomption de tardiveté, tout en proposant de la renverser grâce à l'administration d'un moyen de preuve qui n'aurait sinon pas été nécessaire. Au vu du nombre élevé d'actes de procédure soumis à des délais transmis quotidiennement aux tribunaux et autres autorités, le recours à ce procédé doit demeurer exceptionnel.
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà indiqué, l'administration de preuves fournies en temps utile, qui serait rendue nécessaire pour déterminer si un acte de procédure a bien été déposé à la date alléguée par une partie - soit en particulier afin de renverser la présomption découlant du sceau postal figurant sur un pli -, notamment l'audition de témoins ayant assisté à son dépôt dans une boîte postale ou le visionnage d'un film censé immortaliser ledit dépôt, est propre à engendrer des frais judiciaires supplémentaires. En ce qui concerne le recours au Tribunal fédéral, de tels frais devraient en principe être considérés comme des frais causés inutilement (cf. art. 66 al. 3 LTF) et, comme tels, être mis à la charge de celui les ayant engendrés, par exemple de l'avocat ayant procédé de manière à fonder une présomption de tardiveté du recours (arrêt 6B_157/2020 précité consid. 2.5).
Dans la procédure devant les instances cantonales, l'art. 417 CPP conduit à un résultat similaire, dès lors que cette disposition prévoit la possibilité d'imposer des frais à celui qui les a causés (arrêts 6B_738/2015 du 11 novembre 2015 consid. 1.4.3; 1B_202/2014 du 23 juillet 2014 consid. 4), étant encore précisé que les avocats ou autres personnes qui participent à la procédure pénale en tant que représentants d'une partie doivent également être considérés comme des parties à la procédure au sens de l'art. 417 CPP (arrêt 6B_364/ 2018 du 26 juillet 2018 consid. 3.3).
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fr
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Art. 91 al. 2 CPP; art. 48 LTF; preuve du respect du délai de recours par la production d'une vidéo. La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal. La partie qui souhaite renverser cette présomption doit indiquer spontanément - et avant l'échéance du délai de recours - à l'autorité compétente avoir respecté le délai, en présentant les preuves du dépôt en temps utile ou, à tout le moins, en les désignant dans l'acte de recours, ses annexes, ou encore sur l'enveloppe. Sous réserve d'indices permettant de soupçonner que l'enregistrement vidéo a été trafiqué, une séquence audiovisuelle attestant du dépôt dans une boîte postale d'un acte de recours à une date donnée est apte à renverser la présomption du sceau postal (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-526%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,666
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147 IV 526
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147 IV 526
Regeste b
Art. 417 StPO; Art. 66 Abs. 3 BGG; Möglichkeit, demjenigen die Kosten aufzuerlegen, der sie unnötigerweise verursacht hat. Die Abnahme rechtzeitig vorgelegter Beweise, die zur Ermittlung, ob eine Rechtsschrift an dem von einer Partei behaupteten Datum eingereicht wurde, notwendig wäre, namentlich die Befragung von Zeugen, die beim Einwerfen der Sendung in einen Postbriefkasten anwesend waren oder die Sichtung eines Videos, welches den besagten Einwurf dokumentieren soll, kann zusätzliche Kosten verursachen. Diese Kosten haben grundsätzlich als unnötig generierter Aufwand zu gelten und können als solcher demjenigen auferlegt werden, der ihn verursacht hat, zum Beispiel dem Anwalt, dessen Vorgehen die Vermutung begründete, die Beschwerde sei zu spät eingereicht worden (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 528
A.
Le 18 juin 2018, A. a déposé plainte à l'encontre de B. et C., ainsi que contre toute autre personne dont l'enquête établira qu'elle a participé aux infractions, pour calomnie, subsidiairement diffamation, encore plus subsidiairement injure.
Par ordonnance du 11 août 2020, le juge II du district de Sion, après avoir constaté l'extinction de l'action pénale ouverte à l'encontre de B. et C., a classé la procédure et renvoyé les prétentions civiles de A. au for civil, les frais ainsi qu'une indemnité en faveur de B. et C. étant mis à sa charge.
B.
Par ordonnance du 28 septembre 2020, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a déclaré irrecevable le recours formé par A. à l'encontre de l'ordonnance du 11 août 2020, dans la mesure où il n'était pas établi que le recours aurait été formé dans le délai légal, soit, au plus tard, le 24 août 2020. Cette décision se fonde en substance sur les faits suivants.
Le pli contenant le recours interjeté par A. à l'encontre de l'ordonnance du juge II du district de Sion porte un sceau postal du 25 août 2020. Dans le courrier d'accompagnement du recours, le mandataire du recourant précisait qu'il n'était pas exclu que l'enveloppe porte le tampon postal du lendemain et que, le cas échéant, la preuve vidéo de l'envoi serait adressée sous pli séparé. Par courriel adressé le 24 août 2020 au Tribunal cantonal à 22h15, le mandataire de A. a indiqué que le recours, joint en annexe, avait été déposé dans une boîte aux lettres à 22h05. Il précisait: "L'Etude est bien consciente que le dépôt par email n'est pas possible (en l'état actuel des choses). Le présent courriel n'est donc envoyé qu'à fin de corroborer par surabondance le dépôt en temps utile qui a été fait sous pli postal comme cela sera démontré par preuve vidéographique envoyée spontanément". Par courrier du 25 août 2020, le conseil de A. a expédié au Tribunal cantonal une clé USB contenant des images filmées, "afin d'établir de façon irréfutable la preuve du dépôt en temps utile [du recours]".
C.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de l'ordonnance du 28 septembre 2020 du Tribunal cantonal du Valais en ce sens que le recours
déposé le 24 septembre [recte: août] 2020 est recevable, l'ordonnance rendue par le Tribunal de Sion du 11 août 2020 est annulée, les frais de la procédure pénale devant le ministère public et devant le juge de district sont mis à la charge de C. et B., lesquels sont également condamnés à lui verser une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'ordonnance du 28 septembre 2020 du Tribunal cantonal du Valais et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Plus subsidiairement encore, il conclut à l'admission du recours constitutionnel subsidiaire.
D.
Invités à se déterminer, C. et B. y ont renoncé, tandis que la cour cantonale a conclu au rejet du recours. Le ministère public n'a pas présenté d'observations dans le délai imparti. Le recourant a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La question litigieuse porte sur le respect du délai de recours à l'autorité cantonale, singulièrement sur le point de savoir si le recourant a apporté la preuve suffisante permettant d'attester du dépôt du recours en temps utile.
3.1
Aux termes de l'art. 396 al. 1 CPP, le recours contre les décisions notifiées par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l'autorité de recours. Selon l'art. 91 al. 1 CPP, le délai est réputé observé si l'acte de procédure est accompli auprès de l'autorité compétente au plus tard le dernier jour du délai. Les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l'autorité pénale, à La Poste Suisse, à une représentation consulaire ou diplomatique suisse ou, s'agissant de personnes détenues, à la direction de l'établissement carcéral (art. 91 al. 2 CPP).
La teneur de l'art. 91 al. 2 CPP étant identique à l'art. 48 LTF, la jurisprudence relative à l'art. 48 LTF est applicable à cette disposition (arrêts 6B_1317/2016 du 20 septembre 2017 consid. 3; 1B_139/2012 du 29 mars 2012 consid. 3).
Le délai est sauvegardé si l'acte est remis le dernier jour du délai à minuit (
ATF 142 V 389
consid. 2.2 p. 391 et les références citées). La preuve de l'expédition d'un acte de procédure en temps utile incombe à la partie, respectivement à son avocat. La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal. La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette
présomption par tous moyens de preuve appropriés (
ATF 142 V 389
consid. 2.2 p. 391;
ATF 124 V 372
consid. 3b p. 375; arrêts 6B_154/2020 du 16 novembre 2020 consid. 3.1.1; 6B_157/2020 du 7 février 2020 consid. 2.3, in SJ 2020 I p. 232). L'avocat qui se contente de déposer son pli dans une boîte postale n'est pas sans connaître le risque qu'il court que ce pli ne soit pas enregistré le jour même de son dépôt, mais à une date ultérieure. S'il souhaite renverser la présomption résultant du sceau postal apposé sur l'enveloppe ayant contenu un acte de procédure, on est en droit d'attendre de lui qu'il indique spontanément - et avant l'échéance du délai de recours - à l'autorité compétente avoir respecté le délai, en présentant les moyens probatoires en attestant (arrêts 6B_154/2020 précité consid. 3.1.1; 6B_157/2020 précité consid. 2.3; 4A_317/2019 du 30 juin 2020 consid. 1.2; 6B_397/2012 du 20 septembre 2012 consid. 1.2 et la référence). Ainsi, il n'est pas admissible d'indiquer à l'autorité judiciaire, pour la première fois après l'expiration du délai de recours, que le pli litigieux aurait été déposé en présence de témoins, ou encore d'afirmer qu'il avait été déposé dans les délais tout en évoquant un enregistrement vidéo tenu à la disposition du Tribunal fédéral. Cette manière de faire ne permet pas de renverser la présomption découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du recours (arrêt 6B_157/2020 précité consid. 2.3 et la référence). Les parties doivent donc produire les preuves du dépôt en temps utile avant l'expiration du délai de recours, ou à tout le moins les désigner dans l'acte de recours, ses annexes, ou encore sur l'enveloppe (arrêt 6B_154/2020 précité consid. 3.1.2).
3.2
En l'espèce, il n'est pas contesté que le délai de dix jours pour recourir contre l'ordonnance du juge de district devant la Chambre pénale du Tribunal cantonal expirait le 24 août 2020 et que l'enveloppe ayant contenu le recours portait un sceau postal du 25 août 2020. En conséquence, le recours est présumé avoir été déposé un jour après l'expiration du délai, soit tardivement. Il reste à examiner si cette présomption a été renversée par la partie recourante.
Selon les faits constatés dans la décision entreprise, le pli ayant contenu le recours comportait une explication concernant l'éventualité que l'enveloppe, mise dans une boîte aux lettres de La Poste Suisse le dernier jour du délai après la fermeture des guichets postaux, porte le sceau du lendemain et que, le cas échéant, la preuve vidéo de l'envoi serait adressée par pli séparé. En effet, le lendemain de l'échéance du délai, le mandataire du recourant a envoyé un
enregistrement vidéo sur une clé USB à titre de moyen de preuve du dépôt du recours dans le délai légal.
Partant, comme l'a reconnu la cour cantonale, le recourant a indiqué spontanément, avant l'échéance du délai, avoir respecté celui-ci, indiqué les circonstances du dépôt de l'acte de recours et désigné le moyen de preuve en attestant. Il a ainsi respecté les exigences posées par la jurisprudence (consid. 3.1 supra). Dans cette mesure, il est sans importance que le recourant ait également annoncé le dépôt du recours dans une boîte aux lettres de La Poste Suisse par un courriel non sécurisé du 24 août 2020 à 22h15.
3.3
La cour cantonale a toutefois considéré que la production d'un enregistrement vidéo constituait un moyen de preuve inopérant pour démontrer que le recours avait été déposé en temps utile. Elle s'est fondée sur le fait que le Tribunal fédéral avait récemment élevé des doutes quant à la fiabilité de ce moyen de preuve.
3.4
Le Tribunal fédéral a déjà, par le passé, reconnu qu'une séquence audiovisuelle attestant du dépôt dans une boîte postale d'un acte de recours était apte à renverser la présomption de la date du dépôt découlant du sceau postal (arrêt 6B_142/2012 du 28 février 2013 consid. 1, non publié in
ATF 139 IV 161
).
Comme l'a relevé la cour cantonale, dans un
obiter dictum
d'un arrêt récent, le Tribunal fédéral a observé que la production d'un enregistrement vidéo posait en particulier les questions suivantes: l'enveloppe contient-elle le mémoire de recours? La séquence filmant la mise sous pli, le dépôt de celui-ci dans la boîte aux lettres et les éléments censés établir la date et l'heure de ce dépôt a-t-elle été tournée sans interruption, et sans utilisation de techniques d'incrustation? Les indicateurs temporels sont-ils fiables? Est-il techniquement possible de discerner d'éventuels montages, et à quel prix? Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas approfondi cette problématique, observant seulement qu'un tel moyen de preuve était sujet à caution et qu'en toute hypothèse, il n'avait pas vocation à entreprendre des investigations complexes sur la problématique du respect des délais, qui exigeait des principes clairs et des solutions simples (arrêt 4A_317/2019 du 30 juin 2020 consid. 1.2). L'arrêt précité se référait en outre à deux décisions rendues antérieurement. Dans la première, le Tribunal fédéral a émis des réserves quant à l'admissibilité du procédé consistant à produire, après l'expiration du délai, une clé USB comportant un film censé apporter la preuve du dépôt
du recours mais, comme on le comprend, uniquement dans la mesure où ne figurait ni dans le recours, ni sur l'enveloppe y relative la moindre indication sur les moyens de preuve offerts afin d'établir la recevabilité du recours (arrêt 1B_337/2019 du 13 mars 2020 consid. 1.2). Dans le second arrêt cité, le Tribunal fédéral s'est limité à indiquer qu'en matière de délais, il convenait de s'en tenir à des principes simples et à des solutions claires, étant encore précisé qu'il n'était pas question, dans ce cas, de la production d'un enregistrement vidéo (arrêt 6B_1317/2016 du 20 septembre 2017 consid. 3).
Par ailleurs, dans deux arrêts rendus encore récemment sur ce sujet, le Tribunal fédéral n'a pas discuté de la force probante d'un enregistrement vidéo en tant que moyen de preuve du respect d'un délai, mais a uniquement exigé de celui qui y recourt qu'il présente son offre de preuve avant l'expiration dudit délai (arrêts 6B_157/2020 précité consid. 2.3 et 6B_154/2020 précité consid. 3.1; voir également: LYSANDRE PAPADOPOULOS, Respect du délai de recours et preuve par film enregistré, CJN du 29 avril 2020).
3.5
Selon ce qui précède, si le Tribunal fédéral a pu, dans l'
obiter dictum
d'un arrêt récent, élever des doutes quant à la fiabilité d'un enregistrement vidéo contenant des images du publipostage du recours et observer que cette manière de démontrer le respect du délai n'était pas la plus sûre ni la plus simple, il n'a pas nié, en définitive, qu'un film enregistré du dépôt du recours puisse, toute condition procédurale par ailleurs remplie (cf. consid. 3.1 supra), constituer une preuve apte à renverser la présomption résultant du sceau postal. Il est vrai, comme l'a retenu la cour cantonale, qu'il est relativement aisé de manipuler une séquence audiovisuelle. Cela étant, le recourant relève avec pertinence qu'il serait gravement contraire aux normes régissant la profession d'avocat d'offrir à une autorité un moyen de preuve falsifié, dans le but de faire croire que l'acte de recours a été déposé en temps utile (cf. art. 12 de la loi fédérale du 23 juillet 2000 sur la libre circulation des avocats [RS 935.61]; arrêt 2C_119/2010 du 1
er
juillet 2010 consid. 2.5). Dans cette mesure, sous réserve d'indices permettant de soupçonner que l'enregistrement vidéo a été trafiqué, il ne se justifie pas de douter, sur le principe, de la force probante de la séquence audiovisuelle produite par le conseil de la partie recourante. Ladite séquence doit naturellement contenir les éléments permettant d'établir le dépôt en temps utile du pli litigieux (soit: date et heure du dépôt, identification du pli contenant le recours).
En conséquence, il n'y a pas lieu de tenir pour inopérant le moyen de preuve fourni par le recourant pour attester du dépôt de l'acte de recours en temps utile. Le recours est admis sur ce point et la décision entreprise annulée dans cette mesure. Il appartiendra à la cour cantonale d'examiner si le contenu de l'enregistrement produit par le recourant permet de conclure au respect du délai.
4.
Il sied encore de relever ce qui suit. C'est à raison que la cour cantonale a observé que la production d'une clé USB contenant les images du dépôt d'une écriture en justice dans une boîte postale n'était pas une solution simple, praticable à large échelle, pour établir le respect d'un délai. Cette pratique revient en effet à créer une présomption de tardiveté, tout en proposant de la renverser grâce à l'administration d'un moyen de preuve qui n'aurait sinon pas été nécessaire. Au vu du nombre élevé d'actes de procédure soumis à des délais transmis quotidiennement aux tribunaux et autres autorités, le recours à ce procédé doit demeurer exceptionnel.
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà indiqué, l'administration de preuves fournies en temps utile, qui serait rendue nécessaire pour déterminer si un acte de procédure a bien été déposé à la date alléguée par une partie - soit en particulier afin de renverser la présomption découlant du sceau postal figurant sur un pli -, notamment l'audition de témoins ayant assisté à son dépôt dans une boîte postale ou le visionnage d'un film censé immortaliser ledit dépôt, est propre à engendrer des frais judiciaires supplémentaires. En ce qui concerne le recours au Tribunal fédéral, de tels frais devraient en principe être considérés comme des frais causés inutilement (cf. art. 66 al. 3 LTF) et, comme tels, être mis à la charge de celui les ayant engendrés, par exemple de l'avocat ayant procédé de manière à fonder une présomption de tardiveté du recours (arrêt 6B_157/2020 précité consid. 2.5).
Dans la procédure devant les instances cantonales, l'art. 417 CPP conduit à un résultat similaire, dès lors que cette disposition prévoit la possibilité d'imposer des frais à celui qui les a causés (arrêts 6B_738/2015 du 11 novembre 2015 consid. 1.4.3; 1B_202/2014 du 23 juillet 2014 consid. 4), étant encore précisé que les avocats ou autres personnes qui participent à la procédure pénale en tant que représentants d'une partie doivent également être considérés comme des parties à la procédure au sens de l'art. 417 CPP (arrêt 6B_364/ 2018 du 26 juillet 2018 consid. 3.3).
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fr
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Art. 91 cpv. 2 CPP; art. 48 LTF; prova, mediante una videoregistrazione, del rispetto del termine ricorsuale. Si presume che la data di impostazione di un atto procedurale coincida con quella del timbro postale. La parte che intende invalidare questa presunzione deve indicare all'autorità competente spontaneamente - e prima della scadenza del termine ricorsuale - di aver rispettato il termine, presentando le prove dell'impostazione dell'atto in tempo utile o, quanto meno, designandole nel ricorso, nei suoi allegati o ancora sulla busta. In assenza di indizi di una sospetta manipolazione della videoregistrazione, un filmato audiovisivo ritraente l'impostazione dell'atto ricorsuale nella cassetta postale pubblica a una data determinata è idoneo a invalidare la presunzione del timbro postale (consid. 3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-526%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 534
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147 IV 534
Sachverhalt ab Seite 535
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte A. mit Urteil vom 19. Dezember 2018 wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB zum Nachteil von B. zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 20 Monaten und verwies ihn in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 StGB für die Dauer von fünf Jahren des Landes. Vom Vorwurf des Diebstahls sprach es ihn frei.
B.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach A. mit Urteil vom 11. November 2020 in teilweiser Gutheissung seiner Berufung der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Von einer fakultativen Landesverweisung sah es ab.
Das Appellationsgericht hält für erwiesen, dass A. B. am 28. Januar 2017 im C. Club in Basel am Hinterkopf eine Haut- und Weichteildurchtrennung zufügte, indem er einen gläsernen Gegenstand mit einer gewissen Heftigkeit von hinten aus einer Distanz von ca. 3 bis 4 Schritten gegen dessen Kopf warf.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Appellationsgerichts vom 11. November 2020 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand freizusprechen. Es sei ihm für den erlittenen Freiheitsentzug eine Genugtuung von mindestens Fr. 4'000.- und für den erlittenen Erwerbsausfall Schadenersatz von mindestens Fr. 3'000.- auszurichten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt, er habe die ihn belastenden Zeugen D., E. und F. nicht fragen dürfen, ob gegen sie je ein Strafverfahren wegen falscher Zeugenaussage, falscher Anschuldigung oder
Irreführung der Rechtspflege geführt worden sei. Es sei auch nicht entlastend abgeklärt worden, ob aufgrund von Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden an der Glaubwürdigkeit der Zeugen Zweifel bestünden und ob diese in der Vergangenheit in Körperverletzungsdelikte oder ähnliche Delikte involviert gewesen seien. Für die Beurteilung einer Zeugenaussage sei es von Relevanz, wie redlich oder unredlich sich der Zeuge in anderen Situationen gegenüber Justizbehörden verhalten habe. Die Aussagen derjenigen Zeugen und Auskunftspersonen, bei denen die Frage eines allfälligen Rechtspflegedelikts nicht zugelassen worden sei, seien nicht zu seinen Lasten verwertbar. Zumindest seien diese Zeugen und Auskunftspersonen nochmals zu befragen.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die Nichtzulassung der Frage der Verteidigung durch das Strafgericht an die Zeugen, ob sie sich in ihrer Vergangenheit wegen falscher Anschuldigung zu verantworten gehabt hätten, führe nicht zu einer Unverwertbarkeit ihrer Aussagen im Sinne von Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 StPO. Wohl könne auch die Verletzung wesentlicher Formvorschriften eine Wiederholung von Beweisabnahmen erforderlich machen. Eine obligatorische Frage nach früheren Verfahren betreffend falsche Anschuldigung finde sich in Art. 177 StPO jedoch nicht. Ohnehin habe eine materielle Beurteilung der Aussagen nach den üblichen Regeln der Überprüfung ihrer Glaubhaftigkeit zu erfolgen. Dabei gelte das Prinzip der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Auf die behauptete Bekanntschaft des Zeugen F. mit dem Opfer und den Einwand der Verteidigung, bei den drei Zeugen könnte es sich um die eigentliche Täterschaft handeln, sei im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen. Die Anträge auf erneute Befragung dieser Zeugen seien aus den dargelegten Gründen abzulehnen.
2.3
2.3.1
Ob und inwieweit Abklärungen zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen zu tätigen sind, ist in Art. 164 Abs. 1 und 2 sowie Art. 177 Abs. 2 StPO geregelt. Gemäss Art. 164 Abs. 1 StPO werden das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Zeugen nur abgeklärt, soweit dies zur Prüfung seiner Glaubwürdigkeit erforderlich ist. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit oder liegen Anhaltspunkte für psychische Störungen vor, so kann die Verfahrensleitung eine ambulante Begutachtung der Zeugin oder des Zeugen anordnen, wenn die Bedeutung des Strafverfahrens und des Zeugnisses dies rechtfertigt (Art. 164 Abs. 2 StPO). Nach Art. 177 Abs. 2 StPO
befragt die einvernehmende Behörde die Zeugin oder den Zeugen zu Beginn der ersten Einvernahme über ihre Beziehungen zu den Parteien sowie zu den weiteren Umständen, die für ihre Glaubwürdigkeit von Bedeutung sein können. Die Vorschrift von Art. 164 Abs. 1 StPO korreliert mit der Bestimmung von Art. 177 Abs. 2 StPO. Während letztere eine Pflicht für die einvernehmende Person im Rahmen der Zeugeneinvernahme stipuliert, nennt Art. 164 Abs. 1 StPO ganz allgemein die Voraussetzung, wann über die Person eines Zeugen - bei diesem selbst oder bei Dritten bzw. Behörden - Informationen beschafft werden dürfen, welche mit dem zu untersuchenden Sachverhalt nicht in direktem Zusammenhang stehen, sondern einzig der Prüfung seiner Glaubwürdigkeit dienen (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 164 StPO). In Art. 177 Abs. 2 StPO wird zudem ein Teilinhalt der Aussagepflicht des Zeugen festgelegt, welche sich auch auf die persönlichen Beziehungen zu den Verfahrensbeteiligten sowie auf (weitere) Umstände, welche seine Glaubwürdigkeit beeinflussen können, erstreckt (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 15 zu Art. 177 StPO; vgl. auch NATHALIE DONGOIS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 8 zu Art. 177 StPO).
2.3.2
Art. 164 Abs. 1 StPO dient dem Schutz der Persönlichkeit von Zeuginnen und Zeugen. Die gemäss Art. 161 StPO bei der Abklärung der persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person zu beachtende Zurückhaltung muss zumindest ebenso gelten für Zeuginnen und Zeugen, gegen die ja kein Tatverdacht besteht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1196 Ziff. 2.4.3.1 zu Art. 161 E-StPO). Art. 164 Abs. 1 StPO ist Ausfluss der allgemeinen Fürsorgepflicht, welche sich auch auf den Schutz des Persönlichkeits- und Ehrbereichs des Zeugen erstreckt (BÄHLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO). Dass Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen des Zeugen nur mit Zurückhaltung vorzunehmen sind, rechtfertigt sich, da der Zeuge nicht beschuldigte Person ist und der ständig latenten Gefahr entgegenzuwirken ist, dass Zeugen zu Beschuldigten gemacht werden (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 164 StPO). Der Zeuge hat Anspruch auf eine
korrekte Behandlung. Er ist möglichst vor unangemessenen oder sogar ehrverletzenden Angriffen zu schützen und davor, dass er im Zusammenhang mit und/oder als Folge seiner Aussage in seinen persönlichen Verhältnissen und in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt, unnötig vor der Öffentlichkeit blossgestellt oder dadurch gar zur Verletzung seiner Wahrheitspflicht verleitet wird (DONATSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 4 und 5 zu Art. 164 StPO). Bei der Frage, ob Abklärungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Zeugen zu tätigen sind, gilt daher der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (DONATSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 164 StPO). Der Verzicht auf Abklärungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen ist die Regel. Ausnahmen davon sind zulässig, wenn dies notwendig ist (DONGOIS, a.a.O., N. 2 zu Art. 164 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 164 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, Rz. 879). Dies ergibt sich auch aus Art. 139 Abs. 2 StPO, wonach über Tatsachen, die unerheblich sind, nicht Beweis geführt wird.
2.3.3
Das Konzept einer "allgemeinen Glaubwürdigkeit" wird in der Aussagepsychologie als wenig brauchbar bewertet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit eines Zeugen im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft kommt nach heutiger Erkenntnis bei der Würdigung von Zeugenaussagen daher kaum mehr relevante Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage. Dabei wird die konkrete Aussage durch methodische Analyse ihres Inhalts (Vorhandensein von Realitätskriterien, Fehlen von Fantasiesignalen) darauf überprüft, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben der befragten Person entspringen (
BGE 147 IV 409
E. 5.4.3;
BGE 133 I 33
E. 4.3; Urteil 5A_550/2019 vom 1. September 2020 E. 9.1.3.1; je mit Hinweisen). Entscheidend für den Beweiswert einer Zeugenaussage ist daher die Glaubhaftigkeit der konkreten Zeugenaussage und nicht die allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen als persönliche Eigenschaft.
Daraus folgt, dass Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO nicht bereits dann notwendig sind, wenn Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen, sondern nur, wenn diese Zweifel auch geeignet sind, sich auf die konkrete Beweiswürdigung, d.h. die
Glaubhaftigkeit von konkreten, rechtserheblichen Zeugenaussagen auszuwirken (vgl. für das Zivilrecht: Urteil 5A_550/2019 vom 1. September 2020 E. 9.1.3.1 f.). Gemäss Art. 177 Abs. 2 StPO hat die einvernehmende Behörde Zeugen zu Beginn der ersten Einvernahme zwingend über ihre Beziehungen zu den Parteien zu befragen (sog. Generalfrage). Diese Frage nach den Beziehungen des Zeugen zu den Parteien dient der Feststellung eines allfälligen Zeugnisverweigerungsrechts (vgl. Art. 168 StPO). Sie soll es dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten zudem ermöglichen, sich ein Bild von den persönlichen Beziehungen des Zeugen zu machen und zu beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Mass der Zeuge am Ausgang des Verfahrens interessiert ist (DONATSCH, a.a.O., N. 19 zu Art. 177 StPO). Eine Pflicht zu einer über die Generalfrage hinausgehenden Befragung zum Vorleben und den persönlichen Umständen, welche Einfluss auf die Würdigung der Aussagen des Zeugen haben können, entsteht, wenn die Glaubhaftigkeit von dessen Aussagen aufgrund besonderer Umstände als zweifelhaft erscheint (DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO). Diese weiteren Fragen zur allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen sind - entgegen dem Wortlaut von Art. 177 Abs. 2 StPO - daher nicht generell zu Beginn der ersten Einvernahme zu stellen, sondern erst, wenn sie für die Beurteilung einer bestimmten Aussage konkrete Bedeutung erlangen (vgl. ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 177 StPO). Keine Notwendigkeit für solche Abklärungen besteht, wenn schon das Zeugnis selbst und die Art seiner Präsentation es dem Gericht erlauben, dieses zu würdigen (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., Rz. 879).
2.3.4
Der Kreis der Abklärungen, welche im Rahmen von Art. 164 Abs. 1 i.V.m. Art. 177 Abs. 2 StPO zur Glaubwürdigkeit des Zeugen zu tätigen sind, ist nicht abschliessend umschrieben. Das Ermessen des Justizorgans ist insofern insbesondere durch die Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 6 StPO) begrenzt (DONATSCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 177 StPO). Zulässig sind nur Erhebungen bezüglich der Glaubwürdigkeit, nicht aber anderer persönlicher Umstände wie etwa dem allgemeinen Lebenswandel (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 164 StPO). Die Befragung und allfällige andere Erhebungen (z.B. der Beizug von Akten gestützt auf Art. 194 StPO) betreffend Vorleben und persönliche Verhältnisse müssen sich auf allgemeine Fragen zu dieser Thematik beziehen und mit dem Ziel erfolgen, allfällige Auswirkungen auf die Glaubwürdigkeit des
Zeugen bzw. die Glaubhaftigkeit von dessen Aussagen erkennen zu können (DONATSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 164 StPO). Weitere Umstände, welche Einfluss auf die Würdigung der Zeugenaussagen haben können, sind etwa frühere Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten (insbes. wegen falschen Zeugnisses, falscher Anschuldigung oder Irreführung der Rechtspflege) gegen den Zeugen (DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 164 StPO; KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO) oder Hinweise auf eine sachliche Befangenheit wie beispielsweise eine Befürwortung der Tat durch den Zeugen aus Loyalität oder politischer Überzeugung. Zu klären ist u.U. daher auch das Verhältnis bzw. die Einstellung des Zeugen zur Tat (KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO). Bei Zeugen können zudem körperliche Mängel und Krankheiten, besondere Fachkunde und Geschicklichkeit sowie Vorstrafen von derselben Art, wie sie dem Beschuldigten vorgeworfen werden, interessieren (BÄHLER, a.a.O., N. 3 und 5 zu Art. 164 StPO).
2.4
Die Vorinstanz weist im angefochtenen Entscheid zutreffend darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nicht die Beweisverwertung, sondern die Beweiswürdigung betrifft. Art. 164 Abs. 1 StPO enthält weder eine Gültigkeits- noch eine Ordnungsvorschrift. Über die Generalfrage betreffend die Beziehungen des Zeugen zu den Parteien (Art. 177 Abs. 2 StPO) hinausgehende Abklärungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Zeugen sind wie dargelegt vielmehr nur zu tätigen, wenn dies für die Beweiswürdigung notwendig ist (vgl. dazu auch DONATSCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 177 StPO). Zeugeneinvernahmen, die unvollständig sind (vgl. Art. 177 Abs. 2 StPO), sowie zu Unrecht unterlassene anderweitige Beweiserhebungen zwecks Überprüfung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen (vgl. Art. 164 Abs. 1 StPO) sind im Berufungsverfahren nachzuholen (vgl. Art. 389 Abs. 2 lit. b StPO). Selbst wenn gewisse ergänzende Beweiserhebungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO ausnahmsweise nicht mehr möglich sein sollten, weil ein Zeuge beispielsweise verstorben oder nicht mehr auffindbar ist, führt dies grundsätzlich nicht zur Unverwertbarkeit der Zeugenaussage aus formellen Gründen, sondern es bleibt eine Frage der Beweiswürdigung, ob auf die Zeugenaussage dennoch abgestellt werden kann (vgl. dazu
BGE 140 IV 196
E. 4.4.5; Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 7.3.2, nicht publ. in:
BGE 143 IV 214
, für die gerichtliche Befragung im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO; siehe
für den Konfrontationsanspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zudem: Urteil des EGMR
Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien
vom 15. Dezember 2011, Nrn. 26766/05 und 22228/06, § 118 ff.; Urteile 6B_1219/2019 vom 24. April 2020 E. 2.1; 6B_1220/2019 vom 14. April 2020 E. 4.2.1).
2.5
2.5.1
Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO). Die Strafbehörden können ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten, wenn sie in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen können, ihre Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (
BGE 144 II 427
E. 3.1.3;
BGE 141 I 60
E. 3.3;
BGE 136 I 229
E. 5.3 mit Hinweisen). Die Rüge unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung prüft das Bundesgericht als Tatfrage nur unter dem Aspekt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG; Urteile 6B_1204/2020 vom 24. Februar 2021 E. 3; 6B_1050/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 6B_986/2020 vom 6. Januar 2021 E. 2; je mit Hinweisen). Dies gilt sinngemäss auch für die Frage, ob die Vorinstanz auf Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen eines Zeugen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO verzichten durfte.
2.5.2
Die Vorinstanz schliesst die Personen aus der Gruppe der Zeugen aufgrund der räumlichen Distanz zum Opfer als Täter im angefochtenen Entscheid willkürfrei aus. Bei D., E. und F. handelt es sich somit um Zufallszeugen, d.h. um Personen, die zufällig am Tatort anwesend waren und die Tat bzw. damit zusammenhängende Umstände als Unbeteiligte beobachtet haben. Die Vorinstanz legt zudem dar, die drei Zeugen hätten im Wesentlichen übereinstimmende Aussagen zum Täter gemacht. Eine Absprache zwischen den Zeugen oder Gründe für eine Belastung des Beschwerdeführers wider besseres Wissen verneint sie. Selbst wenn gegen einen der Zeugen in einem anderen Zusammenhang jemals ein Strafverfahren wegen eines Rechtspflegedelikts eröffnet oder dieser gar wegen einer solchen Straftat verurteilt worden wäre, wofür der Beschwerdeführer jedoch keine Anhaltspunkte liefert, ist nicht ersichtlich, dass und weshalb sich dies in Berücksichtigung der gesamten Beweislage zugunsten des Beschwerdeführers auswirken müsste. In der Lehre wird zwar verschiedentlich die Auffassung vertreten, ein früheres Strafverfahren gegen einen Zeugen wegen falscher Zeugenaussage
etc. sei geeignet, Bedenken an dessen Glaubwürdigkeit hervorzurufen (vgl. insb. DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 164 StPO; KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO). Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, Zeugen seien unabhängig von der konkreten Beweislage immer zwingend zu allfälligen Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten zu befragen. Eine solche Befragung zum Vorleben des Zeugen hat zum Schutz von dessen Persönlichkeit nur mit Zurückhaltung und soweit notwendig zu erfolgen (oben E. 2.3.2). Entscheidend ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Zeugenaussage und nicht die allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen als persönliche Eigenschaft (oben E. 2.3.3). Sind die konkreten Aussagen des Zeugen wie vorliegend als glaubhaft zu qualifizieren, weil die Aussagen in sich stimmig sind, Realitätskriterien aufweisen und durch identische Aussagen weiterer Zeugen sowie weitere Indizien (vorgängiger Streit des Beschwerdeführers mit dem Beschwerdegegner 2, Blutspuren an den Kleidern des Beschwerdeführers) bestätigt werden und weil eine Absprache zwischen den Zeugen ausgeschlossen werden kann, erübrigen sich solche Abklärungen. Die Vorinstanz durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf erneute Befragung der Zeugen, insbesondere zu ihrem Vorleben und zu allfälligen Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten, daher ohne Willkür abweisen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 139 Abs. 2, Art. 164 Abs. 1 und 2, Art. 177 Abs. 2 StPO; Abklärungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen von Zeugen. Art. 164 Abs. 1 StPO dient dem Schutz der Persönlichkeit von Zeuginnen und Zeugen (E. 2.3.2). Über die Frage nach den Beziehungen des Zeugen zu den Parteien (sog. Generalfrage, vgl. Art. 177 Abs. 2 StPO) hinausgehende Abklärungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Zeugen sind nur mit Zurückhaltung und soweit notwendig vorzunehmen. Abklärungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen sind nicht bereits dann notwendig, wenn Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen, sondern nur, wenn diese Zweifel auch geeignet sind, sich auf die konkrete Beweiswürdigung, d.h. die Glaubhaftigkeit von konkreten, rechtserheblichen Zeugenaussagen auszuwirken (E. 2.3.2-2.3.4 und E. 2.5.1). Zeugen sind daher nicht immer zwingend zu allfälligen Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten zu befragen (E. 2.5.2).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,668
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147 IV 534
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147 IV 534
Sachverhalt ab Seite 535
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte A. mit Urteil vom 19. Dezember 2018 wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB zum Nachteil von B. zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 20 Monaten und verwies ihn in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 StGB für die Dauer von fünf Jahren des Landes. Vom Vorwurf des Diebstahls sprach es ihn frei.
B.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach A. mit Urteil vom 11. November 2020 in teilweiser Gutheissung seiner Berufung der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Von einer fakultativen Landesverweisung sah es ab.
Das Appellationsgericht hält für erwiesen, dass A. B. am 28. Januar 2017 im C. Club in Basel am Hinterkopf eine Haut- und Weichteildurchtrennung zufügte, indem er einen gläsernen Gegenstand mit einer gewissen Heftigkeit von hinten aus einer Distanz von ca. 3 bis 4 Schritten gegen dessen Kopf warf.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Appellationsgerichts vom 11. November 2020 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand freizusprechen. Es sei ihm für den erlittenen Freiheitsentzug eine Genugtuung von mindestens Fr. 4'000.- und für den erlittenen Erwerbsausfall Schadenersatz von mindestens Fr. 3'000.- auszurichten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt, er habe die ihn belastenden Zeugen D., E. und F. nicht fragen dürfen, ob gegen sie je ein Strafverfahren wegen falscher Zeugenaussage, falscher Anschuldigung oder
Irreführung der Rechtspflege geführt worden sei. Es sei auch nicht entlastend abgeklärt worden, ob aufgrund von Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden an der Glaubwürdigkeit der Zeugen Zweifel bestünden und ob diese in der Vergangenheit in Körperverletzungsdelikte oder ähnliche Delikte involviert gewesen seien. Für die Beurteilung einer Zeugenaussage sei es von Relevanz, wie redlich oder unredlich sich der Zeuge in anderen Situationen gegenüber Justizbehörden verhalten habe. Die Aussagen derjenigen Zeugen und Auskunftspersonen, bei denen die Frage eines allfälligen Rechtspflegedelikts nicht zugelassen worden sei, seien nicht zu seinen Lasten verwertbar. Zumindest seien diese Zeugen und Auskunftspersonen nochmals zu befragen.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die Nichtzulassung der Frage der Verteidigung durch das Strafgericht an die Zeugen, ob sie sich in ihrer Vergangenheit wegen falscher Anschuldigung zu verantworten gehabt hätten, führe nicht zu einer Unverwertbarkeit ihrer Aussagen im Sinne von Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 StPO. Wohl könne auch die Verletzung wesentlicher Formvorschriften eine Wiederholung von Beweisabnahmen erforderlich machen. Eine obligatorische Frage nach früheren Verfahren betreffend falsche Anschuldigung finde sich in Art. 177 StPO jedoch nicht. Ohnehin habe eine materielle Beurteilung der Aussagen nach den üblichen Regeln der Überprüfung ihrer Glaubhaftigkeit zu erfolgen. Dabei gelte das Prinzip der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Auf die behauptete Bekanntschaft des Zeugen F. mit dem Opfer und den Einwand der Verteidigung, bei den drei Zeugen könnte es sich um die eigentliche Täterschaft handeln, sei im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen. Die Anträge auf erneute Befragung dieser Zeugen seien aus den dargelegten Gründen abzulehnen.
2.3
2.3.1
Ob und inwieweit Abklärungen zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen zu tätigen sind, ist in Art. 164 Abs. 1 und 2 sowie Art. 177 Abs. 2 StPO geregelt. Gemäss Art. 164 Abs. 1 StPO werden das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Zeugen nur abgeklärt, soweit dies zur Prüfung seiner Glaubwürdigkeit erforderlich ist. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit oder liegen Anhaltspunkte für psychische Störungen vor, so kann die Verfahrensleitung eine ambulante Begutachtung der Zeugin oder des Zeugen anordnen, wenn die Bedeutung des Strafverfahrens und des Zeugnisses dies rechtfertigt (Art. 164 Abs. 2 StPO). Nach Art. 177 Abs. 2 StPO
befragt die einvernehmende Behörde die Zeugin oder den Zeugen zu Beginn der ersten Einvernahme über ihre Beziehungen zu den Parteien sowie zu den weiteren Umständen, die für ihre Glaubwürdigkeit von Bedeutung sein können. Die Vorschrift von Art. 164 Abs. 1 StPO korreliert mit der Bestimmung von Art. 177 Abs. 2 StPO. Während letztere eine Pflicht für die einvernehmende Person im Rahmen der Zeugeneinvernahme stipuliert, nennt Art. 164 Abs. 1 StPO ganz allgemein die Voraussetzung, wann über die Person eines Zeugen - bei diesem selbst oder bei Dritten bzw. Behörden - Informationen beschafft werden dürfen, welche mit dem zu untersuchenden Sachverhalt nicht in direktem Zusammenhang stehen, sondern einzig der Prüfung seiner Glaubwürdigkeit dienen (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 164 StPO). In Art. 177 Abs. 2 StPO wird zudem ein Teilinhalt der Aussagepflicht des Zeugen festgelegt, welche sich auch auf die persönlichen Beziehungen zu den Verfahrensbeteiligten sowie auf (weitere) Umstände, welche seine Glaubwürdigkeit beeinflussen können, erstreckt (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 15 zu Art. 177 StPO; vgl. auch NATHALIE DONGOIS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 8 zu Art. 177 StPO).
2.3.2
Art. 164 Abs. 1 StPO dient dem Schutz der Persönlichkeit von Zeuginnen und Zeugen. Die gemäss Art. 161 StPO bei der Abklärung der persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person zu beachtende Zurückhaltung muss zumindest ebenso gelten für Zeuginnen und Zeugen, gegen die ja kein Tatverdacht besteht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1196 Ziff. 2.4.3.1 zu Art. 161 E-StPO). Art. 164 Abs. 1 StPO ist Ausfluss der allgemeinen Fürsorgepflicht, welche sich auch auf den Schutz des Persönlichkeits- und Ehrbereichs des Zeugen erstreckt (BÄHLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO). Dass Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen des Zeugen nur mit Zurückhaltung vorzunehmen sind, rechtfertigt sich, da der Zeuge nicht beschuldigte Person ist und der ständig latenten Gefahr entgegenzuwirken ist, dass Zeugen zu Beschuldigten gemacht werden (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 164 StPO). Der Zeuge hat Anspruch auf eine
korrekte Behandlung. Er ist möglichst vor unangemessenen oder sogar ehrverletzenden Angriffen zu schützen und davor, dass er im Zusammenhang mit und/oder als Folge seiner Aussage in seinen persönlichen Verhältnissen und in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt, unnötig vor der Öffentlichkeit blossgestellt oder dadurch gar zur Verletzung seiner Wahrheitspflicht verleitet wird (DONATSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 4 und 5 zu Art. 164 StPO). Bei der Frage, ob Abklärungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Zeugen zu tätigen sind, gilt daher der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (DONATSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 164 StPO). Der Verzicht auf Abklärungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen ist die Regel. Ausnahmen davon sind zulässig, wenn dies notwendig ist (DONGOIS, a.a.O., N. 2 zu Art. 164 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 164 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, Rz. 879). Dies ergibt sich auch aus Art. 139 Abs. 2 StPO, wonach über Tatsachen, die unerheblich sind, nicht Beweis geführt wird.
2.3.3
Das Konzept einer "allgemeinen Glaubwürdigkeit" wird in der Aussagepsychologie als wenig brauchbar bewertet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit eines Zeugen im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft kommt nach heutiger Erkenntnis bei der Würdigung von Zeugenaussagen daher kaum mehr relevante Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage. Dabei wird die konkrete Aussage durch methodische Analyse ihres Inhalts (Vorhandensein von Realitätskriterien, Fehlen von Fantasiesignalen) darauf überprüft, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben der befragten Person entspringen (
BGE 147 IV 409
E. 5.4.3;
BGE 133 I 33
E. 4.3; Urteil 5A_550/2019 vom 1. September 2020 E. 9.1.3.1; je mit Hinweisen). Entscheidend für den Beweiswert einer Zeugenaussage ist daher die Glaubhaftigkeit der konkreten Zeugenaussage und nicht die allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen als persönliche Eigenschaft.
Daraus folgt, dass Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO nicht bereits dann notwendig sind, wenn Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen, sondern nur, wenn diese Zweifel auch geeignet sind, sich auf die konkrete Beweiswürdigung, d.h. die
Glaubhaftigkeit von konkreten, rechtserheblichen Zeugenaussagen auszuwirken (vgl. für das Zivilrecht: Urteil 5A_550/2019 vom 1. September 2020 E. 9.1.3.1 f.). Gemäss Art. 177 Abs. 2 StPO hat die einvernehmende Behörde Zeugen zu Beginn der ersten Einvernahme zwingend über ihre Beziehungen zu den Parteien zu befragen (sog. Generalfrage). Diese Frage nach den Beziehungen des Zeugen zu den Parteien dient der Feststellung eines allfälligen Zeugnisverweigerungsrechts (vgl. Art. 168 StPO). Sie soll es dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten zudem ermöglichen, sich ein Bild von den persönlichen Beziehungen des Zeugen zu machen und zu beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Mass der Zeuge am Ausgang des Verfahrens interessiert ist (DONATSCH, a.a.O., N. 19 zu Art. 177 StPO). Eine Pflicht zu einer über die Generalfrage hinausgehenden Befragung zum Vorleben und den persönlichen Umständen, welche Einfluss auf die Würdigung der Aussagen des Zeugen haben können, entsteht, wenn die Glaubhaftigkeit von dessen Aussagen aufgrund besonderer Umstände als zweifelhaft erscheint (DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO). Diese weiteren Fragen zur allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen sind - entgegen dem Wortlaut von Art. 177 Abs. 2 StPO - daher nicht generell zu Beginn der ersten Einvernahme zu stellen, sondern erst, wenn sie für die Beurteilung einer bestimmten Aussage konkrete Bedeutung erlangen (vgl. ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 177 StPO). Keine Notwendigkeit für solche Abklärungen besteht, wenn schon das Zeugnis selbst und die Art seiner Präsentation es dem Gericht erlauben, dieses zu würdigen (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., Rz. 879).
2.3.4
Der Kreis der Abklärungen, welche im Rahmen von Art. 164 Abs. 1 i.V.m. Art. 177 Abs. 2 StPO zur Glaubwürdigkeit des Zeugen zu tätigen sind, ist nicht abschliessend umschrieben. Das Ermessen des Justizorgans ist insofern insbesondere durch die Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 6 StPO) begrenzt (DONATSCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 177 StPO). Zulässig sind nur Erhebungen bezüglich der Glaubwürdigkeit, nicht aber anderer persönlicher Umstände wie etwa dem allgemeinen Lebenswandel (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 164 StPO). Die Befragung und allfällige andere Erhebungen (z.B. der Beizug von Akten gestützt auf Art. 194 StPO) betreffend Vorleben und persönliche Verhältnisse müssen sich auf allgemeine Fragen zu dieser Thematik beziehen und mit dem Ziel erfolgen, allfällige Auswirkungen auf die Glaubwürdigkeit des
Zeugen bzw. die Glaubhaftigkeit von dessen Aussagen erkennen zu können (DONATSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 164 StPO). Weitere Umstände, welche Einfluss auf die Würdigung der Zeugenaussagen haben können, sind etwa frühere Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten (insbes. wegen falschen Zeugnisses, falscher Anschuldigung oder Irreführung der Rechtspflege) gegen den Zeugen (DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 164 StPO; KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO) oder Hinweise auf eine sachliche Befangenheit wie beispielsweise eine Befürwortung der Tat durch den Zeugen aus Loyalität oder politischer Überzeugung. Zu klären ist u.U. daher auch das Verhältnis bzw. die Einstellung des Zeugen zur Tat (KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO). Bei Zeugen können zudem körperliche Mängel und Krankheiten, besondere Fachkunde und Geschicklichkeit sowie Vorstrafen von derselben Art, wie sie dem Beschuldigten vorgeworfen werden, interessieren (BÄHLER, a.a.O., N. 3 und 5 zu Art. 164 StPO).
2.4
Die Vorinstanz weist im angefochtenen Entscheid zutreffend darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nicht die Beweisverwertung, sondern die Beweiswürdigung betrifft. Art. 164 Abs. 1 StPO enthält weder eine Gültigkeits- noch eine Ordnungsvorschrift. Über die Generalfrage betreffend die Beziehungen des Zeugen zu den Parteien (Art. 177 Abs. 2 StPO) hinausgehende Abklärungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Zeugen sind wie dargelegt vielmehr nur zu tätigen, wenn dies für die Beweiswürdigung notwendig ist (vgl. dazu auch DONATSCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 177 StPO). Zeugeneinvernahmen, die unvollständig sind (vgl. Art. 177 Abs. 2 StPO), sowie zu Unrecht unterlassene anderweitige Beweiserhebungen zwecks Überprüfung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen (vgl. Art. 164 Abs. 1 StPO) sind im Berufungsverfahren nachzuholen (vgl. Art. 389 Abs. 2 lit. b StPO). Selbst wenn gewisse ergänzende Beweiserhebungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO ausnahmsweise nicht mehr möglich sein sollten, weil ein Zeuge beispielsweise verstorben oder nicht mehr auffindbar ist, führt dies grundsätzlich nicht zur Unverwertbarkeit der Zeugenaussage aus formellen Gründen, sondern es bleibt eine Frage der Beweiswürdigung, ob auf die Zeugenaussage dennoch abgestellt werden kann (vgl. dazu
BGE 140 IV 196
E. 4.4.5; Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 7.3.2, nicht publ. in:
BGE 143 IV 214
, für die gerichtliche Befragung im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO; siehe
für den Konfrontationsanspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zudem: Urteil des EGMR
Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien
vom 15. Dezember 2011, Nrn. 26766/05 und 22228/06, § 118 ff.; Urteile 6B_1219/2019 vom 24. April 2020 E. 2.1; 6B_1220/2019 vom 14. April 2020 E. 4.2.1).
2.5
2.5.1
Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO). Die Strafbehörden können ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten, wenn sie in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen können, ihre Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (
BGE 144 II 427
E. 3.1.3;
BGE 141 I 60
E. 3.3;
BGE 136 I 229
E. 5.3 mit Hinweisen). Die Rüge unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung prüft das Bundesgericht als Tatfrage nur unter dem Aspekt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG; Urteile 6B_1204/2020 vom 24. Februar 2021 E. 3; 6B_1050/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 6B_986/2020 vom 6. Januar 2021 E. 2; je mit Hinweisen). Dies gilt sinngemäss auch für die Frage, ob die Vorinstanz auf Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen eines Zeugen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO verzichten durfte.
2.5.2
Die Vorinstanz schliesst die Personen aus der Gruppe der Zeugen aufgrund der räumlichen Distanz zum Opfer als Täter im angefochtenen Entscheid willkürfrei aus. Bei D., E. und F. handelt es sich somit um Zufallszeugen, d.h. um Personen, die zufällig am Tatort anwesend waren und die Tat bzw. damit zusammenhängende Umstände als Unbeteiligte beobachtet haben. Die Vorinstanz legt zudem dar, die drei Zeugen hätten im Wesentlichen übereinstimmende Aussagen zum Täter gemacht. Eine Absprache zwischen den Zeugen oder Gründe für eine Belastung des Beschwerdeführers wider besseres Wissen verneint sie. Selbst wenn gegen einen der Zeugen in einem anderen Zusammenhang jemals ein Strafverfahren wegen eines Rechtspflegedelikts eröffnet oder dieser gar wegen einer solchen Straftat verurteilt worden wäre, wofür der Beschwerdeführer jedoch keine Anhaltspunkte liefert, ist nicht ersichtlich, dass und weshalb sich dies in Berücksichtigung der gesamten Beweislage zugunsten des Beschwerdeführers auswirken müsste. In der Lehre wird zwar verschiedentlich die Auffassung vertreten, ein früheres Strafverfahren gegen einen Zeugen wegen falscher Zeugenaussage
etc. sei geeignet, Bedenken an dessen Glaubwürdigkeit hervorzurufen (vgl. insb. DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 164 StPO; KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO). Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, Zeugen seien unabhängig von der konkreten Beweislage immer zwingend zu allfälligen Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten zu befragen. Eine solche Befragung zum Vorleben des Zeugen hat zum Schutz von dessen Persönlichkeit nur mit Zurückhaltung und soweit notwendig zu erfolgen (oben E. 2.3.2). Entscheidend ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Zeugenaussage und nicht die allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen als persönliche Eigenschaft (oben E. 2.3.3). Sind die konkreten Aussagen des Zeugen wie vorliegend als glaubhaft zu qualifizieren, weil die Aussagen in sich stimmig sind, Realitätskriterien aufweisen und durch identische Aussagen weiterer Zeugen sowie weitere Indizien (vorgängiger Streit des Beschwerdeführers mit dem Beschwerdegegner 2, Blutspuren an den Kleidern des Beschwerdeführers) bestätigt werden und weil eine Absprache zwischen den Zeugen ausgeschlossen werden kann, erübrigen sich solche Abklärungen. Die Vorinstanz durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf erneute Befragung der Zeugen, insbesondere zu ihrem Vorleben und zu allfälligen Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten, daher ohne Willkür abweisen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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de
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Art. 139 al. 2, art. 164 al. 1 et 2, art. 177 al. 2 CPP; renseignements sur les antécédents et la situation personnelle des témoins. L'art. 164 al. 1 CPP sert à protéger la personnalité des témoins (consid. 2.3.2). Des renseignements sur les antécédents et la situation personnelle du témoin qui vont au-delà de la question de ses relations avec les parties (question dite générale, cf. art. 177 al. 2 CPP) ne doivent être demandés qu'avec retenue et dans la mesure nécessaire. Des clarifications sur la crédibilité du témoin ne sont pas déjà nécessaires s'il existe des doutes sur la crédibilité générale du témoin, mais seulement si ces doutes sont également susceptibles d'affecter l'appréciation concrète des preuves, à savoir la crédibilité des déclarations concrètes et juridiquement pertinentes du témoin (consid. 2.3.2-2.3.4 et consid. 2.5.1). Les témoins ne doivent donc pas toujours être impérativement interrogés sur d'éventuelles poursuites pénales pour des infractions contre l'administration de la justice (consid. 2.5.2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,669
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147 IV 534
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147 IV 534
Sachverhalt ab Seite 535
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte A. mit Urteil vom 19. Dezember 2018 wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB zum Nachteil von B. zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 20 Monaten und verwies ihn in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 StGB für die Dauer von fünf Jahren des Landes. Vom Vorwurf des Diebstahls sprach es ihn frei.
B.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach A. mit Urteil vom 11. November 2020 in teilweiser Gutheissung seiner Berufung der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Von einer fakultativen Landesverweisung sah es ab.
Das Appellationsgericht hält für erwiesen, dass A. B. am 28. Januar 2017 im C. Club in Basel am Hinterkopf eine Haut- und Weichteildurchtrennung zufügte, indem er einen gläsernen Gegenstand mit einer gewissen Heftigkeit von hinten aus einer Distanz von ca. 3 bis 4 Schritten gegen dessen Kopf warf.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Appellationsgerichts vom 11. November 2020 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand freizusprechen. Es sei ihm für den erlittenen Freiheitsentzug eine Genugtuung von mindestens Fr. 4'000.- und für den erlittenen Erwerbsausfall Schadenersatz von mindestens Fr. 3'000.- auszurichten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt, er habe die ihn belastenden Zeugen D., E. und F. nicht fragen dürfen, ob gegen sie je ein Strafverfahren wegen falscher Zeugenaussage, falscher Anschuldigung oder
Irreführung der Rechtspflege geführt worden sei. Es sei auch nicht entlastend abgeklärt worden, ob aufgrund von Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden an der Glaubwürdigkeit der Zeugen Zweifel bestünden und ob diese in der Vergangenheit in Körperverletzungsdelikte oder ähnliche Delikte involviert gewesen seien. Für die Beurteilung einer Zeugenaussage sei es von Relevanz, wie redlich oder unredlich sich der Zeuge in anderen Situationen gegenüber Justizbehörden verhalten habe. Die Aussagen derjenigen Zeugen und Auskunftspersonen, bei denen die Frage eines allfälligen Rechtspflegedelikts nicht zugelassen worden sei, seien nicht zu seinen Lasten verwertbar. Zumindest seien diese Zeugen und Auskunftspersonen nochmals zu befragen.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die Nichtzulassung der Frage der Verteidigung durch das Strafgericht an die Zeugen, ob sie sich in ihrer Vergangenheit wegen falscher Anschuldigung zu verantworten gehabt hätten, führe nicht zu einer Unverwertbarkeit ihrer Aussagen im Sinne von Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 StPO. Wohl könne auch die Verletzung wesentlicher Formvorschriften eine Wiederholung von Beweisabnahmen erforderlich machen. Eine obligatorische Frage nach früheren Verfahren betreffend falsche Anschuldigung finde sich in Art. 177 StPO jedoch nicht. Ohnehin habe eine materielle Beurteilung der Aussagen nach den üblichen Regeln der Überprüfung ihrer Glaubhaftigkeit zu erfolgen. Dabei gelte das Prinzip der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Auf die behauptete Bekanntschaft des Zeugen F. mit dem Opfer und den Einwand der Verteidigung, bei den drei Zeugen könnte es sich um die eigentliche Täterschaft handeln, sei im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen. Die Anträge auf erneute Befragung dieser Zeugen seien aus den dargelegten Gründen abzulehnen.
2.3
2.3.1
Ob und inwieweit Abklärungen zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen zu tätigen sind, ist in Art. 164 Abs. 1 und 2 sowie Art. 177 Abs. 2 StPO geregelt. Gemäss Art. 164 Abs. 1 StPO werden das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Zeugen nur abgeklärt, soweit dies zur Prüfung seiner Glaubwürdigkeit erforderlich ist. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit oder liegen Anhaltspunkte für psychische Störungen vor, so kann die Verfahrensleitung eine ambulante Begutachtung der Zeugin oder des Zeugen anordnen, wenn die Bedeutung des Strafverfahrens und des Zeugnisses dies rechtfertigt (Art. 164 Abs. 2 StPO). Nach Art. 177 Abs. 2 StPO
befragt die einvernehmende Behörde die Zeugin oder den Zeugen zu Beginn der ersten Einvernahme über ihre Beziehungen zu den Parteien sowie zu den weiteren Umständen, die für ihre Glaubwürdigkeit von Bedeutung sein können. Die Vorschrift von Art. 164 Abs. 1 StPO korreliert mit der Bestimmung von Art. 177 Abs. 2 StPO. Während letztere eine Pflicht für die einvernehmende Person im Rahmen der Zeugeneinvernahme stipuliert, nennt Art. 164 Abs. 1 StPO ganz allgemein die Voraussetzung, wann über die Person eines Zeugen - bei diesem selbst oder bei Dritten bzw. Behörden - Informationen beschafft werden dürfen, welche mit dem zu untersuchenden Sachverhalt nicht in direktem Zusammenhang stehen, sondern einzig der Prüfung seiner Glaubwürdigkeit dienen (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 164 StPO). In Art. 177 Abs. 2 StPO wird zudem ein Teilinhalt der Aussagepflicht des Zeugen festgelegt, welche sich auch auf die persönlichen Beziehungen zu den Verfahrensbeteiligten sowie auf (weitere) Umstände, welche seine Glaubwürdigkeit beeinflussen können, erstreckt (ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 15 zu Art. 177 StPO; vgl. auch NATHALIE DONGOIS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 8 zu Art. 177 StPO).
2.3.2
Art. 164 Abs. 1 StPO dient dem Schutz der Persönlichkeit von Zeuginnen und Zeugen. Die gemäss Art. 161 StPO bei der Abklärung der persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person zu beachtende Zurückhaltung muss zumindest ebenso gelten für Zeuginnen und Zeugen, gegen die ja kein Tatverdacht besteht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1196 Ziff. 2.4.3.1 zu Art. 161 E-StPO). Art. 164 Abs. 1 StPO ist Ausfluss der allgemeinen Fürsorgepflicht, welche sich auch auf den Schutz des Persönlichkeits- und Ehrbereichs des Zeugen erstreckt (BÄHLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO). Dass Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen des Zeugen nur mit Zurückhaltung vorzunehmen sind, rechtfertigt sich, da der Zeuge nicht beschuldigte Person ist und der ständig latenten Gefahr entgegenzuwirken ist, dass Zeugen zu Beschuldigten gemacht werden (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 164 StPO). Der Zeuge hat Anspruch auf eine
korrekte Behandlung. Er ist möglichst vor unangemessenen oder sogar ehrverletzenden Angriffen zu schützen und davor, dass er im Zusammenhang mit und/oder als Folge seiner Aussage in seinen persönlichen Verhältnissen und in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt, unnötig vor der Öffentlichkeit blossgestellt oder dadurch gar zur Verletzung seiner Wahrheitspflicht verleitet wird (DONATSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 4 und 5 zu Art. 164 StPO). Bei der Frage, ob Abklärungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Zeugen zu tätigen sind, gilt daher der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (DONATSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 164 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 4 zu Art. 164 StPO). Der Verzicht auf Abklärungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen ist die Regel. Ausnahmen davon sind zulässig, wenn dies notwendig ist (DONGOIS, a.a.O., N. 2 zu Art. 164 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 164 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, Rz. 879). Dies ergibt sich auch aus Art. 139 Abs. 2 StPO, wonach über Tatsachen, die unerheblich sind, nicht Beweis geführt wird.
2.3.3
Das Konzept einer "allgemeinen Glaubwürdigkeit" wird in der Aussagepsychologie als wenig brauchbar bewertet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit eines Zeugen im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft kommt nach heutiger Erkenntnis bei der Würdigung von Zeugenaussagen daher kaum mehr relevante Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage. Dabei wird die konkrete Aussage durch methodische Analyse ihres Inhalts (Vorhandensein von Realitätskriterien, Fehlen von Fantasiesignalen) darauf überprüft, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben der befragten Person entspringen (
BGE 147 IV 409
E. 5.4.3;
BGE 133 I 33
E. 4.3; Urteil 5A_550/2019 vom 1. September 2020 E. 9.1.3.1; je mit Hinweisen). Entscheidend für den Beweiswert einer Zeugenaussage ist daher die Glaubhaftigkeit der konkreten Zeugenaussage und nicht die allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen als persönliche Eigenschaft.
Daraus folgt, dass Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO nicht bereits dann notwendig sind, wenn Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen, sondern nur, wenn diese Zweifel auch geeignet sind, sich auf die konkrete Beweiswürdigung, d.h. die
Glaubhaftigkeit von konkreten, rechtserheblichen Zeugenaussagen auszuwirken (vgl. für das Zivilrecht: Urteil 5A_550/2019 vom 1. September 2020 E. 9.1.3.1 f.). Gemäss Art. 177 Abs. 2 StPO hat die einvernehmende Behörde Zeugen zu Beginn der ersten Einvernahme zwingend über ihre Beziehungen zu den Parteien zu befragen (sog. Generalfrage). Diese Frage nach den Beziehungen des Zeugen zu den Parteien dient der Feststellung eines allfälligen Zeugnisverweigerungsrechts (vgl. Art. 168 StPO). Sie soll es dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten zudem ermöglichen, sich ein Bild von den persönlichen Beziehungen des Zeugen zu machen und zu beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Mass der Zeuge am Ausgang des Verfahrens interessiert ist (DONATSCH, a.a.O., N. 19 zu Art. 177 StPO). Eine Pflicht zu einer über die Generalfrage hinausgehenden Befragung zum Vorleben und den persönlichen Umständen, welche Einfluss auf die Würdigung der Aussagen des Zeugen haben können, entsteht, wenn die Glaubhaftigkeit von dessen Aussagen aufgrund besonderer Umstände als zweifelhaft erscheint (DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO). Diese weiteren Fragen zur allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen sind - entgegen dem Wortlaut von Art. 177 Abs. 2 StPO - daher nicht generell zu Beginn der ersten Einvernahme zu stellen, sondern erst, wenn sie für die Beurteilung einer bestimmten Aussage konkrete Bedeutung erlangen (vgl. ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. I, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 177 StPO). Keine Notwendigkeit für solche Abklärungen besteht, wenn schon das Zeugnis selbst und die Art seiner Präsentation es dem Gericht erlauben, dieses zu würdigen (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., Rz. 879).
2.3.4
Der Kreis der Abklärungen, welche im Rahmen von Art. 164 Abs. 1 i.V.m. Art. 177 Abs. 2 StPO zur Glaubwürdigkeit des Zeugen zu tätigen sind, ist nicht abschliessend umschrieben. Das Ermessen des Justizorgans ist insofern insbesondere durch die Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 6 StPO) begrenzt (DONATSCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 177 StPO). Zulässig sind nur Erhebungen bezüglich der Glaubwürdigkeit, nicht aber anderer persönlicher Umstände wie etwa dem allgemeinen Lebenswandel (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 164 StPO). Die Befragung und allfällige andere Erhebungen (z.B. der Beizug von Akten gestützt auf Art. 194 StPO) betreffend Vorleben und persönliche Verhältnisse müssen sich auf allgemeine Fragen zu dieser Thematik beziehen und mit dem Ziel erfolgen, allfällige Auswirkungen auf die Glaubwürdigkeit des
Zeugen bzw. die Glaubhaftigkeit von dessen Aussagen erkennen zu können (DONATSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 164 StPO). Weitere Umstände, welche Einfluss auf die Würdigung der Zeugenaussagen haben können, sind etwa frühere Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten (insbes. wegen falschen Zeugnisses, falscher Anschuldigung oder Irreführung der Rechtspflege) gegen den Zeugen (DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 164 StPO; KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO) oder Hinweise auf eine sachliche Befangenheit wie beispielsweise eine Befürwortung der Tat durch den Zeugen aus Loyalität oder politischer Überzeugung. Zu klären ist u.U. daher auch das Verhältnis bzw. die Einstellung des Zeugen zur Tat (KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO). Bei Zeugen können zudem körperliche Mängel und Krankheiten, besondere Fachkunde und Geschicklichkeit sowie Vorstrafen von derselben Art, wie sie dem Beschuldigten vorgeworfen werden, interessieren (BÄHLER, a.a.O., N. 3 und 5 zu Art. 164 StPO).
2.4
Die Vorinstanz weist im angefochtenen Entscheid zutreffend darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nicht die Beweisverwertung, sondern die Beweiswürdigung betrifft. Art. 164 Abs. 1 StPO enthält weder eine Gültigkeits- noch eine Ordnungsvorschrift. Über die Generalfrage betreffend die Beziehungen des Zeugen zu den Parteien (Art. 177 Abs. 2 StPO) hinausgehende Abklärungen zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Zeugen sind wie dargelegt vielmehr nur zu tätigen, wenn dies für die Beweiswürdigung notwendig ist (vgl. dazu auch DONATSCH, a.a.O., N. 16 zu Art. 177 StPO). Zeugeneinvernahmen, die unvollständig sind (vgl. Art. 177 Abs. 2 StPO), sowie zu Unrecht unterlassene anderweitige Beweiserhebungen zwecks Überprüfung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen (vgl. Art. 164 Abs. 1 StPO) sind im Berufungsverfahren nachzuholen (vgl. Art. 389 Abs. 2 lit. b StPO). Selbst wenn gewisse ergänzende Beweiserhebungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO ausnahmsweise nicht mehr möglich sein sollten, weil ein Zeuge beispielsweise verstorben oder nicht mehr auffindbar ist, führt dies grundsätzlich nicht zur Unverwertbarkeit der Zeugenaussage aus formellen Gründen, sondern es bleibt eine Frage der Beweiswürdigung, ob auf die Zeugenaussage dennoch abgestellt werden kann (vgl. dazu
BGE 140 IV 196
E. 4.4.5; Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 7.3.2, nicht publ. in:
BGE 143 IV 214
, für die gerichtliche Befragung im Sinne von Art. 343 Abs. 3 StPO; siehe
für den Konfrontationsanspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zudem: Urteil des EGMR
Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien
vom 15. Dezember 2011, Nrn. 26766/05 und 22228/06, § 118 ff.; Urteile 6B_1219/2019 vom 24. April 2020 E. 2.1; 6B_1220/2019 vom 14. April 2020 E. 4.2.1).
2.5
2.5.1
Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO). Die Strafbehörden können ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten, wenn sie in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen können, ihre Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (
BGE 144 II 427
E. 3.1.3;
BGE 141 I 60
E. 3.3;
BGE 136 I 229
E. 5.3 mit Hinweisen). Die Rüge unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung prüft das Bundesgericht als Tatfrage nur unter dem Aspekt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG; Urteile 6B_1204/2020 vom 24. Februar 2021 E. 3; 6B_1050/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 6B_986/2020 vom 6. Januar 2021 E. 2; je mit Hinweisen). Dies gilt sinngemäss auch für die Frage, ob die Vorinstanz auf Abklärungen zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen eines Zeugen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 StPO verzichten durfte.
2.5.2
Die Vorinstanz schliesst die Personen aus der Gruppe der Zeugen aufgrund der räumlichen Distanz zum Opfer als Täter im angefochtenen Entscheid willkürfrei aus. Bei D., E. und F. handelt es sich somit um Zufallszeugen, d.h. um Personen, die zufällig am Tatort anwesend waren und die Tat bzw. damit zusammenhängende Umstände als Unbeteiligte beobachtet haben. Die Vorinstanz legt zudem dar, die drei Zeugen hätten im Wesentlichen übereinstimmende Aussagen zum Täter gemacht. Eine Absprache zwischen den Zeugen oder Gründe für eine Belastung des Beschwerdeführers wider besseres Wissen verneint sie. Selbst wenn gegen einen der Zeugen in einem anderen Zusammenhang jemals ein Strafverfahren wegen eines Rechtspflegedelikts eröffnet oder dieser gar wegen einer solchen Straftat verurteilt worden wäre, wofür der Beschwerdeführer jedoch keine Anhaltspunkte liefert, ist nicht ersichtlich, dass und weshalb sich dies in Berücksichtigung der gesamten Beweislage zugunsten des Beschwerdeführers auswirken müsste. In der Lehre wird zwar verschiedentlich die Auffassung vertreten, ein früheres Strafverfahren gegen einen Zeugen wegen falscher Zeugenaussage
etc. sei geeignet, Bedenken an dessen Glaubwürdigkeit hervorzurufen (vgl. insb. DONATSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 177 StPO; BÄHLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 164 StPO; KERNER, a.a.O., N. 11 zu Art. 177 StPO). Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, Zeugen seien unabhängig von der konkreten Beweislage immer zwingend zu allfälligen Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten zu befragen. Eine solche Befragung zum Vorleben des Zeugen hat zum Schutz von dessen Persönlichkeit nur mit Zurückhaltung und soweit notwendig zu erfolgen (oben E. 2.3.2). Entscheidend ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Zeugenaussage und nicht die allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen als persönliche Eigenschaft (oben E. 2.3.3). Sind die konkreten Aussagen des Zeugen wie vorliegend als glaubhaft zu qualifizieren, weil die Aussagen in sich stimmig sind, Realitätskriterien aufweisen und durch identische Aussagen weiterer Zeugen sowie weitere Indizien (vorgängiger Streit des Beschwerdeführers mit dem Beschwerdegegner 2, Blutspuren an den Kleidern des Beschwerdeführers) bestätigt werden und weil eine Absprache zwischen den Zeugen ausgeschlossen werden kann, erübrigen sich solche Abklärungen. Die Vorinstanz durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf erneute Befragung der Zeugen, insbesondere zu ihrem Vorleben und zu allfälligen Strafverfahren wegen Rechtspflegedelikten, daher ohne Willkür abweisen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 139 cpv. 2, art. 164 cpv. 1 e 2, art. 177 cpv. 2 CPP; accertamenti sulla vita anteriore e la situazione personale dei testimoni. L'art. 164 cpv. 1 CPP è concepito a tutela della personalità dei testimoni (consid. 2.3.2). Gli accertamenti sulla vita anteriore e la situazione personale dei testimoni, che travalicano le domande sulle loro relazioni con le parti (cosiddette domande generali, cfr. art. 177 cpv. 2 CPP), devono essere effettuati solo con riserbo e per quanto necessari. Delucidazioni sulla credibilità dei testi risultano necessarie non già semplicemente se sussistono dubbi sulla credibilità generale dei testimoni, ma unicamente se questi dubbi sono anche suscettibili di ripercuotersi sulla valutazione concreta delle prove, ossia sull'attendibilità di specifiche dichiarazioni testimoniali giuridicamente rilevanti (consid. 2.3.2-2.3.4 e consid. 2.5.1). I testimoni non devono pertanto essere inevitabilmente e sistematicamente interrogati in merito a eventuali procedimenti penali relativi a reati contro l'amministrazione della giustizia (consid. 2.5.2).
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Sachverhalt ab Seite 545
A.a
A. war zusammen mit seiner Schwester D. Mitglied der Geschäftsleitung der russischen Bank B. Deren Geschäftsleitungsmitglieder stehen seit einiger Zeit unter Verdacht, seit Mai 2013 eine kriminelle Organisation gebildet und der Bank illegal hohe Vermögenswerte entzogen zu haben.
Am 18. Dezember 2015 geriet die Bank B. wegen Überschuldung unter provisorische Verwaltung und Aufsicht der russischen Zentralbank. Am 21. Januar 2016 entzog diese der Bank B. die Banklizenz. Sie untersteht heute der Konkursverwaltung durch die russische Corporation C.
D. wurde am 22. Dezember 2015 in Russland wegen Betrugsverdachts verhaftet. Am 12. Mai 2017 folgte ebenda die Verurteilung zu einer neunjährigen Freiheitsstrafe, die später im Berufungsverfahren auf 8.6 Jahre reduziert wurde.
A.b
A. lebt hauptsächlich in Grossbritannien. Er ist Inhaber verschiedener Schweizer Bankkonten und an einer Vielzahl von Unternehmen wirtschaftlich berechtigt, die ebenfalls über Bankkonten in der Schweiz verfügen. Darauf werden Vermögenswerte aus betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Bank B. vermutet.
A. steht in Russland wegen Betrugs zum Nachteil der Bank B. in Strafuntersuchung. In der Schweiz läuft gegen ihn eine von der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geführte Strafuntersuchung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung zum Nachteil des Verbands E. sowie im Zusammenhang mit beiden Strafvorwürfen wegen Geldwäscherei (Verfahrensnummer "..."). Dazu stellte die Schweiz 2016 ein Rechtshilfegesuch an Russland. (...)
A.c
Am 7. Dezember 2017 bzw. 28. Februar 2018 stellte der russische Staat bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich ein Rechtshilfegesuch im Zusammenhang mit der in Russland hängigen Strafuntersuchung. Das Rechtshilfeverfahren unter der Verfahrensnummer "..." ist noch nicht abgeschlossen.
A.d
Am 21. Juni 2019 beantragte die Bank B. in Liq., handelnd durch ihre Konkursverwaltung, die Rechtsstellung einer geschädigten Person und zugleich die vollumfängliche Akteneinsicht in der von der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geführten Strafuntersuchung. Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 gab die Staatsanwaltschaft diesem Antrag statt. In der Folge stellte die Staatsanwaltschaft der Bank B. in Liq. das Verzeichnis der Akten der fraglichen Strafuntersuchung zu.
B.
A. erhob am 18. Juli 2019 beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. Juli 2019. Mit Beschluss vom 2. Juli 2020 hiess das Obergericht, III. Strafkammer, die Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung der Staatsanwaltschaft in dem Sinne auf, dass der Bank B. in Liq. das Recht auf Akteneinsicht nur mit der Auflage gewährt werde, "von den eingesehenen Akten keinerlei Kopien (z.B. Photokopien mit Kopiergerät o.ä.) und keinerlei Aufnahmen (z.B. mit Smart Phone, Tablet oder sonstigen Geräten)" zu erstellen; im Übrigen wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. August 2020 an das Bundesgericht beantragt A., den Beschluss des Obergerichts vom 2. Juli 2020 aufzuheben und der Bank B. in Liq. im gegen ihn geführten Strafverfahren keine Geschädigtenstellung und keine Akteneinsicht zu gewähren; eventuell sei ihr keine Akteneinsicht einzuräumen, bis das bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hängige Verfahren über das russische Rechtshilfegesuch abgeschlossen sei; subeventuell sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, "alle Akten zu sondieren, welche Teil des Rechtshilfeverfahrens [...] sind oder sein können und diese Akten seien der Bank B. in Liq. selbst unter Gewährung der Geschädigtenstellung im von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren ("...") nicht zu editieren bis das bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hängige Rechtshilfeverfahren mit der Ziffer "..." rechtskräftig abgeschlossen ist"; (...) Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Bank B. in Liq. fehle es an den Voraussetzungen für die Anerkennung als Geschädigte und die Erteilung der Akteneinsicht sei rechtswidrig bzw. solange unzulässig, als nicht rechtskräftig über das russische Rechtshilfegesuch entschieden sei.
Die Bank B. in Liq. stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei ihr die Geschädigtenstellung zuzusprechen und ihr unter Anordnung angemessener Schutzmassnahmen Akteneinsicht zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft
schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtete auf eine Stellungnahme.
A. äusserte sich am 30. Oktober 2020 nochmals zur Sache. Am 23. März 2021 reichte er unaufgefordert eine weitere Eingabe ein. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Gewährung der Geschädigtenstellung und die Akteneinsicht an die Beschwerdegegnerin in einem gegen den Beschwerdeführer in der Schweiz laufenden Strafverfahren. Parallel dazu ist in der Schweiz ein Rechtshilfegesuch Russlands hängig im Zusammenhang mit einer weiteren Straftat, deren der Beschwerdeführer in Russland beschuldigt wird und die Vortat des in der Schweiz untersuchten Vorwurfs der Geldwäscherei bildet.
1.2
Im vorliegenden Fall ist nicht ein Entscheid aus dem Rechtshilfeverfahren, sondern ein solcher aus dem schweizerischen Strafverfahren angefochten. Streitgegenstand bilden jedoch sowohl (in einer ersten Fragestellung) die Geschädigten- und damit Parteistellung der Beschwerdegegnerin als auch daran anknüpfend deren Akteneinsichtsrecht. Parallel dazu ist ein Rechtshilfegesuch Russlands im Zusammenhang mit einem anderen Strafvorwurf hängig. Zwar handelt es sich beim angefochtenen Urteil lediglich um einen Zwischenentscheid im Strafverfahren. Das Bundesgericht ist in insofern konstanter und klarer Rechtsprechung zur vorliegenden Konstellation mit Blick auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG sowie ergänzend Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG (SR 351.1) aber immer davon ausgegangen, dass die entsprechenden Entscheide angesichts der mit einem Endentscheid vergleichbaren Rechtsfolgen selbstständig angefochten werden können (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1.1.1;
BGE 127 II 198
E. 2b S. 203 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 1.1). Daran ändert nichts, ob parallel bereits ein Rechtshilfeverfahren hängig ist oder nicht. In beiden Konstellationen bewirkt ein Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der Geschädigten- bzw. Parteistellung einen irreversiblen Nachteil für die dadurch belastete Person.
1.3
Hingegen erscheint die Rechtsprechung des Bundesgerichts als nicht einheitlich zur Frage, welches Rechtsmittel ans Bundesgericht
in Streitsachen zu ergreifen ist, in denen wie hier ein Straf- neben einem Rechtshilfeverfahren durchgeführt wird und Interessenkollisionen auftreten können. Verschiedentlich hat das Bundesgericht entschieden, dass in solchen Konstellationen bei Vorliegen eines engen Konnexes von Straf- und Rechtshilfeverfahren mit Blick auf die strittige mögliche Übermittlung von (noch) vertraulichen Informationen aus dem Strafverfahren und die entsprechenden rechtshilferechtlichen Grundsätze die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG und nicht die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG zur Anwendung gelange. Dies gelte nicht nur, wenn sich der Staat als Geschädigter am Strafverfahren beteilige, sondern auch, wenn die einer Privatklägerschaft gewährte Einsicht in die Strafuntersuchungsakten die Gefahr nach sich ziehe, dass Informationen an die um Rechtshilfe ersuchende ausländische Behörde gelangen könnten, bevor die zuständige schweizerische Rechtshilfebehörde über die Zulässigkeit einer solchen Information entschieden hat (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1 S. 297 f. und Urteil des Bundesgerichts 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 1 für den Fall einer als Geschädigte auftretenden Privatklägerschaft mit gewissen Verbindungen zum um Rechtshilfe ersuchenden Staat sowie
BGE 127 II 198
E. 2 S. 201 ff. für den Fall eines ausländischen Staates, der ein Rechtshilfegesuch stellt und sich zugleich selbst als Geschädigter am schweizerischen Strafverfahren beteiligt). Dabei spielte es keine Rolle, ob sich die Verfahrensbeteiligten auf die Bestimmungen des Rechtshilferechts beriefen oder nicht.
1.4
In einem von der Ausgangslage her (insbesondere mit dem Urteil 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014) vergleichbaren Fall erachtete das Bundesgericht hingegen die Beschwerde in Strafsachen als anwendbar (Urteil 1B_457/2013 vom 28. Januar 2014). In einem weiteren Urteil 1B_364/2013 vom 6. Januar 2014 erklärte das Bundesgericht die Beschwerde in Strafsachen ebenfalls als anwendbar für den Fall, dass im angefochtenen Entscheid die Akteneinsicht verweigert worden sei. Es handelte sich im Wesentlichen um den gleichen Streitfall wie beim Urteil 1C_368/2014, nur dass bei der ersten Beschwerde von 2013 die staatlich kontrollierte Privatklägerin gegen die Verweigerung von Parteirechten sowie insbesondere der Akteneinsicht Beschwerde erhob, währenddessen bei der zweiten Beschwerde von 2014 der Beschuldigte gegen die in der Folge der staatlich kontrollierten Privatklägerin erteilte teilweise Gewährung des Aktenzugangs vorging. Bei Verweigerung von
Parteistellung und Akteneinsicht soll demgemäss die Beschwerde in Strafsachen offenstehen, weil sich diesfalls die Problematik der Umgehung der Rechtshilfevorschriften angeblich nicht stellt, bei ganzer oder teilweiser Gewährung hingegen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Diese Differenzierung überzeugt nicht, denn zumindest bei der Frage der Akteneinsicht ist die rechtliche Fragestellung dieselbe und der Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens ist für die Bestimmung des Rechtsmittels an das Bundesgericht grundsätzlich ohne Belang. Das Bundesgericht hat diese, soweit ersichtlich, einmalige Rechtsprechung in der Folge auch nicht weiterverfolgt.
1.5
Die Unterscheidung der Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 BGG von derjenigen in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen gemäss Art. 84 BGG ist nicht bedeutungslos. Für die erste gelten keine besonderen Zulassungsvoraussetzungen sowie eine ordentliche Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) und es sind die Gerichtsferien zu berücksichtigen (Art. 46 Abs. 1 BGG). Überdies gilt für die Rechtsvertretung das Anwaltsmonopol (Art. 40 Abs. 1 BGG). Für die zweite gelangt hingegen ohne Geltung von Gerichtsferien (Art. 46 Abs. 2 BGG) eine verkürzte Beschwerdefrist von lediglich zehn Tagen (Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG) zur Anwendung und ihre Zulässigkeit setzt einen besonders bedeutenden Fall voraus (Art. 84 Abs. 1 BGG), den die Beschwerdeführer nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend begründen müssen (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1.1 am Ende). Ob in Rechtshilfeverfahren in Strafsachen das Anwaltsmonopol gilt, erscheint zumindest fraglich (Art. 40 Abs. 1 BGG e contrario). Es ist daher für die Rechtssuchenden wichtig, zu wissen, welches Rechtsmittel sie ergreifen müssen. Und es ist auch für die Vorinstanzen des Bundesgerichts von Bedeutung, welche Beschwerdeart sie in ihren Rechtsmittelbelehrungen anzugeben haben. Obwohl die Kombination von Straf- und Rechtshilfeverfahren und die damit verbundene Problematik der Vermeidung eines verfrühten Informationsflusses vom Straf- ins Rechtshilfeverfahren eine nicht allzu häufige Konstellation darstellt, erscheint es an der Zeit, hierzu Klarheit beim Rechtsmittelsystem zu schaffen.
1.6
In diesem Sinne kann es zunächst keine Rolle spielen, wie der angefochtene Entscheid ausgefallen ist. Das Rechtsmittel ist so oder so immer dasselbe. Ebenfalls unbeachtlich bleibt, ob im angefochtenen Entscheid oder von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren
die einschlägigen Gesetzesbestimmungen über die Rechtshilfe ausdrücklich angeführt bzw. angerufen werden. Mit dem im Bundesgerichtsgesetz verankerten Grundsatz der Einheitsbeschwerde kaum vereinbar wäre sodann, im Sinne einer Gabelung der Rechtsmittel für die Parteistellung die Beschwerde in Strafsachen und für die Akteneinsicht diejenige in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorzusehen. Das wäre den Betroffenen kaum vermittelbar und überdies mit erheblichen Fallstricken verbunden, die der Gesetzgeber beim Erlass des Bundesgerichtsgesetzes gerade zu verringern bzw. zu vermeiden beabsichtigte. Anwendbar kann daher nur eine der beiden fraglichen Beschwerdearten sein.
1.7
Am Anfang der bisherigen Rechtsprechung stand mit
BGE 127 II 198
ein Urteil von 2001, das mithin noch unter altem Verfahrensrecht vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist. Damals gab es noch keine dem Art. 84 BGG entsprechende Sondernorm mit den heutigen speziellen Regeln für die Fälle der Rechtshilfe in Strafsachen. Der Bestimmung des anwendbaren Rechtsmittels kam daher auch noch nicht die gleiche Tragweite zu wie heute. Entsprechende Auswirkungen und damit auch Schwierigkeiten bei der Festlegung der anwendbaren Beschwerdeart ergaben sich im Wesentlichen erst nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes. Ausgangspunkt bleibt aber so oder so, dass es um die Parteistellung und Akteneinsicht in einem Strafverfahren geht. In verfahrenstechnischer Hinsicht überwiegen denn auch die strafprozessualen Gesichtspunkte. Insbesondere richten sich die Parteistellung und die Akteneinsicht primär nach den Regeln der Strafprozessordnung. Das Rechtshilfeverfahren steht im Hintergrund. Inhaltlich zeitigt es zwar Auswirkungen auf die Rechtslage und muss insoweit berücksichtigt werden. Ist namentlich im Strafverfahren die Akteneinsicht strittig und ist gleichzeitig ein Rechtshilfeverfahren hängig, stellt sich mit Blick auf den in der Rechtshilfe geltenden Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsschutz (vgl. insbesondere Art. 80b Abs. 2 und 3 IRSG) die Frage der Umgehung der Rechtshilferegeln unabhängig davon, ob diese ausdrücklich angerufen werden und ob die Vorinstanz den Aktenzugang verweigert oder gewährt hat. Das führt aber nicht dazu, dass das Strafverfahren seinen vorrangigen Charakter verliert und bereits zu einem Rechtshilfeverfahren mutiert. Es bleibt ein Strafverfahren, in dem lediglich ergänzend einzelne Gesichtspunkte der Rechtshilfe zu berücksichtigen sind. Insgesamt rechtfertigt es sich daher, in solchen Fällen in Abweichung zur
bisherigen Rechtsprechung integral und ausschliesslich die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG mit den entsprechenden für die Betroffenen weitgehend vorteilhafteren Voraussetzungen zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob dem Bundesgericht die Streitpunkte der Parteistellung und der Akteneinsicht einzeln oder zusammen mit Beschwerde vorgelegt werden.
1.8
Im vorliegenden Fall bilden sowohl die Frage der Geschädigtenstellung als auch der Akteneinsicht im Strafverfahren den Streitgegenstand. Die dem Beschwerdeführer im Straf- wie dem Rechtshilfeverfahren jeweils vorgeworfenen Delikte hängen eng zusammen, soll doch die in Russland verfolgte mutmassliche Straftat eine von mehreren Vortaten der in der Schweiz untersuchten Geldwäscherei bilden. Der Beschwerdeführer beruft sich denn auch auf das mögliche Risiko, dass Unterlagen aus dem schweizerischen Strafverfahren den russischen Strafverfolgungsbehörden vor Abschluss des Rechtshilfeverfahrens verfrüht bekannt werden könnten. Eine solche Gefahr lässt sich nicht verneinen. Zwar ist strittig, inwieweit auf Seiten der Beschwerdegegnerin die Konkursverwaltung einer Pflicht zur Herausgabe von Akten oder Informationen an die russischen Strafverfolgungsbehörden unterliegt. Es ist auch nicht eindeutig, wieweit es sich dabei um eine staatliche Behörde handelt bzw. wieweit die Konkursverwaltung der Kontrolle bzw. den Weisungen des russischen Staates untersteht. So oder so lässt sich aber nicht verhindern, dass die russischen Strafverfolgungsbehörden die Beschwerdegegnerin zur Übermittlung von Akten oder Informationen verpflichten und dies erzwingen könnten. Obwohl der russische Staat bzw. die russischen Strafverfolgungsbehörden nicht selbst direkt im schweizerischen Strafverfahren involviert sind, besteht demnach die Gefahr, dass sie unabhängig vom Rechtshilfeverfahren aufgrund der allfälligen Akteneinsicht der Beschwerdegegnerin verfrüht zu strafrechtlich massgeblichen Informationen kommen könnten, über deren Herausgabe an sich im Rechtshilfeverfahren zu entscheiden wäre. Damit gibt es zwar einen engen Konnex zwischen dem Straf- und Rechtshilfeverfahren. Wie dargelegt, kommt es darauf aber bei der Bestimmung des anwendbaren Rechtsmittels nicht an. So oder so gelangt einzig die Beschwerde in Strafsachen zur Anwendung.
1.9
Die Zulassungsvoraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG sind hier ohne weiteres erfüllt. Im Übrigen durfte sich der Beschwerdeführer ohnehin auf die nicht
offensichtlich falsche, sondern gemäss dem vorliegenden Entscheid vielmehr sogar zutreffende Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid stützen, in der ausschliesslich die Beschwerde in Strafsachen als Rechtsmittel ans Bundesgericht angegeben war.
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Art. 78 ff., 84 und 93 Abs. 1 lit. a BGG, Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG; zulässiges Rechtsmittel ans Bundesgericht in Streitfällen über die Parteistellung und Akteneinsicht in einem Strafverfahren bei parallelem Rechtshilfeverfahren. Sind im kantonalen Strafverfahren bei parallelem Rechtshilfeverfahren die Parteistellung sowie die Akteneinsicht möglicher Geschädigter (der um Rechtshilfe ersuchende Staat selbst oder Private mit Verbindung zu diesem) strittig, steht an das Bundesgericht die Beschwerde in Strafsachen und nicht die besondere Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in Rechtshilfestreitigkeiten offen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1).
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147 IV 544
Sachverhalt ab Seite 545
A.a
A. war zusammen mit seiner Schwester D. Mitglied der Geschäftsleitung der russischen Bank B. Deren Geschäftsleitungsmitglieder stehen seit einiger Zeit unter Verdacht, seit Mai 2013 eine kriminelle Organisation gebildet und der Bank illegal hohe Vermögenswerte entzogen zu haben.
Am 18. Dezember 2015 geriet die Bank B. wegen Überschuldung unter provisorische Verwaltung und Aufsicht der russischen Zentralbank. Am 21. Januar 2016 entzog diese der Bank B. die Banklizenz. Sie untersteht heute der Konkursverwaltung durch die russische Corporation C.
D. wurde am 22. Dezember 2015 in Russland wegen Betrugsverdachts verhaftet. Am 12. Mai 2017 folgte ebenda die Verurteilung zu einer neunjährigen Freiheitsstrafe, die später im Berufungsverfahren auf 8.6 Jahre reduziert wurde.
A.b
A. lebt hauptsächlich in Grossbritannien. Er ist Inhaber verschiedener Schweizer Bankkonten und an einer Vielzahl von Unternehmen wirtschaftlich berechtigt, die ebenfalls über Bankkonten in der Schweiz verfügen. Darauf werden Vermögenswerte aus betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Bank B. vermutet.
A. steht in Russland wegen Betrugs zum Nachteil der Bank B. in Strafuntersuchung. In der Schweiz läuft gegen ihn eine von der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geführte Strafuntersuchung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung zum Nachteil des Verbands E. sowie im Zusammenhang mit beiden Strafvorwürfen wegen Geldwäscherei (Verfahrensnummer "..."). Dazu stellte die Schweiz 2016 ein Rechtshilfegesuch an Russland. (...)
A.c
Am 7. Dezember 2017 bzw. 28. Februar 2018 stellte der russische Staat bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich ein Rechtshilfegesuch im Zusammenhang mit der in Russland hängigen Strafuntersuchung. Das Rechtshilfeverfahren unter der Verfahrensnummer "..." ist noch nicht abgeschlossen.
A.d
Am 21. Juni 2019 beantragte die Bank B. in Liq., handelnd durch ihre Konkursverwaltung, die Rechtsstellung einer geschädigten Person und zugleich die vollumfängliche Akteneinsicht in der von der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geführten Strafuntersuchung. Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 gab die Staatsanwaltschaft diesem Antrag statt. In der Folge stellte die Staatsanwaltschaft der Bank B. in Liq. das Verzeichnis der Akten der fraglichen Strafuntersuchung zu.
B.
A. erhob am 18. Juli 2019 beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. Juli 2019. Mit Beschluss vom 2. Juli 2020 hiess das Obergericht, III. Strafkammer, die Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung der Staatsanwaltschaft in dem Sinne auf, dass der Bank B. in Liq. das Recht auf Akteneinsicht nur mit der Auflage gewährt werde, "von den eingesehenen Akten keinerlei Kopien (z.B. Photokopien mit Kopiergerät o.ä.) und keinerlei Aufnahmen (z.B. mit Smart Phone, Tablet oder sonstigen Geräten)" zu erstellen; im Übrigen wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. August 2020 an das Bundesgericht beantragt A., den Beschluss des Obergerichts vom 2. Juli 2020 aufzuheben und der Bank B. in Liq. im gegen ihn geführten Strafverfahren keine Geschädigtenstellung und keine Akteneinsicht zu gewähren; eventuell sei ihr keine Akteneinsicht einzuräumen, bis das bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hängige Verfahren über das russische Rechtshilfegesuch abgeschlossen sei; subeventuell sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, "alle Akten zu sondieren, welche Teil des Rechtshilfeverfahrens [...] sind oder sein können und diese Akten seien der Bank B. in Liq. selbst unter Gewährung der Geschädigtenstellung im von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren ("...") nicht zu editieren bis das bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hängige Rechtshilfeverfahren mit der Ziffer "..." rechtskräftig abgeschlossen ist"; (...) Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Bank B. in Liq. fehle es an den Voraussetzungen für die Anerkennung als Geschädigte und die Erteilung der Akteneinsicht sei rechtswidrig bzw. solange unzulässig, als nicht rechtskräftig über das russische Rechtshilfegesuch entschieden sei.
Die Bank B. in Liq. stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei ihr die Geschädigtenstellung zuzusprechen und ihr unter Anordnung angemessener Schutzmassnahmen Akteneinsicht zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft
schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtete auf eine Stellungnahme.
A. äusserte sich am 30. Oktober 2020 nochmals zur Sache. Am 23. März 2021 reichte er unaufgefordert eine weitere Eingabe ein. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Gewährung der Geschädigtenstellung und die Akteneinsicht an die Beschwerdegegnerin in einem gegen den Beschwerdeführer in der Schweiz laufenden Strafverfahren. Parallel dazu ist in der Schweiz ein Rechtshilfegesuch Russlands hängig im Zusammenhang mit einer weiteren Straftat, deren der Beschwerdeführer in Russland beschuldigt wird und die Vortat des in der Schweiz untersuchten Vorwurfs der Geldwäscherei bildet.
1.2
Im vorliegenden Fall ist nicht ein Entscheid aus dem Rechtshilfeverfahren, sondern ein solcher aus dem schweizerischen Strafverfahren angefochten. Streitgegenstand bilden jedoch sowohl (in einer ersten Fragestellung) die Geschädigten- und damit Parteistellung der Beschwerdegegnerin als auch daran anknüpfend deren Akteneinsichtsrecht. Parallel dazu ist ein Rechtshilfegesuch Russlands im Zusammenhang mit einem anderen Strafvorwurf hängig. Zwar handelt es sich beim angefochtenen Urteil lediglich um einen Zwischenentscheid im Strafverfahren. Das Bundesgericht ist in insofern konstanter und klarer Rechtsprechung zur vorliegenden Konstellation mit Blick auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG sowie ergänzend Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG (SR 351.1) aber immer davon ausgegangen, dass die entsprechenden Entscheide angesichts der mit einem Endentscheid vergleichbaren Rechtsfolgen selbstständig angefochten werden können (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1.1.1;
BGE 127 II 198
E. 2b S. 203 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 1.1). Daran ändert nichts, ob parallel bereits ein Rechtshilfeverfahren hängig ist oder nicht. In beiden Konstellationen bewirkt ein Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der Geschädigten- bzw. Parteistellung einen irreversiblen Nachteil für die dadurch belastete Person.
1.3
Hingegen erscheint die Rechtsprechung des Bundesgerichts als nicht einheitlich zur Frage, welches Rechtsmittel ans Bundesgericht
in Streitsachen zu ergreifen ist, in denen wie hier ein Straf- neben einem Rechtshilfeverfahren durchgeführt wird und Interessenkollisionen auftreten können. Verschiedentlich hat das Bundesgericht entschieden, dass in solchen Konstellationen bei Vorliegen eines engen Konnexes von Straf- und Rechtshilfeverfahren mit Blick auf die strittige mögliche Übermittlung von (noch) vertraulichen Informationen aus dem Strafverfahren und die entsprechenden rechtshilferechtlichen Grundsätze die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG und nicht die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG zur Anwendung gelange. Dies gelte nicht nur, wenn sich der Staat als Geschädigter am Strafverfahren beteilige, sondern auch, wenn die einer Privatklägerschaft gewährte Einsicht in die Strafuntersuchungsakten die Gefahr nach sich ziehe, dass Informationen an die um Rechtshilfe ersuchende ausländische Behörde gelangen könnten, bevor die zuständige schweizerische Rechtshilfebehörde über die Zulässigkeit einer solchen Information entschieden hat (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1 S. 297 f. und Urteil des Bundesgerichts 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 1 für den Fall einer als Geschädigte auftretenden Privatklägerschaft mit gewissen Verbindungen zum um Rechtshilfe ersuchenden Staat sowie
BGE 127 II 198
E. 2 S. 201 ff. für den Fall eines ausländischen Staates, der ein Rechtshilfegesuch stellt und sich zugleich selbst als Geschädigter am schweizerischen Strafverfahren beteiligt). Dabei spielte es keine Rolle, ob sich die Verfahrensbeteiligten auf die Bestimmungen des Rechtshilferechts beriefen oder nicht.
1.4
In einem von der Ausgangslage her (insbesondere mit dem Urteil 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014) vergleichbaren Fall erachtete das Bundesgericht hingegen die Beschwerde in Strafsachen als anwendbar (Urteil 1B_457/2013 vom 28. Januar 2014). In einem weiteren Urteil 1B_364/2013 vom 6. Januar 2014 erklärte das Bundesgericht die Beschwerde in Strafsachen ebenfalls als anwendbar für den Fall, dass im angefochtenen Entscheid die Akteneinsicht verweigert worden sei. Es handelte sich im Wesentlichen um den gleichen Streitfall wie beim Urteil 1C_368/2014, nur dass bei der ersten Beschwerde von 2013 die staatlich kontrollierte Privatklägerin gegen die Verweigerung von Parteirechten sowie insbesondere der Akteneinsicht Beschwerde erhob, währenddessen bei der zweiten Beschwerde von 2014 der Beschuldigte gegen die in der Folge der staatlich kontrollierten Privatklägerin erteilte teilweise Gewährung des Aktenzugangs vorging. Bei Verweigerung von
Parteistellung und Akteneinsicht soll demgemäss die Beschwerde in Strafsachen offenstehen, weil sich diesfalls die Problematik der Umgehung der Rechtshilfevorschriften angeblich nicht stellt, bei ganzer oder teilweiser Gewährung hingegen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Diese Differenzierung überzeugt nicht, denn zumindest bei der Frage der Akteneinsicht ist die rechtliche Fragestellung dieselbe und der Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens ist für die Bestimmung des Rechtsmittels an das Bundesgericht grundsätzlich ohne Belang. Das Bundesgericht hat diese, soweit ersichtlich, einmalige Rechtsprechung in der Folge auch nicht weiterverfolgt.
1.5
Die Unterscheidung der Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 BGG von derjenigen in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen gemäss Art. 84 BGG ist nicht bedeutungslos. Für die erste gelten keine besonderen Zulassungsvoraussetzungen sowie eine ordentliche Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) und es sind die Gerichtsferien zu berücksichtigen (Art. 46 Abs. 1 BGG). Überdies gilt für die Rechtsvertretung das Anwaltsmonopol (Art. 40 Abs. 1 BGG). Für die zweite gelangt hingegen ohne Geltung von Gerichtsferien (Art. 46 Abs. 2 BGG) eine verkürzte Beschwerdefrist von lediglich zehn Tagen (Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG) zur Anwendung und ihre Zulässigkeit setzt einen besonders bedeutenden Fall voraus (Art. 84 Abs. 1 BGG), den die Beschwerdeführer nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend begründen müssen (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1.1 am Ende). Ob in Rechtshilfeverfahren in Strafsachen das Anwaltsmonopol gilt, erscheint zumindest fraglich (Art. 40 Abs. 1 BGG e contrario). Es ist daher für die Rechtssuchenden wichtig, zu wissen, welches Rechtsmittel sie ergreifen müssen. Und es ist auch für die Vorinstanzen des Bundesgerichts von Bedeutung, welche Beschwerdeart sie in ihren Rechtsmittelbelehrungen anzugeben haben. Obwohl die Kombination von Straf- und Rechtshilfeverfahren und die damit verbundene Problematik der Vermeidung eines verfrühten Informationsflusses vom Straf- ins Rechtshilfeverfahren eine nicht allzu häufige Konstellation darstellt, erscheint es an der Zeit, hierzu Klarheit beim Rechtsmittelsystem zu schaffen.
1.6
In diesem Sinne kann es zunächst keine Rolle spielen, wie der angefochtene Entscheid ausgefallen ist. Das Rechtsmittel ist so oder so immer dasselbe. Ebenfalls unbeachtlich bleibt, ob im angefochtenen Entscheid oder von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren
die einschlägigen Gesetzesbestimmungen über die Rechtshilfe ausdrücklich angeführt bzw. angerufen werden. Mit dem im Bundesgerichtsgesetz verankerten Grundsatz der Einheitsbeschwerde kaum vereinbar wäre sodann, im Sinne einer Gabelung der Rechtsmittel für die Parteistellung die Beschwerde in Strafsachen und für die Akteneinsicht diejenige in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorzusehen. Das wäre den Betroffenen kaum vermittelbar und überdies mit erheblichen Fallstricken verbunden, die der Gesetzgeber beim Erlass des Bundesgerichtsgesetzes gerade zu verringern bzw. zu vermeiden beabsichtigte. Anwendbar kann daher nur eine der beiden fraglichen Beschwerdearten sein.
1.7
Am Anfang der bisherigen Rechtsprechung stand mit
BGE 127 II 198
ein Urteil von 2001, das mithin noch unter altem Verfahrensrecht vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist. Damals gab es noch keine dem Art. 84 BGG entsprechende Sondernorm mit den heutigen speziellen Regeln für die Fälle der Rechtshilfe in Strafsachen. Der Bestimmung des anwendbaren Rechtsmittels kam daher auch noch nicht die gleiche Tragweite zu wie heute. Entsprechende Auswirkungen und damit auch Schwierigkeiten bei der Festlegung der anwendbaren Beschwerdeart ergaben sich im Wesentlichen erst nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes. Ausgangspunkt bleibt aber so oder so, dass es um die Parteistellung und Akteneinsicht in einem Strafverfahren geht. In verfahrenstechnischer Hinsicht überwiegen denn auch die strafprozessualen Gesichtspunkte. Insbesondere richten sich die Parteistellung und die Akteneinsicht primär nach den Regeln der Strafprozessordnung. Das Rechtshilfeverfahren steht im Hintergrund. Inhaltlich zeitigt es zwar Auswirkungen auf die Rechtslage und muss insoweit berücksichtigt werden. Ist namentlich im Strafverfahren die Akteneinsicht strittig und ist gleichzeitig ein Rechtshilfeverfahren hängig, stellt sich mit Blick auf den in der Rechtshilfe geltenden Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsschutz (vgl. insbesondere Art. 80b Abs. 2 und 3 IRSG) die Frage der Umgehung der Rechtshilferegeln unabhängig davon, ob diese ausdrücklich angerufen werden und ob die Vorinstanz den Aktenzugang verweigert oder gewährt hat. Das führt aber nicht dazu, dass das Strafverfahren seinen vorrangigen Charakter verliert und bereits zu einem Rechtshilfeverfahren mutiert. Es bleibt ein Strafverfahren, in dem lediglich ergänzend einzelne Gesichtspunkte der Rechtshilfe zu berücksichtigen sind. Insgesamt rechtfertigt es sich daher, in solchen Fällen in Abweichung zur
bisherigen Rechtsprechung integral und ausschliesslich die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG mit den entsprechenden für die Betroffenen weitgehend vorteilhafteren Voraussetzungen zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob dem Bundesgericht die Streitpunkte der Parteistellung und der Akteneinsicht einzeln oder zusammen mit Beschwerde vorgelegt werden.
1.8
Im vorliegenden Fall bilden sowohl die Frage der Geschädigtenstellung als auch der Akteneinsicht im Strafverfahren den Streitgegenstand. Die dem Beschwerdeführer im Straf- wie dem Rechtshilfeverfahren jeweils vorgeworfenen Delikte hängen eng zusammen, soll doch die in Russland verfolgte mutmassliche Straftat eine von mehreren Vortaten der in der Schweiz untersuchten Geldwäscherei bilden. Der Beschwerdeführer beruft sich denn auch auf das mögliche Risiko, dass Unterlagen aus dem schweizerischen Strafverfahren den russischen Strafverfolgungsbehörden vor Abschluss des Rechtshilfeverfahrens verfrüht bekannt werden könnten. Eine solche Gefahr lässt sich nicht verneinen. Zwar ist strittig, inwieweit auf Seiten der Beschwerdegegnerin die Konkursverwaltung einer Pflicht zur Herausgabe von Akten oder Informationen an die russischen Strafverfolgungsbehörden unterliegt. Es ist auch nicht eindeutig, wieweit es sich dabei um eine staatliche Behörde handelt bzw. wieweit die Konkursverwaltung der Kontrolle bzw. den Weisungen des russischen Staates untersteht. So oder so lässt sich aber nicht verhindern, dass die russischen Strafverfolgungsbehörden die Beschwerdegegnerin zur Übermittlung von Akten oder Informationen verpflichten und dies erzwingen könnten. Obwohl der russische Staat bzw. die russischen Strafverfolgungsbehörden nicht selbst direkt im schweizerischen Strafverfahren involviert sind, besteht demnach die Gefahr, dass sie unabhängig vom Rechtshilfeverfahren aufgrund der allfälligen Akteneinsicht der Beschwerdegegnerin verfrüht zu strafrechtlich massgeblichen Informationen kommen könnten, über deren Herausgabe an sich im Rechtshilfeverfahren zu entscheiden wäre. Damit gibt es zwar einen engen Konnex zwischen dem Straf- und Rechtshilfeverfahren. Wie dargelegt, kommt es darauf aber bei der Bestimmung des anwendbaren Rechtsmittels nicht an. So oder so gelangt einzig die Beschwerde in Strafsachen zur Anwendung.
1.9
Die Zulassungsvoraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG sind hier ohne weiteres erfüllt. Im Übrigen durfte sich der Beschwerdeführer ohnehin auf die nicht
offensichtlich falsche, sondern gemäss dem vorliegenden Entscheid vielmehr sogar zutreffende Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid stützen, in der ausschliesslich die Beschwerde in Strafsachen als Rechtsmittel ans Bundesgericht angegeben war.
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Art. 78 ss, 84 et 93 al. 1 let. a LTF, art. 80e al. 2 let. b EIMP; voie de droit admissible au Tribunal fédéral dans les litiges relatifs à la qualité de partie et au droit d'accès au dossier dans une procédure pénale instruite en parallèle d'une procédure d'entraide judiciaire. Lorsque sont contestés, dans une procédure pénale cantonale - instruite en parallèle d'une procédure d'entraide judiciaire -, la qualité de partie, ainsi que le droit d'accès au dossier de certains lésés (dont l'Etat requérant dans la procédure d'entraide ou un particulier en lien avec cet Etat), c'est le recours en matière pénale au Tribunal fédéral qui est ouvert et non pas le recours en matière de droit public prévu dans les causes d'entraide judiciaire (précision de la jurisprudence; consid. 1).
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criminal law and criminal procedure
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147 IV 544
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147 IV 544
Sachverhalt ab Seite 545
A.a
A. war zusammen mit seiner Schwester D. Mitglied der Geschäftsleitung der russischen Bank B. Deren Geschäftsleitungsmitglieder stehen seit einiger Zeit unter Verdacht, seit Mai 2013 eine kriminelle Organisation gebildet und der Bank illegal hohe Vermögenswerte entzogen zu haben.
Am 18. Dezember 2015 geriet die Bank B. wegen Überschuldung unter provisorische Verwaltung und Aufsicht der russischen Zentralbank. Am 21. Januar 2016 entzog diese der Bank B. die Banklizenz. Sie untersteht heute der Konkursverwaltung durch die russische Corporation C.
D. wurde am 22. Dezember 2015 in Russland wegen Betrugsverdachts verhaftet. Am 12. Mai 2017 folgte ebenda die Verurteilung zu einer neunjährigen Freiheitsstrafe, die später im Berufungsverfahren auf 8.6 Jahre reduziert wurde.
A.b
A. lebt hauptsächlich in Grossbritannien. Er ist Inhaber verschiedener Schweizer Bankkonten und an einer Vielzahl von Unternehmen wirtschaftlich berechtigt, die ebenfalls über Bankkonten in der Schweiz verfügen. Darauf werden Vermögenswerte aus betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Bank B. vermutet.
A. steht in Russland wegen Betrugs zum Nachteil der Bank B. in Strafuntersuchung. In der Schweiz läuft gegen ihn eine von der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geführte Strafuntersuchung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung zum Nachteil des Verbands E. sowie im Zusammenhang mit beiden Strafvorwürfen wegen Geldwäscherei (Verfahrensnummer "..."). Dazu stellte die Schweiz 2016 ein Rechtshilfegesuch an Russland. (...)
A.c
Am 7. Dezember 2017 bzw. 28. Februar 2018 stellte der russische Staat bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich ein Rechtshilfegesuch im Zusammenhang mit der in Russland hängigen Strafuntersuchung. Das Rechtshilfeverfahren unter der Verfahrensnummer "..." ist noch nicht abgeschlossen.
A.d
Am 21. Juni 2019 beantragte die Bank B. in Liq., handelnd durch ihre Konkursverwaltung, die Rechtsstellung einer geschädigten Person und zugleich die vollumfängliche Akteneinsicht in der von der
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geführten Strafuntersuchung. Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 gab die Staatsanwaltschaft diesem Antrag statt. In der Folge stellte die Staatsanwaltschaft der Bank B. in Liq. das Verzeichnis der Akten der fraglichen Strafuntersuchung zu.
B.
A. erhob am 18. Juli 2019 beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. Juli 2019. Mit Beschluss vom 2. Juli 2020 hiess das Obergericht, III. Strafkammer, die Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung der Staatsanwaltschaft in dem Sinne auf, dass der Bank B. in Liq. das Recht auf Akteneinsicht nur mit der Auflage gewährt werde, "von den eingesehenen Akten keinerlei Kopien (z.B. Photokopien mit Kopiergerät o.ä.) und keinerlei Aufnahmen (z.B. mit Smart Phone, Tablet oder sonstigen Geräten)" zu erstellen; im Übrigen wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 7. August 2020 an das Bundesgericht beantragt A., den Beschluss des Obergerichts vom 2. Juli 2020 aufzuheben und der Bank B. in Liq. im gegen ihn geführten Strafverfahren keine Geschädigtenstellung und keine Akteneinsicht zu gewähren; eventuell sei ihr keine Akteneinsicht einzuräumen, bis das bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hängige Verfahren über das russische Rechtshilfegesuch abgeschlossen sei; subeventuell sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, "alle Akten zu sondieren, welche Teil des Rechtshilfeverfahrens [...] sind oder sein können und diese Akten seien der Bank B. in Liq. selbst unter Gewährung der Geschädigtenstellung im von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren ("...") nicht zu editieren bis das bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hängige Rechtshilfeverfahren mit der Ziffer "..." rechtskräftig abgeschlossen ist"; (...) Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Bank B. in Liq. fehle es an den Voraussetzungen für die Anerkennung als Geschädigte und die Erteilung der Akteneinsicht sei rechtswidrig bzw. solange unzulässig, als nicht rechtskräftig über das russische Rechtshilfegesuch entschieden sei.
Die Bank B. in Liq. stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei ihr die Geschädigtenstellung zuzusprechen und ihr unter Anordnung angemessener Schutzmassnahmen Akteneinsicht zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft
schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtete auf eine Stellungnahme.
A. äusserte sich am 30. Oktober 2020 nochmals zur Sache. Am 23. März 2021 reichte er unaufgefordert eine weitere Eingabe ein. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Gewährung der Geschädigtenstellung und die Akteneinsicht an die Beschwerdegegnerin in einem gegen den Beschwerdeführer in der Schweiz laufenden Strafverfahren. Parallel dazu ist in der Schweiz ein Rechtshilfegesuch Russlands hängig im Zusammenhang mit einer weiteren Straftat, deren der Beschwerdeführer in Russland beschuldigt wird und die Vortat des in der Schweiz untersuchten Vorwurfs der Geldwäscherei bildet.
1.2
Im vorliegenden Fall ist nicht ein Entscheid aus dem Rechtshilfeverfahren, sondern ein solcher aus dem schweizerischen Strafverfahren angefochten. Streitgegenstand bilden jedoch sowohl (in einer ersten Fragestellung) die Geschädigten- und damit Parteistellung der Beschwerdegegnerin als auch daran anknüpfend deren Akteneinsichtsrecht. Parallel dazu ist ein Rechtshilfegesuch Russlands im Zusammenhang mit einem anderen Strafvorwurf hängig. Zwar handelt es sich beim angefochtenen Urteil lediglich um einen Zwischenentscheid im Strafverfahren. Das Bundesgericht ist in insofern konstanter und klarer Rechtsprechung zur vorliegenden Konstellation mit Blick auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG sowie ergänzend Art. 80e Abs. 2 lit. b IRSG (SR 351.1) aber immer davon ausgegangen, dass die entsprechenden Entscheide angesichts der mit einem Endentscheid vergleichbaren Rechtsfolgen selbstständig angefochten werden können (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1.1.1;
BGE 127 II 198
E. 2b S. 203 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 1.1). Daran ändert nichts, ob parallel bereits ein Rechtshilfeverfahren hängig ist oder nicht. In beiden Konstellationen bewirkt ein Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der Geschädigten- bzw. Parteistellung einen irreversiblen Nachteil für die dadurch belastete Person.
1.3
Hingegen erscheint die Rechtsprechung des Bundesgerichts als nicht einheitlich zur Frage, welches Rechtsmittel ans Bundesgericht
in Streitsachen zu ergreifen ist, in denen wie hier ein Straf- neben einem Rechtshilfeverfahren durchgeführt wird und Interessenkollisionen auftreten können. Verschiedentlich hat das Bundesgericht entschieden, dass in solchen Konstellationen bei Vorliegen eines engen Konnexes von Straf- und Rechtshilfeverfahren mit Blick auf die strittige mögliche Übermittlung von (noch) vertraulichen Informationen aus dem Strafverfahren und die entsprechenden rechtshilferechtlichen Grundsätze die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG und nicht die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG zur Anwendung gelange. Dies gelte nicht nur, wenn sich der Staat als Geschädigter am Strafverfahren beteilige, sondern auch, wenn die einer Privatklägerschaft gewährte Einsicht in die Strafuntersuchungsakten die Gefahr nach sich ziehe, dass Informationen an die um Rechtshilfe ersuchende ausländische Behörde gelangen könnten, bevor die zuständige schweizerische Rechtshilfebehörde über die Zulässigkeit einer solchen Information entschieden hat (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1 S. 297 f. und Urteil des Bundesgerichts 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014 E. 1 für den Fall einer als Geschädigte auftretenden Privatklägerschaft mit gewissen Verbindungen zum um Rechtshilfe ersuchenden Staat sowie
BGE 127 II 198
E. 2 S. 201 ff. für den Fall eines ausländischen Staates, der ein Rechtshilfegesuch stellt und sich zugleich selbst als Geschädigter am schweizerischen Strafverfahren beteiligt). Dabei spielte es keine Rolle, ob sich die Verfahrensbeteiligten auf die Bestimmungen des Rechtshilferechts beriefen oder nicht.
1.4
In einem von der Ausgangslage her (insbesondere mit dem Urteil 1C_368/2014 vom 7. Oktober 2014) vergleichbaren Fall erachtete das Bundesgericht hingegen die Beschwerde in Strafsachen als anwendbar (Urteil 1B_457/2013 vom 28. Januar 2014). In einem weiteren Urteil 1B_364/2013 vom 6. Januar 2014 erklärte das Bundesgericht die Beschwerde in Strafsachen ebenfalls als anwendbar für den Fall, dass im angefochtenen Entscheid die Akteneinsicht verweigert worden sei. Es handelte sich im Wesentlichen um den gleichen Streitfall wie beim Urteil 1C_368/2014, nur dass bei der ersten Beschwerde von 2013 die staatlich kontrollierte Privatklägerin gegen die Verweigerung von Parteirechten sowie insbesondere der Akteneinsicht Beschwerde erhob, währenddessen bei der zweiten Beschwerde von 2014 der Beschuldigte gegen die in der Folge der staatlich kontrollierten Privatklägerin erteilte teilweise Gewährung des Aktenzugangs vorging. Bei Verweigerung von
Parteistellung und Akteneinsicht soll demgemäss die Beschwerde in Strafsachen offenstehen, weil sich diesfalls die Problematik der Umgehung der Rechtshilfevorschriften angeblich nicht stellt, bei ganzer oder teilweiser Gewährung hingegen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Diese Differenzierung überzeugt nicht, denn zumindest bei der Frage der Akteneinsicht ist die rechtliche Fragestellung dieselbe und der Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens ist für die Bestimmung des Rechtsmittels an das Bundesgericht grundsätzlich ohne Belang. Das Bundesgericht hat diese, soweit ersichtlich, einmalige Rechtsprechung in der Folge auch nicht weiterverfolgt.
1.5
Die Unterscheidung der Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 BGG von derjenigen in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen gemäss Art. 84 BGG ist nicht bedeutungslos. Für die erste gelten keine besonderen Zulassungsvoraussetzungen sowie eine ordentliche Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) und es sind die Gerichtsferien zu berücksichtigen (Art. 46 Abs. 1 BGG). Überdies gilt für die Rechtsvertretung das Anwaltsmonopol (Art. 40 Abs. 1 BGG). Für die zweite gelangt hingegen ohne Geltung von Gerichtsferien (Art. 46 Abs. 2 BGG) eine verkürzte Beschwerdefrist von lediglich zehn Tagen (Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG) zur Anwendung und ihre Zulässigkeit setzt einen besonders bedeutenden Fall voraus (Art. 84 Abs. 1 BGG), den die Beschwerdeführer nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend begründen müssen (vgl.
BGE 139 IV 294
E. 1.1 am Ende). Ob in Rechtshilfeverfahren in Strafsachen das Anwaltsmonopol gilt, erscheint zumindest fraglich (Art. 40 Abs. 1 BGG e contrario). Es ist daher für die Rechtssuchenden wichtig, zu wissen, welches Rechtsmittel sie ergreifen müssen. Und es ist auch für die Vorinstanzen des Bundesgerichts von Bedeutung, welche Beschwerdeart sie in ihren Rechtsmittelbelehrungen anzugeben haben. Obwohl die Kombination von Straf- und Rechtshilfeverfahren und die damit verbundene Problematik der Vermeidung eines verfrühten Informationsflusses vom Straf- ins Rechtshilfeverfahren eine nicht allzu häufige Konstellation darstellt, erscheint es an der Zeit, hierzu Klarheit beim Rechtsmittelsystem zu schaffen.
1.6
In diesem Sinne kann es zunächst keine Rolle spielen, wie der angefochtene Entscheid ausgefallen ist. Das Rechtsmittel ist so oder so immer dasselbe. Ebenfalls unbeachtlich bleibt, ob im angefochtenen Entscheid oder von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren
die einschlägigen Gesetzesbestimmungen über die Rechtshilfe ausdrücklich angeführt bzw. angerufen werden. Mit dem im Bundesgerichtsgesetz verankerten Grundsatz der Einheitsbeschwerde kaum vereinbar wäre sodann, im Sinne einer Gabelung der Rechtsmittel für die Parteistellung die Beschwerde in Strafsachen und für die Akteneinsicht diejenige in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorzusehen. Das wäre den Betroffenen kaum vermittelbar und überdies mit erheblichen Fallstricken verbunden, die der Gesetzgeber beim Erlass des Bundesgerichtsgesetzes gerade zu verringern bzw. zu vermeiden beabsichtigte. Anwendbar kann daher nur eine der beiden fraglichen Beschwerdearten sein.
1.7
Am Anfang der bisherigen Rechtsprechung stand mit
BGE 127 II 198
ein Urteil von 2001, das mithin noch unter altem Verfahrensrecht vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist. Damals gab es noch keine dem Art. 84 BGG entsprechende Sondernorm mit den heutigen speziellen Regeln für die Fälle der Rechtshilfe in Strafsachen. Der Bestimmung des anwendbaren Rechtsmittels kam daher auch noch nicht die gleiche Tragweite zu wie heute. Entsprechende Auswirkungen und damit auch Schwierigkeiten bei der Festlegung der anwendbaren Beschwerdeart ergaben sich im Wesentlichen erst nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes. Ausgangspunkt bleibt aber so oder so, dass es um die Parteistellung und Akteneinsicht in einem Strafverfahren geht. In verfahrenstechnischer Hinsicht überwiegen denn auch die strafprozessualen Gesichtspunkte. Insbesondere richten sich die Parteistellung und die Akteneinsicht primär nach den Regeln der Strafprozessordnung. Das Rechtshilfeverfahren steht im Hintergrund. Inhaltlich zeitigt es zwar Auswirkungen auf die Rechtslage und muss insoweit berücksichtigt werden. Ist namentlich im Strafverfahren die Akteneinsicht strittig und ist gleichzeitig ein Rechtshilfeverfahren hängig, stellt sich mit Blick auf den in der Rechtshilfe geltenden Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsschutz (vgl. insbesondere Art. 80b Abs. 2 und 3 IRSG) die Frage der Umgehung der Rechtshilferegeln unabhängig davon, ob diese ausdrücklich angerufen werden und ob die Vorinstanz den Aktenzugang verweigert oder gewährt hat. Das führt aber nicht dazu, dass das Strafverfahren seinen vorrangigen Charakter verliert und bereits zu einem Rechtshilfeverfahren mutiert. Es bleibt ein Strafverfahren, in dem lediglich ergänzend einzelne Gesichtspunkte der Rechtshilfe zu berücksichtigen sind. Insgesamt rechtfertigt es sich daher, in solchen Fällen in Abweichung zur
bisherigen Rechtsprechung integral und ausschliesslich die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG mit den entsprechenden für die Betroffenen weitgehend vorteilhafteren Voraussetzungen zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob dem Bundesgericht die Streitpunkte der Parteistellung und der Akteneinsicht einzeln oder zusammen mit Beschwerde vorgelegt werden.
1.8
Im vorliegenden Fall bilden sowohl die Frage der Geschädigtenstellung als auch der Akteneinsicht im Strafverfahren den Streitgegenstand. Die dem Beschwerdeführer im Straf- wie dem Rechtshilfeverfahren jeweils vorgeworfenen Delikte hängen eng zusammen, soll doch die in Russland verfolgte mutmassliche Straftat eine von mehreren Vortaten der in der Schweiz untersuchten Geldwäscherei bilden. Der Beschwerdeführer beruft sich denn auch auf das mögliche Risiko, dass Unterlagen aus dem schweizerischen Strafverfahren den russischen Strafverfolgungsbehörden vor Abschluss des Rechtshilfeverfahrens verfrüht bekannt werden könnten. Eine solche Gefahr lässt sich nicht verneinen. Zwar ist strittig, inwieweit auf Seiten der Beschwerdegegnerin die Konkursverwaltung einer Pflicht zur Herausgabe von Akten oder Informationen an die russischen Strafverfolgungsbehörden unterliegt. Es ist auch nicht eindeutig, wieweit es sich dabei um eine staatliche Behörde handelt bzw. wieweit die Konkursverwaltung der Kontrolle bzw. den Weisungen des russischen Staates untersteht. So oder so lässt sich aber nicht verhindern, dass die russischen Strafverfolgungsbehörden die Beschwerdegegnerin zur Übermittlung von Akten oder Informationen verpflichten und dies erzwingen könnten. Obwohl der russische Staat bzw. die russischen Strafverfolgungsbehörden nicht selbst direkt im schweizerischen Strafverfahren involviert sind, besteht demnach die Gefahr, dass sie unabhängig vom Rechtshilfeverfahren aufgrund der allfälligen Akteneinsicht der Beschwerdegegnerin verfrüht zu strafrechtlich massgeblichen Informationen kommen könnten, über deren Herausgabe an sich im Rechtshilfeverfahren zu entscheiden wäre. Damit gibt es zwar einen engen Konnex zwischen dem Straf- und Rechtshilfeverfahren. Wie dargelegt, kommt es darauf aber bei der Bestimmung des anwendbaren Rechtsmittels nicht an. So oder so gelangt einzig die Beschwerde in Strafsachen zur Anwendung.
1.9
Die Zulassungsvoraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG sind hier ohne weiteres erfüllt. Im Übrigen durfte sich der Beschwerdeführer ohnehin auf die nicht
offensichtlich falsche, sondern gemäss dem vorliegenden Entscheid vielmehr sogar zutreffende Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid stützen, in der ausschliesslich die Beschwerde in Strafsachen als Rechtsmittel ans Bundesgericht angegeben war.
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Art. 78 segg., 84 e 93 cpv. 1 lett. a LTF, art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP; rimedio giuridico ammissibile al Tribunale federale nei litigi concernenti la qualità di parte e il diritto di esaminare gli atti in un procedimento penale nel caso di una procedura di assistenza giudiziaria internazionale parallela. Quando in un procedimento penale cantonale svolto in parallelo con una procedura di assistenza giudiziaria sono litigiosi la qualità di parte e il diritto di accesso agli atti di possibili danneggiati (di cui lo Stato richiedente l'assistenza giudiziaria o un privato in relazione con esso), è aperta la via del ricorso in materia penale al Tribunale federale e non quella particolare del ricorso in materia di diritto pubblico nelle cause di assistenza giudiziaria internazionale (precisazione della giurisprudenza; consid. 1).
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147 IV 55
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147 IV 55
Sachverhalt ab Seite 55
A. Par ordonnance du 3 novembre 2017, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Vaud (ci-après: TMC) a constaté que les conditions dans lesquelles se sont déroulés les 27 jours de détention provisoire de A. (du 22 mai au 17 juin 2014 inclus) au centre de Gendarmerie B. étaient illicites. Le TMC a déclaré irrecevable la demande en réparation déposée par A. et a renvoyé ce dernier à agir au moyen d'une action en responsabilité contre l'Etat devant l'autorité judiciaire compétente.
Par demande du 31 mai 2018 déposée devant le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud (ci-après: Juge de paix), A. a notamment conclu à ce que l'Etat de Vaud soit condamné à lui verser la somme de 5'400 fr., avec intérêts compensatoires à 5 % l'an dès le 22 mai 2014, au titre d'indemnisation fondée sur l'art. 431 CPP.
B. Par décision du 4 décembre 2018, le Juge de paix a condamné l'Etat de Vaud à verser à A. la somme de 1'350 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2014, au titre d'indemnisation pour les 27 jours de détention subis dans des conditions illicites. Le Juge de paix a exclu la compensation de cette dette, requise par l'Etat de Vaud, avec sa créance correspondant aux frais de procédure dus par A.
C. Statuant sur les recours formés par A. (portant sur le montant de l'indemnité) et par l'Etat de Vaud (portant sur la compensation), la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois les a rejetés par arrêt du 14 novembre 2019.
D. L'Etat de Vaud forme un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Il conclut, avec suite de frais, à titre principal, à ce que la demande en paiement de A. du 31 mai 2018 est rejetée dans toutes ses conclusions, les frais des trois instances étant mis à la charge de ce dernier, et à sa libération de tout dépens en faveur de A. Subsidiairement, l'Etat de Vaud conclut à l'annulation de l'arrêt du 14 novembre 2019 et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, le Tribunal cantonal a déclaré se référer aux considérants de l'arrêt entrepris alors que l'intimé n'a pas formulé d'observation dans le délai imparti.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant invoque une violation de l'art. 120 CO. Il considère que la créance de l'intimé pour le tort moral subi en raison de conditions de détention illicites est saisissable, partant, susceptible d'être compensée avec les frais de justice mis à la charge du prévenu.
2.1 En l'espèce, l'Etat de Vaud a été condamné à verser à l'intimé une somme de 1'350 fr. à titre d'indemnité pour la détention subie dans des conditions illicites au sens de l'art. 3 CEDH. Cette indemnité n'est pas contestée, ni dans son principe, ni dans sa quotité.
La cour cantonale a considéré que l'indemnité litigieuse ne peut, de par sa nature, être compensée avec les frais de justice mis à la charge du prévenu. Se référant à l'art. 92 ch. 9 LP, elle a relevé que la prétention en réparation du tort moral peut s'interpréter largement comme étant de nature spéciale dont le paiement devrait intervenir en mains du créancier conformément à l'art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu'elle n'est en tout cas pas exigible au sens des art. 75 et 120 CO contre la volonté du créancier. Elle s'est fondée notamment sur la jurisprudence pénale interdisant de compenser la réparation du tort moral pour détention injustifiée prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP et pour l'indemnité déduite de l'art. 431 al. 1 CPP (en référence aux ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 244 s. et ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251).
2.2
2.2.1 Conformément à l'art. 431 CPP, si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral (al. 1). En cas de détention provisoire et de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d'autres infractions (al. 2).
Si l'indemnisation de conditions de détention illicites avant jugement n'est pas prévue expressément par le CPP, le Tribunal fédéral a admis qu'elle pouvait trouver son fondement dans l'art. 431 CPP (ATF 141 IV 349 consid. 4.3 p. 359 s.; ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250 et 2.6 p. 251; cf. également ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Selon la jurisprudence, l'indemnisation des conditions de détention après jugement relève quant à elle des normes ordinaires en matière de responsabilité de l'Etat (ATF 141 IV 349 consid. 4.3 p. 359 s.).
2.2.2 L'art. 442 CPP prévoit quelques règles en matière d'exécution des décisions pénales sur le sort des frais de procédure et des autres prestations financières. Selon son al. 4, les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées.
Dans un arrêt de principe portant sur l'indemnisation d'une détention injustifiée, dans le cadre d'une procédure pénale, le Tribunal fédéral a considéré qu'en application de l'art. 442 al. 4 CPP, la prétention en réparation du tort moral du prévenu libéré (art. 429 al. 1 let. c CPP) ne pouvait pas être éteinte par compensation avec la créance de l'Etat portant sur les frais de procédure (ATF 139 IV 243 consid. 5 p. 244 s.).
S'agissant de l'indemnisation des conditions de détention illicites, dans le cadre de la procédure pénale, le Tribunal fédéral a jugé qu'à l'instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP, l'indemnité déduite de l'art. 431 al. 1 CPP n'est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (cf. ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251). Il n'y est alors pas fait expressément référence à l'art. 442 al. 4 CPP.
2.3 Ainsi que le relève le recourant, dans le cadre d'une procédure en responsabilité de l'Etat intervenant après la clôture d'une procédure pénale, l'art. 442 al. 4 CPP (et la jurisprudence qui en découle) n'est pas applicable directement à la présente cause.
Selon la jurisprudence, le principe de la compensation prévu à l'art. 120 CO est une institution reconnue pour être générale, mais qui peut être exclue par le législateur (ATF 144 IV 212 consid. 2.2 p. 214; ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 245). Les dispositions des art. 120 ss CO sur la compensation sont applicables en droit public, en cas de silence de celui-ci et sous réserve d'incompatibilité (ATF 144 IV 212 consid. 2.2 p. 214; ATF 132 V 127 consid. 6.1 p. 135; arrêts 2C_451/2018 du 27 septembre 2019 consid. 6.4; 2C_432/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4.2).
2.4 L'art. 120 al. 1 CO dispose que, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
L'art. 125 CO prévoit une exception au principe de la compensation. En vertu de l'art. 125 ch. 2 CO, ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que des aliments et le salaire absolument nécessaire à l'entretien du débiteur (recte: créancier) et de sa famille.
Comme cela ressort du texte légal, l'énumération des créances qui ne peuvent être éteintes par compensation n'est pas exhaustive (ATF 126 V 314 consid. 3b.aa p. 316). Le juge peut reconnaître à d'autres créances la nature spéciale exigée par l'art. 125 ch. 2 CO, en examinant si l'exigence d'une prestation effective se justifie, ce sans perdre de vue ce qui sous-tend cette disposition, à savoir la nécessité de protéger la partie économiquement faible (NICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 6 ad art. 125 CO; cf. ANDREAS MÜLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 7e éd. 2019, n° 11 ad art. 125 CO; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in Berner Kommentar, Art. 120-126 OR, Das Erlöschen der Obligation, Verrechnung, 2012, nos 73 et 79 ad art. 125 CO).
2.5 Au vu de ce qui précède, il s'agit d'examiner si la nature de l'indemnisation due par l'Etat à raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, après la clôture de la procédure pénale, est une créance qui doit être payée en main du créancier au sens de l'art. 125 ch. 2 CO. Pour examiner la nature de cette créance, il sied de s'en tenir à son fondement, déduit des art. 3 CEDH, 7 et 10 Cst. et 431 CPP.
2.5.1 Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. dispose que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits.
L'art. 3 CEDH impose à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate (cf. arrêt ATF 140 I 125 consid. 3.5 p. 135 s. et les références citées).
De jurisprudence constante, la CourEDH relève que, pour qu'un système de protection des droits des détenus garantis par l'art. 3 CEDH soit effectif, les remèdes préventifs et compensatoires doivent coexister de façon complémentaire. Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention. Une fois que la situation dénoncée a cessé, la personne doit disposer d'un recours indemnitaire. À défaut d'un tel mécanisme, combinant ces deux recours, la perspective d'une possible indemnisation risquerait de légitimer des souffrances incompatibles avec l'art. 3 CEDH et d'affaiblir sérieusement l'obligation des Etats de mettre leurs normes en accord avec les exigences de la Convention (arrêts de la CourEDH J.M.B. et autres contre France du 30 janvier 2020 [requêten° 9671/15 et 31 autres], § 167; Ananyev et autres contre Russie du 10 janvier 2012 [requêtes nos 42525/07 et 60800/08], § 98; Neshkov et autres contre Bulgarie du 27 janvier 2015 [requête n° 36925/10 et 5 autres], § 181; Ulemek contre Croatie du 31 octobre 2019 [requête n° 21613/16], § 71-72).
Il résulte des principes conventionnels en la matière que l'indemnisation des conditions de détention contraires à l'art. 3 CEDH exige, de par sa nature, une prestation effective, comme l'entend l'art. 125 ch. 2 CO. Admettre la possibilité pour l'Etat d'éteindre, par compensation, l'indemnité octroyée au titre de réparation d'une détention subie dans des conditions illicites avec les frais de procédure auxquels le prévenu a été condamné, n'est pas de nature à inciter l'Etat à faire cesser ces conditions (cf. arrêt J.M.B. et autres contre France, précité, § 167 et 195).
Ainsi, l'exigence conventionnelle de l'effectivité du recours indemnitaire tend à exclure la possibilité d'éteindre par compensation une créance en indemnisation des conditions de détention illicites fondée sur l'art. 3 CEDH.
2.5.2 En tant que la créance en réparation des conditions de détention illicites trouve son fondement dans l'art. 431 al. 1 CPP, force est de relever que tant la jurisprudence que le Message du CPP interdisent la compensation des frais de procédure avec la réparation du tort moral, notamment en raison de la nature plutôt personnelle que patrimoniale de celui-ci et de son but (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251; ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 244 s. et les références citées en lien avec l'art. 442 al. 4 CPP; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1318 ad art. 450).
Le sort de l'initiative parlementaire "Compensation des frais de justice avec les indemnités pour tort moral allouées en raison des mesures de contrainte illicites" (n° 13.466), déposée par la Commission des affaires juridiques du Conseil national le 3 octobre 2013, tend au même constat. Il ressort du Message sur la modification du CPP qu'une majorité de participants à la consultation a rejeté la proposition de l'initiative parlementaire, au motif que ces indemnités sont un signe de réparation des injustices subies et qu'il incombe à l'Etat de prendre ses responsabilités. Le Conseil fédéral s'est rallié à cette interprétation. Il a donc été renoncé à étendre la compensation autorisée par l'art. 442 al. 4 CPP aux indemnités accordées en réparation du tort moral (Message du 28 août 2019 concernant la modification du code de procédure pénale, FF 2019 6374 ad art. 442).
Ces considérations législatives récentes relatives au CPP tendent à reconnaître une nature spéciale à la créance en réparation du tort moral résultant des conditions de détention illicites, nécessitant un paiement effectif en mains du créancier. Une telle approche permet de tenir compte de l'aspect réparateur que consacre l'indemnité découlant de l'incapacité de l'Etat d'offrir des conditions de détention conformes aux standards minimaux. Une approche cohérente de la volonté du législateur conduit ainsi à ne pas distinguer le mode d'exécution de la prestation selon qu'elle est due en cours de procédure pénale ou après la clôture de celle-ci. Sa nature demeure inchangée quel que soit le stade auquel l'Etat doit s'exécuter. Sous cet angle également, la prestation doit être effective.
2.5.3 L'examen de la question sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) mène également à admettre que cette créance en réparation du tort moral justifie une prestation effective.
En effet, les détenus obtenant une réparation du tort moral du fait de leurs conditions de détention illicites, par le biais d'une réduction de peine, bénéficient d'une réparation effective, en nature. Les intéressés qui ne peuvent plus bénéficier d'une réduction de peine mais qui font valoir une indemnité financière dans le cadre de la procédure pénale, bénéficient des principes déduits de l'art. 442 al. 4 CPP qui interdisent la compensation avec les frais de procédure, de sorte qu'ils reçoivent une prestation effective. Au regard du principe de l'égalité de traitement, les personnes qui n'ont pas, respectivement, pas pu faire valoir leur prétention en réparation financière dans le cadre de la procédure pénale, doivent pouvoir bénéficier d'une prestation effective de l'Etat et ne sauraient se voir opposer l'extinction de leur créance par compensation avec les frais de procédure.
2.5.4 L'art. 125 ch. 2 CO garantit, en matière de compensation dans le domaine du droit privé, la protection de la dignité humaine et le droit à la vie et à la liberté personnelle (art. 7 et 10 Cst., cf. ZELLWEGER-GUTKNECHT, op cit., nos 74 s. ad art. 125 CO). Dans cette mesure, force est d'admettre que l'indemnité pour tort moral en raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, fondée sur les art. 3 CEDH et 10 Cst. qui protègent la dignité humaine, constitue une prestation effective au sens de l'art. 125 ch. 2 CO.
Dans l' ATF 88 II 299 (consid. 6b p. 311), rendu en matière de responsabilité civile, le Tribunal fédéral a considéré, sans autre développement, que l'art. 125 ch. 2 CO ne visait pas l'indemnité à titre de réparation du tort moral à laquelle avait droit la fille d'une personne décédée, dans le cadre d'une procédure contre l'assurance responsabilité civile. Cette jurisprudence ne saurait s'appliquer au cas d'espèce, au vu du caractère particulier du tort moral dû par l'Etat résultant de conditions de détention inhumaines et dégradantes et de la nécessité d'imposer à l'Etat l'exécution d'une telle prestation pour faire cesser les conditions de détention contraires à l'art. 3 CEDH (cf. consid. 2.5.1 supra). La jurisprudence l'a du reste déjà formulé à propos de l'indemnité due pour des conditions de détention illicites lorsqu'elle trouve son fondement dans l'art. 431 CPP (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1). A cela s'ajoute que, dès lors que la réparation morale a pour but d'indemniser les souffrances subies en permettant au destinataire d'augmenter d'une autre manière son bien-être ou de rendre l'atteinte plus supportable, et dans la mesure où le paiement de cette somme doit pouvoir calmer notablement les souffrances physiques ou morales de la personne lésée, une simple réduction des passifs n'est pas apte à réparer son atteinte. Son paiement doit être effectif (ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit., n° 77 ad art. 125 CO; cf. en ce sens également: NICOLAS ROUILLER, Droit suisse des obligations et principes du droit européen des contrats, 2007, p. 73).
2.6 Pour ces motifs, il y a lieu de reconnaître que la créance en réparation du tort moral pour une détention dans des conditions illicites, dans le cadre d'une procédure en responsabilité de l'Etat, exige, si elle est due, une prestation effective. Elle remplit la condition de la nature spéciale exigée par l'art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu'elle ne peut pas être compensée avec les frais de procédure, sans l'accord du créancier.
Il en résulte que c'est en conformité avec le droit fédéral (dût-il s'appliquer à titre de droit cantonal supplétif, cf. art. 8 de la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents [LRECA/VD; RSV 170.11]; cf. toutefois ATF 144 I 318 consid. 5.3 p. 325 s.), que la cour cantonale a reconnu la nature spéciale de l'indemnisation en réparation des conditions de détention illicites.
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner la question de l'insaisissabilité de cette créance au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP.
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Art. 3 EMRK, Art. 431 StPO, Art. 125 Ziff. 2 OR; Entschädigung für rechtswidrige Haftbedingungen im Anschluss an die strafrechtliche Beurteilung; Verpflichtung besonderer Natur; Ausnahme vom Grundsatz der Verrechnung mit den Kosten des Strafverfahrens. Die besondere Natur der Genugtuung, die aufgrund gegen Art. 3 EMRK verstossender Haftbedingungen zugesprochen wird, verlangt eine tatsächliche Erfüllung im Sinne von Art. 125 Ziff. 2 OR (E. 2.5). Ein solcher Anspruch, der im Rahmen eines Staatshaftungsverfahrens geltend gemacht wurde, darf nicht ohne Zustimmung der beschuldigten Person mit den ihr auferlegten Kosten des Strafverfahrens verrechnet werden (E. 2.6).
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Sachverhalt ab Seite 55
A. Par ordonnance du 3 novembre 2017, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Vaud (ci-après: TMC) a constaté que les conditions dans lesquelles se sont déroulés les 27 jours de détention provisoire de A. (du 22 mai au 17 juin 2014 inclus) au centre de Gendarmerie B. étaient illicites. Le TMC a déclaré irrecevable la demande en réparation déposée par A. et a renvoyé ce dernier à agir au moyen d'une action en responsabilité contre l'Etat devant l'autorité judiciaire compétente.
Par demande du 31 mai 2018 déposée devant le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud (ci-après: Juge de paix), A. a notamment conclu à ce que l'Etat de Vaud soit condamné à lui verser la somme de 5'400 fr., avec intérêts compensatoires à 5 % l'an dès le 22 mai 2014, au titre d'indemnisation fondée sur l'art. 431 CPP.
B. Par décision du 4 décembre 2018, le Juge de paix a condamné l'Etat de Vaud à verser à A. la somme de 1'350 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2014, au titre d'indemnisation pour les 27 jours de détention subis dans des conditions illicites. Le Juge de paix a exclu la compensation de cette dette, requise par l'Etat de Vaud, avec sa créance correspondant aux frais de procédure dus par A.
C. Statuant sur les recours formés par A. (portant sur le montant de l'indemnité) et par l'Etat de Vaud (portant sur la compensation), la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois les a rejetés par arrêt du 14 novembre 2019.
D. L'Etat de Vaud forme un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Il conclut, avec suite de frais, à titre principal, à ce que la demande en paiement de A. du 31 mai 2018 est rejetée dans toutes ses conclusions, les frais des trois instances étant mis à la charge de ce dernier, et à sa libération de tout dépens en faveur de A. Subsidiairement, l'Etat de Vaud conclut à l'annulation de l'arrêt du 14 novembre 2019 et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, le Tribunal cantonal a déclaré se référer aux considérants de l'arrêt entrepris alors que l'intimé n'a pas formulé d'observation dans le délai imparti.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant invoque une violation de l'art. 120 CO. Il considère que la créance de l'intimé pour le tort moral subi en raison de conditions de détention illicites est saisissable, partant, susceptible d'être compensée avec les frais de justice mis à la charge du prévenu.
2.1 En l'espèce, l'Etat de Vaud a été condamné à verser à l'intimé une somme de 1'350 fr. à titre d'indemnité pour la détention subie dans des conditions illicites au sens de l'art. 3 CEDH. Cette indemnité n'est pas contestée, ni dans son principe, ni dans sa quotité.
La cour cantonale a considéré que l'indemnité litigieuse ne peut, de par sa nature, être compensée avec les frais de justice mis à la charge du prévenu. Se référant à l'art. 92 ch. 9 LP, elle a relevé que la prétention en réparation du tort moral peut s'interpréter largement comme étant de nature spéciale dont le paiement devrait intervenir en mains du créancier conformément à l'art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu'elle n'est en tout cas pas exigible au sens des art. 75 et 120 CO contre la volonté du créancier. Elle s'est fondée notamment sur la jurisprudence pénale interdisant de compenser la réparation du tort moral pour détention injustifiée prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP et pour l'indemnité déduite de l'art. 431 al. 1 CPP (en référence aux ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 244 s. et ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251).
2.2
2.2.1 Conformément à l'art. 431 CPP, si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral (al. 1). En cas de détention provisoire et de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d'autres infractions (al. 2).
Si l'indemnisation de conditions de détention illicites avant jugement n'est pas prévue expressément par le CPP, le Tribunal fédéral a admis qu'elle pouvait trouver son fondement dans l'art. 431 CPP (ATF 141 IV 349 consid. 4.3 p. 359 s.; ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250 et 2.6 p. 251; cf. également ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Selon la jurisprudence, l'indemnisation des conditions de détention après jugement relève quant à elle des normes ordinaires en matière de responsabilité de l'Etat (ATF 141 IV 349 consid. 4.3 p. 359 s.).
2.2.2 L'art. 442 CPP prévoit quelques règles en matière d'exécution des décisions pénales sur le sort des frais de procédure et des autres prestations financières. Selon son al. 4, les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées.
Dans un arrêt de principe portant sur l'indemnisation d'une détention injustifiée, dans le cadre d'une procédure pénale, le Tribunal fédéral a considéré qu'en application de l'art. 442 al. 4 CPP, la prétention en réparation du tort moral du prévenu libéré (art. 429 al. 1 let. c CPP) ne pouvait pas être éteinte par compensation avec la créance de l'Etat portant sur les frais de procédure (ATF 139 IV 243 consid. 5 p. 244 s.).
S'agissant de l'indemnisation des conditions de détention illicites, dans le cadre de la procédure pénale, le Tribunal fédéral a jugé qu'à l'instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP, l'indemnité déduite de l'art. 431 al. 1 CPP n'est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (cf. ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251). Il n'y est alors pas fait expressément référence à l'art. 442 al. 4 CPP.
2.3 Ainsi que le relève le recourant, dans le cadre d'une procédure en responsabilité de l'Etat intervenant après la clôture d'une procédure pénale, l'art. 442 al. 4 CPP (et la jurisprudence qui en découle) n'est pas applicable directement à la présente cause.
Selon la jurisprudence, le principe de la compensation prévu à l'art. 120 CO est une institution reconnue pour être générale, mais qui peut être exclue par le législateur (ATF 144 IV 212 consid. 2.2 p. 214; ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 245). Les dispositions des art. 120 ss CO sur la compensation sont applicables en droit public, en cas de silence de celui-ci et sous réserve d'incompatibilité (ATF 144 IV 212 consid. 2.2 p. 214; ATF 132 V 127 consid. 6.1 p. 135; arrêts 2C_451/2018 du 27 septembre 2019 consid. 6.4; 2C_432/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4.2).
2.4 L'art. 120 al. 1 CO dispose que, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
L'art. 125 CO prévoit une exception au principe de la compensation. En vertu de l'art. 125 ch. 2 CO, ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que des aliments et le salaire absolument nécessaire à l'entretien du débiteur (recte: créancier) et de sa famille.
Comme cela ressort du texte légal, l'énumération des créances qui ne peuvent être éteintes par compensation n'est pas exhaustive (ATF 126 V 314 consid. 3b.aa p. 316). Le juge peut reconnaître à d'autres créances la nature spéciale exigée par l'art. 125 ch. 2 CO, en examinant si l'exigence d'une prestation effective se justifie, ce sans perdre de vue ce qui sous-tend cette disposition, à savoir la nécessité de protéger la partie économiquement faible (NICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 6 ad art. 125 CO; cf. ANDREAS MÜLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 7e éd. 2019, n° 11 ad art. 125 CO; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in Berner Kommentar, Art. 120-126 OR, Das Erlöschen der Obligation, Verrechnung, 2012, nos 73 et 79 ad art. 125 CO).
2.5 Au vu de ce qui précède, il s'agit d'examiner si la nature de l'indemnisation due par l'Etat à raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, après la clôture de la procédure pénale, est une créance qui doit être payée en main du créancier au sens de l'art. 125 ch. 2 CO. Pour examiner la nature de cette créance, il sied de s'en tenir à son fondement, déduit des art. 3 CEDH, 7 et 10 Cst. et 431 CPP.
2.5.1 Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. dispose que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits.
L'art. 3 CEDH impose à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate (cf. arrêt ATF 140 I 125 consid. 3.5 p. 135 s. et les références citées).
De jurisprudence constante, la CourEDH relève que, pour qu'un système de protection des droits des détenus garantis par l'art. 3 CEDH soit effectif, les remèdes préventifs et compensatoires doivent coexister de façon complémentaire. Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention. Une fois que la situation dénoncée a cessé, la personne doit disposer d'un recours indemnitaire. À défaut d'un tel mécanisme, combinant ces deux recours, la perspective d'une possible indemnisation risquerait de légitimer des souffrances incompatibles avec l'art. 3 CEDH et d'affaiblir sérieusement l'obligation des Etats de mettre leurs normes en accord avec les exigences de la Convention (arrêts de la CourEDH J.M.B. et autres contre France du 30 janvier 2020 [requêten° 9671/15 et 31 autres], § 167; Ananyev et autres contre Russie du 10 janvier 2012 [requêtes nos 42525/07 et 60800/08], § 98; Neshkov et autres contre Bulgarie du 27 janvier 2015 [requête n° 36925/10 et 5 autres], § 181; Ulemek contre Croatie du 31 octobre 2019 [requête n° 21613/16], § 71-72).
Il résulte des principes conventionnels en la matière que l'indemnisation des conditions de détention contraires à l'art. 3 CEDH exige, de par sa nature, une prestation effective, comme l'entend l'art. 125 ch. 2 CO. Admettre la possibilité pour l'Etat d'éteindre, par compensation, l'indemnité octroyée au titre de réparation d'une détention subie dans des conditions illicites avec les frais de procédure auxquels le prévenu a été condamné, n'est pas de nature à inciter l'Etat à faire cesser ces conditions (cf. arrêt J.M.B. et autres contre France, précité, § 167 et 195).
Ainsi, l'exigence conventionnelle de l'effectivité du recours indemnitaire tend à exclure la possibilité d'éteindre par compensation une créance en indemnisation des conditions de détention illicites fondée sur l'art. 3 CEDH.
2.5.2 En tant que la créance en réparation des conditions de détention illicites trouve son fondement dans l'art. 431 al. 1 CPP, force est de relever que tant la jurisprudence que le Message du CPP interdisent la compensation des frais de procédure avec la réparation du tort moral, notamment en raison de la nature plutôt personnelle que patrimoniale de celui-ci et de son but (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251; ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 244 s. et les références citées en lien avec l'art. 442 al. 4 CPP; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1318 ad art. 450).
Le sort de l'initiative parlementaire "Compensation des frais de justice avec les indemnités pour tort moral allouées en raison des mesures de contrainte illicites" (n° 13.466), déposée par la Commission des affaires juridiques du Conseil national le 3 octobre 2013, tend au même constat. Il ressort du Message sur la modification du CPP qu'une majorité de participants à la consultation a rejeté la proposition de l'initiative parlementaire, au motif que ces indemnités sont un signe de réparation des injustices subies et qu'il incombe à l'Etat de prendre ses responsabilités. Le Conseil fédéral s'est rallié à cette interprétation. Il a donc été renoncé à étendre la compensation autorisée par l'art. 442 al. 4 CPP aux indemnités accordées en réparation du tort moral (Message du 28 août 2019 concernant la modification du code de procédure pénale, FF 2019 6374 ad art. 442).
Ces considérations législatives récentes relatives au CPP tendent à reconnaître une nature spéciale à la créance en réparation du tort moral résultant des conditions de détention illicites, nécessitant un paiement effectif en mains du créancier. Une telle approche permet de tenir compte de l'aspect réparateur que consacre l'indemnité découlant de l'incapacité de l'Etat d'offrir des conditions de détention conformes aux standards minimaux. Une approche cohérente de la volonté du législateur conduit ainsi à ne pas distinguer le mode d'exécution de la prestation selon qu'elle est due en cours de procédure pénale ou après la clôture de celle-ci. Sa nature demeure inchangée quel que soit le stade auquel l'Etat doit s'exécuter. Sous cet angle également, la prestation doit être effective.
2.5.3 L'examen de la question sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) mène également à admettre que cette créance en réparation du tort moral justifie une prestation effective.
En effet, les détenus obtenant une réparation du tort moral du fait de leurs conditions de détention illicites, par le biais d'une réduction de peine, bénéficient d'une réparation effective, en nature. Les intéressés qui ne peuvent plus bénéficier d'une réduction de peine mais qui font valoir une indemnité financière dans le cadre de la procédure pénale, bénéficient des principes déduits de l'art. 442 al. 4 CPP qui interdisent la compensation avec les frais de procédure, de sorte qu'ils reçoivent une prestation effective. Au regard du principe de l'égalité de traitement, les personnes qui n'ont pas, respectivement, pas pu faire valoir leur prétention en réparation financière dans le cadre de la procédure pénale, doivent pouvoir bénéficier d'une prestation effective de l'Etat et ne sauraient se voir opposer l'extinction de leur créance par compensation avec les frais de procédure.
2.5.4 L'art. 125 ch. 2 CO garantit, en matière de compensation dans le domaine du droit privé, la protection de la dignité humaine et le droit à la vie et à la liberté personnelle (art. 7 et 10 Cst., cf. ZELLWEGER-GUTKNECHT, op cit., nos 74 s. ad art. 125 CO). Dans cette mesure, force est d'admettre que l'indemnité pour tort moral en raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, fondée sur les art. 3 CEDH et 10 Cst. qui protègent la dignité humaine, constitue une prestation effective au sens de l'art. 125 ch. 2 CO.
Dans l' ATF 88 II 299 (consid. 6b p. 311), rendu en matière de responsabilité civile, le Tribunal fédéral a considéré, sans autre développement, que l'art. 125 ch. 2 CO ne visait pas l'indemnité à titre de réparation du tort moral à laquelle avait droit la fille d'une personne décédée, dans le cadre d'une procédure contre l'assurance responsabilité civile. Cette jurisprudence ne saurait s'appliquer au cas d'espèce, au vu du caractère particulier du tort moral dû par l'Etat résultant de conditions de détention inhumaines et dégradantes et de la nécessité d'imposer à l'Etat l'exécution d'une telle prestation pour faire cesser les conditions de détention contraires à l'art. 3 CEDH (cf. consid. 2.5.1 supra). La jurisprudence l'a du reste déjà formulé à propos de l'indemnité due pour des conditions de détention illicites lorsqu'elle trouve son fondement dans l'art. 431 CPP (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1). A cela s'ajoute que, dès lors que la réparation morale a pour but d'indemniser les souffrances subies en permettant au destinataire d'augmenter d'une autre manière son bien-être ou de rendre l'atteinte plus supportable, et dans la mesure où le paiement de cette somme doit pouvoir calmer notablement les souffrances physiques ou morales de la personne lésée, une simple réduction des passifs n'est pas apte à réparer son atteinte. Son paiement doit être effectif (ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit., n° 77 ad art. 125 CO; cf. en ce sens également: NICOLAS ROUILLER, Droit suisse des obligations et principes du droit européen des contrats, 2007, p. 73).
2.6 Pour ces motifs, il y a lieu de reconnaître que la créance en réparation du tort moral pour une détention dans des conditions illicites, dans le cadre d'une procédure en responsabilité de l'Etat, exige, si elle est due, une prestation effective. Elle remplit la condition de la nature spéciale exigée par l'art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu'elle ne peut pas être compensée avec les frais de procédure, sans l'accord du créancier.
Il en résulte que c'est en conformité avec le droit fédéral (dût-il s'appliquer à titre de droit cantonal supplétif, cf. art. 8 de la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents [LRECA/VD; RSV 170.11]; cf. toutefois ATF 144 I 318 consid. 5.3 p. 325 s.), que la cour cantonale a reconnu la nature spéciale de l'indemnisation en réparation des conditions de détention illicites.
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner la question de l'insaisissabilité de cette créance au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP.
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Art. 3 CEDH, art. 431 CPP, art. 125 ch. 2 CO; indemnisation des conditions de détention illicites postérieurement au jugement pénal; créance de nature spéciale; exception au principe de la compensation avec les frais de procédure pénale. L'indemnisation du tort moral résultant de conditions de détention contraires à l'art. 3 CEDH exige, de par sa nature, une prestation effective au sens de l'art. 125 ch. 2 CO (consid. 2.5). Une telle créance, invoquée dans le cadre d'une procédure en responsabilité de l'Etat, ne peut pas être compensée avec les frais de procédure pénale mis à la charge du prévenu, sans son accord (consid. 2.6).
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A. Par ordonnance du 3 novembre 2017, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Vaud (ci-après: TMC) a constaté que les conditions dans lesquelles se sont déroulés les 27 jours de détention provisoire de A. (du 22 mai au 17 juin 2014 inclus) au centre de Gendarmerie B. étaient illicites. Le TMC a déclaré irrecevable la demande en réparation déposée par A. et a renvoyé ce dernier à agir au moyen d'une action en responsabilité contre l'Etat devant l'autorité judiciaire compétente.
Par demande du 31 mai 2018 déposée devant le Juge de paix des districts du Jura-Nord vaudois et du Gros-de-Vaud (ci-après: Juge de paix), A. a notamment conclu à ce que l'Etat de Vaud soit condamné à lui verser la somme de 5'400 fr., avec intérêts compensatoires à 5 % l'an dès le 22 mai 2014, au titre d'indemnisation fondée sur l'art. 431 CPP.
B. Par décision du 4 décembre 2018, le Juge de paix a condamné l'Etat de Vaud à verser à A. la somme de 1'350 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 4 juin 2014, au titre d'indemnisation pour les 27 jours de détention subis dans des conditions illicites. Le Juge de paix a exclu la compensation de cette dette, requise par l'Etat de Vaud, avec sa créance correspondant aux frais de procédure dus par A.
C. Statuant sur les recours formés par A. (portant sur le montant de l'indemnité) et par l'Etat de Vaud (portant sur la compensation), la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois les a rejetés par arrêt du 14 novembre 2019.
D. L'Etat de Vaud forme un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Il conclut, avec suite de frais, à titre principal, à ce que la demande en paiement de A. du 31 mai 2018 est rejetée dans toutes ses conclusions, les frais des trois instances étant mis à la charge de ce dernier, et à sa libération de tout dépens en faveur de A. Subsidiairement, l'Etat de Vaud conclut à l'annulation de l'arrêt du 14 novembre 2019 et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, le Tribunal cantonal a déclaré se référer aux considérants de l'arrêt entrepris alors que l'intimé n'a pas formulé d'observation dans le délai imparti.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant invoque une violation de l'art. 120 CO. Il considère que la créance de l'intimé pour le tort moral subi en raison de conditions de détention illicites est saisissable, partant, susceptible d'être compensée avec les frais de justice mis à la charge du prévenu.
2.1 En l'espèce, l'Etat de Vaud a été condamné à verser à l'intimé une somme de 1'350 fr. à titre d'indemnité pour la détention subie dans des conditions illicites au sens de l'art. 3 CEDH. Cette indemnité n'est pas contestée, ni dans son principe, ni dans sa quotité.
La cour cantonale a considéré que l'indemnité litigieuse ne peut, de par sa nature, être compensée avec les frais de justice mis à la charge du prévenu. Se référant à l'art. 92 ch. 9 LP, elle a relevé que la prétention en réparation du tort moral peut s'interpréter largement comme étant de nature spéciale dont le paiement devrait intervenir en mains du créancier conformément à l'art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu'elle n'est en tout cas pas exigible au sens des art. 75 et 120 CO contre la volonté du créancier. Elle s'est fondée notamment sur la jurisprudence pénale interdisant de compenser la réparation du tort moral pour détention injustifiée prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP et pour l'indemnité déduite de l'art. 431 al. 1 CPP (en référence aux ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 244 s. et ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251).
2.2
2.2.1 Conformément à l'art. 431 CPP, si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral (al. 1). En cas de détention provisoire et de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d'autres infractions (al. 2).
Si l'indemnisation de conditions de détention illicites avant jugement n'est pas prévue expressément par le CPP, le Tribunal fédéral a admis qu'elle pouvait trouver son fondement dans l'art. 431 CPP (ATF 141 IV 349 consid. 4.3 p. 359 s.; ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250 et 2.6 p. 251; cf. également ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Selon la jurisprudence, l'indemnisation des conditions de détention après jugement relève quant à elle des normes ordinaires en matière de responsabilité de l'Etat (ATF 141 IV 349 consid. 4.3 p. 359 s.).
2.2.2 L'art. 442 CPP prévoit quelques règles en matière d'exécution des décisions pénales sur le sort des frais de procédure et des autres prestations financières. Selon son al. 4, les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées.
Dans un arrêt de principe portant sur l'indemnisation d'une détention injustifiée, dans le cadre d'une procédure pénale, le Tribunal fédéral a considéré qu'en application de l'art. 442 al. 4 CPP, la prétention en réparation du tort moral du prévenu libéré (art. 429 al. 1 let. c CPP) ne pouvait pas être éteinte par compensation avec la créance de l'Etat portant sur les frais de procédure (ATF 139 IV 243 consid. 5 p. 244 s.).
S'agissant de l'indemnisation des conditions de détention illicites, dans le cadre de la procédure pénale, le Tribunal fédéral a jugé qu'à l'instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP, l'indemnité déduite de l'art. 431 al. 1 CPP n'est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (cf. ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251). Il n'y est alors pas fait expressément référence à l'art. 442 al. 4 CPP.
2.3 Ainsi que le relève le recourant, dans le cadre d'une procédure en responsabilité de l'Etat intervenant après la clôture d'une procédure pénale, l'art. 442 al. 4 CPP (et la jurisprudence qui en découle) n'est pas applicable directement à la présente cause.
Selon la jurisprudence, le principe de la compensation prévu à l'art. 120 CO est une institution reconnue pour être générale, mais qui peut être exclue par le législateur (ATF 144 IV 212 consid. 2.2 p. 214; ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 245). Les dispositions des art. 120 ss CO sur la compensation sont applicables en droit public, en cas de silence de celui-ci et sous réserve d'incompatibilité (ATF 144 IV 212 consid. 2.2 p. 214; ATF 132 V 127 consid. 6.1 p. 135; arrêts 2C_451/2018 du 27 septembre 2019 consid. 6.4; 2C_432/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4.2).
2.4 L'art. 120 al. 1 CO dispose que, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
L'art. 125 CO prévoit une exception au principe de la compensation. En vertu de l'art. 125 ch. 2 CO, ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que des aliments et le salaire absolument nécessaire à l'entretien du débiteur (recte: créancier) et de sa famille.
Comme cela ressort du texte légal, l'énumération des créances qui ne peuvent être éteintes par compensation n'est pas exhaustive (ATF 126 V 314 consid. 3b.aa p. 316). Le juge peut reconnaître à d'autres créances la nature spéciale exigée par l'art. 125 ch. 2 CO, en examinant si l'exigence d'une prestation effective se justifie, ce sans perdre de vue ce qui sous-tend cette disposition, à savoir la nécessité de protéger la partie économiquement faible (NICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 6 ad art. 125 CO; cf. ANDREAS MÜLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 7e éd. 2019, n° 11 ad art. 125 CO; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in Berner Kommentar, Art. 120-126 OR, Das Erlöschen der Obligation, Verrechnung, 2012, nos 73 et 79 ad art. 125 CO).
2.5 Au vu de ce qui précède, il s'agit d'examiner si la nature de l'indemnisation due par l'Etat à raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, après la clôture de la procédure pénale, est une créance qui doit être payée en main du créancier au sens de l'art. 125 ch. 2 CO. Pour examiner la nature de cette créance, il sied de s'en tenir à son fondement, déduit des art. 3 CEDH, 7 et 10 Cst. et 431 CPP.
2.5.1 Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. dispose que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits.
L'art. 3 CEDH impose à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate (cf. arrêt ATF 140 I 125 consid. 3.5 p. 135 s. et les références citées).
De jurisprudence constante, la CourEDH relève que, pour qu'un système de protection des droits des détenus garantis par l'art. 3 CEDH soit effectif, les remèdes préventifs et compensatoires doivent coexister de façon complémentaire. Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention. Une fois que la situation dénoncée a cessé, la personne doit disposer d'un recours indemnitaire. À défaut d'un tel mécanisme, combinant ces deux recours, la perspective d'une possible indemnisation risquerait de légitimer des souffrances incompatibles avec l'art. 3 CEDH et d'affaiblir sérieusement l'obligation des Etats de mettre leurs normes en accord avec les exigences de la Convention (arrêts de la CourEDH J.M.B. et autres contre France du 30 janvier 2020 [requêten° 9671/15 et 31 autres], § 167; Ananyev et autres contre Russie du 10 janvier 2012 [requêtes nos 42525/07 et 60800/08], § 98; Neshkov et autres contre Bulgarie du 27 janvier 2015 [requête n° 36925/10 et 5 autres], § 181; Ulemek contre Croatie du 31 octobre 2019 [requête n° 21613/16], § 71-72).
Il résulte des principes conventionnels en la matière que l'indemnisation des conditions de détention contraires à l'art. 3 CEDH exige, de par sa nature, une prestation effective, comme l'entend l'art. 125 ch. 2 CO. Admettre la possibilité pour l'Etat d'éteindre, par compensation, l'indemnité octroyée au titre de réparation d'une détention subie dans des conditions illicites avec les frais de procédure auxquels le prévenu a été condamné, n'est pas de nature à inciter l'Etat à faire cesser ces conditions (cf. arrêt J.M.B. et autres contre France, précité, § 167 et 195).
Ainsi, l'exigence conventionnelle de l'effectivité du recours indemnitaire tend à exclure la possibilité d'éteindre par compensation une créance en indemnisation des conditions de détention illicites fondée sur l'art. 3 CEDH.
2.5.2 En tant que la créance en réparation des conditions de détention illicites trouve son fondement dans l'art. 431 al. 1 CPP, force est de relever que tant la jurisprudence que le Message du CPP interdisent la compensation des frais de procédure avec la réparation du tort moral, notamment en raison de la nature plutôt personnelle que patrimoniale de celui-ci et de son but (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1 p. 251; ATF 139 IV 243 consid. 5.1 p. 244 s. et les références citées en lien avec l'art. 442 al. 4 CPP; Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1318 ad art. 450).
Le sort de l'initiative parlementaire "Compensation des frais de justice avec les indemnités pour tort moral allouées en raison des mesures de contrainte illicites" (n° 13.466), déposée par la Commission des affaires juridiques du Conseil national le 3 octobre 2013, tend au même constat. Il ressort du Message sur la modification du CPP qu'une majorité de participants à la consultation a rejeté la proposition de l'initiative parlementaire, au motif que ces indemnités sont un signe de réparation des injustices subies et qu'il incombe à l'Etat de prendre ses responsabilités. Le Conseil fédéral s'est rallié à cette interprétation. Il a donc été renoncé à étendre la compensation autorisée par l'art. 442 al. 4 CPP aux indemnités accordées en réparation du tort moral (Message du 28 août 2019 concernant la modification du code de procédure pénale, FF 2019 6374 ad art. 442).
Ces considérations législatives récentes relatives au CPP tendent à reconnaître une nature spéciale à la créance en réparation du tort moral résultant des conditions de détention illicites, nécessitant un paiement effectif en mains du créancier. Une telle approche permet de tenir compte de l'aspect réparateur que consacre l'indemnité découlant de l'incapacité de l'Etat d'offrir des conditions de détention conformes aux standards minimaux. Une approche cohérente de la volonté du législateur conduit ainsi à ne pas distinguer le mode d'exécution de la prestation selon qu'elle est due en cours de procédure pénale ou après la clôture de celle-ci. Sa nature demeure inchangée quel que soit le stade auquel l'Etat doit s'exécuter. Sous cet angle également, la prestation doit être effective.
2.5.3 L'examen de la question sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) mène également à admettre que cette créance en réparation du tort moral justifie une prestation effective.
En effet, les détenus obtenant une réparation du tort moral du fait de leurs conditions de détention illicites, par le biais d'une réduction de peine, bénéficient d'une réparation effective, en nature. Les intéressés qui ne peuvent plus bénéficier d'une réduction de peine mais qui font valoir une indemnité financière dans le cadre de la procédure pénale, bénéficient des principes déduits de l'art. 442 al. 4 CPP qui interdisent la compensation avec les frais de procédure, de sorte qu'ils reçoivent une prestation effective. Au regard du principe de l'égalité de traitement, les personnes qui n'ont pas, respectivement, pas pu faire valoir leur prétention en réparation financière dans le cadre de la procédure pénale, doivent pouvoir bénéficier d'une prestation effective de l'Etat et ne sauraient se voir opposer l'extinction de leur créance par compensation avec les frais de procédure.
2.5.4 L'art. 125 ch. 2 CO garantit, en matière de compensation dans le domaine du droit privé, la protection de la dignité humaine et le droit à la vie et à la liberté personnelle (art. 7 et 10 Cst., cf. ZELLWEGER-GUTKNECHT, op cit., nos 74 s. ad art. 125 CO). Dans cette mesure, force est d'admettre que l'indemnité pour tort moral en raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, fondée sur les art. 3 CEDH et 10 Cst. qui protègent la dignité humaine, constitue une prestation effective au sens de l'art. 125 ch. 2 CO.
Dans l' ATF 88 II 299 (consid. 6b p. 311), rendu en matière de responsabilité civile, le Tribunal fédéral a considéré, sans autre développement, que l'art. 125 ch. 2 CO ne visait pas l'indemnité à titre de réparation du tort moral à laquelle avait droit la fille d'une personne décédée, dans le cadre d'une procédure contre l'assurance responsabilité civile. Cette jurisprudence ne saurait s'appliquer au cas d'espèce, au vu du caractère particulier du tort moral dû par l'Etat résultant de conditions de détention inhumaines et dégradantes et de la nécessité d'imposer à l'Etat l'exécution d'une telle prestation pour faire cesser les conditions de détention contraires à l'art. 3 CEDH (cf. consid. 2.5.1 supra). La jurisprudence l'a du reste déjà formulé à propos de l'indemnité due pour des conditions de détention illicites lorsqu'elle trouve son fondement dans l'art. 431 CPP (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1). A cela s'ajoute que, dès lors que la réparation morale a pour but d'indemniser les souffrances subies en permettant au destinataire d'augmenter d'une autre manière son bien-être ou de rendre l'atteinte plus supportable, et dans la mesure où le paiement de cette somme doit pouvoir calmer notablement les souffrances physiques ou morales de la personne lésée, une simple réduction des passifs n'est pas apte à réparer son atteinte. Son paiement doit être effectif (ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit., n° 77 ad art. 125 CO; cf. en ce sens également: NICOLAS ROUILLER, Droit suisse des obligations et principes du droit européen des contrats, 2007, p. 73).
2.6 Pour ces motifs, il y a lieu de reconnaître que la créance en réparation du tort moral pour une détention dans des conditions illicites, dans le cadre d'une procédure en responsabilité de l'Etat, exige, si elle est due, une prestation effective. Elle remplit la condition de la nature spéciale exigée par l'art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu'elle ne peut pas être compensée avec les frais de procédure, sans l'accord du créancier.
Il en résulte que c'est en conformité avec le droit fédéral (dût-il s'appliquer à titre de droit cantonal supplétif, cf. art. 8 de la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents [LRECA/VD; RSV 170.11]; cf. toutefois ATF 144 I 318 consid. 5.3 p. 325 s.), que la cour cantonale a reconnu la nature spéciale de l'indemnisation en réparation des conditions de détention illicites.
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner la question de l'insaisissabilité de cette créance au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP.
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Art. 3 CEDU, art. 431 CPP, art. 125 n. 2 CO; indennizzo delle condizioni di detenzione illecite posteriormente al giudizio penale; obbligazione di natura particolare; eccezione al principio della compensazione con le spese della procedura penale. La riparazione del torto morale conseguente a condizioni di detenzione contrarie all'art. 3 CEDU esige, per sua natura, una prestazione effettiva ai sensi dell'art. 125 n. 2 CO (consid. 2.5). Un simile credito, fatto valere in un procedimento per responsabilità dello Stato, non può essere compensato con le spese della procedura penale poste a carico dell'imputato senza il consenso di quest'ultimo (consid. 2.6).
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Sachverhalt ab Seite 66
A. A. teilte am 12. August 2015 über die Social Media-Plattform Facebook einen Link zu einem Eintrag des Facebook-Users "Indyvegan". Unter dem Titel "Swissveg - Toleranz für Antisemitismus und Sekten unter dem V-Label" wurde im Eintrag festgehalten, B. sei "mehrfach wegen antisemitischer Äusserungen vorbestraft", er sei ein "mehrfach verurteilter Antisemit", der Verein C. eine "antisemitische Organisation" sowie ein "neonazistischer Tierschutzverein". Einleitend zur Verlinkung schrieb A. folgenden Kommentar:
"Die Swissveg und D. machen es sich meiner Ansicht nach sehr sehr einfach. Antisemitismus: Mö. Ficht uns nicht an. Nicht das Thema hier! Nichts zu sehen, weitergehen! Die esoterisch-religiöse-irrationale-schädigende Vereinigung (andere sagen 'Sekte') 'Universales Leben': Mö. Kein Problem. Wer sind wir denn, da irgendwie draufzuschauen, dass die gegen Impfungen uns so sind...? GENAU aus solchen Gründen haben es
rationale Menschen, welche ums Tierwohl besorgt sind, oftmals derart übel schwer. Besser hierlang: URL [xxx]."
B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A. am 13. November 2017 der üblen Nachrede schuldig, hinsichtlich des Weiterverbreitens der Behauptung, B. sei ein Antisemit, dagegen frei. Es verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 80.-.
C. Auf Berufung von A. bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 16. Januar 2019 den Schuldspruch wegen übler Nachrede, wobei es die Höhe des Tagessatzes auf Fr. 70.- reduzierte. Den Teilfreispruch hob es auf.
D. Gegen dieses Urteil führt A. Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der üblen Nachrede. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner 2 und 3 haben innert erstreckter Frist zur Beschwerde Stellung genommen. Sie beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer reichte Gegenbemerkungen ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer macht unter verschiedenen Titeln eine Verletzung seiner Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 BV geltend.
5.1 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erörtert, inwiefern Art. 28 StGB zur Anwendung gelangt. Sie erwägt zusammengefasst, dass die Bestimmung nur jene Personen privilegiere, die an der Herstellung und Verbreitung des Produkts medienspezifisch mitwirkten. Mit der Veröffentlichung des Artikels auf der Website von "Indyvegan" sei die medienspezifische Verbreitung abgeschlossen. Wer auf andere Art und Weise auf den veröffentlichten Artikel hinweise bzw. diesen verlinke, begehe eine weitere eigenständige Veröffentlichung. Das Bundesgericht hat die Frage der Privilegierung nach Art. 28 StGB in Bezug auf das Weiterverbreiten von Beiträgen auf Facebook zuletzt offengelassen (Urteil 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020 E. 4, nicht publ. in: BGE 146 IV 23).
5.2 Art. 16 Abs. 2 BV garantiert jeder Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung gehört auch die Freiheit der Medien (Art. 17 BV). Sie gewährt dem Einzelnen die Möglichkeit, seine Meinung durch die Medien in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten sie einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten (BGE 137 I 8 E. 2.5, BGE 137 I 209 E. 4.2; BGE 107 Ia 45 E. 3). Das StGB enthält verschiedene Spezialbestimmungen, welche die freie Meinungsäusserung privilegieren, darunter im allgemeinen Teil die Modifikation der Grundsätze strafrechtlicher Teilnahme (Art. 28 StGB) sowie der Quellenschutz (Art. 28a StGB).
5.3 Art. 28 Abs. 1 StGB verankert den Grundsatz der exklusiven Strafbarkeit des Autors bei Mediendelikten. Danach ist in aller Regel der Autor allein strafbar, wenn eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird und sie sich in dieser Veröffentlichung erschöpft. Im Gegensatz zur früheren subsidiären Kausalhaftung des Redaktors, Verlegers oder Druckers, beschränkt sich die Haftung der nachrangigen Verantwortlichen heute auf die vorsätzliche oder fahrlässige "Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung" im Sinne von Art. 322bis StGB (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 28 StGB).Art. 28 StGB, der im allgemeinen Teil des StGB systematisch unmittelbar an die Teilnahmeformen anschliesst, modifiziert die allgemeinen Grundsätze strafrechtlicher Teilnahme (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Twibel - "Tweets" und "Retweets" mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 221; STÉPHANE WERLY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2017, N. 3 zu Art. 28 StGB; ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, 2004, S. 366 f.).
5.4 Zunächst setzt Art. 28 StGB voraus, dass die strafbare Handlung "in einem Medium" begangen wird.
5.4.1 Art. 28 StGB (aArt. 27 StGB) wurde zu einem Zeitpunkt konzipiert, als Fernsehen und Radio noch nicht existierten bzw. in ihren Anfängen steckten. Die Bestimmung war daher ausschliesslich auf die "Mittel der Druckerpresse" ausgerichtet. Dahinter stand die Überlegung, Störungen und Hindernisse in der redaktionellen Arbeit zu verhindern. Redaktoren, Drucker oder andere Beteiligte sollten nicht "der Verbreitung neuer Gedanken aus Furcht ihre Hülfe versagen" (Botschaft vom 23. Juli 1918 zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das Schweizerische Strafgesetzbuch, BBl 1918 IV 11; Botschaft vom 17. Juni 1996 über die Änderungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1996 549 Ziff. 211.11; zur Entstehungsgeschichte FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 18 ff. zu Art. 28 StGB; WERLY, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 28 StGB). Alsdann bestand das Bedürfnis, die allgemeinen Grundsätze der Schuld- und Teilnahmelehre wenigstens teilweise auszuschalten, da sich bei Pressedelikten häufig kaum zuverlässig feststellen liess, ob und welches Mass an Schuld jeden einzelnen Beteiligten trifft (ULRICH WEBER, Betrachtungen zur Stellung der periodischen Druckschriften im Strafprozess [...], 1971, S. 41). Bereits der Begriff der Druckerpresse war dabei in einem weiten Sinne zu verstehen. Nach der Rechtsprechung umfasste die Druckerpresse sämtliche Erzeugnisse, die auf einem die leichte Herstellung in einer unbeschränkten Zahl von Exemplaren erlaubenden mechanischen Weg vervielfältigt werden können, wie namentlich Broschüren oder Plakate. Ob die Vervielfältigung in einem organisierten Betrieb oder ausserhalb eines solchen besorgt würde, war nicht von Bedeutung (BGE 128 IV 53 E. 5c; 74 IV 129 E. 2).
5.4.2 In seiner Grundkonzeption ist die in Art. 28 StGB verankerte Sonderregelung auch mit der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts (in Kraft seit 1. April 1998; AS 1998 852) unverändert geblieben (ZELLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 28 StGB). Beabsichtigt war allerdings, die vom Strafrecht gesetzten Bedingungen für die Arbeit der Medienschaffenden den mit dem technischen Wandel einhergehenden Veränderungen anzupassen. Die auf Veröffentlichung in der Presse beschränkte Bestimmung sollte auf weitere Medien, namentlich Radio, Fernsehen sowie weitere "neue Kommunikationsmittel" ausgedehnt werden (BBl 1996 549 Ziff. 211.11). Dementsprechend geht auch die Lehre von einem weiten Medienbegriff aus (DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, Strafrecht I, 9. Aufl. 2013, S. 204 f.; BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, Rz. 1361; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2. Aufl. 2008, Rz. 1277; MICHEL DUPUIS UND ANDERE, in: CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 28 StGB). Dass auch die sog. Social Media als Medium im Sinne des Gesetzes gelten, wird im Schrifttum überwiegend befürwortet (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts [Art. 28, 322bis StGB][nachfolgend: Anwendungsbereich], in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 173 f.; derselbe, Twibel, a.a.O., S. 223 f. und Fn 28; betreffend Twitter: TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; REGULA BÄHLER, Tweet und Retweet: Mitgegangen, mitgefangen - aber nicht immer, Medialex 2017 S. 44; SIMON ROTH, forumpoenale 2017 S. 293; WOHLERS, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], 4. Aufl.2020, N. 2 zu Art. 28 StGB "elektronische Netzwerke mit Einschluss des Internets"; a.A. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Warum "Twitter" kein Medium im Sinne des Strafrechts ist, sui-generis 2017 S. 117 ff.).
5.4.3 Aus dem offenen Wortlaut ("Medium"; "média"; "mezzo di comunicazione sociale") wie auch aus der Botschaft (BBl 1996 549: "gesamtmediale Betrachtungsweise" im Sinne von aArt. 55bis BV) ergibt sich, dass Art. 28 StGB nicht nur sämtliche Kommunikationsträger (Zeitungen, Zeitschriften, Radio, Fernsehen usw.), sondern auch Kommunikationsmittel (Video, Teletext, Videotext, E-Mail, Internet usw.) erfassen soll. Die offene Formulierung ist auf das Bestreben des Gesetzgebers zurückzuführen, die Medienlandschaft in ihrer gesamten Vielfalt zu erfassen (BBl 1996 526 ff.; Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom 14./15. Mai 1997, S. 3 f.; AB 1997 S 573 f.; AB 1997 N 389 f.). Freilich konnte der Gesetzgeber damals - an der Schwelle zum Informationszeitalter - nicht voraussehen, dass sich die Grenze zwischen Produzenten- und Konsumentenrolle bei der medialen Kommunikation in gewissen Bereichen nicht mehr leichthin ziehen lässt. SCHWARZENEGGER weist zutreffend darauf hin, dass heute jede Person auf eine "Produktionsstätte für Medienveröffentlichungen" zurückgreifen kann (SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 171; vgl. auch Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, Bericht der Expertenkommission "Netzwerkkriminalität", 2003, S. 62 f.; Rechtliche Basis für Social Media: Erneute Standortbestimmung, Nachfolgebericht des Bundesrates zum Postulatsbericht Amherd 11.3912 "Rechtliche Basis für Social Media" vom 10. Mai 2017[nachfolgend: Nachfolgebericht des Bundesrates],S. 7 ff.). Dass der Gesetzgeber Art. 28 StGB auf Formen direkter Kommunikation ausdehnen wollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen und widerspräche der ratio legis (kritisch auch ZELLER, a.a.O., N. 44 zu Art. 28 StGB; SCHWAIBOLD, a.a.O., S. 116 ff.; WOHLERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 StGB).
Umgekehrt können Social Media nicht als blosse Form der Individualkommunikation bezeichnet werden (so aber SCHWAIBOLD, a.a.O., S. 126 f.). Auch lässt sich die Anwendbarkeit von Art. 28 StGB nicht generell auf jene Berufskategorien (Redaktoren, Verleger, Drucker) beschränken, wie sie in der früheren Gesetzesfassung privilegiert wurden (so aber FRANZ RIKLIN, Kaskadenhaftung - quo vadis?, Medialex 2000 S. 206). Beide Ansätze greifen zu kurz. Denn das Medienprivileg gilt für alle Personen, die an der Herstellung oder Verbreitung eines Medienerzeugnisses mitwirken. Sie müssen - anders als beim "periodisch erscheinenden Medium" nach Art. 28a Abs. 1 StGB oder beim "Medienunternehmen" nach Art. 322 Abs. 1 StGB - nicht Teil eines Medienunternehmens sein (BGE 128 IV 53 E. 5e "partie d'une entreprise de media"; ZELLER, a.a.O., N. 47 zu Art. 28 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; a.A. RIKLIN, Kaskadenhaftung - quo vadis?, a.a.O., S. 206; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 187). Dies ist historisch zu begründen. Denn bereits aArt. 27 Abs. 2 StGB (in Kraft ab 1. Januar 1942; AS 54 757) regelte ausdrücklich die Verantwortlichkeit bei "nicht periodischen Druckschriften", namentlich die Publikation eines Inserats im Anzeigeteil einer Zeitung durch Aussenstehende (BBl 1918 IV 11; CARL LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1964, S. 156 f.). Insofern sollen alle Personen über die Presse bzw. heute über ein "Medium" ihre Meinung in der Öffentlichkeit möglichst wirksam zur Geltung bringen können.
5.4.4 Social Media treten in den verschiedensten Formen auf, etwa als soziale Netzwerke (z.B. Facebook), Mikroblogs (z.B. Twitter), Newsgroups (Foren), Instant-Messaging-Dienste (z.B. WhatsApp), audiovisuelle Medienseiten (z.B. Youtube) oder entsprechende Mischformen (z.B. Instagram). Ihr Inhalt reicht von journalistischen Beiträgen, Kommentaren aus der Leserschaft bis hin zur blossen Alltagskommunikation in Wort, Schrift, (bewegtem) Bild und Ton (vgl. Nachfolgebericht des Bundesrates, a.a.O., S. 6 ff.). Die Weite des Medienbegriffs führt allerdings nicht dazu, Social Media gemeinhin als "Medium" zu qualifizieren. Vielmehr ergibt sich die konkrete Anwendbarkeit von Art. 28 StGB im Einzelfall aus dem Erfordernis, dass das Medienerzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 13 Rz. 167; WOHLERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 StGB). Der geistige oder bildliche Inhalt gilt als veröffentlicht, wenn er auch bloss in einem begrenzten Kreis verbreitet wird, vorausgesetzt, dass er nicht nur an bestimmte Personen, sondern (innerhalb des Kreises) an irgendwen, der sich für den Inhalt interessiert, abgegeben wird (BGE 128 IV 53 E. 5c; BGE 82 IV 71 E. 4; 74 IV 129 E. 2; BARRELET/WERLY, a.a.O., Rz. 1361). An die Öffentlichkeit richten sich grundsätzlich auch Beiträge auf Social Media-Plattformen, soweit sie nicht durch persönliche Einstellungen nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich sind (ZELLER, a.a.O., N. 52a zu Art. 28 StGB; betreffend Twitter: SCHWARZENEGGER, Twibel, a.a.O., S. 228 Fn 46; betreffend "propos dans un newsgroup": WERLY, a.a.O., N. 15 zu Art. 28 StGB).
5.5 Die Anwendbarkeit von Art. 28 StGB bedingt zusätzlich, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft ("consommée"; "consumato"). Darunter ist die Deliktsvollendung zu verstehen (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 206; WOHLERS, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 178 f.). Art. 28 StGB privilegiert dabei alle innerhalb der für das Medium typischen Herstellungs- und Verbreitungskette notwendigerweise tätigen Personen (BGE 128 IV 53 E. 5e; BGE 86 IV 145 E. 1; 73 IV 65; BBl 1996 550 f.; STÉPHANIE MUSY, La répression du discours de haine sur les réseaux sociaux, SJ 2019 II S. 14; WERLY, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 28 StGB; einschränkend SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 176 f.). Ohne diese im Einzelfall weitreichende Erfassung gewisser mit der Veröffentlichung zusammenhängender Beiträge und Hilfstätigkeiten, könnten Medienschaffende ihre Aufgaben nicht in angemessener Weise erfüllen. So sind nach der Rechtsprechung Mitglieder einer politischen Partei von der Strafbarkeit ausgenommen, die sich als Plakatierer im Rahmen eines Abstimmungskampfes beteiligen (BGE 128 IV 53) oder Broschüren verteilen (BGE 74 IV 129). Übernimmt dagegen ein Redaktor die ehrverletzende Meldung einer Nachrichtenagentur und veröffentlicht er sie in seiner Zeitung, begeht er ein eigenständiges Delikt (BGE 82 IV 71 E. 4). Er ist nicht Teil der ersten Herstellungs- und Verbreitungskette und das erste Delikt ist bereits vollendet (vgl. MUSY, a.a.O., S. 15). Insofern wird zwar der Verbreiter, nicht aber der Weiterverbreiter nach Art. 173 StGB von Art. 28 StGB erfasst. Der weite Medienbegriff bedingt, dass im Einzelfall geprüft werden muss, wer Teil der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette ist.
5.6 Bei Facebook handelt es sich um einen sozialen Netzwerkdienst, der darauf ausgerichtet ist, eine schnelle und weitreichende Kommunikation zu ermöglichen (BGE 146 IV 23 E. 2.2.3 mit Hinweis). Der auf Facebook aufgeschaltete Beitrag des Beschwerdeführers richtete sich an ungefähr 2'500 Personen. Der Beschwerdeführer hat folglich einem breiten Personenkreis die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet. Ob der Beitrag tatsächlich zur Kenntnis genommen wurde, ist bei der Veröffentlichung im Sinne von Art. 28 StGB nicht von Bedeutung (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 205; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 177). Das "Teilen" des Artikels von "Indyvegan" auf Facebook als Medium steht der Anwendung von Art. 28 StGB daher im vorliegenden Fall nicht entgegen. Entscheidend ist jedoch die Frage, ob sich der Beschwerdeführer noch innerhalb der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette bewegte. Dies ist zu verneinen. Der Ausgangsartikel wurde mit dem entsprechenden "Post" von "Indyvegan" in Verkehr gesetzt und stand damit nicht mehr unter der Kontrolle des Herstellers. Mit dem "Teilen" wurde lediglich ein fremder bereits veröffentlichter Beitrag verlinkt. Der Rechtsstandpunkt der Vorinstanz erweist sich damit als zutreffend. Eine privilegierte Teilnahme im Sinne von Art. 28 StGB fällt ausser Betracht.
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Art. 28 Abs. 1 StGB; Strafbarkeit der Medien; keine Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 1 StGB beim "Teilen" und Kommentieren eines fremden Beitrags auf Facebook. Grundsatz der exklusiven Strafbarkeit des Autors bei Mediendelikten (E. 5.1-5.3). Der in Art. 28 Abs. 1 StGB verankerte Begriff des "Mediums" umfasst nicht nur sämtliche Kommunikationsträger, sondern auch Kommunikationsmittel (E. 5.4.1-5.4.3).
Die Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 1 StGB erfordert zunächst, dass das Medienerzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Das gilt grundsätzlich für Beiträge auf Social Media-Plattformen, soweit sie nicht durch persönliche Einstellungen nur für einen beschränkten Personenkreis verfügbar sind (E. 5.4.4).
Die Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 1 StGB bedingt zusätzlich, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft. Art. 28 Abs. 1 StGB privilegiert dabei alle innerhalb der für das Medium typischen Herstellungs- und Verbreitungskette tätigen Personen. Der weite Medienbegriff setzt voraus, dass im Einzelfall geprüft werden muss, wer Teil der medientypischen Kette ist. Vorliegend verneint beim "Teilen" und Kommentieren eines fremden bereits veröffentlichten Beitrags auf Facebook (E. 5.5 und 5.6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 65
Sachverhalt ab Seite 66
A. A. teilte am 12. August 2015 über die Social Media-Plattform Facebook einen Link zu einem Eintrag des Facebook-Users "Indyvegan". Unter dem Titel "Swissveg - Toleranz für Antisemitismus und Sekten unter dem V-Label" wurde im Eintrag festgehalten, B. sei "mehrfach wegen antisemitischer Äusserungen vorbestraft", er sei ein "mehrfach verurteilter Antisemit", der Verein C. eine "antisemitische Organisation" sowie ein "neonazistischer Tierschutzverein". Einleitend zur Verlinkung schrieb A. folgenden Kommentar:
"Die Swissveg und D. machen es sich meiner Ansicht nach sehr sehr einfach. Antisemitismus: Mö. Ficht uns nicht an. Nicht das Thema hier! Nichts zu sehen, weitergehen! Die esoterisch-religiöse-irrationale-schädigende Vereinigung (andere sagen 'Sekte') 'Universales Leben': Mö. Kein Problem. Wer sind wir denn, da irgendwie draufzuschauen, dass die gegen Impfungen uns so sind...? GENAU aus solchen Gründen haben es
rationale Menschen, welche ums Tierwohl besorgt sind, oftmals derart übel schwer. Besser hierlang: URL [xxx]."
B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A. am 13. November 2017 der üblen Nachrede schuldig, hinsichtlich des Weiterverbreitens der Behauptung, B. sei ein Antisemit, dagegen frei. Es verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 80.-.
C. Auf Berufung von A. bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 16. Januar 2019 den Schuldspruch wegen übler Nachrede, wobei es die Höhe des Tagessatzes auf Fr. 70.- reduzierte. Den Teilfreispruch hob es auf.
D. Gegen dieses Urteil führt A. Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der üblen Nachrede. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner 2 und 3 haben innert erstreckter Frist zur Beschwerde Stellung genommen. Sie beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer reichte Gegenbemerkungen ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer macht unter verschiedenen Titeln eine Verletzung seiner Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 BV geltend.
5.1 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erörtert, inwiefern Art. 28 StGB zur Anwendung gelangt. Sie erwägt zusammengefasst, dass die Bestimmung nur jene Personen privilegiere, die an der Herstellung und Verbreitung des Produkts medienspezifisch mitwirkten. Mit der Veröffentlichung des Artikels auf der Website von "Indyvegan" sei die medienspezifische Verbreitung abgeschlossen. Wer auf andere Art und Weise auf den veröffentlichten Artikel hinweise bzw. diesen verlinke, begehe eine weitere eigenständige Veröffentlichung. Das Bundesgericht hat die Frage der Privilegierung nach Art. 28 StGB in Bezug auf das Weiterverbreiten von Beiträgen auf Facebook zuletzt offengelassen (Urteil 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020 E. 4, nicht publ. in: BGE 146 IV 23).
5.2 Art. 16 Abs. 2 BV garantiert jeder Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung gehört auch die Freiheit der Medien (Art. 17 BV). Sie gewährt dem Einzelnen die Möglichkeit, seine Meinung durch die Medien in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten sie einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten (BGE 137 I 8 E. 2.5, BGE 137 I 209 E. 4.2; BGE 107 Ia 45 E. 3). Das StGB enthält verschiedene Spezialbestimmungen, welche die freie Meinungsäusserung privilegieren, darunter im allgemeinen Teil die Modifikation der Grundsätze strafrechtlicher Teilnahme (Art. 28 StGB) sowie der Quellenschutz (Art. 28a StGB).
5.3 Art. 28 Abs. 1 StGB verankert den Grundsatz der exklusiven Strafbarkeit des Autors bei Mediendelikten. Danach ist in aller Regel der Autor allein strafbar, wenn eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird und sie sich in dieser Veröffentlichung erschöpft. Im Gegensatz zur früheren subsidiären Kausalhaftung des Redaktors, Verlegers oder Druckers, beschränkt sich die Haftung der nachrangigen Verantwortlichen heute auf die vorsätzliche oder fahrlässige "Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung" im Sinne von Art. 322bis StGB (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 28 StGB).Art. 28 StGB, der im allgemeinen Teil des StGB systematisch unmittelbar an die Teilnahmeformen anschliesst, modifiziert die allgemeinen Grundsätze strafrechtlicher Teilnahme (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Twibel - "Tweets" und "Retweets" mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 221; STÉPHANE WERLY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2017, N. 3 zu Art. 28 StGB; ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, 2004, S. 366 f.).
5.4 Zunächst setzt Art. 28 StGB voraus, dass die strafbare Handlung "in einem Medium" begangen wird.
5.4.1 Art. 28 StGB (aArt. 27 StGB) wurde zu einem Zeitpunkt konzipiert, als Fernsehen und Radio noch nicht existierten bzw. in ihren Anfängen steckten. Die Bestimmung war daher ausschliesslich auf die "Mittel der Druckerpresse" ausgerichtet. Dahinter stand die Überlegung, Störungen und Hindernisse in der redaktionellen Arbeit zu verhindern. Redaktoren, Drucker oder andere Beteiligte sollten nicht "der Verbreitung neuer Gedanken aus Furcht ihre Hülfe versagen" (Botschaft vom 23. Juli 1918 zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das Schweizerische Strafgesetzbuch, BBl 1918 IV 11; Botschaft vom 17. Juni 1996 über die Änderungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1996 549 Ziff. 211.11; zur Entstehungsgeschichte FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 18 ff. zu Art. 28 StGB; WERLY, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 28 StGB). Alsdann bestand das Bedürfnis, die allgemeinen Grundsätze der Schuld- und Teilnahmelehre wenigstens teilweise auszuschalten, da sich bei Pressedelikten häufig kaum zuverlässig feststellen liess, ob und welches Mass an Schuld jeden einzelnen Beteiligten trifft (ULRICH WEBER, Betrachtungen zur Stellung der periodischen Druckschriften im Strafprozess [...], 1971, S. 41). Bereits der Begriff der Druckerpresse war dabei in einem weiten Sinne zu verstehen. Nach der Rechtsprechung umfasste die Druckerpresse sämtliche Erzeugnisse, die auf einem die leichte Herstellung in einer unbeschränkten Zahl von Exemplaren erlaubenden mechanischen Weg vervielfältigt werden können, wie namentlich Broschüren oder Plakate. Ob die Vervielfältigung in einem organisierten Betrieb oder ausserhalb eines solchen besorgt würde, war nicht von Bedeutung (BGE 128 IV 53 E. 5c; 74 IV 129 E. 2).
5.4.2 In seiner Grundkonzeption ist die in Art. 28 StGB verankerte Sonderregelung auch mit der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts (in Kraft seit 1. April 1998; AS 1998 852) unverändert geblieben (ZELLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 28 StGB). Beabsichtigt war allerdings, die vom Strafrecht gesetzten Bedingungen für die Arbeit der Medienschaffenden den mit dem technischen Wandel einhergehenden Veränderungen anzupassen. Die auf Veröffentlichung in der Presse beschränkte Bestimmung sollte auf weitere Medien, namentlich Radio, Fernsehen sowie weitere "neue Kommunikationsmittel" ausgedehnt werden (BBl 1996 549 Ziff. 211.11). Dementsprechend geht auch die Lehre von einem weiten Medienbegriff aus (DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, Strafrecht I, 9. Aufl. 2013, S. 204 f.; BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, Rz. 1361; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2. Aufl. 2008, Rz. 1277; MICHEL DUPUIS UND ANDERE, in: CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 28 StGB). Dass auch die sog. Social Media als Medium im Sinne des Gesetzes gelten, wird im Schrifttum überwiegend befürwortet (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts [Art. 28, 322bis StGB][nachfolgend: Anwendungsbereich], in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 173 f.; derselbe, Twibel, a.a.O., S. 223 f. und Fn 28; betreffend Twitter: TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; REGULA BÄHLER, Tweet und Retweet: Mitgegangen, mitgefangen - aber nicht immer, Medialex 2017 S. 44; SIMON ROTH, forumpoenale 2017 S. 293; WOHLERS, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], 4. Aufl.2020, N. 2 zu Art. 28 StGB "elektronische Netzwerke mit Einschluss des Internets"; a.A. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Warum "Twitter" kein Medium im Sinne des Strafrechts ist, sui-generis 2017 S. 117 ff.).
5.4.3 Aus dem offenen Wortlaut ("Medium"; "média"; "mezzo di comunicazione sociale") wie auch aus der Botschaft (BBl 1996 549: "gesamtmediale Betrachtungsweise" im Sinne von aArt. 55bis BV) ergibt sich, dass Art. 28 StGB nicht nur sämtliche Kommunikationsträger (Zeitungen, Zeitschriften, Radio, Fernsehen usw.), sondern auch Kommunikationsmittel (Video, Teletext, Videotext, E-Mail, Internet usw.) erfassen soll. Die offene Formulierung ist auf das Bestreben des Gesetzgebers zurückzuführen, die Medienlandschaft in ihrer gesamten Vielfalt zu erfassen (BBl 1996 526 ff.; Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom 14./15. Mai 1997, S. 3 f.; AB 1997 S 573 f.; AB 1997 N 389 f.). Freilich konnte der Gesetzgeber damals - an der Schwelle zum Informationszeitalter - nicht voraussehen, dass sich die Grenze zwischen Produzenten- und Konsumentenrolle bei der medialen Kommunikation in gewissen Bereichen nicht mehr leichthin ziehen lässt. SCHWARZENEGGER weist zutreffend darauf hin, dass heute jede Person auf eine "Produktionsstätte für Medienveröffentlichungen" zurückgreifen kann (SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 171; vgl. auch Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, Bericht der Expertenkommission "Netzwerkkriminalität", 2003, S. 62 f.; Rechtliche Basis für Social Media: Erneute Standortbestimmung, Nachfolgebericht des Bundesrates zum Postulatsbericht Amherd 11.3912 "Rechtliche Basis für Social Media" vom 10. Mai 2017[nachfolgend: Nachfolgebericht des Bundesrates],S. 7 ff.). Dass der Gesetzgeber Art. 28 StGB auf Formen direkter Kommunikation ausdehnen wollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen und widerspräche der ratio legis (kritisch auch ZELLER, a.a.O., N. 44 zu Art. 28 StGB; SCHWAIBOLD, a.a.O., S. 116 ff.; WOHLERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 StGB).
Umgekehrt können Social Media nicht als blosse Form der Individualkommunikation bezeichnet werden (so aber SCHWAIBOLD, a.a.O., S. 126 f.). Auch lässt sich die Anwendbarkeit von Art. 28 StGB nicht generell auf jene Berufskategorien (Redaktoren, Verleger, Drucker) beschränken, wie sie in der früheren Gesetzesfassung privilegiert wurden (so aber FRANZ RIKLIN, Kaskadenhaftung - quo vadis?, Medialex 2000 S. 206). Beide Ansätze greifen zu kurz. Denn das Medienprivileg gilt für alle Personen, die an der Herstellung oder Verbreitung eines Medienerzeugnisses mitwirken. Sie müssen - anders als beim "periodisch erscheinenden Medium" nach Art. 28a Abs. 1 StGB oder beim "Medienunternehmen" nach Art. 322 Abs. 1 StGB - nicht Teil eines Medienunternehmens sein (BGE 128 IV 53 E. 5e "partie d'une entreprise de media"; ZELLER, a.a.O., N. 47 zu Art. 28 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; a.A. RIKLIN, Kaskadenhaftung - quo vadis?, a.a.O., S. 206; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 187). Dies ist historisch zu begründen. Denn bereits aArt. 27 Abs. 2 StGB (in Kraft ab 1. Januar 1942; AS 54 757) regelte ausdrücklich die Verantwortlichkeit bei "nicht periodischen Druckschriften", namentlich die Publikation eines Inserats im Anzeigeteil einer Zeitung durch Aussenstehende (BBl 1918 IV 11; CARL LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1964, S. 156 f.). Insofern sollen alle Personen über die Presse bzw. heute über ein "Medium" ihre Meinung in der Öffentlichkeit möglichst wirksam zur Geltung bringen können.
5.4.4 Social Media treten in den verschiedensten Formen auf, etwa als soziale Netzwerke (z.B. Facebook), Mikroblogs (z.B. Twitter), Newsgroups (Foren), Instant-Messaging-Dienste (z.B. WhatsApp), audiovisuelle Medienseiten (z.B. Youtube) oder entsprechende Mischformen (z.B. Instagram). Ihr Inhalt reicht von journalistischen Beiträgen, Kommentaren aus der Leserschaft bis hin zur blossen Alltagskommunikation in Wort, Schrift, (bewegtem) Bild und Ton (vgl. Nachfolgebericht des Bundesrates, a.a.O., S. 6 ff.). Die Weite des Medienbegriffs führt allerdings nicht dazu, Social Media gemeinhin als "Medium" zu qualifizieren. Vielmehr ergibt sich die konkrete Anwendbarkeit von Art. 28 StGB im Einzelfall aus dem Erfordernis, dass das Medienerzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 13 Rz. 167; WOHLERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 StGB). Der geistige oder bildliche Inhalt gilt als veröffentlicht, wenn er auch bloss in einem begrenzten Kreis verbreitet wird, vorausgesetzt, dass er nicht nur an bestimmte Personen, sondern (innerhalb des Kreises) an irgendwen, der sich für den Inhalt interessiert, abgegeben wird (BGE 128 IV 53 E. 5c; BGE 82 IV 71 E. 4; 74 IV 129 E. 2; BARRELET/WERLY, a.a.O., Rz. 1361). An die Öffentlichkeit richten sich grundsätzlich auch Beiträge auf Social Media-Plattformen, soweit sie nicht durch persönliche Einstellungen nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich sind (ZELLER, a.a.O., N. 52a zu Art. 28 StGB; betreffend Twitter: SCHWARZENEGGER, Twibel, a.a.O., S. 228 Fn 46; betreffend "propos dans un newsgroup": WERLY, a.a.O., N. 15 zu Art. 28 StGB).
5.5 Die Anwendbarkeit von Art. 28 StGB bedingt zusätzlich, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft ("consommée"; "consumato"). Darunter ist die Deliktsvollendung zu verstehen (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 206; WOHLERS, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 178 f.). Art. 28 StGB privilegiert dabei alle innerhalb der für das Medium typischen Herstellungs- und Verbreitungskette notwendigerweise tätigen Personen (BGE 128 IV 53 E. 5e; BGE 86 IV 145 E. 1; 73 IV 65; BBl 1996 550 f.; STÉPHANIE MUSY, La répression du discours de haine sur les réseaux sociaux, SJ 2019 II S. 14; WERLY, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 28 StGB; einschränkend SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 176 f.). Ohne diese im Einzelfall weitreichende Erfassung gewisser mit der Veröffentlichung zusammenhängender Beiträge und Hilfstätigkeiten, könnten Medienschaffende ihre Aufgaben nicht in angemessener Weise erfüllen. So sind nach der Rechtsprechung Mitglieder einer politischen Partei von der Strafbarkeit ausgenommen, die sich als Plakatierer im Rahmen eines Abstimmungskampfes beteiligen (BGE 128 IV 53) oder Broschüren verteilen (BGE 74 IV 129). Übernimmt dagegen ein Redaktor die ehrverletzende Meldung einer Nachrichtenagentur und veröffentlicht er sie in seiner Zeitung, begeht er ein eigenständiges Delikt (BGE 82 IV 71 E. 4). Er ist nicht Teil der ersten Herstellungs- und Verbreitungskette und das erste Delikt ist bereits vollendet (vgl. MUSY, a.a.O., S. 15). Insofern wird zwar der Verbreiter, nicht aber der Weiterverbreiter nach Art. 173 StGB von Art. 28 StGB erfasst. Der weite Medienbegriff bedingt, dass im Einzelfall geprüft werden muss, wer Teil der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette ist.
5.6 Bei Facebook handelt es sich um einen sozialen Netzwerkdienst, der darauf ausgerichtet ist, eine schnelle und weitreichende Kommunikation zu ermöglichen (BGE 146 IV 23 E. 2.2.3 mit Hinweis). Der auf Facebook aufgeschaltete Beitrag des Beschwerdeführers richtete sich an ungefähr 2'500 Personen. Der Beschwerdeführer hat folglich einem breiten Personenkreis die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet. Ob der Beitrag tatsächlich zur Kenntnis genommen wurde, ist bei der Veröffentlichung im Sinne von Art. 28 StGB nicht von Bedeutung (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 205; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 177). Das "Teilen" des Artikels von "Indyvegan" auf Facebook als Medium steht der Anwendung von Art. 28 StGB daher im vorliegenden Fall nicht entgegen. Entscheidend ist jedoch die Frage, ob sich der Beschwerdeführer noch innerhalb der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette bewegte. Dies ist zu verneinen. Der Ausgangsartikel wurde mit dem entsprechenden "Post" von "Indyvegan" in Verkehr gesetzt und stand damit nicht mehr unter der Kontrolle des Herstellers. Mit dem "Teilen" wurde lediglich ein fremder bereits veröffentlichter Beitrag verlinkt. Der Rechtsstandpunkt der Vorinstanz erweist sich damit als zutreffend. Eine privilegierte Teilnahme im Sinne von Art. 28 StGB fällt ausser Betracht.
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Art. 28 al. 1 CP; punissabilité des médias; pas d'application de l'art. 28 al. 1 CP en cas de "partage" et de commentaire d'une publication d'un tiers sur Facebook. Principe de la responsabilité pénale exclusive de l'auteur dans les infractions commises par les médias (consid. 5.1-5.3). La notion de "média" prévue à l'art. 28 al. 1 CP comprend non seulement tous les supports de communication mais aussi les moyens de communication (consid. 5.4.1-5.4.3).
L'application de l'art. 28 al. 1 CP suppose d'abord que le produit médiatique soit rendu accessible au public. Cela s'applique en principe aux publications sur les plateformes des réseaux sociaux, à moins qu'elles ne soient accessibles qu'à un groupe restreint de personnes en raison de réglages personnels (consid. 5.4.4).
L'application de l'art. 28 al. 1 CP implique en outre que l'infraction soit consommée par la publication. L'art. 28 al. 1 CP privilégie toutes les personnes actives dans la chaîne de production et de distribution typique du média. La notion large de média suppose que l'on examine au cas par cas qui fait partie de la chaîne médiatique typique. Nié en l'espèce dans le cas du "partage" et du commentaire d'un contenu déjà publié par un tiers sur Facebook (consid. 5.5 et 5.6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 66
A. A. teilte am 12. August 2015 über die Social Media-Plattform Facebook einen Link zu einem Eintrag des Facebook-Users "Indyvegan". Unter dem Titel "Swissveg - Toleranz für Antisemitismus und Sekten unter dem V-Label" wurde im Eintrag festgehalten, B. sei "mehrfach wegen antisemitischer Äusserungen vorbestraft", er sei ein "mehrfach verurteilter Antisemit", der Verein C. eine "antisemitische Organisation" sowie ein "neonazistischer Tierschutzverein". Einleitend zur Verlinkung schrieb A. folgenden Kommentar:
"Die Swissveg und D. machen es sich meiner Ansicht nach sehr sehr einfach. Antisemitismus: Mö. Ficht uns nicht an. Nicht das Thema hier! Nichts zu sehen, weitergehen! Die esoterisch-religiöse-irrationale-schädigende Vereinigung (andere sagen 'Sekte') 'Universales Leben': Mö. Kein Problem. Wer sind wir denn, da irgendwie draufzuschauen, dass die gegen Impfungen uns so sind...? GENAU aus solchen Gründen haben es
rationale Menschen, welche ums Tierwohl besorgt sind, oftmals derart übel schwer. Besser hierlang: URL [xxx]."
B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A. am 13. November 2017 der üblen Nachrede schuldig, hinsichtlich des Weiterverbreitens der Behauptung, B. sei ein Antisemit, dagegen frei. Es verurteilte A. zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 80.-.
C. Auf Berufung von A. bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 16. Januar 2019 den Schuldspruch wegen übler Nachrede, wobei es die Höhe des Tagessatzes auf Fr. 70.- reduzierte. Den Teilfreispruch hob es auf.
D. Gegen dieses Urteil führt A. Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der üblen Nachrede. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner 2 und 3 haben innert erstreckter Frist zur Beschwerde Stellung genommen. Sie beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer reichte Gegenbemerkungen ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer macht unter verschiedenen Titeln eine Verletzung seiner Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 BV geltend.
5.1 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erörtert, inwiefern Art. 28 StGB zur Anwendung gelangt. Sie erwägt zusammengefasst, dass die Bestimmung nur jene Personen privilegiere, die an der Herstellung und Verbreitung des Produkts medienspezifisch mitwirkten. Mit der Veröffentlichung des Artikels auf der Website von "Indyvegan" sei die medienspezifische Verbreitung abgeschlossen. Wer auf andere Art und Weise auf den veröffentlichten Artikel hinweise bzw. diesen verlinke, begehe eine weitere eigenständige Veröffentlichung. Das Bundesgericht hat die Frage der Privilegierung nach Art. 28 StGB in Bezug auf das Weiterverbreiten von Beiträgen auf Facebook zuletzt offengelassen (Urteil 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020 E. 4, nicht publ. in: BGE 146 IV 23).
5.2 Art. 16 Abs. 2 BV garantiert jeder Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung gehört auch die Freiheit der Medien (Art. 17 BV). Sie gewährt dem Einzelnen die Möglichkeit, seine Meinung durch die Medien in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten sie einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten (BGE 137 I 8 E. 2.5, BGE 137 I 209 E. 4.2; BGE 107 Ia 45 E. 3). Das StGB enthält verschiedene Spezialbestimmungen, welche die freie Meinungsäusserung privilegieren, darunter im allgemeinen Teil die Modifikation der Grundsätze strafrechtlicher Teilnahme (Art. 28 StGB) sowie der Quellenschutz (Art. 28a StGB).
5.3 Art. 28 Abs. 1 StGB verankert den Grundsatz der exklusiven Strafbarkeit des Autors bei Mediendelikten. Danach ist in aller Regel der Autor allein strafbar, wenn eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird und sie sich in dieser Veröffentlichung erschöpft. Im Gegensatz zur früheren subsidiären Kausalhaftung des Redaktors, Verlegers oder Druckers, beschränkt sich die Haftung der nachrangigen Verantwortlichen heute auf die vorsätzliche oder fahrlässige "Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung" im Sinne von Art. 322bis StGB (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 28 StGB).Art. 28 StGB, der im allgemeinen Teil des StGB systematisch unmittelbar an die Teilnahmeformen anschliesst, modifiziert die allgemeinen Grundsätze strafrechtlicher Teilnahme (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Twibel - "Tweets" und "Retweets" mit ehrenrührigem Inhalt aus strafrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 221; STÉPHANE WERLY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2017, N. 3 zu Art. 28 StGB; ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, 2004, S. 366 f.).
5.4 Zunächst setzt Art. 28 StGB voraus, dass die strafbare Handlung "in einem Medium" begangen wird.
5.4.1 Art. 28 StGB (aArt. 27 StGB) wurde zu einem Zeitpunkt konzipiert, als Fernsehen und Radio noch nicht existierten bzw. in ihren Anfängen steckten. Die Bestimmung war daher ausschliesslich auf die "Mittel der Druckerpresse" ausgerichtet. Dahinter stand die Überlegung, Störungen und Hindernisse in der redaktionellen Arbeit zu verhindern. Redaktoren, Drucker oder andere Beteiligte sollten nicht "der Verbreitung neuer Gedanken aus Furcht ihre Hülfe versagen" (Botschaft vom 23. Juli 1918 zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das Schweizerische Strafgesetzbuch, BBl 1918 IV 11; Botschaft vom 17. Juni 1996 über die Änderungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1996 549 Ziff. 211.11; zur Entstehungsgeschichte FRANZ ZELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 18 ff. zu Art. 28 StGB; WERLY, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 28 StGB). Alsdann bestand das Bedürfnis, die allgemeinen Grundsätze der Schuld- und Teilnahmelehre wenigstens teilweise auszuschalten, da sich bei Pressedelikten häufig kaum zuverlässig feststellen liess, ob und welches Mass an Schuld jeden einzelnen Beteiligten trifft (ULRICH WEBER, Betrachtungen zur Stellung der periodischen Druckschriften im Strafprozess [...], 1971, S. 41). Bereits der Begriff der Druckerpresse war dabei in einem weiten Sinne zu verstehen. Nach der Rechtsprechung umfasste die Druckerpresse sämtliche Erzeugnisse, die auf einem die leichte Herstellung in einer unbeschränkten Zahl von Exemplaren erlaubenden mechanischen Weg vervielfältigt werden können, wie namentlich Broschüren oder Plakate. Ob die Vervielfältigung in einem organisierten Betrieb oder ausserhalb eines solchen besorgt würde, war nicht von Bedeutung (BGE 128 IV 53 E. 5c; 74 IV 129 E. 2).
5.4.2 In seiner Grundkonzeption ist die in Art. 28 StGB verankerte Sonderregelung auch mit der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts (in Kraft seit 1. April 1998; AS 1998 852) unverändert geblieben (ZELLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 28 StGB). Beabsichtigt war allerdings, die vom Strafrecht gesetzten Bedingungen für die Arbeit der Medienschaffenden den mit dem technischen Wandel einhergehenden Veränderungen anzupassen. Die auf Veröffentlichung in der Presse beschränkte Bestimmung sollte auf weitere Medien, namentlich Radio, Fernsehen sowie weitere "neue Kommunikationsmittel" ausgedehnt werden (BBl 1996 549 Ziff. 211.11). Dementsprechend geht auch die Lehre von einem weiten Medienbegriff aus (DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, Strafrecht I, 9. Aufl. 2013, S. 204 f.; BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, Rz. 1361; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2. Aufl. 2008, Rz. 1277; MICHEL DUPUIS UND ANDERE, in: CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 28 StGB). Dass auch die sog. Social Media als Medium im Sinne des Gesetzes gelten, wird im Schrifttum überwiegend befürwortet (CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Der Anwendungsbereich des Medienstrafrechts [Art. 28, 322bis StGB][nachfolgend: Anwendungsbereich], in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 173 f.; derselbe, Twibel, a.a.O., S. 223 f. und Fn 28; betreffend Twitter: TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; REGULA BÄHLER, Tweet und Retweet: Mitgegangen, mitgefangen - aber nicht immer, Medialex 2017 S. 44; SIMON ROTH, forumpoenale 2017 S. 293; WOHLERS, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], 4. Aufl.2020, N. 2 zu Art. 28 StGB "elektronische Netzwerke mit Einschluss des Internets"; a.A. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Warum "Twitter" kein Medium im Sinne des Strafrechts ist, sui-generis 2017 S. 117 ff.).
5.4.3 Aus dem offenen Wortlaut ("Medium"; "média"; "mezzo di comunicazione sociale") wie auch aus der Botschaft (BBl 1996 549: "gesamtmediale Betrachtungsweise" im Sinne von aArt. 55bis BV) ergibt sich, dass Art. 28 StGB nicht nur sämtliche Kommunikationsträger (Zeitungen, Zeitschriften, Radio, Fernsehen usw.), sondern auch Kommunikationsmittel (Video, Teletext, Videotext, E-Mail, Internet usw.) erfassen soll. Die offene Formulierung ist auf das Bestreben des Gesetzgebers zurückzuführen, die Medienlandschaft in ihrer gesamten Vielfalt zu erfassen (BBl 1996 526 ff.; Protokoll der Sitzung der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom 14./15. Mai 1997, S. 3 f.; AB 1997 S 573 f.; AB 1997 N 389 f.). Freilich konnte der Gesetzgeber damals - an der Schwelle zum Informationszeitalter - nicht voraussehen, dass sich die Grenze zwischen Produzenten- und Konsumentenrolle bei der medialen Kommunikation in gewissen Bereichen nicht mehr leichthin ziehen lässt. SCHWARZENEGGER weist zutreffend darauf hin, dass heute jede Person auf eine "Produktionsstätte für Medienveröffentlichungen" zurückgreifen kann (SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 171; vgl. auch Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, Bericht der Expertenkommission "Netzwerkkriminalität", 2003, S. 62 f.; Rechtliche Basis für Social Media: Erneute Standortbestimmung, Nachfolgebericht des Bundesrates zum Postulatsbericht Amherd 11.3912 "Rechtliche Basis für Social Media" vom 10. Mai 2017[nachfolgend: Nachfolgebericht des Bundesrates],S. 7 ff.). Dass der Gesetzgeber Art. 28 StGB auf Formen direkter Kommunikation ausdehnen wollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen und widerspräche der ratio legis (kritisch auch ZELLER, a.a.O., N. 44 zu Art. 28 StGB; SCHWAIBOLD, a.a.O., S. 116 ff.; WOHLERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 StGB).
Umgekehrt können Social Media nicht als blosse Form der Individualkommunikation bezeichnet werden (so aber SCHWAIBOLD, a.a.O., S. 126 f.). Auch lässt sich die Anwendbarkeit von Art. 28 StGB nicht generell auf jene Berufskategorien (Redaktoren, Verleger, Drucker) beschränken, wie sie in der früheren Gesetzesfassung privilegiert wurden (so aber FRANZ RIKLIN, Kaskadenhaftung - quo vadis?, Medialex 2000 S. 206). Beide Ansätze greifen zu kurz. Denn das Medienprivileg gilt für alle Personen, die an der Herstellung oder Verbreitung eines Medienerzeugnisses mitwirken. Sie müssen - anders als beim "periodisch erscheinenden Medium" nach Art. 28a Abs. 1 StGB oder beim "Medienunternehmen" nach Art. 322 Abs. 1 StGB - nicht Teil eines Medienunternehmens sein (BGE 128 IV 53 E. 5e "partie d'une entreprise de media"; ZELLER, a.a.O., N. 47 zu Art. 28 StGB; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; a.A. RIKLIN, Kaskadenhaftung - quo vadis?, a.a.O., S. 206; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 187). Dies ist historisch zu begründen. Denn bereits aArt. 27 Abs. 2 StGB (in Kraft ab 1. Januar 1942; AS 54 757) regelte ausdrücklich die Verantwortlichkeit bei "nicht periodischen Druckschriften", namentlich die Publikation eines Inserats im Anzeigeteil einer Zeitung durch Aussenstehende (BBl 1918 IV 11; CARL LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1964, S. 156 f.). Insofern sollen alle Personen über die Presse bzw. heute über ein "Medium" ihre Meinung in der Öffentlichkeit möglichst wirksam zur Geltung bringen können.
5.4.4 Social Media treten in den verschiedensten Formen auf, etwa als soziale Netzwerke (z.B. Facebook), Mikroblogs (z.B. Twitter), Newsgroups (Foren), Instant-Messaging-Dienste (z.B. WhatsApp), audiovisuelle Medienseiten (z.B. Youtube) oder entsprechende Mischformen (z.B. Instagram). Ihr Inhalt reicht von journalistischen Beiträgen, Kommentaren aus der Leserschaft bis hin zur blossen Alltagskommunikation in Wort, Schrift, (bewegtem) Bild und Ton (vgl. Nachfolgebericht des Bundesrates, a.a.O., S. 6 ff.). Die Weite des Medienbegriffs führt allerdings nicht dazu, Social Media gemeinhin als "Medium" zu qualifizieren. Vielmehr ergibt sich die konkrete Anwendbarkeit von Art. 28 StGB im Einzelfall aus dem Erfordernis, dass das Medienerzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 13 Rz. 167; WOHLERS, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 StGB). Der geistige oder bildliche Inhalt gilt als veröffentlicht, wenn er auch bloss in einem begrenzten Kreis verbreitet wird, vorausgesetzt, dass er nicht nur an bestimmte Personen, sondern (innerhalb des Kreises) an irgendwen, der sich für den Inhalt interessiert, abgegeben wird (BGE 128 IV 53 E. 5c; BGE 82 IV 71 E. 4; 74 IV 129 E. 2; BARRELET/WERLY, a.a.O., Rz. 1361). An die Öffentlichkeit richten sich grundsätzlich auch Beiträge auf Social Media-Plattformen, soweit sie nicht durch persönliche Einstellungen nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich sind (ZELLER, a.a.O., N. 52a zu Art. 28 StGB; betreffend Twitter: SCHWARZENEGGER, Twibel, a.a.O., S. 228 Fn 46; betreffend "propos dans un newsgroup": WERLY, a.a.O., N. 15 zu Art. 28 StGB).
5.5 Die Anwendbarkeit von Art. 28 StGB bedingt zusätzlich, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft ("consommée"; "consumato"). Darunter ist die Deliktsvollendung zu verstehen (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 206; WOHLERS, a.a.O., N. 3 zu Art. 28 StGB; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 178 f.). Art. 28 StGB privilegiert dabei alle innerhalb der für das Medium typischen Herstellungs- und Verbreitungskette notwendigerweise tätigen Personen (BGE 128 IV 53 E. 5e; BGE 86 IV 145 E. 1; 73 IV 65; BBl 1996 550 f.; STÉPHANIE MUSY, La répression du discours de haine sur les réseaux sociaux, SJ 2019 II S. 14; WERLY, a.a.O., N. 22 ff. zu Art. 28 StGB; einschränkend SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 176 f.). Ohne diese im Einzelfall weitreichende Erfassung gewisser mit der Veröffentlichung zusammenhängender Beiträge und Hilfstätigkeiten, könnten Medienschaffende ihre Aufgaben nicht in angemessener Weise erfüllen. So sind nach der Rechtsprechung Mitglieder einer politischen Partei von der Strafbarkeit ausgenommen, die sich als Plakatierer im Rahmen eines Abstimmungskampfes beteiligen (BGE 128 IV 53) oder Broschüren verteilen (BGE 74 IV 129). Übernimmt dagegen ein Redaktor die ehrverletzende Meldung einer Nachrichtenagentur und veröffentlicht er sie in seiner Zeitung, begeht er ein eigenständiges Delikt (BGE 82 IV 71 E. 4). Er ist nicht Teil der ersten Herstellungs- und Verbreitungskette und das erste Delikt ist bereits vollendet (vgl. MUSY, a.a.O., S. 15). Insofern wird zwar der Verbreiter, nicht aber der Weiterverbreiter nach Art. 173 StGB von Art. 28 StGB erfasst. Der weite Medienbegriff bedingt, dass im Einzelfall geprüft werden muss, wer Teil der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette ist.
5.6 Bei Facebook handelt es sich um einen sozialen Netzwerkdienst, der darauf ausgerichtet ist, eine schnelle und weitreichende Kommunikation zu ermöglichen (BGE 146 IV 23 E. 2.2.3 mit Hinweis). Der auf Facebook aufgeschaltete Beitrag des Beschwerdeführers richtete sich an ungefähr 2'500 Personen. Der Beschwerdeführer hat folglich einem breiten Personenkreis die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet. Ob der Beitrag tatsächlich zur Kenntnis genommen wurde, ist bei der Veröffentlichung im Sinne von Art. 28 StGB nicht von Bedeutung (DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 205; SCHWARZENEGGER, Anwendungsbereich, a.a.O., S. 177). Das "Teilen" des Artikels von "Indyvegan" auf Facebook als Medium steht der Anwendung von Art. 28 StGB daher im vorliegenden Fall nicht entgegen. Entscheidend ist jedoch die Frage, ob sich der Beschwerdeführer noch innerhalb der medientypischen Herstellungs- und Verbreitungskette bewegte. Dies ist zu verneinen. Der Ausgangsartikel wurde mit dem entsprechenden "Post" von "Indyvegan" in Verkehr gesetzt und stand damit nicht mehr unter der Kontrolle des Herstellers. Mit dem "Teilen" wurde lediglich ein fremder bereits veröffentlichter Beitrag verlinkt. Der Rechtsstandpunkt der Vorinstanz erweist sich damit als zutreffend. Eine privilegierte Teilnahme im Sinne von Art. 28 StGB fällt ausser Betracht.
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Art. 28 cpv. 1 CP; punibilità dei mass media; inapplicabilità dell'art. 28 cpv. 1 CP in caso di condivisione e commento di un altrui post su Facebook. Principio della punibilità esclusiva dell'autore dell'opera in caso di reati commessi tramite i mass media (consid. 5.1-5.3). La nozione di "mezzo di comunicazione sociale" di cui all'art. 28 cpv. 1 CP non ingloba solo tutti i supporti di comunicazione, ma anche i mezzi di comunicazione (consid. 5.4.1-5.4.3).
L'applicabilità dell'art. 28 cpv. 1 CPP richiede innanzitutto che l'opera mediatica sia resa accessibile al pubblico. In linea di massima ciò è il caso dei post sulle piattaforme dei social media, a meno che siano disponibili, in seguito a impostazioni personali, unicamente a una ristretta cerchia di persone (consid. 5.4.4).
L'applicabilità dell'art. 28 cpv. 1 CPP presuppone inoltre che il reato sia consumato per effetto della pubblicazione. L'art. 28 cpv. 1 CP privilegia così tutte le persone attive nella catena di produzione e di diffusione tipica del mezzo di comunicazione. La vasta nozione di mass media implica che in ogni singolo caso si esamini chi faccia parte della tipica catena mediatica. In concreto appartenenza a tale catena negata in caso di condivisione e commento di un altrui post già pubblicato su Facebook (consid. 5.5 e 5.6).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 73
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Sachverhalt ab Seite 74
A. A. schaltete am 22. Juni 2016 auf einer Schweizer Kleinanzeigenplattform ein Inserat mit dem Wortlaut auf: "x". Auf dieses Inserat meldete sich am 24. Juli 2016 B. (nachfolgend: Privatklägerin) bei A. und fragte nach, was sie für die Fr. 2'000.- tun müsse. A. antwortete ihr am 26. Juli 2016 mit einer Nachricht von seiner E-Mail-Adresse "y", dass er gerne eine Nacht mit ihr verbringen würde und Sex haben wolle. Dabei trat er unter dem Namen "C." auf. Bei weiteren Kontakten zur Vereinbarung eines konkreten Treffens per E-Mail, WhatsApp und Telefon versicherte A. der Privatklägerin mehrmals, dass die Bezahlung von Fr. 2'000.- erfolgen werde, nachdem sie die Nacht zusammen verbracht haben würden. Am 10. August 2016 trafen sich A. und die Privatklägerin um 19.30 Uhr am Bahnhof in U. und fuhren mit seinem Personenwagen in ein Hotel nach V.
A. wird vorgeworfen, er habe der Privatklägerin, welche während der Fahrt nach V. nachgefragt habe, ob sie die Fr. 2'000.- im Voraus haben könne, wahrheitswidrig versichert, er habe das Geld auf sich und werde es ihr erst nach dem Geschlechtsverkehr geben. Durch sein Verhalten habe er die Privatklägerin über seine Solvenz und seinen Leistungswillen getäuscht, worauf sie im Irrtum hierüber mit ihm im Hotel den Geschlechtsverkehr ausgeübt habe. Nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs habe A. ihr auf weitere Fragen nach der Gegenleistung versichert, sie werde das Geld nach einem weiteren Liebesakt bekommen. Nach diesem zweiten Geschlechtsverkehr habe die Privatklägerin einen Joint geraucht und sei daraufhin eingeschlafen. In der Folge habe A. alle Chat-Verläufe, E-Mails und Fotos von sich aus dem Mobiltelefon der Privatklägerin gelöscht, aus ihrem Portemonnaie Fr. 41.- an sich genommen und sich entfernt. Den als Gegenleistung für die Liebesdienste vereinbarten Betrag von Fr. 2'000.- habe er der Privatklägerin nicht gegeben und beim Treffen auch gar nicht bei sich gehabt.
B. Das Kreisgericht St. Gallen (Einzelrichter) erklärte A. mit Entscheid vom 29. November 2018 des Betruges, der Datenbeschädigung und des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 110.-, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 300.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen. Ferner verpflichtete es A. zur Leistung von Schadenersatz im Umfang von Fr. 2'041.- an die Privatklägerin.
Die vom Beurteilten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 9. Januar 2020 ab.
C. A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, er sei von der Anklage des Betruges freizusprechen und lediglich der Datenbeschädigung sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig zu erklären. Er sei hiefür zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 110.-, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 300.- zu verurteilen. Die Zivilklage sei vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei sie auf den Zivilweg zu verweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat auf Gesuch von A. der Beschwerde mit Verfügung vom 5. Juni 2020 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch des Betruges. Er rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die Tatbestandsmerkmale der arglistigen Täuschung und des Vermögensschadens seien erfüllt.
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt in Bezug auf das Merkmal der Täuschung an, der Beschwerdeführer habe die Privatklägerin arglistig über seinen Zahlungswillen getäuscht. Er habe sie von Anbeginn weg im Glauben gelassen, er werde ihr den als Entgelt für die sexuellen Dienste vereinbarten Betrag von Fr. 2'000.- nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs bezahlen. Der mangelnde Zahlungswille des Beschwerdeführers sei für die Privatklägerin weder erkennbar noch überprüfbar gewesen. Aufgrund der Umstände habe sie ohne Weiteres annehmen dürfen, dass jener über das Geld verfüge. Insbesondere hätten sein Auftreten auf Solvenz und Zahlungsbereitschaft schliessen lassen. So habe er die Privatklägerin einerseits am Abend des 10. August 2016 mit einem teuer aussehenden Auto am Bahnhof in U. abgeholt, andererseits habe er ihr vorgegeben, dass er an der Börse, im Finanzbereich oder jedenfalls im Bereich "Finance and Banking" tätig sei. Die Privatklägerin habe daher keinen Anlass gehabt, an seiner Zahlungsfähigkeit und seiner Zahlungsbereitschaft zu zweifeln. Dass sie dennoch ein gewisses Misstrauen zum Ausdruck gebracht habe, ändere daran nichts, zumal auch Zweifel der geschädigten Person an den Vorbringen des Täters die Arglist der Täuschung nicht zwingend entfallen lasse. Im Übrigen habe es der Abmachung der Parteien entsprochen, dass der Privatklägerin das Entgelt erst nach dem Vollzug des Geschlechtsverkehrs bzw. am nächsten Tag übergeben würde. Im Weiteren habe die Privatklägerin davon ausgehen dürfen, dass sie über den (richtigen) Namen des Beschwerdeführers und seine Kontaktdaten (Handynummer, E-Mail-Adresse etc.) verfüge, was ebenfalls eine gewisse Sicherheit versprochen habe. Unter diesen Umständen müsse sich die Privatklägerin unter dem Aspekt der Opfermitverantwortung nicht vorhalten lassen, dass sie vor der Erbringung ihrer Leistung keine Vorauszahlung verlangt oder sich das Geld nicht zumindest habe zeigen lassen. Letzteres hätte im Übrigen ohnehin nichts über den Zahlungswillen des Beschwerdeführers ausgesagt. Insgesamt habe sich die Privatklägerin mithin nicht leichtfertig verhalten.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Privatklägerin nicht über seine Zahlungsfähigkeit getäuscht. In diesem Zusammenhang rügt er zunächst eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er habe die Privatklägerin durch sein Auftreten und mit seinem Erscheinungsbild, namentlich dem Personenwagen aus dem gehobenen Preissegment, über seine Solvenz und seinen Leistungswillen getäuscht. Er habe Betriebswirtschaft mit Vertiefung im Banking und Finance, Rechnungswesen, Controlling und strategisches Unternehmertum studiert. Zudem habe er anfangs August 2016, mithin vor dem in Frage stehenden Vorfall einen Arbeitsvertrag per 1. September 2016 über die Anstellung als Wertschriftenprüfer unterzeichnet. Es entspreche dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, wenn man nach Abschluss eines derartigen Studiums und kurz vor Antritt einer entsprechenden Stelle angebe, man sei im Bereich "Banking & Finance" tätig. Seine Berufsangabe habe somit der Wahrheit entsprochen. Dazu komme, dass es ihm bei der Nennung seiner Tätigkeit nicht darum gegangen sei, die Privatklägerin über seine Solvenz zu täuschen. Bei der Erwähnung des Berufs habe es sich mithin nicht um eine Täuschungshandlung gehandelt. Dasselbe gelte in Bezug auf seinen Personenwagen. Es sei aktenkundig, dass er das Fahrzeug bereits während seines Studiums besessen habe. Er habe die Privatklägerin somit nicht "mit seinem Fahrzeug über seine Solvenz getäuscht".
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, soweit man ihm vorwerfen wolle, dass er die Privatklägerin über seinen Zahlungswillen getäuscht habe, habe er sich dabei jedenfalls keiner besonderen Machenschaften bedient. Überdies habe die Privatklägerin, indem sie ihre Dienstleistung ohne Überprüfung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens erbracht habe, die ihr zumutbaren Vorsichtsmassnahmen missachtet. Im Bereich der entgeltlich erbrachten sexuellen Handlungen sei es zumindest Usanz, wenn nicht generelle Regel, dass die Entschädigung für die Dienstleistung im Voraus bezahlt werde. Die Privatklägerin hätte daher allen Anlass gehabt, seine Zahlungsfähigkeit zu überprüfen, zumal sie offenbar auch Zweifel daran gehabt habe, ob sie das Geld bekommen werde. Insgesamt habe die Privatklägerin leichtsinnig gehandelt, wenn sie ihre Dienstleistung trotz angeblicher Bedenken ohne jegliche Sicherheit erbracht habe. Es fehle somit jedenfalls an einer arglistigen Täuschung.
3.
3.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel des Betruges ist die Täuschung des Opfers. Die Täuschung ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, die darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen (BGE 140 IV 11 E. 2.3.2; BGE 135 IV 76 E. 5.1). Als Tatsachen, über welche getäuscht werden kann, gelten auch innere Tatsachen, wie etwa Leistungswille und Erfüllungsbereitschaft (MAEDER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 43 zu Art. 146 StGB).
Die Täuschung im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB kann auch durch konkludentes Handeln erfolgen, indem der Täter die Unwahrheit nicht ausdrücklich zum Ausdruck bringt, sondern durch sein Verhalten miterklärt (BGE 140 IV 11 E. 2.3.2; BGE 127 IV 163 E. 2b; Urteil 6B_316/2009 vom 21. Juli 2009 E. 2.4 in: AJP 2009 S. 1486; MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 46 und 114 ff. zu Art. 146 StGB; GARBARSKI/BORSODI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 15 f., 18 zu Art. 146 StGB). Eine konkludente Täuschung liegt vor, wenn dem Verhalten des Täters im sozialen Verkehr ein Erklärungswert zukommt (Urteil 6B_1231/2016 vom 22. Juni 2017 E. 7.5; STRATENWERTH UND ANDERE, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 15 N. 14). Wesentlich ist, wie der Adressat die Erklärung nach der Verkehrsanschauung vernünftigerweise verstehen durfte (für das deutsche Recht: KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2012, N. 29 f. zu § 263 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019, N. 15 zu § 263 StGB). Dementsprechend erklärt, wer einen Vertrag eingeht, in der Regel konkludent die innere Tatsache, dass er gewillt ist, die Leistung zu erbringen (BGE 125 IV 124 E. 2d; TRECHSEL/CRAMERI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 146 StGB).
3.2 Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine qualifizierte, arglistige Täuschung. Art und Intensität der angewandten Täuschungsmittel müssen sich durch eine gewisse Raffinesse oder Durchtriebenheit auszeichnen und eine erhöhte Gefährlichkeit offenbaren. In diesem Sinne liegt nach der Rechtsprechung Arglist vor bei einem Lügengebäude, d.h. bei mehrfachen, raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen, durch welche sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt, oder bei besonderen Machenschaften im Sinne von eigentlichen Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehrungen, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind. Bei einfachen falschen Angaben bejaht die Rechtsprechung Arglist, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder wenn sie nicht zumutbar ist, wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder wenn er nach den Umständen voraussieht, dass jenes die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 143 IV 302 E. 1.3.1; BGE 135 IV 76 E. 5.2; je mit Hinweisen).
Gestützt auf diese Rechtsprechung wird Arglist grundsätzlich verneint, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können (BGE 135 IV 76 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 72 IV 126 E. 1). Damit trägt das Bundesgericht bei der Würdigung des Merkmals der Arglist dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung Rechnung (BGE 125 IV 124 E. 3a). Das Mass der vom Täuschungsopfer zu erwartenden zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten beurteilt sich dabei nach einem individuellen Massstab, der den besonderen Verhältnissen des Täuschungsopfers Rechnung trägt. Die Rechtsprechung nimmt dabei Rücksicht auf unerfahrene und aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb nur eingeschränkt im Stande sind, dem Täter zu misstrauen.
Ob das täuschende Verhalten des Täters als arglistig und das Opferverhalten als leichtfertig erscheint und letzterem allenfalls überwiegendes Gewicht zukommt, lässt sich nur unter Berücksichtigung der näheren Umstände, unter denen die Täuschung erfolgt ist, sowie der persönlichen Beziehungen zwischen den beteiligten Personen schlüssig beantworten. Denn der Tatbestand des Betruges ist ein Kommunikations- bzw. Interaktionsdelikt, bei welchem Täter und Opfer notwendig zusammenwirken, der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses zur schädigenden Vermögensverfügung veranlasst (Urteile 6B_97/2019 vom 6. November 2019 E. 2.1.1; 6B_1256/2018 vom 28. Oktober 2019 E. 2.4; 6B_151/2019 vom 17. April 2019 E. 4; 6B_309/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 4.2). Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehrungen trifft. Als Ausgangspunkt gilt in jedem Fall, dass beim Abschluss eines Vertrages beim Partner ein Minimum an Redlichkeit vorausgesetzt werden kann und diesem nicht grundsätzlich mit Misstrauen begegnet werden muss (Urteile 6S.467/2002 vom 26. September 2003 E. 3.5; 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001 E. 2d). Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Täuschungsopfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 143 IV 302 E. 1.4.1; BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.2; je mit Hinweisen).
3.3 Die Vorspiegelung des Leistungswillens ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2). Arglist scheidet lediglich aus, wenn die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit des Täuschenden überprüfbar ist und sich aus einer möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass jener zur Erfüllung gar nicht in der Lage war. Dies folgt aus dem Gedanken, dass, wer zur Erfüllung offensichtlich nicht fähig ist, auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben kann (BGE 135 IV 76 E. 5.2; BGE 118 IV 359 E. 2; Urteile 6B_1232 und 1233/2017 vom 30. Juli 2018 E. 3.4.2 bzw. 4.2.2; 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 5.2.4, nicht publ. in: BGE 144 IV 52; 6B_518/2012 vom 5. Februar 2013 E. 2.3; 6B_663/ 2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.3.3; HEIDI SÄGESSER, Opfermitverantwortung beim Betrug, 2014, Rz. 243 f.).
4.
4.1
4.1.1 Der Beschwerdeführer hat sich im Untersuchungsverfahren und vor den kantonalen Gerichtsinstanzen auf den Standpunkt gestellt, er habe der Privatklägerin den als Entgelt vereinbarten Geldbetrag im Auto gezeigt und ihr bei der Ankunft im Hotel tatsächlich übergeben. Die kantonalen Instanzen sind indes im Wesentlichen in Berücksichtigung der desolaten finanziellen Lage des Beschwerdeführers, namentlich seiner hohen Verschuldung, zum Schluss gelangt, er habe den Betrag von Fr. 2000.- nicht zur Verfügung gehabt und mithin von Anfang an beabsichtigt, die Gegenleistung für die sexuellen Dienstleistungen der Privatklägerin nicht zu erbringen. Im bundesgerichtlichen Verfahren wendet sich der Beschwerdeführer nunmehr nicht mehr gegen die Feststellung, dass er nicht über die Fr. 2'000.- verfügt habe. Er rügt indes, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Bezug auf die Täuschung über seine Solvenz und Leistungsbereitschaft offensichtlich unrichtig festgestellt.
4.1.2 Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Sachverhaltsfeststellung eindeutig und augenfällig unzutreffend ist und der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; BGE 143 IV 500 E. 1.1; BGE 141 III 564 E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur, soweit sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (BGE 146 IV 114 E. 2.1; BGE 142 III 364 E. 2.4; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1, BGE 141 IV 317 E. 5.4, 369 E. 6.3; je mit Hinweisen).
4.1.3 Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen zum Auftreten des Beschwerdeführers und dem von ihm vorgegebenen beruflichen Umfeld, aus welchen sie schliesst, jener habe über seine Solvenz getäuscht, mit sachlichen Gründen nicht haltbar sein sollen. So trifft namentlich nicht zu, dass die Feststellung, der Beschwerdeführer habe gegenüber der Privatklägerin wiederholt wahrheitswidrig angegeben, er arbeite im Finanzbereich bzw. im Bereich "Finance & Banking", aktenwidrig ist, zumal jener die ihm zugesagte Stelle nach Abschluss der Ausbildung erst auf Anfang September antreten sollte. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer ein Studium der Betriebswirtschaft mit Vertiefung im Finanzbereich, Rechnungswesen, Controlling und strategisches Unternehmertum absolviert hat. Doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Behauptung, man sei im Finanzbereich tätig, wenn eine Stelle in diesem Sektor erst in Aussicht steht, dem gewöhnlichen Sprachgebrauch entsprechen soll. Im Weiteren ist unerfindlich, inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie annimmt, der Beschwerdeführer sei beim Treffen mit der Privatklägerin in einem teuer aussehenden Wagen vorgefahren. Dass der Beschwerdeführer einen Wagen der gehobenen Klasse gefahren hat, ist nicht bestritten. Daran ändert nichts, dass er ihn angeblich zu einem tiefen Preis mit Hilfe eines Darlehens von seinem Vater erworben hat.
Vor diesem Hintergrund nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Privatklägerin habe von der Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgehen dürfen. Jedenfalls ist dieser Schluss nicht schlechterdings unhaltbar. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, ist, soweit sich seine Ausführungen nicht in einer unzulässigen appellatorischen Kritik erschöpfen, nicht geeignet, Willkür darzutun. Im Übrigen sind die Erwägungen der Vorinstanz über das falsche Erwartungen weckende Auftreten des Beschwerdeführers vor allem im Lichte der Täuschung über dessen Zahlungsbereitschaft zu sehen. Denn die Vorinstanz nimmt im Wesentlichen an, die Privatklägerin habe wegen des Eindrucks vom Beschwerdeführer als eines solventen Mannes keinen Anlass gehabt, an dessen Leistungsbereitschaft zu zweifeln. Insofern kommt der Täuschung über die Zahlungsfähigkeit für sich allein nur untergeordnete Bedeutung zu.
4.2 Das angefochtene Urteil verletzt auch kein Bundesrecht, soweit die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Arglist bejaht. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer über seinen Zahlungswillen und damit über eine innere Tatsache getäuscht hat, die ihrem Wesen nach grundsätzlich nicht überprüfbar war (vgl. oben E. 3.3). Zwar trifft zu, dass aus der offensichtlichen Unfähigkeit zur Erfüllung auf mangelnde Leistungsbereitschaft geschlossen werden kann. Doch ist im vorliegenden Kontext von Bedeutung, dass die Privatklägerin nicht bloss aufgrund der Vereinbarung ihres Treffens von der Zahlungsbereitschaft des Beschwerdeführers ausgehen durfte, sondern dass dieser durch sein Auftreten aktiv den Eindruck erweckt hat, er sei zur Entrichtung des vereinbarten Entgelts ohne Weiteres willens und in der Lage. In diesem Zusammenhang ist ferner bedeutsam, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Privatklägerin unter falschem Namen aufgetreten ist und er auch bei sämtlichen weiteren Kontakten über E-Mail, WhatsApp und Telefon diese falsche Identität beibehalten hat, so dass von betrügerischen Machenschaften auszugehen ist. Damit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt von der Konstellation, in welcher ein Hotelgast die Beherbergung oder Bewirtung ohne ein über das blosse Verschweigen der mangelnden Zahlungsfähigkeit und des fehlenden Zahlungswillens hinausgehendes Täuschungsmanöver erschwindelt (Beschwerde mit Hinweis auf BGE 125 IV 124 E. 3b [vgl. hiezu GUNTHER ARZT, Drei leichtsinnige Opfer vor Bundesgericht, recht 18/2000, S. 114 f.]; ferner BGE 142 IV 153 E. 2.2.4). Dass sich die Parteien zuvor nicht bekannt waren und daher in keinem Vertrauensverhältnis zueinander standen, spielt dabei keine Rolle, zumal die Vorinstanz die Arglist auch gar nicht mit dem Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses begründet.
Im Übrigen lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht sagen, dass die Privatklägerin nicht zu überprüfen versucht hat, ob jener das Geld bei sich hatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat sich die Privatklägerin vielmehr tatsächlich danach erkundigt, ob das Geld da sei und der Beschwerdeführer es ihr wirklich geben würde. Auch der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Privatklägerin ihn vor bzw. während der Fahrt gefragt habe, ob sie das Geld haben könne, und dass sie genervt reagiert habe, weil er es ihr nicht wunschgemäss im Voraus ausgehändigt habe sowie, dass sie zunächst Vorauszahlung verlangt habe. Bei dieser Sachlage lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass die Privatklägerin leichtfertig gehandelt und das Risiko einer Nichtbezahlung bewusst einkalkuliert hätte.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ergibt sich eine Leichtfertigkeit des Verhaltens, welche die Verantwortung für den erlittenen Schaden allein der Privatklägerin aufbürden würde, auch nicht daraus, dass diese ihre sexuellen Dienste erbracht hat, ohne auf der Vorauszahlung des vereinbarten Entgelts bestanden zu haben. Ob die Vorleistung im zu beurteilenden Kontext als sozialüblich zu gelten hat (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 116 zu Art. 146 StGB; vgl. auch GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 86 zu Art. 146 StGB; ferner SANDRA HOTZ, Selbstbestimmung im Vertragsrecht: unter besonderer Berücksichtigung von Verträgen zu "Liebe", Sex und Fortpflanzung, 2017, S. 258 [nachfolgend: Selbstbestimmung]), muss hier nicht entschieden werden. Denn aufgrund der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen haben der Beschwerdeführer und die Privatklägerin die Bezahlung unmittelbar nach dem Geschlechtsverkehr vereinbart und hat der Beschwerdeführer allfällige Zweifel der Privatklägerin durch seine Beteuerungen, er werde ihr das Geld danach tatsächlich übergeben, zerstreut. Dazu kommt, dass mutmassliche Gepflogenheiten bei Sexdienstleistungsverträgen im professionellen Gewerbe nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden können. Denn nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen hatte die Privatklägerin, die sich vor dem zu beurteilenden Vorfall erst einmal auf ein derartiges Angebot eingelassen hatte, in diesem Bereich keinerlei Erfahrung und war deshalb nach ihren Angaben denn auch etwas eingeschüchtert. Zudem ist es dem Beschwerdeführer mit seinem Inserat nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen gerade darum gegangen, ein "Mädchen von nebenan" und keine "Professionelle" anzusprechen.
Insgesamt ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Merkmal der Arglist bejaht. Es mag zutreffen, dass die Privatklägerin in ihrem Verhalten in gewissem Masse leichtgläubig war. Doch führt nach der Rechtsprechung selbst der Umstand, dass das Handeln einer geschädigten Person durch ein erhebliches Mass an Naivität oder augenfälligem Leichtsinn geprägt ist, für sich allein nicht notwendig zur Verneinung der Arglist und damit zur Straflosigkeit des Täters, zumal das Strafrecht auch unerfahrene oder vertrauensselige Personen vor betrügerischen Machenschaften schützt (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.3; Urteile 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 144 IV 52; 6B_480/2018 vom 13. September 2019 E. 1.1.1; 6B_1172/2013 vom 18. November 2014 E. 3.4; 6B_1076/2009 vom 22. März 2010 E. 6.4 a.E.; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung nimmt eine alleinige, zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Verantwortung des Opfers daher nur in Ausnahmefällen an und schliesst Arglist zum Schutz auch leichtgläubiger Opfer mithin nur in Extremfällen bzw. Fällen gröbsten Mitverschuldens aus, wenn das Opfer jegliche Vorsicht vermissen lässt und das täuschende Verhalten des Täters zu vernachlässigen ist (BGE 143 IV 302 E. 1; BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.2; Urteile 6B_1249/2019 vom 6. Mai 2020 E. 2.4.5; 6B_977/2018 vom 27. Dezember 2018 E. 1.2.4; je mit Hinweisen). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass die Strafbarkeit beim Betrug durch das Verhalten des Täuschenden begründet wird und nicht durch jenes des Täuschungsopfers, das im Alltag seinem Vertragspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.3; Urteile 6B_383/2013 vom 9. September 2013 E. 2.2. a.E.; 6S.168/ 2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz in diesem Punkt ihre Begründungspflicht verletzt haben soll, zumal sie, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt, die Arglist nicht allein mit der mangelnden Überprüfbarkeit des Leistungswillens begründet hat. Im Übrigen war der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage, das Urteil der Vorinstanz sachgerecht anzufechten (BGE 143 III 65 E. 5.2; BGE 142 II 49 E. 9.2; je mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Vorinstanz gelangt weiter zum Schluss, die Privatklägerin habe, indem sie um ihr Entgelt für die von ihr erbrachten sexuellen Dienstleistungen geprellt worden sei, einen Vermögensschaden erlitten. Angesichts des gesellschaftlichen Wandels der Wertvorstellungen sei nicht von der Sittenwidrigkeit des Prostitutionsvertrages bzw. von dessen Nichtigkeit gemäss Art. 20 Abs. 1 OR auszugehen. Die von Erwachsenen freiwillig und ohne kriminelle Begleiterscheinungen getroffene Vereinbarung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt sei nach den heute anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen in unserer Gesellschaft mithin nicht mehr per se als sittenwidrig zu qualifizieren. Verschiedene kantonale Gesetze, namentlich etwa das Gesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 2012 über das Prostitutionsgewerbe (PGG; BSG 935.90), regelten denn auch heute die Prostitutionstätigkeit und das Prostitutionsgewerbe, womit zum Ausdruck gebracht werde, dass die selbstbestimmte Erwachsenenprostitution als legale Erwerbstätigkeit bzw. als Gewerbe anerkannt sei. Sodann sei auch das Bezirksgericht Horgen/ZH in einem Entscheid aus dem Jahre 2013 zum Schluss gelangt, dass Verträge, welche sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt zum Gegenstand hätten, mangels Sittenwidrigkeit nicht nichtig, sondern rechtlich durchsetzbar seien (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil; je mit Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Juli 2013, FV120047, E. 2.1.3, in: ZR 112/2013 Nr. 85). Im Weiteren gehe auch der Bundesrat mit Blick auf die kantonale Gesetzgebung und den fortwährenden Wertewandel in der Gesellschaft davon aus, dass der Vertrag über die entgeltliche Erbringung von sexuellen Dienstleistungen heute nicht mehr ohne Weiteres als sittenwidrig angesehen werden dürfe (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil; je mit Hinweis auf den Bericht des Bundesrates betreffend Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung vom 5. Juni 2015, S. 19). Schliesslich erweise sich die Annahme der Sittenwidrigkeit auch vor dem Hintergrund einer einheitlichen und widerspruchsfreien Rechtsordnung als problematisch.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Vermögensschaden sei beim Betrug gemäss Art. 146 StGB nur insoweit gegeben, als das Täuschungsopfer einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Der Prostitutionsvertrag sei nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sittenwidrig. Es möge zutreffen, dass in der Gesellschaft ein gewisser Meinungsumschwung stattgefunden habe. Doch bestehe in Bezug auf die Zulässigkeit von Prostitutionsverträgen weder ein juristischer noch ein gesellschaftlicher Konsens. Selbst bei Institutionen, welche sich dem Schutz von Frauenrechten verschrieben hätten, bestünden über die Zulässigkeit von Prostitutionsverträgen divergierende Ansichten. In neuerer Zeit sei zudem vermehrt die Tendenz erkennbar, Prostitution als nicht mit der Würde des Menschen vereinbar anzuerkennen. Es sei somit nicht ausgeschlossen, dass sich in absehbarer Zeit auch in der Schweiz das sog. Schweden-Modell durchsetzen werde, nach welchem im Bereich der Prostitution Kunden, welche sexuelle Dienstleistungen in Anspruch nähmen, bestraft würden. Von einem gefestigten Wandel der Rechtsanschauung könne bei dieser Sachlage nicht die Rede sein. Eine Änderung der Rechtsprechung lasse sich nicht auf eine derart unbeständige Grundlage stützen. Das angefochtene Urteil verletze daher Bundesrecht.
6.
6.1 Der Tatbestand des Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB setzt neben arglistiger Täuschung und Irrtum eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Person voraus, wodurch diese sich selbst bzw. das ihrer tatsächlichen Verfügung unterliegende Vermögen einer Drittperson unmittelbar schädigt. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn das Vermögen des Täuschungsopfers nach Vornahme der irrtumsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert - durch Verringerung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven - tatsächlich verringert ist (Urteile 6B_236/2020 vom 27. August 2020 E. 4.3.1; 6B_1081/2019 vom 15. Mai 2020 E. 1.2.3; 6B_480/2018 vom 13. September 2019 E. 1.1.2).
6.2 Die Rechtsprechung geht von einem juristisch-wirtschaftlichen Vermögensbegriff aus. Dabei bildet Ausgangspunkt der objektive wirtschaftliche Wert der einzelnen Vermögensgüter. Danach setzt sich das Vermögen zusammen aus der Summe aller geldwerten Güter, die einer Person von Rechts wegen zustehen bzw. die rechtlich nicht missbilligt werden. Zum Vermögen gehören danach diejenigen geldwerten Positionen, deren Realisierung zivilrechtlich geschützt ist (BGE 117 IV 139 E. 3d/aa; BGE 126 IV 165 E. 3b; BGE 122 IV 179 E. 3d; ferner GARBARSKI/BORSODI, a.a.O., N. 112 zu Art. 146 StGB; TRECHSEL/CRAMERI, a.a.O., N. 21 zu Art. 146 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 47) bzw. die Gegenstand eines Rechtsgeschäfts "Tausch gegen Geld" sein können (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 21 f. Vor Art. 137 und N. 24 f. zu Art. 146 StGB). Ob eine Vermögensposition in diesem Sinne zum Vermögen gehört, entscheidet darüber, ob sie bei der Schadensberechnung berücksichtigt werden kann oder ausser Betracht bleiben muss.
7.
7.1 Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Wie die kantonalen Instanzen zutreffend erwägen, erscheint als wichtigster Aspekt der Vertragsfreiheit die Inhaltsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR). Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nach Art. 19 Abs. 2 OR freilich nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst. Dementsprechend ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Nach der Rechtsprechung gelten Verträge als sittenwidrig, wenn sie gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (BGE 136 III 474 E. 3; BGE 132 III 455 E. 4.1; BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 123 III 101 E. 2; je mit Hinweisen). Sittenwidrig können danach nur Rechtsgeschäfte mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen die öffentliche Ordnung oder anerkannte und im Wandel der Zeit beständige Moralvorstellungen sein (Urteil 4C.172/2000 vom 28. März 2001 E. 5e, in: AJP 2002 S. 464 und Pra 2001 Nr. 136 S. 812). Nach der Rechtsprechung darf der Vorbehalt der guten Sitten mithin nur als Notventil verstanden werden, um Abmachungen mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen anerkannte Moralvorstellungen die Durchsetzbarkeit zu versagen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer weist in diesem Kontext zwar zu Recht darauf hin, dass die bisherige Rechtsprechung von der Sittenwidrig keit des auf die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen gerichteten Prostitutionsvertrages ausgegangen ist (BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 111 II 295 E. 2e; BGE 101 Ia 473 E. 2b; BGE 91 VI 69; Urteil 6B_188/ 2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3). Dabei hat die Rechtsprechung Sittenwidrigkeit indes jeweils bloss im Sinne eines obiter dictums bejaht, ohne näher darzulegen, aus welchen Gründen die entgeltliche sexuelle Dienstleistung gegen die gesamtethischen Vorstellungen der Gesellschaft verstossen soll (SANDRA HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, ZSR 138/2019 I S. 118; dies., Selbstbestimmung, a.a.O., S. 280; vgl. auch ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, Rz. 13.177; ferner REICHLE/SCHISTER, Sittenwidrigkeit des Sexdienstleistungsvertrages?, ex ante 2/2017 S. 23; KRAUSKOPF/SOMMER; Sittenwidrig oder nicht?: das Berner Prostitutionsgesetz vom 7. Juni 2012 und die Diskussion um den Prostitutionsvertrag, in: Berner Gedanken zum Recht: Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern für den Schweizerischen Juristentag 2014, 2014, S. 58, 62). Im zivilrechtlichen Schrifttum erheben sich nunmehr allerdings, wie die kantonalen Instanzen zu Recht erwägen, zunehmend Stimmen, welche die Qualifizierung des Prostitutionsvertrages oder Sexarbeitervertrages als sittenwidrig in Frage stellen (SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 32.28). Im Wesentlichen wird eingewendet, es erscheine mit Blick auf die heute allgemein anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen als anachronistisch, die ohne kriminelle Begleiterscheinungen ausgeübte Prostitution von Erwachsenen per se als sittenwidrig zu qualifizieren, so dass Sexarbeiterverträge als gültig angesehen werden sollten (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, Rz. 414; MEISE/HUGUENIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 38 zu Art. 19/20 OR; REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 24 f.; KATHRIN HEINZL, Prostitution im Schweizer Strafrecht: die Strafbarkeit von Prostituierten, Zuhältern und Freiern, 2016, S. 157; MARIA SCHULTHEISS, Das gesellschaftliche Verständnis der sich prostituierenden Person und dessen Abbild im Recht, ex ante 1/2017 S. 35; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 286 ff.; BRIGITTE HÜRLIMANN, Prostitution - ihre Regelung im schweizerischen Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, 2004, S. 155, 187, 219 ff.; kritisch auch NICOLAS HERZOG, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 15 zu Art. 19 OR; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes
moeurs, 1988, Rz. 1256; a.M. ALFRED KOLLER, a.a.O., Rz. 13.195; GAUCH UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Rz. 672). Im Übrigen wird im zivilrechtlichen Schrifttum auch bei Annahme der Sittenwidrigkeit die Meinung vertreten, dass die Erbringung der versprochenen sexuellen Dienstleistung der sich prostituierenden Person gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB einen vollwertigen Vergütungsanspruch verschafft (KOLLER, a.a.O., Rz. 13.195; kritisch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 23 f.).
Schliesslich verweisen die kantonalen Instanzen als Beleg für einen Wandel in den Wertanschauungen auch zu Recht auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Mai 2012 auf die Interpellation "Privatrechtliche Anerkennung des Prostituiertenlohnes" (www.parlament. ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123187) und den Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 11. Januar 2016 zu der vom Kanton Bern im Jahr 2012 beim Bund eingereichten Standesinitiative "Prostitution ist nicht sittenwidrig" (Geschäftsnummer 12.317). In diesem Bericht gelangt die Kommission zur Auffassung, dass die Gerichte Verträge zur Erbringung sexueller Handlungen gegen Entgelt künftig nicht mehr als sittenwidrig anschauen würden und deshalb keine Notwendigkeit mehr bestehe, eine ausdrückliche Regelung im Gesetz vorzusehen (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil [mit Hinweis auf die neue Rechtslage in Österreich und Deutschland; vgl. hiezu SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, a.a.O., N. 93a zu § 263 StGB; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 67. Aufl., München 2020, N. 107 f. zu § 263 StGB]; vgl. www.parlament.ch/centers/kb/Documents/2012/Kommissionsbericht_RK-S_12.317_ 2016-02-01.pdf; www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20120317; ferner HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 256; Bericht des Bundesrates über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung, S. 19 www.fedpol.admin.ch/dam/data/fedpol/kriminalitaet/menschenhandel/ber-br-prost-mh-d.pdf).
7.2 Im zu beurteilenden Fall stellt sich allein die Frage, ob dem auf einer selbstbestimmten Vereinbarung zur Erbringung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt beruhende Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung nach Erbringung ihrer Leistung strafrechtliche Schutzwürdigkeit zuerkannt werden muss. Dies ist zu bejahen. Wie der Prostitutions- oder Sexarbeitervertrag in allen Einzelheiten und Ausprägungen rechtlich zu würdigen ist, muss hier nicht entschieden werden (vgl. hiezu REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 25; KRAUSKOPF/SOMMER, a.a.O., S. 69 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 273 ff.; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 219 ff.). Auszugehen ist hier grundsätzlich davon, dass das Erwerbseinkommen einer sich prostituierenden Person als rechtmässig anerkannt ist und in verschiedener Hinsicht rechtlich erfasst wird (BGE 111 II 295 E. 2e) sowie, dass sich bei der Prostitution, soweit sie nicht die Tatbestände der Förderung der Prostitution gemäss Art. 195 StGB oder der unzulässigen Ausübung der Prostitution gemäss Art. 199 StGB erfüllt, um eine sozialübliche und zulässige Tätigkeit handelt (vgl. auch HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, a.a.O., S. 115 f.). Deren Ausübung gilt denn auch als wirtschaftliche Tätigkeit, die unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; bzw. der Handels- und Gewerbefreiheit gemäss Art. 31 aBV) steht (BGE 101 Ia 473 E. 2b; vgl. auch BGE 91 IV 69 S. 70; BGE 137 I 167 E. 4 [Wirtschaftsfreiheit und zulässiger Betrieb von Prostitutionsunternehmen]). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen des Verkaufs von übermässig gestrecktem Heroin zu einem "handelsüblichen" Preis, bei welchem das Bundesgericht, obschon der Erwerb von Betäubungsmitteln seinerseits eine strafbare Handlung darstellt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetMG), gleichwohl Betrug ebenfalls bejaht hat (BGE 117 IV 139 E. 3; kritisch zu diesem Entscheid GRACE SCHILD, "Mit gestreckten Drogen betrogen", Urteilsanmerkung, recht 9/1991 S. 143 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 1993 S. 780 ff.; ferner MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 31 ff. zu Art. 146 StGB). Die Prostitution unterliegt zudem unbekümmert um die Bewertung dieser Erwerbstätigkeit vom moralischen Standpunkt aus der Einkommens- und Vermögenssteuer sowie der AHV-Beitragspflicht (BGE 107 V 193); überdies fallen auf dem Lohn der Prostituierten Mehrwertsteuern an (Urteile 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3; vgl. hiezu auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 Fn 31; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 155, 222; FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Verträgen, 1996, S. 76 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch in einem Entscheid zur Einziehung entschieden, dass die Einnahmen einer Prostituierten ohne Aufenthalts- und
Arbeitsbewilligung nicht einziehbar sind, weil die Lohnbeträge "aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft" stammen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2; vgl. auch 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2). Schliesslich stellt der Verdienstausfall, den eine Prostituierte aufgrund eines Verkehrsunfalls erleidet, nach der Rechtsprechung einen zu ersetzenden Schaden im Rechtssinn dar (BGE 111 II 295 E. 2e; vgl. auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22). Aus all dem ist zu schliessen, dass der Dienstleistung einer sich prostituierenden Person nicht nur in der faktischen Realität ein Vermögenswert beigemessen wird, sondern dass ihr auch von einem Teil der Rechtsordnung zum Teil ein solcher zuerkannt wird. Diese Behandlung der Prostitution in anderen Rechtsgebieten ist bei der zu beurteilenden Frage der Schutzwürdigkeit des Anspruchs der Prostituierten auf Gegenleistung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung mitzuberücksichtigen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 79). Vor diesem Hintergrund hat ein Teil der Lehre für die Frage des Vermögenswerts der zu rechtswidrigen Zwecken eingesetzten Arbeitskraft noch nach dem "Ausmass der Illegalität" differenziert und die mittels Täuschung um ihre Arbeit gebrachte Prostituierte als geschädigt angesehen (ARZT, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 187 zu Art. 146 StGB mit Hinweis auf PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 201; vgl. auch STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 48; anders nunmehr MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 35 zu Art. 146 StGB). In jedem Fall widerspricht aber der Vertrag über die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen offensichtlich nicht in jeder Hinsicht der "in der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe" (BGE 136 III 474 E. 2.2; BGE 132 III 455 E. 4.1; je mit Hinweisen). Dies gilt auch innerhalb des Zivilrechts. So hat die Rechtsprechung andere Verträge aus dem Bereich sexueller Leistungen, etwa Verträge zwischen dem Benutzer eines Telefonanschlusses und Anbietern von erotischen oder pornografischen Dienstleistungen per Telefon (BGE 129 III 604 E. 5.3) oder den Bordellvertrag (vgl. Urteil 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 a.E.; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 f.; BOMMER, a.a.O., S. 81) nicht als unsittlich gewürdigt. In Anbetracht dieser unterschiedlichen Wertungen lässt sich die Würdigung des Vertrages zwischen der sich prostituierenden Person und ihrem Kunden als sittenwidrig nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 82 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281). In Bezug auf die zu beurteilende Konstellation lässt sich jedenfalls nicht mehr sagen, der von der Rechtsordnung offensichtlich nicht missbilligten sexuellen Dienstleistung komme kein Vermögenswert zu. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer war, der mit seinem Inserat eine junge Frau gesucht hat, die bereit war, gegen Geld sexuelle Dienstleistungen zu erbringen. Soweit er sich, nachdem er die Privatklägerin durch sein täuschendes Verhalten dazu bewegt hat, mit ihm ohne vorgängige Bezahlung den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, und er sich hernach ohne Leistung des versprochenen Lohnes davon gemacht hat, auf Sittenwidrigkeit des Vertrages und damit auf eine Verletzung seines Anstandsgefühls beruft, stellt dies ein widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Schutz verdient. Dies gilt auch in strafrechtlicher Hinsicht im Rahmen des Betruges. Es erscheint als unvereinbar, einerseits über das Sexualstrafrecht die Handlungsfreiheit der sich prostituierenden Person zu schützen (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 3 zu Art. 195 StGB; vgl. auch SCHULTHEISS, a.a.O., S. 35; ZUFFEREY-WERRO, a.a.O., Rz. 1254) und andererseits in diesem Bereich im Rahmen des Betrugstatbestandes allein die Interessen des Freiers zu verteidigen und so zu "einem unsittlichen Gewerbe noch eine unsittliche Ausbeutung" hinzuzufügen (so mit Recht erstinstanzliches Urteil).
Aus diesen Gründen ist der Schluss der Vorinstanz, dem Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung komme Vermögenswert zu, nicht zu beanstanden. Der Schuldspruch wegen Betruges verletzt daher auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht.
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Art. 146 Abs. 1 StGB; Betrug; Entgelt für sexuelle Dienstleistungen; Täuschung über die Zahlungsbereitschaft; Arglist; Vermögensschaden. Die Vorspiegelung der Zahlungsbereitschaft ist als Täuschung über innere Tatsachen grundsätzlich arglistig. Dass das Täuschungsopfer im konkreten Fall die sexuellen Dienstleistungen erbracht hat, ohne auf Vorauszahlung des vereinbarten Entgelts zu bestehen, führt nicht zu seiner alleinigen, die Strafbarkeit des Täuschenden ausschliessenden Verantwortung für den erlittenen Schaden (E. 3.3 und 4.2).
Dem Anspruch einer sich prostituierenden Person auf Entschädigung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung kommt Vermögenswert zu (E. 7.2).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 74
A. A. schaltete am 22. Juni 2016 auf einer Schweizer Kleinanzeigenplattform ein Inserat mit dem Wortlaut auf: "x". Auf dieses Inserat meldete sich am 24. Juli 2016 B. (nachfolgend: Privatklägerin) bei A. und fragte nach, was sie für die Fr. 2'000.- tun müsse. A. antwortete ihr am 26. Juli 2016 mit einer Nachricht von seiner E-Mail-Adresse "y", dass er gerne eine Nacht mit ihr verbringen würde und Sex haben wolle. Dabei trat er unter dem Namen "C." auf. Bei weiteren Kontakten zur Vereinbarung eines konkreten Treffens per E-Mail, WhatsApp und Telefon versicherte A. der Privatklägerin mehrmals, dass die Bezahlung von Fr. 2'000.- erfolgen werde, nachdem sie die Nacht zusammen verbracht haben würden. Am 10. August 2016 trafen sich A. und die Privatklägerin um 19.30 Uhr am Bahnhof in U. und fuhren mit seinem Personenwagen in ein Hotel nach V.
A. wird vorgeworfen, er habe der Privatklägerin, welche während der Fahrt nach V. nachgefragt habe, ob sie die Fr. 2'000.- im Voraus haben könne, wahrheitswidrig versichert, er habe das Geld auf sich und werde es ihr erst nach dem Geschlechtsverkehr geben. Durch sein Verhalten habe er die Privatklägerin über seine Solvenz und seinen Leistungswillen getäuscht, worauf sie im Irrtum hierüber mit ihm im Hotel den Geschlechtsverkehr ausgeübt habe. Nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs habe A. ihr auf weitere Fragen nach der Gegenleistung versichert, sie werde das Geld nach einem weiteren Liebesakt bekommen. Nach diesem zweiten Geschlechtsverkehr habe die Privatklägerin einen Joint geraucht und sei daraufhin eingeschlafen. In der Folge habe A. alle Chat-Verläufe, E-Mails und Fotos von sich aus dem Mobiltelefon der Privatklägerin gelöscht, aus ihrem Portemonnaie Fr. 41.- an sich genommen und sich entfernt. Den als Gegenleistung für die Liebesdienste vereinbarten Betrag von Fr. 2'000.- habe er der Privatklägerin nicht gegeben und beim Treffen auch gar nicht bei sich gehabt.
B. Das Kreisgericht St. Gallen (Einzelrichter) erklärte A. mit Entscheid vom 29. November 2018 des Betruges, der Datenbeschädigung und des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 110.-, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 300.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen. Ferner verpflichtete es A. zur Leistung von Schadenersatz im Umfang von Fr. 2'041.- an die Privatklägerin.
Die vom Beurteilten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 9. Januar 2020 ab.
C. A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, er sei von der Anklage des Betruges freizusprechen und lediglich der Datenbeschädigung sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig zu erklären. Er sei hiefür zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 110.-, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 300.- zu verurteilen. Die Zivilklage sei vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei sie auf den Zivilweg zu verweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat auf Gesuch von A. der Beschwerde mit Verfügung vom 5. Juni 2020 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch des Betruges. Er rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die Tatbestandsmerkmale der arglistigen Täuschung und des Vermögensschadens seien erfüllt.
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt in Bezug auf das Merkmal der Täuschung an, der Beschwerdeführer habe die Privatklägerin arglistig über seinen Zahlungswillen getäuscht. Er habe sie von Anbeginn weg im Glauben gelassen, er werde ihr den als Entgelt für die sexuellen Dienste vereinbarten Betrag von Fr. 2'000.- nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs bezahlen. Der mangelnde Zahlungswille des Beschwerdeführers sei für die Privatklägerin weder erkennbar noch überprüfbar gewesen. Aufgrund der Umstände habe sie ohne Weiteres annehmen dürfen, dass jener über das Geld verfüge. Insbesondere hätten sein Auftreten auf Solvenz und Zahlungsbereitschaft schliessen lassen. So habe er die Privatklägerin einerseits am Abend des 10. August 2016 mit einem teuer aussehenden Auto am Bahnhof in U. abgeholt, andererseits habe er ihr vorgegeben, dass er an der Börse, im Finanzbereich oder jedenfalls im Bereich "Finance and Banking" tätig sei. Die Privatklägerin habe daher keinen Anlass gehabt, an seiner Zahlungsfähigkeit und seiner Zahlungsbereitschaft zu zweifeln. Dass sie dennoch ein gewisses Misstrauen zum Ausdruck gebracht habe, ändere daran nichts, zumal auch Zweifel der geschädigten Person an den Vorbringen des Täters die Arglist der Täuschung nicht zwingend entfallen lasse. Im Übrigen habe es der Abmachung der Parteien entsprochen, dass der Privatklägerin das Entgelt erst nach dem Vollzug des Geschlechtsverkehrs bzw. am nächsten Tag übergeben würde. Im Weiteren habe die Privatklägerin davon ausgehen dürfen, dass sie über den (richtigen) Namen des Beschwerdeführers und seine Kontaktdaten (Handynummer, E-Mail-Adresse etc.) verfüge, was ebenfalls eine gewisse Sicherheit versprochen habe. Unter diesen Umständen müsse sich die Privatklägerin unter dem Aspekt der Opfermitverantwortung nicht vorhalten lassen, dass sie vor der Erbringung ihrer Leistung keine Vorauszahlung verlangt oder sich das Geld nicht zumindest habe zeigen lassen. Letzteres hätte im Übrigen ohnehin nichts über den Zahlungswillen des Beschwerdeführers ausgesagt. Insgesamt habe sich die Privatklägerin mithin nicht leichtfertig verhalten.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Privatklägerin nicht über seine Zahlungsfähigkeit getäuscht. In diesem Zusammenhang rügt er zunächst eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er habe die Privatklägerin durch sein Auftreten und mit seinem Erscheinungsbild, namentlich dem Personenwagen aus dem gehobenen Preissegment, über seine Solvenz und seinen Leistungswillen getäuscht. Er habe Betriebswirtschaft mit Vertiefung im Banking und Finance, Rechnungswesen, Controlling und strategisches Unternehmertum studiert. Zudem habe er anfangs August 2016, mithin vor dem in Frage stehenden Vorfall einen Arbeitsvertrag per 1. September 2016 über die Anstellung als Wertschriftenprüfer unterzeichnet. Es entspreche dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, wenn man nach Abschluss eines derartigen Studiums und kurz vor Antritt einer entsprechenden Stelle angebe, man sei im Bereich "Banking & Finance" tätig. Seine Berufsangabe habe somit der Wahrheit entsprochen. Dazu komme, dass es ihm bei der Nennung seiner Tätigkeit nicht darum gegangen sei, die Privatklägerin über seine Solvenz zu täuschen. Bei der Erwähnung des Berufs habe es sich mithin nicht um eine Täuschungshandlung gehandelt. Dasselbe gelte in Bezug auf seinen Personenwagen. Es sei aktenkundig, dass er das Fahrzeug bereits während seines Studiums besessen habe. Er habe die Privatklägerin somit nicht "mit seinem Fahrzeug über seine Solvenz getäuscht".
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, soweit man ihm vorwerfen wolle, dass er die Privatklägerin über seinen Zahlungswillen getäuscht habe, habe er sich dabei jedenfalls keiner besonderen Machenschaften bedient. Überdies habe die Privatklägerin, indem sie ihre Dienstleistung ohne Überprüfung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens erbracht habe, die ihr zumutbaren Vorsichtsmassnahmen missachtet. Im Bereich der entgeltlich erbrachten sexuellen Handlungen sei es zumindest Usanz, wenn nicht generelle Regel, dass die Entschädigung für die Dienstleistung im Voraus bezahlt werde. Die Privatklägerin hätte daher allen Anlass gehabt, seine Zahlungsfähigkeit zu überprüfen, zumal sie offenbar auch Zweifel daran gehabt habe, ob sie das Geld bekommen werde. Insgesamt habe die Privatklägerin leichtsinnig gehandelt, wenn sie ihre Dienstleistung trotz angeblicher Bedenken ohne jegliche Sicherheit erbracht habe. Es fehle somit jedenfalls an einer arglistigen Täuschung.
3.
3.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel des Betruges ist die Täuschung des Opfers. Die Täuschung ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, die darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen (BGE 140 IV 11 E. 2.3.2; BGE 135 IV 76 E. 5.1). Als Tatsachen, über welche getäuscht werden kann, gelten auch innere Tatsachen, wie etwa Leistungswille und Erfüllungsbereitschaft (MAEDER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 43 zu Art. 146 StGB).
Die Täuschung im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB kann auch durch konkludentes Handeln erfolgen, indem der Täter die Unwahrheit nicht ausdrücklich zum Ausdruck bringt, sondern durch sein Verhalten miterklärt (BGE 140 IV 11 E. 2.3.2; BGE 127 IV 163 E. 2b; Urteil 6B_316/2009 vom 21. Juli 2009 E. 2.4 in: AJP 2009 S. 1486; MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 46 und 114 ff. zu Art. 146 StGB; GARBARSKI/BORSODI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 15 f., 18 zu Art. 146 StGB). Eine konkludente Täuschung liegt vor, wenn dem Verhalten des Täters im sozialen Verkehr ein Erklärungswert zukommt (Urteil 6B_1231/2016 vom 22. Juni 2017 E. 7.5; STRATENWERTH UND ANDERE, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 15 N. 14). Wesentlich ist, wie der Adressat die Erklärung nach der Verkehrsanschauung vernünftigerweise verstehen durfte (für das deutsche Recht: KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2012, N. 29 f. zu § 263 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019, N. 15 zu § 263 StGB). Dementsprechend erklärt, wer einen Vertrag eingeht, in der Regel konkludent die innere Tatsache, dass er gewillt ist, die Leistung zu erbringen (BGE 125 IV 124 E. 2d; TRECHSEL/CRAMERI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 146 StGB).
3.2 Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine qualifizierte, arglistige Täuschung. Art und Intensität der angewandten Täuschungsmittel müssen sich durch eine gewisse Raffinesse oder Durchtriebenheit auszeichnen und eine erhöhte Gefährlichkeit offenbaren. In diesem Sinne liegt nach der Rechtsprechung Arglist vor bei einem Lügengebäude, d.h. bei mehrfachen, raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen, durch welche sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt, oder bei besonderen Machenschaften im Sinne von eigentlichen Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehrungen, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind. Bei einfachen falschen Angaben bejaht die Rechtsprechung Arglist, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder wenn sie nicht zumutbar ist, wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder wenn er nach den Umständen voraussieht, dass jenes die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 143 IV 302 E. 1.3.1; BGE 135 IV 76 E. 5.2; je mit Hinweisen).
Gestützt auf diese Rechtsprechung wird Arglist grundsätzlich verneint, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können (BGE 135 IV 76 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 72 IV 126 E. 1). Damit trägt das Bundesgericht bei der Würdigung des Merkmals der Arglist dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung Rechnung (BGE 125 IV 124 E. 3a). Das Mass der vom Täuschungsopfer zu erwartenden zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten beurteilt sich dabei nach einem individuellen Massstab, der den besonderen Verhältnissen des Täuschungsopfers Rechnung trägt. Die Rechtsprechung nimmt dabei Rücksicht auf unerfahrene und aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb nur eingeschränkt im Stande sind, dem Täter zu misstrauen.
Ob das täuschende Verhalten des Täters als arglistig und das Opferverhalten als leichtfertig erscheint und letzterem allenfalls überwiegendes Gewicht zukommt, lässt sich nur unter Berücksichtigung der näheren Umstände, unter denen die Täuschung erfolgt ist, sowie der persönlichen Beziehungen zwischen den beteiligten Personen schlüssig beantworten. Denn der Tatbestand des Betruges ist ein Kommunikations- bzw. Interaktionsdelikt, bei welchem Täter und Opfer notwendig zusammenwirken, der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses zur schädigenden Vermögensverfügung veranlasst (Urteile 6B_97/2019 vom 6. November 2019 E. 2.1.1; 6B_1256/2018 vom 28. Oktober 2019 E. 2.4; 6B_151/2019 vom 17. April 2019 E. 4; 6B_309/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 4.2). Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehrungen trifft. Als Ausgangspunkt gilt in jedem Fall, dass beim Abschluss eines Vertrages beim Partner ein Minimum an Redlichkeit vorausgesetzt werden kann und diesem nicht grundsätzlich mit Misstrauen begegnet werden muss (Urteile 6S.467/2002 vom 26. September 2003 E. 3.5; 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001 E. 2d). Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Täuschungsopfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 143 IV 302 E. 1.4.1; BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.2; je mit Hinweisen).
3.3 Die Vorspiegelung des Leistungswillens ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2). Arglist scheidet lediglich aus, wenn die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit des Täuschenden überprüfbar ist und sich aus einer möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass jener zur Erfüllung gar nicht in der Lage war. Dies folgt aus dem Gedanken, dass, wer zur Erfüllung offensichtlich nicht fähig ist, auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben kann (BGE 135 IV 76 E. 5.2; BGE 118 IV 359 E. 2; Urteile 6B_1232 und 1233/2017 vom 30. Juli 2018 E. 3.4.2 bzw. 4.2.2; 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 5.2.4, nicht publ. in: BGE 144 IV 52; 6B_518/2012 vom 5. Februar 2013 E. 2.3; 6B_663/ 2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.3.3; HEIDI SÄGESSER, Opfermitverantwortung beim Betrug, 2014, Rz. 243 f.).
4.
4.1
4.1.1 Der Beschwerdeführer hat sich im Untersuchungsverfahren und vor den kantonalen Gerichtsinstanzen auf den Standpunkt gestellt, er habe der Privatklägerin den als Entgelt vereinbarten Geldbetrag im Auto gezeigt und ihr bei der Ankunft im Hotel tatsächlich übergeben. Die kantonalen Instanzen sind indes im Wesentlichen in Berücksichtigung der desolaten finanziellen Lage des Beschwerdeführers, namentlich seiner hohen Verschuldung, zum Schluss gelangt, er habe den Betrag von Fr. 2000.- nicht zur Verfügung gehabt und mithin von Anfang an beabsichtigt, die Gegenleistung für die sexuellen Dienstleistungen der Privatklägerin nicht zu erbringen. Im bundesgerichtlichen Verfahren wendet sich der Beschwerdeführer nunmehr nicht mehr gegen die Feststellung, dass er nicht über die Fr. 2'000.- verfügt habe. Er rügt indes, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Bezug auf die Täuschung über seine Solvenz und Leistungsbereitschaft offensichtlich unrichtig festgestellt.
4.1.2 Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Sachverhaltsfeststellung eindeutig und augenfällig unzutreffend ist und der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; BGE 143 IV 500 E. 1.1; BGE 141 III 564 E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur, soweit sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (BGE 146 IV 114 E. 2.1; BGE 142 III 364 E. 2.4; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1, BGE 141 IV 317 E. 5.4, 369 E. 6.3; je mit Hinweisen).
4.1.3 Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen zum Auftreten des Beschwerdeführers und dem von ihm vorgegebenen beruflichen Umfeld, aus welchen sie schliesst, jener habe über seine Solvenz getäuscht, mit sachlichen Gründen nicht haltbar sein sollen. So trifft namentlich nicht zu, dass die Feststellung, der Beschwerdeführer habe gegenüber der Privatklägerin wiederholt wahrheitswidrig angegeben, er arbeite im Finanzbereich bzw. im Bereich "Finance & Banking", aktenwidrig ist, zumal jener die ihm zugesagte Stelle nach Abschluss der Ausbildung erst auf Anfang September antreten sollte. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer ein Studium der Betriebswirtschaft mit Vertiefung im Finanzbereich, Rechnungswesen, Controlling und strategisches Unternehmertum absolviert hat. Doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Behauptung, man sei im Finanzbereich tätig, wenn eine Stelle in diesem Sektor erst in Aussicht steht, dem gewöhnlichen Sprachgebrauch entsprechen soll. Im Weiteren ist unerfindlich, inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie annimmt, der Beschwerdeführer sei beim Treffen mit der Privatklägerin in einem teuer aussehenden Wagen vorgefahren. Dass der Beschwerdeführer einen Wagen der gehobenen Klasse gefahren hat, ist nicht bestritten. Daran ändert nichts, dass er ihn angeblich zu einem tiefen Preis mit Hilfe eines Darlehens von seinem Vater erworben hat.
Vor diesem Hintergrund nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Privatklägerin habe von der Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgehen dürfen. Jedenfalls ist dieser Schluss nicht schlechterdings unhaltbar. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, ist, soweit sich seine Ausführungen nicht in einer unzulässigen appellatorischen Kritik erschöpfen, nicht geeignet, Willkür darzutun. Im Übrigen sind die Erwägungen der Vorinstanz über das falsche Erwartungen weckende Auftreten des Beschwerdeführers vor allem im Lichte der Täuschung über dessen Zahlungsbereitschaft zu sehen. Denn die Vorinstanz nimmt im Wesentlichen an, die Privatklägerin habe wegen des Eindrucks vom Beschwerdeführer als eines solventen Mannes keinen Anlass gehabt, an dessen Leistungsbereitschaft zu zweifeln. Insofern kommt der Täuschung über die Zahlungsfähigkeit für sich allein nur untergeordnete Bedeutung zu.
4.2 Das angefochtene Urteil verletzt auch kein Bundesrecht, soweit die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Arglist bejaht. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer über seinen Zahlungswillen und damit über eine innere Tatsache getäuscht hat, die ihrem Wesen nach grundsätzlich nicht überprüfbar war (vgl. oben E. 3.3). Zwar trifft zu, dass aus der offensichtlichen Unfähigkeit zur Erfüllung auf mangelnde Leistungsbereitschaft geschlossen werden kann. Doch ist im vorliegenden Kontext von Bedeutung, dass die Privatklägerin nicht bloss aufgrund der Vereinbarung ihres Treffens von der Zahlungsbereitschaft des Beschwerdeführers ausgehen durfte, sondern dass dieser durch sein Auftreten aktiv den Eindruck erweckt hat, er sei zur Entrichtung des vereinbarten Entgelts ohne Weiteres willens und in der Lage. In diesem Zusammenhang ist ferner bedeutsam, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Privatklägerin unter falschem Namen aufgetreten ist und er auch bei sämtlichen weiteren Kontakten über E-Mail, WhatsApp und Telefon diese falsche Identität beibehalten hat, so dass von betrügerischen Machenschaften auszugehen ist. Damit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt von der Konstellation, in welcher ein Hotelgast die Beherbergung oder Bewirtung ohne ein über das blosse Verschweigen der mangelnden Zahlungsfähigkeit und des fehlenden Zahlungswillens hinausgehendes Täuschungsmanöver erschwindelt (Beschwerde mit Hinweis auf BGE 125 IV 124 E. 3b [vgl. hiezu GUNTHER ARZT, Drei leichtsinnige Opfer vor Bundesgericht, recht 18/2000, S. 114 f.]; ferner BGE 142 IV 153 E. 2.2.4). Dass sich die Parteien zuvor nicht bekannt waren und daher in keinem Vertrauensverhältnis zueinander standen, spielt dabei keine Rolle, zumal die Vorinstanz die Arglist auch gar nicht mit dem Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses begründet.
Im Übrigen lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht sagen, dass die Privatklägerin nicht zu überprüfen versucht hat, ob jener das Geld bei sich hatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat sich die Privatklägerin vielmehr tatsächlich danach erkundigt, ob das Geld da sei und der Beschwerdeführer es ihr wirklich geben würde. Auch der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Privatklägerin ihn vor bzw. während der Fahrt gefragt habe, ob sie das Geld haben könne, und dass sie genervt reagiert habe, weil er es ihr nicht wunschgemäss im Voraus ausgehändigt habe sowie, dass sie zunächst Vorauszahlung verlangt habe. Bei dieser Sachlage lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass die Privatklägerin leichtfertig gehandelt und das Risiko einer Nichtbezahlung bewusst einkalkuliert hätte.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ergibt sich eine Leichtfertigkeit des Verhaltens, welche die Verantwortung für den erlittenen Schaden allein der Privatklägerin aufbürden würde, auch nicht daraus, dass diese ihre sexuellen Dienste erbracht hat, ohne auf der Vorauszahlung des vereinbarten Entgelts bestanden zu haben. Ob die Vorleistung im zu beurteilenden Kontext als sozialüblich zu gelten hat (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 116 zu Art. 146 StGB; vgl. auch GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 86 zu Art. 146 StGB; ferner SANDRA HOTZ, Selbstbestimmung im Vertragsrecht: unter besonderer Berücksichtigung von Verträgen zu "Liebe", Sex und Fortpflanzung, 2017, S. 258 [nachfolgend: Selbstbestimmung]), muss hier nicht entschieden werden. Denn aufgrund der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen haben der Beschwerdeführer und die Privatklägerin die Bezahlung unmittelbar nach dem Geschlechtsverkehr vereinbart und hat der Beschwerdeführer allfällige Zweifel der Privatklägerin durch seine Beteuerungen, er werde ihr das Geld danach tatsächlich übergeben, zerstreut. Dazu kommt, dass mutmassliche Gepflogenheiten bei Sexdienstleistungsverträgen im professionellen Gewerbe nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden können. Denn nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen hatte die Privatklägerin, die sich vor dem zu beurteilenden Vorfall erst einmal auf ein derartiges Angebot eingelassen hatte, in diesem Bereich keinerlei Erfahrung und war deshalb nach ihren Angaben denn auch etwas eingeschüchtert. Zudem ist es dem Beschwerdeführer mit seinem Inserat nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen gerade darum gegangen, ein "Mädchen von nebenan" und keine "Professionelle" anzusprechen.
Insgesamt ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Merkmal der Arglist bejaht. Es mag zutreffen, dass die Privatklägerin in ihrem Verhalten in gewissem Masse leichtgläubig war. Doch führt nach der Rechtsprechung selbst der Umstand, dass das Handeln einer geschädigten Person durch ein erhebliches Mass an Naivität oder augenfälligem Leichtsinn geprägt ist, für sich allein nicht notwendig zur Verneinung der Arglist und damit zur Straflosigkeit des Täters, zumal das Strafrecht auch unerfahrene oder vertrauensselige Personen vor betrügerischen Machenschaften schützt (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.3; Urteile 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 144 IV 52; 6B_480/2018 vom 13. September 2019 E. 1.1.1; 6B_1172/2013 vom 18. November 2014 E. 3.4; 6B_1076/2009 vom 22. März 2010 E. 6.4 a.E.; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung nimmt eine alleinige, zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Verantwortung des Opfers daher nur in Ausnahmefällen an und schliesst Arglist zum Schutz auch leichtgläubiger Opfer mithin nur in Extremfällen bzw. Fällen gröbsten Mitverschuldens aus, wenn das Opfer jegliche Vorsicht vermissen lässt und das täuschende Verhalten des Täters zu vernachlässigen ist (BGE 143 IV 302 E. 1; BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.2; Urteile 6B_1249/2019 vom 6. Mai 2020 E. 2.4.5; 6B_977/2018 vom 27. Dezember 2018 E. 1.2.4; je mit Hinweisen). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass die Strafbarkeit beim Betrug durch das Verhalten des Täuschenden begründet wird und nicht durch jenes des Täuschungsopfers, das im Alltag seinem Vertragspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.3; Urteile 6B_383/2013 vom 9. September 2013 E. 2.2. a.E.; 6S.168/ 2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz in diesem Punkt ihre Begründungspflicht verletzt haben soll, zumal sie, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt, die Arglist nicht allein mit der mangelnden Überprüfbarkeit des Leistungswillens begründet hat. Im Übrigen war der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage, das Urteil der Vorinstanz sachgerecht anzufechten (BGE 143 III 65 E. 5.2; BGE 142 II 49 E. 9.2; je mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Vorinstanz gelangt weiter zum Schluss, die Privatklägerin habe, indem sie um ihr Entgelt für die von ihr erbrachten sexuellen Dienstleistungen geprellt worden sei, einen Vermögensschaden erlitten. Angesichts des gesellschaftlichen Wandels der Wertvorstellungen sei nicht von der Sittenwidrigkeit des Prostitutionsvertrages bzw. von dessen Nichtigkeit gemäss Art. 20 Abs. 1 OR auszugehen. Die von Erwachsenen freiwillig und ohne kriminelle Begleiterscheinungen getroffene Vereinbarung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt sei nach den heute anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen in unserer Gesellschaft mithin nicht mehr per se als sittenwidrig zu qualifizieren. Verschiedene kantonale Gesetze, namentlich etwa das Gesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 2012 über das Prostitutionsgewerbe (PGG; BSG 935.90), regelten denn auch heute die Prostitutionstätigkeit und das Prostitutionsgewerbe, womit zum Ausdruck gebracht werde, dass die selbstbestimmte Erwachsenenprostitution als legale Erwerbstätigkeit bzw. als Gewerbe anerkannt sei. Sodann sei auch das Bezirksgericht Horgen/ZH in einem Entscheid aus dem Jahre 2013 zum Schluss gelangt, dass Verträge, welche sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt zum Gegenstand hätten, mangels Sittenwidrigkeit nicht nichtig, sondern rechtlich durchsetzbar seien (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil; je mit Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Juli 2013, FV120047, E. 2.1.3, in: ZR 112/2013 Nr. 85). Im Weiteren gehe auch der Bundesrat mit Blick auf die kantonale Gesetzgebung und den fortwährenden Wertewandel in der Gesellschaft davon aus, dass der Vertrag über die entgeltliche Erbringung von sexuellen Dienstleistungen heute nicht mehr ohne Weiteres als sittenwidrig angesehen werden dürfe (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil; je mit Hinweis auf den Bericht des Bundesrates betreffend Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung vom 5. Juni 2015, S. 19). Schliesslich erweise sich die Annahme der Sittenwidrigkeit auch vor dem Hintergrund einer einheitlichen und widerspruchsfreien Rechtsordnung als problematisch.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Vermögensschaden sei beim Betrug gemäss Art. 146 StGB nur insoweit gegeben, als das Täuschungsopfer einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Der Prostitutionsvertrag sei nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sittenwidrig. Es möge zutreffen, dass in der Gesellschaft ein gewisser Meinungsumschwung stattgefunden habe. Doch bestehe in Bezug auf die Zulässigkeit von Prostitutionsverträgen weder ein juristischer noch ein gesellschaftlicher Konsens. Selbst bei Institutionen, welche sich dem Schutz von Frauenrechten verschrieben hätten, bestünden über die Zulässigkeit von Prostitutionsverträgen divergierende Ansichten. In neuerer Zeit sei zudem vermehrt die Tendenz erkennbar, Prostitution als nicht mit der Würde des Menschen vereinbar anzuerkennen. Es sei somit nicht ausgeschlossen, dass sich in absehbarer Zeit auch in der Schweiz das sog. Schweden-Modell durchsetzen werde, nach welchem im Bereich der Prostitution Kunden, welche sexuelle Dienstleistungen in Anspruch nähmen, bestraft würden. Von einem gefestigten Wandel der Rechtsanschauung könne bei dieser Sachlage nicht die Rede sein. Eine Änderung der Rechtsprechung lasse sich nicht auf eine derart unbeständige Grundlage stützen. Das angefochtene Urteil verletze daher Bundesrecht.
6.
6.1 Der Tatbestand des Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB setzt neben arglistiger Täuschung und Irrtum eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Person voraus, wodurch diese sich selbst bzw. das ihrer tatsächlichen Verfügung unterliegende Vermögen einer Drittperson unmittelbar schädigt. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn das Vermögen des Täuschungsopfers nach Vornahme der irrtumsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert - durch Verringerung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven - tatsächlich verringert ist (Urteile 6B_236/2020 vom 27. August 2020 E. 4.3.1; 6B_1081/2019 vom 15. Mai 2020 E. 1.2.3; 6B_480/2018 vom 13. September 2019 E. 1.1.2).
6.2 Die Rechtsprechung geht von einem juristisch-wirtschaftlichen Vermögensbegriff aus. Dabei bildet Ausgangspunkt der objektive wirtschaftliche Wert der einzelnen Vermögensgüter. Danach setzt sich das Vermögen zusammen aus der Summe aller geldwerten Güter, die einer Person von Rechts wegen zustehen bzw. die rechtlich nicht missbilligt werden. Zum Vermögen gehören danach diejenigen geldwerten Positionen, deren Realisierung zivilrechtlich geschützt ist (BGE 117 IV 139 E. 3d/aa; BGE 126 IV 165 E. 3b; BGE 122 IV 179 E. 3d; ferner GARBARSKI/BORSODI, a.a.O., N. 112 zu Art. 146 StGB; TRECHSEL/CRAMERI, a.a.O., N. 21 zu Art. 146 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 47) bzw. die Gegenstand eines Rechtsgeschäfts "Tausch gegen Geld" sein können (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 21 f. Vor Art. 137 und N. 24 f. zu Art. 146 StGB). Ob eine Vermögensposition in diesem Sinne zum Vermögen gehört, entscheidet darüber, ob sie bei der Schadensberechnung berücksichtigt werden kann oder ausser Betracht bleiben muss.
7.
7.1 Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Wie die kantonalen Instanzen zutreffend erwägen, erscheint als wichtigster Aspekt der Vertragsfreiheit die Inhaltsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR). Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nach Art. 19 Abs. 2 OR freilich nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst. Dementsprechend ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Nach der Rechtsprechung gelten Verträge als sittenwidrig, wenn sie gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (BGE 136 III 474 E. 3; BGE 132 III 455 E. 4.1; BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 123 III 101 E. 2; je mit Hinweisen). Sittenwidrig können danach nur Rechtsgeschäfte mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen die öffentliche Ordnung oder anerkannte und im Wandel der Zeit beständige Moralvorstellungen sein (Urteil 4C.172/2000 vom 28. März 2001 E. 5e, in: AJP 2002 S. 464 und Pra 2001 Nr. 136 S. 812). Nach der Rechtsprechung darf der Vorbehalt der guten Sitten mithin nur als Notventil verstanden werden, um Abmachungen mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen anerkannte Moralvorstellungen die Durchsetzbarkeit zu versagen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer weist in diesem Kontext zwar zu Recht darauf hin, dass die bisherige Rechtsprechung von der Sittenwidrig keit des auf die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen gerichteten Prostitutionsvertrages ausgegangen ist (BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 111 II 295 E. 2e; BGE 101 Ia 473 E. 2b; BGE 91 VI 69; Urteil 6B_188/ 2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3). Dabei hat die Rechtsprechung Sittenwidrigkeit indes jeweils bloss im Sinne eines obiter dictums bejaht, ohne näher darzulegen, aus welchen Gründen die entgeltliche sexuelle Dienstleistung gegen die gesamtethischen Vorstellungen der Gesellschaft verstossen soll (SANDRA HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, ZSR 138/2019 I S. 118; dies., Selbstbestimmung, a.a.O., S. 280; vgl. auch ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, Rz. 13.177; ferner REICHLE/SCHISTER, Sittenwidrigkeit des Sexdienstleistungsvertrages?, ex ante 2/2017 S. 23; KRAUSKOPF/SOMMER; Sittenwidrig oder nicht?: das Berner Prostitutionsgesetz vom 7. Juni 2012 und die Diskussion um den Prostitutionsvertrag, in: Berner Gedanken zum Recht: Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern für den Schweizerischen Juristentag 2014, 2014, S. 58, 62). Im zivilrechtlichen Schrifttum erheben sich nunmehr allerdings, wie die kantonalen Instanzen zu Recht erwägen, zunehmend Stimmen, welche die Qualifizierung des Prostitutionsvertrages oder Sexarbeitervertrages als sittenwidrig in Frage stellen (SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 32.28). Im Wesentlichen wird eingewendet, es erscheine mit Blick auf die heute allgemein anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen als anachronistisch, die ohne kriminelle Begleiterscheinungen ausgeübte Prostitution von Erwachsenen per se als sittenwidrig zu qualifizieren, so dass Sexarbeiterverträge als gültig angesehen werden sollten (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, Rz. 414; MEISE/HUGUENIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 38 zu Art. 19/20 OR; REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 24 f.; KATHRIN HEINZL, Prostitution im Schweizer Strafrecht: die Strafbarkeit von Prostituierten, Zuhältern und Freiern, 2016, S. 157; MARIA SCHULTHEISS, Das gesellschaftliche Verständnis der sich prostituierenden Person und dessen Abbild im Recht, ex ante 1/2017 S. 35; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 286 ff.; BRIGITTE HÜRLIMANN, Prostitution - ihre Regelung im schweizerischen Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, 2004, S. 155, 187, 219 ff.; kritisch auch NICOLAS HERZOG, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 15 zu Art. 19 OR; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes
moeurs, 1988, Rz. 1256; a.M. ALFRED KOLLER, a.a.O., Rz. 13.195; GAUCH UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Rz. 672). Im Übrigen wird im zivilrechtlichen Schrifttum auch bei Annahme der Sittenwidrigkeit die Meinung vertreten, dass die Erbringung der versprochenen sexuellen Dienstleistung der sich prostituierenden Person gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB einen vollwertigen Vergütungsanspruch verschafft (KOLLER, a.a.O., Rz. 13.195; kritisch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 23 f.).
Schliesslich verweisen die kantonalen Instanzen als Beleg für einen Wandel in den Wertanschauungen auch zu Recht auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Mai 2012 auf die Interpellation "Privatrechtliche Anerkennung des Prostituiertenlohnes" (www.parlament. ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123187) und den Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 11. Januar 2016 zu der vom Kanton Bern im Jahr 2012 beim Bund eingereichten Standesinitiative "Prostitution ist nicht sittenwidrig" (Geschäftsnummer 12.317). In diesem Bericht gelangt die Kommission zur Auffassung, dass die Gerichte Verträge zur Erbringung sexueller Handlungen gegen Entgelt künftig nicht mehr als sittenwidrig anschauen würden und deshalb keine Notwendigkeit mehr bestehe, eine ausdrückliche Regelung im Gesetz vorzusehen (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil [mit Hinweis auf die neue Rechtslage in Österreich und Deutschland; vgl. hiezu SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, a.a.O., N. 93a zu § 263 StGB; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 67. Aufl., München 2020, N. 107 f. zu § 263 StGB]; vgl. www.parlament.ch/centers/kb/Documents/2012/Kommissionsbericht_RK-S_12.317_ 2016-02-01.pdf; www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20120317; ferner HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 256; Bericht des Bundesrates über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung, S. 19 www.fedpol.admin.ch/dam/data/fedpol/kriminalitaet/menschenhandel/ber-br-prost-mh-d.pdf).
7.2 Im zu beurteilenden Fall stellt sich allein die Frage, ob dem auf einer selbstbestimmten Vereinbarung zur Erbringung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt beruhende Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung nach Erbringung ihrer Leistung strafrechtliche Schutzwürdigkeit zuerkannt werden muss. Dies ist zu bejahen. Wie der Prostitutions- oder Sexarbeitervertrag in allen Einzelheiten und Ausprägungen rechtlich zu würdigen ist, muss hier nicht entschieden werden (vgl. hiezu REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 25; KRAUSKOPF/SOMMER, a.a.O., S. 69 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 273 ff.; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 219 ff.). Auszugehen ist hier grundsätzlich davon, dass das Erwerbseinkommen einer sich prostituierenden Person als rechtmässig anerkannt ist und in verschiedener Hinsicht rechtlich erfasst wird (BGE 111 II 295 E. 2e) sowie, dass sich bei der Prostitution, soweit sie nicht die Tatbestände der Förderung der Prostitution gemäss Art. 195 StGB oder der unzulässigen Ausübung der Prostitution gemäss Art. 199 StGB erfüllt, um eine sozialübliche und zulässige Tätigkeit handelt (vgl. auch HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, a.a.O., S. 115 f.). Deren Ausübung gilt denn auch als wirtschaftliche Tätigkeit, die unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; bzw. der Handels- und Gewerbefreiheit gemäss Art. 31 aBV) steht (BGE 101 Ia 473 E. 2b; vgl. auch BGE 91 IV 69 S. 70; BGE 137 I 167 E. 4 [Wirtschaftsfreiheit und zulässiger Betrieb von Prostitutionsunternehmen]). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen des Verkaufs von übermässig gestrecktem Heroin zu einem "handelsüblichen" Preis, bei welchem das Bundesgericht, obschon der Erwerb von Betäubungsmitteln seinerseits eine strafbare Handlung darstellt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetMG), gleichwohl Betrug ebenfalls bejaht hat (BGE 117 IV 139 E. 3; kritisch zu diesem Entscheid GRACE SCHILD, "Mit gestreckten Drogen betrogen", Urteilsanmerkung, recht 9/1991 S. 143 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 1993 S. 780 ff.; ferner MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 31 ff. zu Art. 146 StGB). Die Prostitution unterliegt zudem unbekümmert um die Bewertung dieser Erwerbstätigkeit vom moralischen Standpunkt aus der Einkommens- und Vermögenssteuer sowie der AHV-Beitragspflicht (BGE 107 V 193); überdies fallen auf dem Lohn der Prostituierten Mehrwertsteuern an (Urteile 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3; vgl. hiezu auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 Fn 31; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 155, 222; FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Verträgen, 1996, S. 76 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch in einem Entscheid zur Einziehung entschieden, dass die Einnahmen einer Prostituierten ohne Aufenthalts- und
Arbeitsbewilligung nicht einziehbar sind, weil die Lohnbeträge "aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft" stammen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2; vgl. auch 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2). Schliesslich stellt der Verdienstausfall, den eine Prostituierte aufgrund eines Verkehrsunfalls erleidet, nach der Rechtsprechung einen zu ersetzenden Schaden im Rechtssinn dar (BGE 111 II 295 E. 2e; vgl. auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22). Aus all dem ist zu schliessen, dass der Dienstleistung einer sich prostituierenden Person nicht nur in der faktischen Realität ein Vermögenswert beigemessen wird, sondern dass ihr auch von einem Teil der Rechtsordnung zum Teil ein solcher zuerkannt wird. Diese Behandlung der Prostitution in anderen Rechtsgebieten ist bei der zu beurteilenden Frage der Schutzwürdigkeit des Anspruchs der Prostituierten auf Gegenleistung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung mitzuberücksichtigen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 79). Vor diesem Hintergrund hat ein Teil der Lehre für die Frage des Vermögenswerts der zu rechtswidrigen Zwecken eingesetzten Arbeitskraft noch nach dem "Ausmass der Illegalität" differenziert und die mittels Täuschung um ihre Arbeit gebrachte Prostituierte als geschädigt angesehen (ARZT, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 187 zu Art. 146 StGB mit Hinweis auf PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 201; vgl. auch STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 48; anders nunmehr MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 35 zu Art. 146 StGB). In jedem Fall widerspricht aber der Vertrag über die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen offensichtlich nicht in jeder Hinsicht der "in der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe" (BGE 136 III 474 E. 2.2; BGE 132 III 455 E. 4.1; je mit Hinweisen). Dies gilt auch innerhalb des Zivilrechts. So hat die Rechtsprechung andere Verträge aus dem Bereich sexueller Leistungen, etwa Verträge zwischen dem Benutzer eines Telefonanschlusses und Anbietern von erotischen oder pornografischen Dienstleistungen per Telefon (BGE 129 III 604 E. 5.3) oder den Bordellvertrag (vgl. Urteil 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 a.E.; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 f.; BOMMER, a.a.O., S. 81) nicht als unsittlich gewürdigt. In Anbetracht dieser unterschiedlichen Wertungen lässt sich die Würdigung des Vertrages zwischen der sich prostituierenden Person und ihrem Kunden als sittenwidrig nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 82 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281). In Bezug auf die zu beurteilende Konstellation lässt sich jedenfalls nicht mehr sagen, der von der Rechtsordnung offensichtlich nicht missbilligten sexuellen Dienstleistung komme kein Vermögenswert zu. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer war, der mit seinem Inserat eine junge Frau gesucht hat, die bereit war, gegen Geld sexuelle Dienstleistungen zu erbringen. Soweit er sich, nachdem er die Privatklägerin durch sein täuschendes Verhalten dazu bewegt hat, mit ihm ohne vorgängige Bezahlung den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, und er sich hernach ohne Leistung des versprochenen Lohnes davon gemacht hat, auf Sittenwidrigkeit des Vertrages und damit auf eine Verletzung seines Anstandsgefühls beruft, stellt dies ein widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Schutz verdient. Dies gilt auch in strafrechtlicher Hinsicht im Rahmen des Betruges. Es erscheint als unvereinbar, einerseits über das Sexualstrafrecht die Handlungsfreiheit der sich prostituierenden Person zu schützen (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 3 zu Art. 195 StGB; vgl. auch SCHULTHEISS, a.a.O., S. 35; ZUFFEREY-WERRO, a.a.O., Rz. 1254) und andererseits in diesem Bereich im Rahmen des Betrugstatbestandes allein die Interessen des Freiers zu verteidigen und so zu "einem unsittlichen Gewerbe noch eine unsittliche Ausbeutung" hinzuzufügen (so mit Recht erstinstanzliches Urteil).
Aus diesen Gründen ist der Schluss der Vorinstanz, dem Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung komme Vermögenswert zu, nicht zu beanstanden. Der Schuldspruch wegen Betruges verletzt daher auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht.
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Art. 146 al. 1 CP; escroquerie; rémunération de services de nature sexuelle; tromperie quant à la volonté de payer; astuce; dommage patrimonial. Prétendre être disposé à payer constitue une tromperie sur des faits internes et est en principe astucieux. Le fait qu'en l'espèce la dupe ait fourni ses services sexuels sans exiger le paiement préalable de la rémunération convenue n'induit pas une responsabilité unique de sa part, excluant toute punissabilité de l'auteur pour le dommage causé (consid. 3.3 et 4.2).
La prétention d'une personne qui se prostitue à être indemnisée pour les services sexuels fournis revêt une valeur patrimoniale (consid. 7.2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,681
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147 IV 73
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147 IV 73
Sachverhalt ab Seite 74
A. A. schaltete am 22. Juni 2016 auf einer Schweizer Kleinanzeigenplattform ein Inserat mit dem Wortlaut auf: "x". Auf dieses Inserat meldete sich am 24. Juli 2016 B. (nachfolgend: Privatklägerin) bei A. und fragte nach, was sie für die Fr. 2'000.- tun müsse. A. antwortete ihr am 26. Juli 2016 mit einer Nachricht von seiner E-Mail-Adresse "y", dass er gerne eine Nacht mit ihr verbringen würde und Sex haben wolle. Dabei trat er unter dem Namen "C." auf. Bei weiteren Kontakten zur Vereinbarung eines konkreten Treffens per E-Mail, WhatsApp und Telefon versicherte A. der Privatklägerin mehrmals, dass die Bezahlung von Fr. 2'000.- erfolgen werde, nachdem sie die Nacht zusammen verbracht haben würden. Am 10. August 2016 trafen sich A. und die Privatklägerin um 19.30 Uhr am Bahnhof in U. und fuhren mit seinem Personenwagen in ein Hotel nach V.
A. wird vorgeworfen, er habe der Privatklägerin, welche während der Fahrt nach V. nachgefragt habe, ob sie die Fr. 2'000.- im Voraus haben könne, wahrheitswidrig versichert, er habe das Geld auf sich und werde es ihr erst nach dem Geschlechtsverkehr geben. Durch sein Verhalten habe er die Privatklägerin über seine Solvenz und seinen Leistungswillen getäuscht, worauf sie im Irrtum hierüber mit ihm im Hotel den Geschlechtsverkehr ausgeübt habe. Nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs habe A. ihr auf weitere Fragen nach der Gegenleistung versichert, sie werde das Geld nach einem weiteren Liebesakt bekommen. Nach diesem zweiten Geschlechtsverkehr habe die Privatklägerin einen Joint geraucht und sei daraufhin eingeschlafen. In der Folge habe A. alle Chat-Verläufe, E-Mails und Fotos von sich aus dem Mobiltelefon der Privatklägerin gelöscht, aus ihrem Portemonnaie Fr. 41.- an sich genommen und sich entfernt. Den als Gegenleistung für die Liebesdienste vereinbarten Betrag von Fr. 2'000.- habe er der Privatklägerin nicht gegeben und beim Treffen auch gar nicht bei sich gehabt.
B. Das Kreisgericht St. Gallen (Einzelrichter) erklärte A. mit Entscheid vom 29. November 2018 des Betruges, der Datenbeschädigung und des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 110.-, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 300.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen. Ferner verpflichtete es A. zur Leistung von Schadenersatz im Umfang von Fr. 2'041.- an die Privatklägerin.
Die vom Beurteilten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 9. Januar 2020 ab.
C. A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, er sei von der Anklage des Betruges freizusprechen und lediglich der Datenbeschädigung sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig zu erklären. Er sei hiefür zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 110.-, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 300.- zu verurteilen. Die Zivilklage sei vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei sie auf den Zivilweg zu verweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat auf Gesuch von A. der Beschwerde mit Verfügung vom 5. Juni 2020 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch des Betruges. Er rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die Tatbestandsmerkmale der arglistigen Täuschung und des Vermögensschadens seien erfüllt.
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt in Bezug auf das Merkmal der Täuschung an, der Beschwerdeführer habe die Privatklägerin arglistig über seinen Zahlungswillen getäuscht. Er habe sie von Anbeginn weg im Glauben gelassen, er werde ihr den als Entgelt für die sexuellen Dienste vereinbarten Betrag von Fr. 2'000.- nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs bezahlen. Der mangelnde Zahlungswille des Beschwerdeführers sei für die Privatklägerin weder erkennbar noch überprüfbar gewesen. Aufgrund der Umstände habe sie ohne Weiteres annehmen dürfen, dass jener über das Geld verfüge. Insbesondere hätten sein Auftreten auf Solvenz und Zahlungsbereitschaft schliessen lassen. So habe er die Privatklägerin einerseits am Abend des 10. August 2016 mit einem teuer aussehenden Auto am Bahnhof in U. abgeholt, andererseits habe er ihr vorgegeben, dass er an der Börse, im Finanzbereich oder jedenfalls im Bereich "Finance and Banking" tätig sei. Die Privatklägerin habe daher keinen Anlass gehabt, an seiner Zahlungsfähigkeit und seiner Zahlungsbereitschaft zu zweifeln. Dass sie dennoch ein gewisses Misstrauen zum Ausdruck gebracht habe, ändere daran nichts, zumal auch Zweifel der geschädigten Person an den Vorbringen des Täters die Arglist der Täuschung nicht zwingend entfallen lasse. Im Übrigen habe es der Abmachung der Parteien entsprochen, dass der Privatklägerin das Entgelt erst nach dem Vollzug des Geschlechtsverkehrs bzw. am nächsten Tag übergeben würde. Im Weiteren habe die Privatklägerin davon ausgehen dürfen, dass sie über den (richtigen) Namen des Beschwerdeführers und seine Kontaktdaten (Handynummer, E-Mail-Adresse etc.) verfüge, was ebenfalls eine gewisse Sicherheit versprochen habe. Unter diesen Umständen müsse sich die Privatklägerin unter dem Aspekt der Opfermitverantwortung nicht vorhalten lassen, dass sie vor der Erbringung ihrer Leistung keine Vorauszahlung verlangt oder sich das Geld nicht zumindest habe zeigen lassen. Letzteres hätte im Übrigen ohnehin nichts über den Zahlungswillen des Beschwerdeführers ausgesagt. Insgesamt habe sich die Privatklägerin mithin nicht leichtfertig verhalten.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Privatklägerin nicht über seine Zahlungsfähigkeit getäuscht. In diesem Zusammenhang rügt er zunächst eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er habe die Privatklägerin durch sein Auftreten und mit seinem Erscheinungsbild, namentlich dem Personenwagen aus dem gehobenen Preissegment, über seine Solvenz und seinen Leistungswillen getäuscht. Er habe Betriebswirtschaft mit Vertiefung im Banking und Finance, Rechnungswesen, Controlling und strategisches Unternehmertum studiert. Zudem habe er anfangs August 2016, mithin vor dem in Frage stehenden Vorfall einen Arbeitsvertrag per 1. September 2016 über die Anstellung als Wertschriftenprüfer unterzeichnet. Es entspreche dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, wenn man nach Abschluss eines derartigen Studiums und kurz vor Antritt einer entsprechenden Stelle angebe, man sei im Bereich "Banking & Finance" tätig. Seine Berufsangabe habe somit der Wahrheit entsprochen. Dazu komme, dass es ihm bei der Nennung seiner Tätigkeit nicht darum gegangen sei, die Privatklägerin über seine Solvenz zu täuschen. Bei der Erwähnung des Berufs habe es sich mithin nicht um eine Täuschungshandlung gehandelt. Dasselbe gelte in Bezug auf seinen Personenwagen. Es sei aktenkundig, dass er das Fahrzeug bereits während seines Studiums besessen habe. Er habe die Privatklägerin somit nicht "mit seinem Fahrzeug über seine Solvenz getäuscht".
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, soweit man ihm vorwerfen wolle, dass er die Privatklägerin über seinen Zahlungswillen getäuscht habe, habe er sich dabei jedenfalls keiner besonderen Machenschaften bedient. Überdies habe die Privatklägerin, indem sie ihre Dienstleistung ohne Überprüfung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens erbracht habe, die ihr zumutbaren Vorsichtsmassnahmen missachtet. Im Bereich der entgeltlich erbrachten sexuellen Handlungen sei es zumindest Usanz, wenn nicht generelle Regel, dass die Entschädigung für die Dienstleistung im Voraus bezahlt werde. Die Privatklägerin hätte daher allen Anlass gehabt, seine Zahlungsfähigkeit zu überprüfen, zumal sie offenbar auch Zweifel daran gehabt habe, ob sie das Geld bekommen werde. Insgesamt habe die Privatklägerin leichtsinnig gehandelt, wenn sie ihre Dienstleistung trotz angeblicher Bedenken ohne jegliche Sicherheit erbracht habe. Es fehle somit jedenfalls an einer arglistigen Täuschung.
3.
3.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel des Betruges ist die Täuschung des Opfers. Die Täuschung ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, die darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen (BGE 140 IV 11 E. 2.3.2; BGE 135 IV 76 E. 5.1). Als Tatsachen, über welche getäuscht werden kann, gelten auch innere Tatsachen, wie etwa Leistungswille und Erfüllungsbereitschaft (MAEDER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 43 zu Art. 146 StGB).
Die Täuschung im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB kann auch durch konkludentes Handeln erfolgen, indem der Täter die Unwahrheit nicht ausdrücklich zum Ausdruck bringt, sondern durch sein Verhalten miterklärt (BGE 140 IV 11 E. 2.3.2; BGE 127 IV 163 E. 2b; Urteil 6B_316/2009 vom 21. Juli 2009 E. 2.4 in: AJP 2009 S. 1486; MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 46 und 114 ff. zu Art. 146 StGB; GARBARSKI/BORSODI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. II, 2017, N. 15 f., 18 zu Art. 146 StGB). Eine konkludente Täuschung liegt vor, wenn dem Verhalten des Täters im sozialen Verkehr ein Erklärungswert zukommt (Urteil 6B_1231/2016 vom 22. Juni 2017 E. 7.5; STRATENWERTH UND ANDERE, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 15 N. 14). Wesentlich ist, wie der Adressat die Erklärung nach der Verkehrsanschauung vernünftigerweise verstehen durfte (für das deutsche Recht: KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2012, N. 29 f. zu § 263 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019, N. 15 zu § 263 StGB). Dementsprechend erklärt, wer einen Vertrag eingeht, in der Regel konkludent die innere Tatsache, dass er gewillt ist, die Leistung zu erbringen (BGE 125 IV 124 E. 2d; TRECHSEL/CRAMERI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 146 StGB).
3.2 Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine qualifizierte, arglistige Täuschung. Art und Intensität der angewandten Täuschungsmittel müssen sich durch eine gewisse Raffinesse oder Durchtriebenheit auszeichnen und eine erhöhte Gefährlichkeit offenbaren. In diesem Sinne liegt nach der Rechtsprechung Arglist vor bei einem Lügengebäude, d.h. bei mehrfachen, raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen, durch welche sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt, oder bei besonderen Machenschaften im Sinne von eigentlichen Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehrungen, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind. Bei einfachen falschen Angaben bejaht die Rechtsprechung Arglist, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder wenn sie nicht zumutbar ist, wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder wenn er nach den Umständen voraussieht, dass jenes die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 143 IV 302 E. 1.3.1; BGE 135 IV 76 E. 5.2; je mit Hinweisen).
Gestützt auf diese Rechtsprechung wird Arglist grundsätzlich verneint, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können (BGE 135 IV 76 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 72 IV 126 E. 1). Damit trägt das Bundesgericht bei der Würdigung des Merkmals der Arglist dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung Rechnung (BGE 125 IV 124 E. 3a). Das Mass der vom Täuschungsopfer zu erwartenden zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten beurteilt sich dabei nach einem individuellen Massstab, der den besonderen Verhältnissen des Täuschungsopfers Rechnung trägt. Die Rechtsprechung nimmt dabei Rücksicht auf unerfahrene und aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb nur eingeschränkt im Stande sind, dem Täter zu misstrauen.
Ob das täuschende Verhalten des Täters als arglistig und das Opferverhalten als leichtfertig erscheint und letzterem allenfalls überwiegendes Gewicht zukommt, lässt sich nur unter Berücksichtigung der näheren Umstände, unter denen die Täuschung erfolgt ist, sowie der persönlichen Beziehungen zwischen den beteiligten Personen schlüssig beantworten. Denn der Tatbestand des Betruges ist ein Kommunikations- bzw. Interaktionsdelikt, bei welchem Täter und Opfer notwendig zusammenwirken, der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses zur schädigenden Vermögensverfügung veranlasst (Urteile 6B_97/2019 vom 6. November 2019 E. 2.1.1; 6B_1256/2018 vom 28. Oktober 2019 E. 2.4; 6B_151/2019 vom 17. April 2019 E. 4; 6B_309/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 4.2). Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehrungen trifft. Als Ausgangspunkt gilt in jedem Fall, dass beim Abschluss eines Vertrages beim Partner ein Minimum an Redlichkeit vorausgesetzt werden kann und diesem nicht grundsätzlich mit Misstrauen begegnet werden muss (Urteile 6S.467/2002 vom 26. September 2003 E. 3.5; 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001 E. 2d). Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Täuschungsopfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 143 IV 302 E. 1.4.1; BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.2; je mit Hinweisen).
3.3 Die Vorspiegelung des Leistungswillens ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2). Arglist scheidet lediglich aus, wenn die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit des Täuschenden überprüfbar ist und sich aus einer möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass jener zur Erfüllung gar nicht in der Lage war. Dies folgt aus dem Gedanken, dass, wer zur Erfüllung offensichtlich nicht fähig ist, auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben kann (BGE 135 IV 76 E. 5.2; BGE 118 IV 359 E. 2; Urteile 6B_1232 und 1233/2017 vom 30. Juli 2018 E. 3.4.2 bzw. 4.2.2; 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 5.2.4, nicht publ. in: BGE 144 IV 52; 6B_518/2012 vom 5. Februar 2013 E. 2.3; 6B_663/ 2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.3.3; HEIDI SÄGESSER, Opfermitverantwortung beim Betrug, 2014, Rz. 243 f.).
4.
4.1
4.1.1 Der Beschwerdeführer hat sich im Untersuchungsverfahren und vor den kantonalen Gerichtsinstanzen auf den Standpunkt gestellt, er habe der Privatklägerin den als Entgelt vereinbarten Geldbetrag im Auto gezeigt und ihr bei der Ankunft im Hotel tatsächlich übergeben. Die kantonalen Instanzen sind indes im Wesentlichen in Berücksichtigung der desolaten finanziellen Lage des Beschwerdeführers, namentlich seiner hohen Verschuldung, zum Schluss gelangt, er habe den Betrag von Fr. 2000.- nicht zur Verfügung gehabt und mithin von Anfang an beabsichtigt, die Gegenleistung für die sexuellen Dienstleistungen der Privatklägerin nicht zu erbringen. Im bundesgerichtlichen Verfahren wendet sich der Beschwerdeführer nunmehr nicht mehr gegen die Feststellung, dass er nicht über die Fr. 2'000.- verfügt habe. Er rügt indes, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Bezug auf die Täuschung über seine Solvenz und Leistungsbereitschaft offensichtlich unrichtig festgestellt.
4.1.2 Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Sachverhaltsfeststellung eindeutig und augenfällig unzutreffend ist und der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; BGE 143 IV 500 E. 1.1; BGE 141 III 564 E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur, soweit sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (BGE 146 IV 114 E. 2.1; BGE 142 III 364 E. 2.4; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1, BGE 141 IV 317 E. 5.4, 369 E. 6.3; je mit Hinweisen).
4.1.3 Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen zum Auftreten des Beschwerdeführers und dem von ihm vorgegebenen beruflichen Umfeld, aus welchen sie schliesst, jener habe über seine Solvenz getäuscht, mit sachlichen Gründen nicht haltbar sein sollen. So trifft namentlich nicht zu, dass die Feststellung, der Beschwerdeführer habe gegenüber der Privatklägerin wiederholt wahrheitswidrig angegeben, er arbeite im Finanzbereich bzw. im Bereich "Finance & Banking", aktenwidrig ist, zumal jener die ihm zugesagte Stelle nach Abschluss der Ausbildung erst auf Anfang September antreten sollte. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer ein Studium der Betriebswirtschaft mit Vertiefung im Finanzbereich, Rechnungswesen, Controlling und strategisches Unternehmertum absolviert hat. Doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Behauptung, man sei im Finanzbereich tätig, wenn eine Stelle in diesem Sektor erst in Aussicht steht, dem gewöhnlichen Sprachgebrauch entsprechen soll. Im Weiteren ist unerfindlich, inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie annimmt, der Beschwerdeführer sei beim Treffen mit der Privatklägerin in einem teuer aussehenden Wagen vorgefahren. Dass der Beschwerdeführer einen Wagen der gehobenen Klasse gefahren hat, ist nicht bestritten. Daran ändert nichts, dass er ihn angeblich zu einem tiefen Preis mit Hilfe eines Darlehens von seinem Vater erworben hat.
Vor diesem Hintergrund nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Privatklägerin habe von der Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgehen dürfen. Jedenfalls ist dieser Schluss nicht schlechterdings unhaltbar. Was der Beschwerdeführer in diesem Punkt vorbringt, ist, soweit sich seine Ausführungen nicht in einer unzulässigen appellatorischen Kritik erschöpfen, nicht geeignet, Willkür darzutun. Im Übrigen sind die Erwägungen der Vorinstanz über das falsche Erwartungen weckende Auftreten des Beschwerdeführers vor allem im Lichte der Täuschung über dessen Zahlungsbereitschaft zu sehen. Denn die Vorinstanz nimmt im Wesentlichen an, die Privatklägerin habe wegen des Eindrucks vom Beschwerdeführer als eines solventen Mannes keinen Anlass gehabt, an dessen Leistungsbereitschaft zu zweifeln. Insofern kommt der Täuschung über die Zahlungsfähigkeit für sich allein nur untergeordnete Bedeutung zu.
4.2 Das angefochtene Urteil verletzt auch kein Bundesrecht, soweit die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Arglist bejaht. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer über seinen Zahlungswillen und damit über eine innere Tatsache getäuscht hat, die ihrem Wesen nach grundsätzlich nicht überprüfbar war (vgl. oben E. 3.3). Zwar trifft zu, dass aus der offensichtlichen Unfähigkeit zur Erfüllung auf mangelnde Leistungsbereitschaft geschlossen werden kann. Doch ist im vorliegenden Kontext von Bedeutung, dass die Privatklägerin nicht bloss aufgrund der Vereinbarung ihres Treffens von der Zahlungsbereitschaft des Beschwerdeführers ausgehen durfte, sondern dass dieser durch sein Auftreten aktiv den Eindruck erweckt hat, er sei zur Entrichtung des vereinbarten Entgelts ohne Weiteres willens und in der Lage. In diesem Zusammenhang ist ferner bedeutsam, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Privatklägerin unter falschem Namen aufgetreten ist und er auch bei sämtlichen weiteren Kontakten über E-Mail, WhatsApp und Telefon diese falsche Identität beibehalten hat, so dass von betrügerischen Machenschaften auszugehen ist. Damit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt von der Konstellation, in welcher ein Hotelgast die Beherbergung oder Bewirtung ohne ein über das blosse Verschweigen der mangelnden Zahlungsfähigkeit und des fehlenden Zahlungswillens hinausgehendes Täuschungsmanöver erschwindelt (Beschwerde mit Hinweis auf BGE 125 IV 124 E. 3b [vgl. hiezu GUNTHER ARZT, Drei leichtsinnige Opfer vor Bundesgericht, recht 18/2000, S. 114 f.]; ferner BGE 142 IV 153 E. 2.2.4). Dass sich die Parteien zuvor nicht bekannt waren und daher in keinem Vertrauensverhältnis zueinander standen, spielt dabei keine Rolle, zumal die Vorinstanz die Arglist auch gar nicht mit dem Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses begründet.
Im Übrigen lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht sagen, dass die Privatklägerin nicht zu überprüfen versucht hat, ob jener das Geld bei sich hatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat sich die Privatklägerin vielmehr tatsächlich danach erkundigt, ob das Geld da sei und der Beschwerdeführer es ihr wirklich geben würde. Auch der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Privatklägerin ihn vor bzw. während der Fahrt gefragt habe, ob sie das Geld haben könne, und dass sie genervt reagiert habe, weil er es ihr nicht wunschgemäss im Voraus ausgehändigt habe sowie, dass sie zunächst Vorauszahlung verlangt habe. Bei dieser Sachlage lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass die Privatklägerin leichtfertig gehandelt und das Risiko einer Nichtbezahlung bewusst einkalkuliert hätte.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ergibt sich eine Leichtfertigkeit des Verhaltens, welche die Verantwortung für den erlittenen Schaden allein der Privatklägerin aufbürden würde, auch nicht daraus, dass diese ihre sexuellen Dienste erbracht hat, ohne auf der Vorauszahlung des vereinbarten Entgelts bestanden zu haben. Ob die Vorleistung im zu beurteilenden Kontext als sozialüblich zu gelten hat (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 116 zu Art. 146 StGB; vgl. auch GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 86 zu Art. 146 StGB; ferner SANDRA HOTZ, Selbstbestimmung im Vertragsrecht: unter besonderer Berücksichtigung von Verträgen zu "Liebe", Sex und Fortpflanzung, 2017, S. 258 [nachfolgend: Selbstbestimmung]), muss hier nicht entschieden werden. Denn aufgrund der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen haben der Beschwerdeführer und die Privatklägerin die Bezahlung unmittelbar nach dem Geschlechtsverkehr vereinbart und hat der Beschwerdeführer allfällige Zweifel der Privatklägerin durch seine Beteuerungen, er werde ihr das Geld danach tatsächlich übergeben, zerstreut. Dazu kommt, dass mutmassliche Gepflogenheiten bei Sexdienstleistungsverträgen im professionellen Gewerbe nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden können. Denn nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen hatte die Privatklägerin, die sich vor dem zu beurteilenden Vorfall erst einmal auf ein derartiges Angebot eingelassen hatte, in diesem Bereich keinerlei Erfahrung und war deshalb nach ihren Angaben denn auch etwas eingeschüchtert. Zudem ist es dem Beschwerdeführer mit seinem Inserat nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen gerade darum gegangen, ein "Mädchen von nebenan" und keine "Professionelle" anzusprechen.
Insgesamt ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Merkmal der Arglist bejaht. Es mag zutreffen, dass die Privatklägerin in ihrem Verhalten in gewissem Masse leichtgläubig war. Doch führt nach der Rechtsprechung selbst der Umstand, dass das Handeln einer geschädigten Person durch ein erhebliches Mass an Naivität oder augenfälligem Leichtsinn geprägt ist, für sich allein nicht notwendig zur Verneinung der Arglist und damit zur Straflosigkeit des Täters, zumal das Strafrecht auch unerfahrene oder vertrauensselige Personen vor betrügerischen Machenschaften schützt (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.3; Urteile 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 144 IV 52; 6B_480/2018 vom 13. September 2019 E. 1.1.1; 6B_1172/2013 vom 18. November 2014 E. 3.4; 6B_1076/2009 vom 22. März 2010 E. 6.4 a.E.; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung nimmt eine alleinige, zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Verantwortung des Opfers daher nur in Ausnahmefällen an und schliesst Arglist zum Schutz auch leichtgläubiger Opfer mithin nur in Extremfällen bzw. Fällen gröbsten Mitverschuldens aus, wenn das Opfer jegliche Vorsicht vermissen lässt und das täuschende Verhalten des Täters zu vernachlässigen ist (BGE 143 IV 302 E. 1; BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.2; Urteile 6B_1249/2019 vom 6. Mai 2020 E. 2.4.5; 6B_977/2018 vom 27. Dezember 2018 E. 1.2.4; je mit Hinweisen). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass die Strafbarkeit beim Betrug durch das Verhalten des Täuschenden begründet wird und nicht durch jenes des Täuschungsopfers, das im Alltag seinem Vertragspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; BGE 135 IV 76 E. 5.3; Urteile 6B_383/2013 vom 9. September 2013 E. 2.2. a.E.; 6S.168/ 2006 vom 6. November 2006 E. 2.3).
Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz in diesem Punkt ihre Begründungspflicht verletzt haben soll, zumal sie, wie sich aus den obstehenden Erwägungen ergibt, die Arglist nicht allein mit der mangelnden Überprüfbarkeit des Leistungswillens begründet hat. Im Übrigen war der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage, das Urteil der Vorinstanz sachgerecht anzufechten (BGE 143 III 65 E. 5.2; BGE 142 II 49 E. 9.2; je mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Vorinstanz gelangt weiter zum Schluss, die Privatklägerin habe, indem sie um ihr Entgelt für die von ihr erbrachten sexuellen Dienstleistungen geprellt worden sei, einen Vermögensschaden erlitten. Angesichts des gesellschaftlichen Wandels der Wertvorstellungen sei nicht von der Sittenwidrigkeit des Prostitutionsvertrages bzw. von dessen Nichtigkeit gemäss Art. 20 Abs. 1 OR auszugehen. Die von Erwachsenen freiwillig und ohne kriminelle Begleiterscheinungen getroffene Vereinbarung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt sei nach den heute anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen in unserer Gesellschaft mithin nicht mehr per se als sittenwidrig zu qualifizieren. Verschiedene kantonale Gesetze, namentlich etwa das Gesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 2012 über das Prostitutionsgewerbe (PGG; BSG 935.90), regelten denn auch heute die Prostitutionstätigkeit und das Prostitutionsgewerbe, womit zum Ausdruck gebracht werde, dass die selbstbestimmte Erwachsenenprostitution als legale Erwerbstätigkeit bzw. als Gewerbe anerkannt sei. Sodann sei auch das Bezirksgericht Horgen/ZH in einem Entscheid aus dem Jahre 2013 zum Schluss gelangt, dass Verträge, welche sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt zum Gegenstand hätten, mangels Sittenwidrigkeit nicht nichtig, sondern rechtlich durchsetzbar seien (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil; je mit Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Juli 2013, FV120047, E. 2.1.3, in: ZR 112/2013 Nr. 85). Im Weiteren gehe auch der Bundesrat mit Blick auf die kantonale Gesetzgebung und den fortwährenden Wertewandel in der Gesellschaft davon aus, dass der Vertrag über die entgeltliche Erbringung von sexuellen Dienstleistungen heute nicht mehr ohne Weiteres als sittenwidrig angesehen werden dürfe (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil; je mit Hinweis auf den Bericht des Bundesrates betreffend Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung vom 5. Juni 2015, S. 19). Schliesslich erweise sich die Annahme der Sittenwidrigkeit auch vor dem Hintergrund einer einheitlichen und widerspruchsfreien Rechtsordnung als problematisch.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Vermögensschaden sei beim Betrug gemäss Art. 146 StGB nur insoweit gegeben, als das Täuschungsopfer einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Der Prostitutionsvertrag sei nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sittenwidrig. Es möge zutreffen, dass in der Gesellschaft ein gewisser Meinungsumschwung stattgefunden habe. Doch bestehe in Bezug auf die Zulässigkeit von Prostitutionsverträgen weder ein juristischer noch ein gesellschaftlicher Konsens. Selbst bei Institutionen, welche sich dem Schutz von Frauenrechten verschrieben hätten, bestünden über die Zulässigkeit von Prostitutionsverträgen divergierende Ansichten. In neuerer Zeit sei zudem vermehrt die Tendenz erkennbar, Prostitution als nicht mit der Würde des Menschen vereinbar anzuerkennen. Es sei somit nicht ausgeschlossen, dass sich in absehbarer Zeit auch in der Schweiz das sog. Schweden-Modell durchsetzen werde, nach welchem im Bereich der Prostitution Kunden, welche sexuelle Dienstleistungen in Anspruch nähmen, bestraft würden. Von einem gefestigten Wandel der Rechtsanschauung könne bei dieser Sachlage nicht die Rede sein. Eine Änderung der Rechtsprechung lasse sich nicht auf eine derart unbeständige Grundlage stützen. Das angefochtene Urteil verletze daher Bundesrecht.
6.
6.1 Der Tatbestand des Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB setzt neben arglistiger Täuschung und Irrtum eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Person voraus, wodurch diese sich selbst bzw. das ihrer tatsächlichen Verfügung unterliegende Vermögen einer Drittperson unmittelbar schädigt. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn das Vermögen des Täuschungsopfers nach Vornahme der irrtumsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert - durch Verringerung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven - tatsächlich verringert ist (Urteile 6B_236/2020 vom 27. August 2020 E. 4.3.1; 6B_1081/2019 vom 15. Mai 2020 E. 1.2.3; 6B_480/2018 vom 13. September 2019 E. 1.1.2).
6.2 Die Rechtsprechung geht von einem juristisch-wirtschaftlichen Vermögensbegriff aus. Dabei bildet Ausgangspunkt der objektive wirtschaftliche Wert der einzelnen Vermögensgüter. Danach setzt sich das Vermögen zusammen aus der Summe aller geldwerten Güter, die einer Person von Rechts wegen zustehen bzw. die rechtlich nicht missbilligt werden. Zum Vermögen gehören danach diejenigen geldwerten Positionen, deren Realisierung zivilrechtlich geschützt ist (BGE 117 IV 139 E. 3d/aa; BGE 126 IV 165 E. 3b; BGE 122 IV 179 E. 3d; ferner GARBARSKI/BORSODI, a.a.O., N. 112 zu Art. 146 StGB; TRECHSEL/CRAMERI, a.a.O., N. 21 zu Art. 146 StGB; STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 47) bzw. die Gegenstand eines Rechtsgeschäfts "Tausch gegen Geld" sein können (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 21 f. Vor Art. 137 und N. 24 f. zu Art. 146 StGB). Ob eine Vermögensposition in diesem Sinne zum Vermögen gehört, entscheidet darüber, ob sie bei der Schadensberechnung berücksichtigt werden kann oder ausser Betracht bleiben muss.
7.
7.1 Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Wie die kantonalen Instanzen zutreffend erwägen, erscheint als wichtigster Aspekt der Vertragsfreiheit die Inhaltsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR). Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nach Art. 19 Abs. 2 OR freilich nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst. Dementsprechend ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Nach der Rechtsprechung gelten Verträge als sittenwidrig, wenn sie gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (BGE 136 III 474 E. 3; BGE 132 III 455 E. 4.1; BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 123 III 101 E. 2; je mit Hinweisen). Sittenwidrig können danach nur Rechtsgeschäfte mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen die öffentliche Ordnung oder anerkannte und im Wandel der Zeit beständige Moralvorstellungen sein (Urteil 4C.172/2000 vom 28. März 2001 E. 5e, in: AJP 2002 S. 464 und Pra 2001 Nr. 136 S. 812). Nach der Rechtsprechung darf der Vorbehalt der guten Sitten mithin nur als Notventil verstanden werden, um Abmachungen mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen anerkannte Moralvorstellungen die Durchsetzbarkeit zu versagen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer weist in diesem Kontext zwar zu Recht darauf hin, dass die bisherige Rechtsprechung von der Sittenwidrig keit des auf die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen gerichteten Prostitutionsvertrages ausgegangen ist (BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 111 II 295 E. 2e; BGE 101 Ia 473 E. 2b; BGE 91 VI 69; Urteil 6B_188/ 2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3). Dabei hat die Rechtsprechung Sittenwidrigkeit indes jeweils bloss im Sinne eines obiter dictums bejaht, ohne näher darzulegen, aus welchen Gründen die entgeltliche sexuelle Dienstleistung gegen die gesamtethischen Vorstellungen der Gesellschaft verstossen soll (SANDRA HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, ZSR 138/2019 I S. 118; dies., Selbstbestimmung, a.a.O., S. 280; vgl. auch ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, Rz. 13.177; ferner REICHLE/SCHISTER, Sittenwidrigkeit des Sexdienstleistungsvertrages?, ex ante 2/2017 S. 23; KRAUSKOPF/SOMMER; Sittenwidrig oder nicht?: das Berner Prostitutionsgesetz vom 7. Juni 2012 und die Diskussion um den Prostitutionsvertrag, in: Berner Gedanken zum Recht: Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern für den Schweizerischen Juristentag 2014, 2014, S. 58, 62). Im zivilrechtlichen Schrifttum erheben sich nunmehr allerdings, wie die kantonalen Instanzen zu Recht erwägen, zunehmend Stimmen, welche die Qualifizierung des Prostitutionsvertrages oder Sexarbeitervertrages als sittenwidrig in Frage stellen (SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 32.28). Im Wesentlichen wird eingewendet, es erscheine mit Blick auf die heute allgemein anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen als anachronistisch, die ohne kriminelle Begleiterscheinungen ausgeübte Prostitution von Erwachsenen per se als sittenwidrig zu qualifizieren, so dass Sexarbeiterverträge als gültig angesehen werden sollten (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, Rz. 414; MEISE/HUGUENIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 38 zu Art. 19/20 OR; REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 24 f.; KATHRIN HEINZL, Prostitution im Schweizer Strafrecht: die Strafbarkeit von Prostituierten, Zuhältern und Freiern, 2016, S. 157; MARIA SCHULTHEISS, Das gesellschaftliche Verständnis der sich prostituierenden Person und dessen Abbild im Recht, ex ante 1/2017 S. 35; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 286 ff.; BRIGITTE HÜRLIMANN, Prostitution - ihre Regelung im schweizerischen Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, 2004, S. 155, 187, 219 ff.; kritisch auch NICOLAS HERZOG, in: Kurzkommentar OR, 2014, N. 15 zu Art. 19 OR; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes
moeurs, 1988, Rz. 1256; a.M. ALFRED KOLLER, a.a.O., Rz. 13.195; GAUCH UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Rz. 672). Im Übrigen wird im zivilrechtlichen Schrifttum auch bei Annahme der Sittenwidrigkeit die Meinung vertreten, dass die Erbringung der versprochenen sexuellen Dienstleistung der sich prostituierenden Person gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB einen vollwertigen Vergütungsanspruch verschafft (KOLLER, a.a.O., Rz. 13.195; kritisch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 23 f.).
Schliesslich verweisen die kantonalen Instanzen als Beleg für einen Wandel in den Wertanschauungen auch zu Recht auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Mai 2012 auf die Interpellation "Privatrechtliche Anerkennung des Prostituiertenlohnes" (www.parlament. ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20123187) und den Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 11. Januar 2016 zu der vom Kanton Bern im Jahr 2012 beim Bund eingereichten Standesinitiative "Prostitution ist nicht sittenwidrig" (Geschäftsnummer 12.317). In diesem Bericht gelangt die Kommission zur Auffassung, dass die Gerichte Verträge zur Erbringung sexueller Handlungen gegen Entgelt künftig nicht mehr als sittenwidrig anschauen würden und deshalb keine Notwendigkeit mehr bestehe, eine ausdrückliche Regelung im Gesetz vorzusehen (angefochtenes Urteil und erstinstanzliches Urteil [mit Hinweis auf die neue Rechtslage in Österreich und Deutschland; vgl. hiezu SCHÖNKE/SCHRÖDER-PERRON, Strafgesetzbuch, a.a.O., N. 93a zu § 263 StGB; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 67. Aufl., München 2020, N. 107 f. zu § 263 StGB]; vgl. www.parlament.ch/centers/kb/Documents/2012/Kommissionsbericht_RK-S_12.317_ 2016-02-01.pdf; www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20120317; ferner HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 256; Bericht des Bundesrates über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung, S. 19 www.fedpol.admin.ch/dam/data/fedpol/kriminalitaet/menschenhandel/ber-br-prost-mh-d.pdf).
7.2 Im zu beurteilenden Fall stellt sich allein die Frage, ob dem auf einer selbstbestimmten Vereinbarung zur Erbringung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt beruhende Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung nach Erbringung ihrer Leistung strafrechtliche Schutzwürdigkeit zuerkannt werden muss. Dies ist zu bejahen. Wie der Prostitutions- oder Sexarbeitervertrag in allen Einzelheiten und Ausprägungen rechtlich zu würdigen ist, muss hier nicht entschieden werden (vgl. hiezu REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 25; KRAUSKOPF/SOMMER, a.a.O., S. 69 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 273 ff.; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 219 ff.). Auszugehen ist hier grundsätzlich davon, dass das Erwerbseinkommen einer sich prostituierenden Person als rechtmässig anerkannt ist und in verschiedener Hinsicht rechtlich erfasst wird (BGE 111 II 295 E. 2e) sowie, dass sich bei der Prostitution, soweit sie nicht die Tatbestände der Förderung der Prostitution gemäss Art. 195 StGB oder der unzulässigen Ausübung der Prostitution gemäss Art. 199 StGB erfüllt, um eine sozialübliche und zulässige Tätigkeit handelt (vgl. auch HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, a.a.O., S. 115 f.). Deren Ausübung gilt denn auch als wirtschaftliche Tätigkeit, die unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; bzw. der Handels- und Gewerbefreiheit gemäss Art. 31 aBV) steht (BGE 101 Ia 473 E. 2b; vgl. auch BGE 91 IV 69 S. 70; BGE 137 I 167 E. 4 [Wirtschaftsfreiheit und zulässiger Betrieb von Prostitutionsunternehmen]). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen des Verkaufs von übermässig gestrecktem Heroin zu einem "handelsüblichen" Preis, bei welchem das Bundesgericht, obschon der Erwerb von Betäubungsmitteln seinerseits eine strafbare Handlung darstellt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetMG), gleichwohl Betrug ebenfalls bejaht hat (BGE 117 IV 139 E. 3; kritisch zu diesem Entscheid GRACE SCHILD, "Mit gestreckten Drogen betrogen", Urteilsanmerkung, recht 9/1991 S. 143 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 1993 S. 780 ff.; ferner MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 31 ff. zu Art. 146 StGB). Die Prostitution unterliegt zudem unbekümmert um die Bewertung dieser Erwerbstätigkeit vom moralischen Standpunkt aus der Einkommens- und Vermögenssteuer sowie der AHV-Beitragspflicht (BGE 107 V 193); überdies fallen auf dem Lohn der Prostituierten Mehrwertsteuern an (Urteile 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3; vgl. hiezu auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 Fn 31; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 155, 222; FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Verträgen, 1996, S. 76 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch in einem Entscheid zur Einziehung entschieden, dass die Einnahmen einer Prostituierten ohne Aufenthalts- und
Arbeitsbewilligung nicht einziehbar sind, weil die Lohnbeträge "aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft" stammen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2; vgl. auch 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2). Schliesslich stellt der Verdienstausfall, den eine Prostituierte aufgrund eines Verkehrsunfalls erleidet, nach der Rechtsprechung einen zu ersetzenden Schaden im Rechtssinn dar (BGE 111 II 295 E. 2e; vgl. auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22). Aus all dem ist zu schliessen, dass der Dienstleistung einer sich prostituierenden Person nicht nur in der faktischen Realität ein Vermögenswert beigemessen wird, sondern dass ihr auch von einem Teil der Rechtsordnung zum Teil ein solcher zuerkannt wird. Diese Behandlung der Prostitution in anderen Rechtsgebieten ist bei der zu beurteilenden Frage der Schutzwürdigkeit des Anspruchs der Prostituierten auf Gegenleistung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung mitzuberücksichtigen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 79). Vor diesem Hintergrund hat ein Teil der Lehre für die Frage des Vermögenswerts der zu rechtswidrigen Zwecken eingesetzten Arbeitskraft noch nach dem "Ausmass der Illegalität" differenziert und die mittels Täuschung um ihre Arbeit gebrachte Prostituierte als geschädigt angesehen (ARZT, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 187 zu Art. 146 StGB mit Hinweis auf PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 201; vgl. auch STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 48; anders nunmehr MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 35 zu Art. 146 StGB). In jedem Fall widerspricht aber der Vertrag über die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen offensichtlich nicht in jeder Hinsicht der "in der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe" (BGE 136 III 474 E. 2.2; BGE 132 III 455 E. 4.1; je mit Hinweisen). Dies gilt auch innerhalb des Zivilrechts. So hat die Rechtsprechung andere Verträge aus dem Bereich sexueller Leistungen, etwa Verträge zwischen dem Benutzer eines Telefonanschlusses und Anbietern von erotischen oder pornografischen Dienstleistungen per Telefon (BGE 129 III 604 E. 5.3) oder den Bordellvertrag (vgl. Urteil 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 a.E.; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 f.; BOMMER, a.a.O., S. 81) nicht als unsittlich gewürdigt. In Anbetracht dieser unterschiedlichen Wertungen lässt sich die Würdigung des Vertrages zwischen der sich prostituierenden Person und ihrem Kunden als sittenwidrig nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 82 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281). In Bezug auf die zu beurteilende Konstellation lässt sich jedenfalls nicht mehr sagen, der von der Rechtsordnung offensichtlich nicht missbilligten sexuellen Dienstleistung komme kein Vermögenswert zu. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer war, der mit seinem Inserat eine junge Frau gesucht hat, die bereit war, gegen Geld sexuelle Dienstleistungen zu erbringen. Soweit er sich, nachdem er die Privatklägerin durch sein täuschendes Verhalten dazu bewegt hat, mit ihm ohne vorgängige Bezahlung den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, und er sich hernach ohne Leistung des versprochenen Lohnes davon gemacht hat, auf Sittenwidrigkeit des Vertrages und damit auf eine Verletzung seines Anstandsgefühls beruft, stellt dies ein widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Schutz verdient. Dies gilt auch in strafrechtlicher Hinsicht im Rahmen des Betruges. Es erscheint als unvereinbar, einerseits über das Sexualstrafrecht die Handlungsfreiheit der sich prostituierenden Person zu schützen (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 3 zu Art. 195 StGB; vgl. auch SCHULTHEISS, a.a.O., S. 35; ZUFFEREY-WERRO, a.a.O., Rz. 1254) und andererseits in diesem Bereich im Rahmen des Betrugstatbestandes allein die Interessen des Freiers zu verteidigen und so zu "einem unsittlichen Gewerbe noch eine unsittliche Ausbeutung" hinzuzufügen (so mit Recht erstinstanzliches Urteil).
Aus diesen Gründen ist der Schluss der Vorinstanz, dem Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung komme Vermögenswert zu, nicht zu beanstanden. Der Schuldspruch wegen Betruges verletzt daher auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht.
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de
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Art. 146 cpv. 1 CP; truffa; retribuzione per prestazioni sessuali; inganno sulla disponibilità a pagare; astuzia; danno patrimoniale. La simulazione della disponibilità a pagare, costituendo un inganno su un fatto interiore, è in linea di principio astuta. Il fatto che in concreto la vittima dell'inganno abbia fornito le prestazioni sessuali senza insistere sul pagamento anticipato del compenso pattuito non conduce a ritenerla l'unica responsabile del danno subito e a escludere la punibilità di colui che l'ha ingannata (consid. 3.3 e 4.2).
La pretesa della persona che si prostituisce a essere risarcita per le prestazioni sessuali fornite ha un valore patrimoniale (consid. 7.2).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 IV 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.
Mit Strafbefehl vom 16. Mai 2017 wirft die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland A. zusammengefasst vor, er habe am 25. April 2015 an der unbewilligten Kundgebung "B." in Bern teilgenommen. Zu dieser hätten sich ungefähr 300 Personen versammelt. Auf dem Bundesplatz seien diverse Reden gehalten worden und es sei zu Sachbeschädigungen an den Bauabschrankungen rund um die Bank C. gekommen. Bei der Filiale der Bank D. am Bahnhofplatz, beim Hotel E., beim Coiffeur F. am Bollwerk und am Kopf der Lorrainebrücke sei es zu weiteren Sachbeschädigungen durch Sprayereien gekommen. Der Demonstrationszug sei nach aussen als geeinte Menge aufgetreten und von einer die Friedensordnung bedrohenden Grundhaltung getragen worden, bei der mit vereinten Kräften Sachbeschädigungen verübt worden seien. Die vermummten Sprayer seien von den übrigen Kundgebungsteilnehmern wiederholt im Umzug versteckt worden, um sie so einer Kontrolle der Polizei zu entziehen. A. habe eine aktive Rolle gespielt und während des Umzugs Flugblätter verteilt.
Die Staatsanwaltschaft erklärte A. des Landfriedensbruchs schuldig und belegte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. A. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl. Die Staatsanwaltschaft hielt daran fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht.
B.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A. am 3. September 2018 des Landfriedensbruchs schuldig. Von einer Bestrafung nahm es in Anwendung von Art. 52 StGB Umgang.
Auf Berufung von A. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 10. April 2019 das regionalgerichtliche Urteil.
C.
A. beantragt, das Urteil des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und zu neuer Entscheidung an dieses zurückzuweisen. Eventualiter sei er vom Vorwurf des Landfriedensbruchs freizusprechen.
D.
Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
Art. 141 Abs. 2 StPO zufolge dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
1.3.1
Von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel sind nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Bei der Interessenabwägung ist derselbe Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden. Die Verwertung ist damit nur zulässig, wenn dies zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist (
BGE 146 IV 226
E. 2; Urteil 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020 E. 1.2; je mit Hinweisen).
Als schwere Straftaten im Sinne des Gesetzes fallen vorab Verbrechen in Betracht (
BGE 146 I 11
E. 4.2;
BGE 137 I 218
E. 2.3.5.2; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 141 StPO).
Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse der beschuldigten Person an der Unverwertbarkeit des fraglichen Beweises (
BGE 131 I 272
E. 4.1.2 S. 279;
BGE 130 I 126
E. 3.2; je mit Hinweisen).
1.3.2
Das Erstellen von Aufnahmen im öffentlichen Raum, auf denen Personen erkennbar sind, stellt ein Bearbeiten von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) dar (vgl.
BGE 138 II 346
E. 6.5). Gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG hat ihre Bearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein. Art. 4 Abs. 4 DSG bestimmt, dass die Beschaffung von
Personendaten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein muss. Die Missachtung dieses Grundsatzes stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG).
Eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 DSG ist laut Art. 13 Abs. 1 DSG widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund - namentlich ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse - vorliegt. Bei der Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG vorliegt, ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Datenbearbeiters und denjenigen der verletzten Person vorzunehmen. Bei der Frage der strafprozessualen Verwertbarkeit eines Beweismittels sind hingegen der Strafanspruch des Staates und der Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Verfahren in erster Linie entscheidend; die Interessen des privaten Datenbearbeiters treten dabei zurück (
BGE 146 IV 226
E. 3 mit Hinweisen).
1.4
1.4.1
Die Vorinstanz qualifiziert die Videoaufnahmen wie der Beschwerdeführer als von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel. Der Beschwerdeführer weist im Hinblick auf die Frage der hypothetischen Erreichbarkeit darauf hin, diese könne offen bleiben, da vorliegend die Verwertbarkeit der fraglichen Videos bereits an der Voraussetzung der Tatschwere scheitere. Er rügt damit zumindest nicht rechtsgenügend, dass diese Beweismittel durch die Strafverfolgungsbehörden nicht rechtmässig hätten erlangt werden können (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Demzufolge bleibt in Bezug auf die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen zu prüfen, ob die Interessenabwägung für oder gegen eine solche spricht, mithin ob die Tat des Beschwerdeführers als eine schwere Tat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren ist.
1.4.2
Der Gesetzgeber verzichtete darauf, schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu definieren. Das Bundesgericht klärte bisher nicht abschliessend, was generell unter diesem Begriff zu verstehen ist (vgl. Urteil 6B_287/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.4.4). Auch in der Lehre finden sich keine Vorschläge für eine Definition und die Ansichten gehen auseinander. Einige Autoren nehmen an, dass ausschliesslich mit Freiheitsstrafe bedrohte Tatbestände schwere Straftaten seien (WOLFGANG WOHLERS in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21a zu Art. 141 StPO; SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 141 StPO; LEU/STÜCKELBERGER, forum poenale 2020 S. 138). Demnach kämen Vergehen von vornherein nicht in Betracht und lediglich Verbrechen, die nicht zusätzlich mit Geldstrafe bedroht werden, stellten schwere Straftaten dar. Auch die Ansicht, es kämen nur Extremfälle oder Straftaten mit hoher Mindeststrafe in Betracht, wird vertreten (vgl. MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 195), womit ein ungeklärter Begriff indessen bloss mit ebensolchen ersetzt würde. Laut anderen Lehrmeinungen seien schwere Straftaten sodann einzig solche, die in gewissen Deliktskatalogen der Strafprozessordnung genannt werden (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 13 zu Art. 141 CPP; DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen zum Beweisrecht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126/2008 S. 166).
Ein auf der abstrakten Höchststrafe basierender Ansatz überzeugt insbesondere deshalb nicht, weil der Gesetzgeber in Art. 141 Abs. 2 StPO explizit den Begriff schwere Straftaten (infractions graves, gravi reati) und nicht wie in zahlreichen weiteren Bestimmungen der Strafprozessordnung die in Art. 10 StGB anhand der angedrohten Höchststrafe bestimmten Begriffe Verbrechen oder Vergehen (crimes et délits, crimini e delitti) verwendet. Auch einen Deliktskatalog sieht er in Art. 141 StPO im Gegensatz etwa zu Art. 168 Abs. 4 lit. a StPO, Art. 172 Abs. 2 lit. b StPO, Art. 269 Abs. 2 StPO oder Art. 286 Abs. 2 StPO gerade nicht vor.
Überzeugender ist die Lehrmeinung, wonach nicht generell gewisse Tatbestände und deren abstrakte Strafandrohungen, sondern die gesamten Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen sind (vgl. JÉRÔME BÉNÉDICT, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 25 zu Art. 141 CPP). Zwar kann ein Abstellen auf abstrakt angedrohte Strafen oder abschliessende Deliktskataloge die Prüfung der Verwertbarkeit von Beweismitteln erleichtern. Eine solche vom Gesetzgeber wie dargelegt nicht beabsichtigte und starre Entscheidfindung würde jedoch überdies dazu führen, dass im Einzelfall leichte Verbrechen anders behandelt würden als schwerwiegende Vergehen, obwohl die konkrete Strafe für Letztere um ein Vielfaches höher ausfallen kann. Dies stünde im Widerspruch mit dem vom Gesetzgeber gewollten Grundsatz der Individualisierung und dem weiten Ermessensspielraum des Sachgerichts bei der Strafzumessung (vgl.
BGE 141 IV 61
E. 6.3.2 S. 69;
BGE 135 IV 191
E. 3.1), anlässlich welcher die Schwere der Tat zu bewerten ist. Das Sachgericht muss
den konkreten Umständen Rechnung tragen können. Entscheidend ist deshalb nicht das abstrakt angedrohte Strafmass, sondern die Schwere der konkreten Tat. Dabei kann auf Kriterien wie das geschützte Rechtsgut, das Ausmass dessen Gefährdung resp. Verletzung, die Vorgehensweise und kriminelle Energie des Täters oder das Tatmotiv abgestellt werden (vgl.
BGE 142 IV 289
E. 2.3;
BGE 141 IV 459
E. 4.1 S. 462; je mit Hinweisen).
1.4.3
Der Tatbestand des Landfriedensbruchs ist ein Vergehen (Art. 260 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 3 StGB). Die abstrakte Qualifikation ist jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausschliessliches Kriterium zur Beurteilung, ob eine schwere Straftat nach Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt (vgl. E. 1.3.1 hiervor, wonach als schwere Straftaten lediglich vorab Verbrechen in Betracht fallen). Landfriedensbruch als kollektive Gewalttätigkeit verletzt die bestehende, öffentliche Friedensordnung und das Vertrauen in deren Bestand (
BGE 145 IV 433
E. 3.5.3 S. 436; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 20; je mit Hinweisen). Dabei handelt es sich um gewichtige Rechtsgüter. Hinzu kommt, dass der Tatbestand des Landfriedensbruchs den Beweisschwierigkeiten Rechnung trägt, die sich bei diesem Massendelikt ergeben können (Urteil 6B_862/2017 vom 9. März 2018 E. 1.3.2; GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 6 zu Art. 260 StGB; TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 260 StGB; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 191 f.; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O.; je mit Hinweisen; Sten. Bull. 1921 N 773 [Votum Häberlin]). Diese durch den materiellen Tatbestand von Art. 260 StGB bezweckte prozessuale Entlastung steht dem potentiellen Ansinnen insbesondere derjenigen Täter, deren Handlung über eine einfache Teilnahme am Landfriedensbruch hinausgeht, in der Anonymität der öffentlichen Zusammenrottung unerkannt zu bleiben und sich auf eine Unverwertbarkeit von Videoaufnahmen berufen zu können, entgegen. Das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung und der Verwertbarkeit von Beweismitteln wiegt bezogen auf diesen Tatbestand folglich grundsätzlich schwer, insbesondere weil es in dessen Rahmen zu schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen kommen kann.
1.4.4
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für die Bewertung der Schwere der Tat die Umstände der Demonstration als solche und nicht bloss das isolierte Verhalten des Beschwerdeführers resp. dessen blosse Teilnahme und individuellen Tatbeitrag am Landfriedensbruch als massgebend erachtet. Denn den Tatbestand von Art. 260 StGB erfüllt auch derjenige, welcher an der Zusammenrottung lediglich teilnimmt, ohne selbst Gewalttätigkeiten zu begehen und für die Erfüllung dieser objektiven Strafbarkeitsbedingung reicht es aus, dass ein einzelner Teilnehmer solche Handlungen verübt, sofern sie als von der die öffentliche Ordnung bedrohenden Grundstimmung der Zusammenrottung getragen wird (vgl.
BGE 124 IV 269
E. 2b S. 271 mit Hinweisen). Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer kein aktiver Beitrag an Gewalttätigkeiten vorgeworfen wird und die Vorinstanzen in Anwendung von Art. 52 StGB von einer Bestrafung Umgang nahmen, ist bei der Beurteilung seines Verschuldens im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Für die Frage, ob mit dem Landfriedensbruch eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt und für die Interessenabwägung ist das Ausmass seines individuellen Tatbeitrags hingegen nicht entscheidend. Die konkrete Beteiligung des Beschwerdeführers lässt sich denn auch erst abschliessend beurteilen, nachdem über die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen entschieden wurde.
Im Ergebnis verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie den vorliegenden Landfriedensbruch als schwere Straftat qualifiziert und das öffentliche Interesse an der Aufklärung dieser Tat höher als dasjenige des Beschwerdeführers an der rechtskonformen Erhebung resp. Unverwertbarkeit der privaten Videoaufnahmen gewichtet. Über die vorinstanzlichen Erwägungen hinaus (vgl. nicht publ. E. 1.2) ist darauf hinzuweisen, dass nicht etwa der Geheim- oder Privatbereich des Beschwerdeführers, sondern lediglich seine - laut vorinstanzlicher Feststellung bewusste - Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration auf öffentlichem Grund gefilmt wurde. Die Vorinstanz durfte deshalb die aus den Videoaufnahmen der Hotel E. AG gewonnenen Erkenntnisse auch zu Lasten des Beschwerdeführers verwenden und dessen Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
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Art. 141 Abs. 2 StPO; Art. 260 Abs. 1 StGB; Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Videoaufnahmen bei Landfriedensbruch. Für die Frage, ob eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt, ist nicht das abstrakt angedrohte Strafmass, sondern die Schwere der konkreten Tat entscheidend (E. 1.4.2). Das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung und der Verwertbarkeit von Beweismitteln wiegt bezogen auf den Tatbestand des Landfriedensbruchs grundsätzlich schwer (E. 1.4.3). Für die Bewertung der Schwere dieser Tat ist nicht nur der individuelle Tatbeitrag der beschuldigten Person, sondern sind die gesamten Umstände mitsamt den durch die weiteren Teilnehmer begangenen Gewalttätigkeiten massgebend. Im Ergebnis verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie den vorliegenden Landfriedensbruch als schwere Straftat nach Art. 141 Abs. 2 StPO qualifiziert und das öffentliche Interesse an der Aufklärung dieser Tat höher als dasjenige des Beschwerdeführers an der rechtskonformen Erhebung resp. Unverwertbarkeit der privaten Videoaufnahmen gewichtet (E. 1.4.4).
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Sachverhalt ab Seite 10
A.
Mit Strafbefehl vom 16. Mai 2017 wirft die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland A. zusammengefasst vor, er habe am 25. April 2015 an der unbewilligten Kundgebung "B." in Bern teilgenommen. Zu dieser hätten sich ungefähr 300 Personen versammelt. Auf dem Bundesplatz seien diverse Reden gehalten worden und es sei zu Sachbeschädigungen an den Bauabschrankungen rund um die Bank C. gekommen. Bei der Filiale der Bank D. am Bahnhofplatz, beim Hotel E., beim Coiffeur F. am Bollwerk und am Kopf der Lorrainebrücke sei es zu weiteren Sachbeschädigungen durch Sprayereien gekommen. Der Demonstrationszug sei nach aussen als geeinte Menge aufgetreten und von einer die Friedensordnung bedrohenden Grundhaltung getragen worden, bei der mit vereinten Kräften Sachbeschädigungen verübt worden seien. Die vermummten Sprayer seien von den übrigen Kundgebungsteilnehmern wiederholt im Umzug versteckt worden, um sie so einer Kontrolle der Polizei zu entziehen. A. habe eine aktive Rolle gespielt und während des Umzugs Flugblätter verteilt.
Die Staatsanwaltschaft erklärte A. des Landfriedensbruchs schuldig und belegte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. A. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl. Die Staatsanwaltschaft hielt daran fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht.
B.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A. am 3. September 2018 des Landfriedensbruchs schuldig. Von einer Bestrafung nahm es in Anwendung von Art. 52 StGB Umgang.
Auf Berufung von A. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 10. April 2019 das regionalgerichtliche Urteil.
C.
A. beantragt, das Urteil des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und zu neuer Entscheidung an dieses zurückzuweisen. Eventualiter sei er vom Vorwurf des Landfriedensbruchs freizusprechen.
D.
Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
Art. 141 Abs. 2 StPO zufolge dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
1.3.1
Von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel sind nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Bei der Interessenabwägung ist derselbe Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden. Die Verwertung ist damit nur zulässig, wenn dies zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist (
BGE 146 IV 226
E. 2; Urteil 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020 E. 1.2; je mit Hinweisen).
Als schwere Straftaten im Sinne des Gesetzes fallen vorab Verbrechen in Betracht (
BGE 146 I 11
E. 4.2;
BGE 137 I 218
E. 2.3.5.2; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 141 StPO).
Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse der beschuldigten Person an der Unverwertbarkeit des fraglichen Beweises (
BGE 131 I 272
E. 4.1.2 S. 279;
BGE 130 I 126
E. 3.2; je mit Hinweisen).
1.3.2
Das Erstellen von Aufnahmen im öffentlichen Raum, auf denen Personen erkennbar sind, stellt ein Bearbeiten von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) dar (vgl.
BGE 138 II 346
E. 6.5). Gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG hat ihre Bearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein. Art. 4 Abs. 4 DSG bestimmt, dass die Beschaffung von
Personendaten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein muss. Die Missachtung dieses Grundsatzes stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG).
Eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 DSG ist laut Art. 13 Abs. 1 DSG widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund - namentlich ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse - vorliegt. Bei der Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG vorliegt, ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Datenbearbeiters und denjenigen der verletzten Person vorzunehmen. Bei der Frage der strafprozessualen Verwertbarkeit eines Beweismittels sind hingegen der Strafanspruch des Staates und der Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Verfahren in erster Linie entscheidend; die Interessen des privaten Datenbearbeiters treten dabei zurück (
BGE 146 IV 226
E. 3 mit Hinweisen).
1.4
1.4.1
Die Vorinstanz qualifiziert die Videoaufnahmen wie der Beschwerdeführer als von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel. Der Beschwerdeführer weist im Hinblick auf die Frage der hypothetischen Erreichbarkeit darauf hin, diese könne offen bleiben, da vorliegend die Verwertbarkeit der fraglichen Videos bereits an der Voraussetzung der Tatschwere scheitere. Er rügt damit zumindest nicht rechtsgenügend, dass diese Beweismittel durch die Strafverfolgungsbehörden nicht rechtmässig hätten erlangt werden können (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Demzufolge bleibt in Bezug auf die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen zu prüfen, ob die Interessenabwägung für oder gegen eine solche spricht, mithin ob die Tat des Beschwerdeführers als eine schwere Tat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren ist.
1.4.2
Der Gesetzgeber verzichtete darauf, schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu definieren. Das Bundesgericht klärte bisher nicht abschliessend, was generell unter diesem Begriff zu verstehen ist (vgl. Urteil 6B_287/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.4.4). Auch in der Lehre finden sich keine Vorschläge für eine Definition und die Ansichten gehen auseinander. Einige Autoren nehmen an, dass ausschliesslich mit Freiheitsstrafe bedrohte Tatbestände schwere Straftaten seien (WOLFGANG WOHLERS in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21a zu Art. 141 StPO; SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 141 StPO; LEU/STÜCKELBERGER, forum poenale 2020 S. 138). Demnach kämen Vergehen von vornherein nicht in Betracht und lediglich Verbrechen, die nicht zusätzlich mit Geldstrafe bedroht werden, stellten schwere Straftaten dar. Auch die Ansicht, es kämen nur Extremfälle oder Straftaten mit hoher Mindeststrafe in Betracht, wird vertreten (vgl. MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 195), womit ein ungeklärter Begriff indessen bloss mit ebensolchen ersetzt würde. Laut anderen Lehrmeinungen seien schwere Straftaten sodann einzig solche, die in gewissen Deliktskatalogen der Strafprozessordnung genannt werden (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 13 zu Art. 141 CPP; DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen zum Beweisrecht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126/2008 S. 166).
Ein auf der abstrakten Höchststrafe basierender Ansatz überzeugt insbesondere deshalb nicht, weil der Gesetzgeber in Art. 141 Abs. 2 StPO explizit den Begriff schwere Straftaten (infractions graves, gravi reati) und nicht wie in zahlreichen weiteren Bestimmungen der Strafprozessordnung die in Art. 10 StGB anhand der angedrohten Höchststrafe bestimmten Begriffe Verbrechen oder Vergehen (crimes et délits, crimini e delitti) verwendet. Auch einen Deliktskatalog sieht er in Art. 141 StPO im Gegensatz etwa zu Art. 168 Abs. 4 lit. a StPO, Art. 172 Abs. 2 lit. b StPO, Art. 269 Abs. 2 StPO oder Art. 286 Abs. 2 StPO gerade nicht vor.
Überzeugender ist die Lehrmeinung, wonach nicht generell gewisse Tatbestände und deren abstrakte Strafandrohungen, sondern die gesamten Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen sind (vgl. JÉRÔME BÉNÉDICT, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 25 zu Art. 141 CPP). Zwar kann ein Abstellen auf abstrakt angedrohte Strafen oder abschliessende Deliktskataloge die Prüfung der Verwertbarkeit von Beweismitteln erleichtern. Eine solche vom Gesetzgeber wie dargelegt nicht beabsichtigte und starre Entscheidfindung würde jedoch überdies dazu führen, dass im Einzelfall leichte Verbrechen anders behandelt würden als schwerwiegende Vergehen, obwohl die konkrete Strafe für Letztere um ein Vielfaches höher ausfallen kann. Dies stünde im Widerspruch mit dem vom Gesetzgeber gewollten Grundsatz der Individualisierung und dem weiten Ermessensspielraum des Sachgerichts bei der Strafzumessung (vgl.
BGE 141 IV 61
E. 6.3.2 S. 69;
BGE 135 IV 191
E. 3.1), anlässlich welcher die Schwere der Tat zu bewerten ist. Das Sachgericht muss
den konkreten Umständen Rechnung tragen können. Entscheidend ist deshalb nicht das abstrakt angedrohte Strafmass, sondern die Schwere der konkreten Tat. Dabei kann auf Kriterien wie das geschützte Rechtsgut, das Ausmass dessen Gefährdung resp. Verletzung, die Vorgehensweise und kriminelle Energie des Täters oder das Tatmotiv abgestellt werden (vgl.
BGE 142 IV 289
E. 2.3;
BGE 141 IV 459
E. 4.1 S. 462; je mit Hinweisen).
1.4.3
Der Tatbestand des Landfriedensbruchs ist ein Vergehen (Art. 260 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 3 StGB). Die abstrakte Qualifikation ist jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausschliessliches Kriterium zur Beurteilung, ob eine schwere Straftat nach Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt (vgl. E. 1.3.1 hiervor, wonach als schwere Straftaten lediglich vorab Verbrechen in Betracht fallen). Landfriedensbruch als kollektive Gewalttätigkeit verletzt die bestehende, öffentliche Friedensordnung und das Vertrauen in deren Bestand (
BGE 145 IV 433
E. 3.5.3 S. 436; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 20; je mit Hinweisen). Dabei handelt es sich um gewichtige Rechtsgüter. Hinzu kommt, dass der Tatbestand des Landfriedensbruchs den Beweisschwierigkeiten Rechnung trägt, die sich bei diesem Massendelikt ergeben können (Urteil 6B_862/2017 vom 9. März 2018 E. 1.3.2; GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 6 zu Art. 260 StGB; TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 260 StGB; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 191 f.; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O.; je mit Hinweisen; Sten. Bull. 1921 N 773 [Votum Häberlin]). Diese durch den materiellen Tatbestand von Art. 260 StGB bezweckte prozessuale Entlastung steht dem potentiellen Ansinnen insbesondere derjenigen Täter, deren Handlung über eine einfache Teilnahme am Landfriedensbruch hinausgeht, in der Anonymität der öffentlichen Zusammenrottung unerkannt zu bleiben und sich auf eine Unverwertbarkeit von Videoaufnahmen berufen zu können, entgegen. Das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung und der Verwertbarkeit von Beweismitteln wiegt bezogen auf diesen Tatbestand folglich grundsätzlich schwer, insbesondere weil es in dessen Rahmen zu schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen kommen kann.
1.4.4
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für die Bewertung der Schwere der Tat die Umstände der Demonstration als solche und nicht bloss das isolierte Verhalten des Beschwerdeführers resp. dessen blosse Teilnahme und individuellen Tatbeitrag am Landfriedensbruch als massgebend erachtet. Denn den Tatbestand von Art. 260 StGB erfüllt auch derjenige, welcher an der Zusammenrottung lediglich teilnimmt, ohne selbst Gewalttätigkeiten zu begehen und für die Erfüllung dieser objektiven Strafbarkeitsbedingung reicht es aus, dass ein einzelner Teilnehmer solche Handlungen verübt, sofern sie als von der die öffentliche Ordnung bedrohenden Grundstimmung der Zusammenrottung getragen wird (vgl.
BGE 124 IV 269
E. 2b S. 271 mit Hinweisen). Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer kein aktiver Beitrag an Gewalttätigkeiten vorgeworfen wird und die Vorinstanzen in Anwendung von Art. 52 StGB von einer Bestrafung Umgang nahmen, ist bei der Beurteilung seines Verschuldens im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Für die Frage, ob mit dem Landfriedensbruch eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt und für die Interessenabwägung ist das Ausmass seines individuellen Tatbeitrags hingegen nicht entscheidend. Die konkrete Beteiligung des Beschwerdeführers lässt sich denn auch erst abschliessend beurteilen, nachdem über die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen entschieden wurde.
Im Ergebnis verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie den vorliegenden Landfriedensbruch als schwere Straftat qualifiziert und das öffentliche Interesse an der Aufklärung dieser Tat höher als dasjenige des Beschwerdeführers an der rechtskonformen Erhebung resp. Unverwertbarkeit der privaten Videoaufnahmen gewichtet. Über die vorinstanzlichen Erwägungen hinaus (vgl. nicht publ. E. 1.2) ist darauf hinzuweisen, dass nicht etwa der Geheim- oder Privatbereich des Beschwerdeführers, sondern lediglich seine - laut vorinstanzlicher Feststellung bewusste - Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration auf öffentlichem Grund gefilmt wurde. Die Vorinstanz durfte deshalb die aus den Videoaufnahmen der Hotel E. AG gewonnenen Erkenntnisse auch zu Lasten des Beschwerdeführers verwenden und dessen Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
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Art. 141 al. 2 CPP; art. 260 al. 1 CP; exploitation d'enregistrements vidéo réalisés illégalement lors d'émeutes. Ce n'est pas à l'aune de la peine menace encourue mais à celle de la gravité du cas d'espèce qu'il faut déterminer si on a affaire à une infraction grave au sens de l'art. 141 al. 2 CPP (consid. 1.4.2). L'intérêt public à la recherche de la vérité et à l'exploitabilité des preuves est très important s'agissant de l'infraction d'émeute (consid. 1.4.3). Pour estimer la gravité des faits, il ne faut pas seulement prendre en considération les actes commis par le prévenu personnellement mais il faut tenir compte de l'infraction considérée dans son ensemble, y compris les violences commises par les autres participants. Par conséquent, l'instance cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'en l'espèce l'émeute constituait une infraction grave au sens de l'art. 141 al. 2 CPP et en admettant que l'intérêt public à ce que les faits soient élucidés était prépondérant par rapport à l'intérêt du recourant à une administration des preuves conforme à la loi, respectivement à l'inexploitabilité d'enregistrements vidéo privés (consid. 1.4.4).
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Sachverhalt ab Seite 10
A.
Mit Strafbefehl vom 16. Mai 2017 wirft die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland A. zusammengefasst vor, er habe am 25. April 2015 an der unbewilligten Kundgebung "B." in Bern teilgenommen. Zu dieser hätten sich ungefähr 300 Personen versammelt. Auf dem Bundesplatz seien diverse Reden gehalten worden und es sei zu Sachbeschädigungen an den Bauabschrankungen rund um die Bank C. gekommen. Bei der Filiale der Bank D. am Bahnhofplatz, beim Hotel E., beim Coiffeur F. am Bollwerk und am Kopf der Lorrainebrücke sei es zu weiteren Sachbeschädigungen durch Sprayereien gekommen. Der Demonstrationszug sei nach aussen als geeinte Menge aufgetreten und von einer die Friedensordnung bedrohenden Grundhaltung getragen worden, bei der mit vereinten Kräften Sachbeschädigungen verübt worden seien. Die vermummten Sprayer seien von den übrigen Kundgebungsteilnehmern wiederholt im Umzug versteckt worden, um sie so einer Kontrolle der Polizei zu entziehen. A. habe eine aktive Rolle gespielt und während des Umzugs Flugblätter verteilt.
Die Staatsanwaltschaft erklärte A. des Landfriedensbruchs schuldig und belegte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. A. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl. Die Staatsanwaltschaft hielt daran fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht.
B.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach A. am 3. September 2018 des Landfriedensbruchs schuldig. Von einer Bestrafung nahm es in Anwendung von Art. 52 StGB Umgang.
Auf Berufung von A. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 10. April 2019 das regionalgerichtliche Urteil.
C.
A. beantragt, das Urteil des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und zu neuer Entscheidung an dieses zurückzuweisen. Eventualiter sei er vom Vorwurf des Landfriedensbruchs freizusprechen.
D.
Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
Art. 141 Abs. 2 StPO zufolge dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich.
1.3.1
Von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel sind nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Bei der Interessenabwägung ist derselbe Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden. Die Verwertung ist damit nur zulässig, wenn dies zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist (
BGE 146 IV 226
E. 2; Urteil 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020 E. 1.2; je mit Hinweisen).
Als schwere Straftaten im Sinne des Gesetzes fallen vorab Verbrechen in Betracht (
BGE 146 I 11
E. 4.2;
BGE 137 I 218
E. 2.3.5.2; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 141 StPO).
Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse der beschuldigten Person an der Unverwertbarkeit des fraglichen Beweises (
BGE 131 I 272
E. 4.1.2 S. 279;
BGE 130 I 126
E. 3.2; je mit Hinweisen).
1.3.2
Das Erstellen von Aufnahmen im öffentlichen Raum, auf denen Personen erkennbar sind, stellt ein Bearbeiten von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und lit. e des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) dar (vgl.
BGE 138 II 346
E. 6.5). Gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG hat ihre Bearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein. Art. 4 Abs. 4 DSG bestimmt, dass die Beschaffung von
Personendaten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein muss. Die Missachtung dieses Grundsatzes stellt eine Persönlichkeitsverletzung dar (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG).
Eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 DSG ist laut Art. 13 Abs. 1 DSG widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund - namentlich ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse - vorliegt. Bei der Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG vorliegt, ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Datenbearbeiters und denjenigen der verletzten Person vorzunehmen. Bei der Frage der strafprozessualen Verwertbarkeit eines Beweismittels sind hingegen der Strafanspruch des Staates und der Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Verfahren in erster Linie entscheidend; die Interessen des privaten Datenbearbeiters treten dabei zurück (
BGE 146 IV 226
E. 3 mit Hinweisen).
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1.4.1
Die Vorinstanz qualifiziert die Videoaufnahmen wie der Beschwerdeführer als von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel. Der Beschwerdeführer weist im Hinblick auf die Frage der hypothetischen Erreichbarkeit darauf hin, diese könne offen bleiben, da vorliegend die Verwertbarkeit der fraglichen Videos bereits an der Voraussetzung der Tatschwere scheitere. Er rügt damit zumindest nicht rechtsgenügend, dass diese Beweismittel durch die Strafverfolgungsbehörden nicht rechtmässig hätten erlangt werden können (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Demzufolge bleibt in Bezug auf die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen zu prüfen, ob die Interessenabwägung für oder gegen eine solche spricht, mithin ob die Tat des Beschwerdeführers als eine schwere Tat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren ist.
1.4.2
Der Gesetzgeber verzichtete darauf, schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu definieren. Das Bundesgericht klärte bisher nicht abschliessend, was generell unter diesem Begriff zu verstehen ist (vgl. Urteil 6B_287/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.4.4). Auch in der Lehre finden sich keine Vorschläge für eine Definition und die Ansichten gehen auseinander. Einige Autoren nehmen an, dass ausschliesslich mit Freiheitsstrafe bedrohte Tatbestände schwere Straftaten seien (WOLFGANG WOHLERS in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21a zu Art. 141 StPO; SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl. 2014, N. 72 zu Art. 141 StPO; LEU/STÜCKELBERGER, forum poenale 2020 S. 138). Demnach kämen Vergehen von vornherein nicht in Betracht und lediglich Verbrechen, die nicht zusätzlich mit Geldstrafe bedroht werden, stellten schwere Straftaten dar. Auch die Ansicht, es kämen nur Extremfälle oder Straftaten mit hoher Mindeststrafe in Betracht, wird vertreten (vgl. MARK PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. 2016, S. 195), womit ein ungeklärter Begriff indessen bloss mit ebensolchen ersetzt würde. Laut anderen Lehrmeinungen seien schwere Straftaten sodann einzig solche, die in gewissen Deliktskatalogen der Strafprozessordnung genannt werden (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 13 zu Art. 141 CPP; DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen zum Beweisrecht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126/2008 S. 166).
Ein auf der abstrakten Höchststrafe basierender Ansatz überzeugt insbesondere deshalb nicht, weil der Gesetzgeber in Art. 141 Abs. 2 StPO explizit den Begriff schwere Straftaten (infractions graves, gravi reati) und nicht wie in zahlreichen weiteren Bestimmungen der Strafprozessordnung die in Art. 10 StGB anhand der angedrohten Höchststrafe bestimmten Begriffe Verbrechen oder Vergehen (crimes et délits, crimini e delitti) verwendet. Auch einen Deliktskatalog sieht er in Art. 141 StPO im Gegensatz etwa zu Art. 168 Abs. 4 lit. a StPO, Art. 172 Abs. 2 lit. b StPO, Art. 269 Abs. 2 StPO oder Art. 286 Abs. 2 StPO gerade nicht vor.
Überzeugender ist die Lehrmeinung, wonach nicht generell gewisse Tatbestände und deren abstrakte Strafandrohungen, sondern die gesamten Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen sind (vgl. JÉRÔME BÉNÉDICT, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 25 zu Art. 141 CPP). Zwar kann ein Abstellen auf abstrakt angedrohte Strafen oder abschliessende Deliktskataloge die Prüfung der Verwertbarkeit von Beweismitteln erleichtern. Eine solche vom Gesetzgeber wie dargelegt nicht beabsichtigte und starre Entscheidfindung würde jedoch überdies dazu führen, dass im Einzelfall leichte Verbrechen anders behandelt würden als schwerwiegende Vergehen, obwohl die konkrete Strafe für Letztere um ein Vielfaches höher ausfallen kann. Dies stünde im Widerspruch mit dem vom Gesetzgeber gewollten Grundsatz der Individualisierung und dem weiten Ermessensspielraum des Sachgerichts bei der Strafzumessung (vgl.
BGE 141 IV 61
E. 6.3.2 S. 69;
BGE 135 IV 191
E. 3.1), anlässlich welcher die Schwere der Tat zu bewerten ist. Das Sachgericht muss
den konkreten Umständen Rechnung tragen können. Entscheidend ist deshalb nicht das abstrakt angedrohte Strafmass, sondern die Schwere der konkreten Tat. Dabei kann auf Kriterien wie das geschützte Rechtsgut, das Ausmass dessen Gefährdung resp. Verletzung, die Vorgehensweise und kriminelle Energie des Täters oder das Tatmotiv abgestellt werden (vgl.
BGE 142 IV 289
E. 2.3;
BGE 141 IV 459
E. 4.1 S. 462; je mit Hinweisen).
1.4.3
Der Tatbestand des Landfriedensbruchs ist ein Vergehen (Art. 260 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 3 StGB). Die abstrakte Qualifikation ist jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausschliessliches Kriterium zur Beurteilung, ob eine schwere Straftat nach Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt (vgl. E. 1.3.1 hiervor, wonach als schwere Straftaten lediglich vorab Verbrechen in Betracht fallen). Landfriedensbruch als kollektive Gewalttätigkeit verletzt die bestehende, öffentliche Friedensordnung und das Vertrauen in deren Bestand (
BGE 145 IV 433
E. 3.5.3 S. 436; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 20; je mit Hinweisen). Dabei handelt es sich um gewichtige Rechtsgüter. Hinzu kommt, dass der Tatbestand des Landfriedensbruchs den Beweisschwierigkeiten Rechnung trägt, die sich bei diesem Massendelikt ergeben können (Urteil 6B_862/2017 vom 9. März 2018 E. 1.3.2; GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 6 zu Art. 260 StGB; TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 260 StGB; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl. 2017, S. 191 f.; STRATENWERTH/BOMMER, a.a.O.; je mit Hinweisen; Sten. Bull. 1921 N 773 [Votum Häberlin]). Diese durch den materiellen Tatbestand von Art. 260 StGB bezweckte prozessuale Entlastung steht dem potentiellen Ansinnen insbesondere derjenigen Täter, deren Handlung über eine einfache Teilnahme am Landfriedensbruch hinausgeht, in der Anonymität der öffentlichen Zusammenrottung unerkannt zu bleiben und sich auf eine Unverwertbarkeit von Videoaufnahmen berufen zu können, entgegen. Das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung und der Verwertbarkeit von Beweismitteln wiegt bezogen auf diesen Tatbestand folglich grundsätzlich schwer, insbesondere weil es in dessen Rahmen zu schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen kommen kann.
1.4.4
Weiter ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für die Bewertung der Schwere der Tat die Umstände der Demonstration als solche und nicht bloss das isolierte Verhalten des Beschwerdeführers resp. dessen blosse Teilnahme und individuellen Tatbeitrag am Landfriedensbruch als massgebend erachtet. Denn den Tatbestand von Art. 260 StGB erfüllt auch derjenige, welcher an der Zusammenrottung lediglich teilnimmt, ohne selbst Gewalttätigkeiten zu begehen und für die Erfüllung dieser objektiven Strafbarkeitsbedingung reicht es aus, dass ein einzelner Teilnehmer solche Handlungen verübt, sofern sie als von der die öffentliche Ordnung bedrohenden Grundstimmung der Zusammenrottung getragen wird (vgl.
BGE 124 IV 269
E. 2b S. 271 mit Hinweisen). Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer kein aktiver Beitrag an Gewalttätigkeiten vorgeworfen wird und die Vorinstanzen in Anwendung von Art. 52 StGB von einer Bestrafung Umgang nahmen, ist bei der Beurteilung seines Verschuldens im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Für die Frage, ob mit dem Landfriedensbruch eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vorliegt und für die Interessenabwägung ist das Ausmass seines individuellen Tatbeitrags hingegen nicht entscheidend. Die konkrete Beteiligung des Beschwerdeführers lässt sich denn auch erst abschliessend beurteilen, nachdem über die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen entschieden wurde.
Im Ergebnis verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie den vorliegenden Landfriedensbruch als schwere Straftat qualifiziert und das öffentliche Interesse an der Aufklärung dieser Tat höher als dasjenige des Beschwerdeführers an der rechtskonformen Erhebung resp. Unverwertbarkeit der privaten Videoaufnahmen gewichtet. Über die vorinstanzlichen Erwägungen hinaus (vgl. nicht publ. E. 1.2) ist darauf hinzuweisen, dass nicht etwa der Geheim- oder Privatbereich des Beschwerdeführers, sondern lediglich seine - laut vorinstanzlicher Feststellung bewusste - Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration auf öffentlichem Grund gefilmt wurde. Die Vorinstanz durfte deshalb die aus den Videoaufnahmen der Hotel E. AG gewonnenen Erkenntnisse auch zu Lasten des Beschwerdeführers verwenden und dessen Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
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Art. 141 cpv. 2 CPP; art. 260 cpv. 1 CP; utilizzabilità di riprese video effettuate illegittimamente in caso di sommossa. Per determinare se il reato è grave ai sensi dell'art. 141 cpv. 2 CPP è decisiva la gravità del caso concreto e non l'entità della pena comminata in astratto (consid. 1.4.2). Con riferimento alla fattispecie di sommossa, in linea di principio l'interesse pubblico alla ricerca della verità e all'utilizzabilità delle prove ha un grande peso (consid. 1.4.3). Per valutare la gravità di tale reato, occorre prendere in considerazione non solo il contributo individuale dell'imputato, ma anche l'insieme delle circostanze, compresi gli atti di violenza commessi dagli altri partecipanti. L'autorità precedente non ha quindi violato il diritto federale, qualificando la sommossa in giudizio come grave reato giusta l'art. 141 cpv. 2 CPP e considerando l'interesse pubblico a far luce su questa infrazione superiore a quello del ricorrente a una raccolta legale delle prove, rispettivamente all'inutilizzabilità di riprese video di privati (consid. 1.4.4).
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criminal law and criminal procedure
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147 IV 93
Sachverhalt ab Seite 94
A.
Die Staatsanwaltschaft IV Gewaltdelikte (heute: Staatsanwaltschaft I) des Kantons Zürich stellte am 6. April 2018 dem Bezirksgericht Zürich den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person im Sinne von Art. 374 f. StPO. Die Staatsanwaltschaft wirft A. zusammengefasst vor, er habe B. am 20. September 2016, um 11.22 Uhr, während einer Auseinandersetzung seinen linken Arm um den Hals gelegt und damit Druck gegen ihren Hals ausgeübt. Er habe sie so lange gewürgt, bis sie das Bewusstsein verloren habe, zu Boden geglitten sei, Urin abgegangen sei und sie letztmalig gezuckt habe. B. sei nach kurzer Zeit bewusstlos einen sauerstoffmangelbedingten Hirntod als Folge des Angriffs gegen
ihren Hals gestorben. In der Folge habe A. die Verstorbene ausgezogen, gereinigt, sie überall angefasst und an ihr den Geschlechtsverkehr vollzogen, woraufhin er sie erneut gereinigt, einen Slip angezogen und sie vor dem Bett auf den Boden gelegt sowie den Griff eines Springseils in ihre linke Hand und das Springseil über den leblosen Körper gelegt habe. Dieses Verhalten erfülle die Tatbestände der vorsätzlichen Tötung sowie der Störung des Totenfriedens, wobei A. für diese Taten nicht schuldfähig gewesen sei, eventualiter wofür er angemessen zu bestrafen sei.
B.
Das Bezirksgericht Zürich stellte am 11. September 2018 fest, dass A. den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat. Es sprach ihn der Störung des Totenfriedens schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten. Ferner ordnete es eine stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen an. Es verfügte über die beschlagnahmten Gegenstände und verwies die Privatklägerinnen mit ihren Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses. Schliesslich regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
A. meldete gegen dieses Urteil Berufung an.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 26. Februar 2020 fest, dass der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen ist und bestrafte A. mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, die durch die Haft erstanden sei. Es erkannte, dass A. den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung in nicht selbst verschuldeter Schuldunfähigkeit erfüllt hat und ordnete eine stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen an, woran es 594 durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstandene Tage anrechnete. Ferner verfügte es über die beschlagnahmten Gegenstände, entschied über die Zivilforderungen und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.
D.
D.a
A. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben.
D.b
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts setzte mit Verfügung vom 17. Juni 2020 Rechtsanwalt Dr. Stephan Schlegel als unentgeltlichen Rechtsvertreter von A. gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 2 BGG ein und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Beschwerde in Strafsachen gegen das obergerichtliche Urteil.
D.c
Mit Beschwerde vom 17. August 2020 beantragt der unentgeltliche Rechtsvertreter namens A., das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben und das Verfahren sei an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich zur Fortsetzung des Vorverfahrens zurückzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Durchführung eines mündlichen Berufungsverfahrens zurückzuweisen; sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Erstellung eines neuen psychiatrischen Gutachtens zurückzuweisen; sei festzustellen, dass A. eine fahrlässige Tötung sowie eine Störung des Totenfriedens in schuldunfähigem Zustand begangen habe, und es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
1.3.1
Die Schweizerische Strafprozessordnung besteht aus 12 Titeln. Während in ihrem 7. Titel das (ordentliche) erstinstanzliche Hauptverfahren geregelt wird, finden sich im 8. Titel Bestimmungen zu besonderen Verfahren. Dazu gehören das Strafbefehlsverfahren und das Übertretungsstrafverfahren, das abgekürzte Verfahren, das Verfahren bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts, das Verfahren bei Abwesenheit der beschuldigten Person und die selbstständigen Massnahmeverfahren. Bei Letzteren wird zwischen der Anordnung der Friedensbürgschaft, dem Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person und dem selbstständigen Einziehungsverfahren unterschieden. Das vorliegend interessierende Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person wird in zwei Artikeln geregelt. Art. 374 Abs. 1 StPO bestimmt zunächst, in welchen Konstellationen dieses selbstständige Massnahmeverfahren zur Anwendung gelangt: Ist eine beschuldigte Person schuldunfähig und kommt eine Anwendung von Art. 19 Abs. 4 oder Art. 263 StGB nicht in Betracht, so beantragt die Staatsanwaltschaft dem erstinstanzlichen Gericht schriftlich eine Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63, 64, 67, 67b oder 67e StGB, ohne vorher das Verfahren wegen Schuldunfähigkeit einzustellen. Die Absätze 2 und 3 von Art. 374
StPO regeln rudimentär das gerichtliche Verfahren, das sich im Übrigen nach den Vorschriften des 7. Titels (Art. 328 ff. StPO) richtet (Abs. 4). Abweichungen ergeben sich insbesondere in Bezug auf die Anwesenheitspflicht der beschuldigten Person sowie den Öffentlichkeitsgrundsatz. Sie sind mit den Besonderheiten des Verfahrens zu begründen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2). Art. 375 StPO enthält sodann Bestimmungen über den Entscheid: Das Gericht ordnet die beantragte oder andere Massnahmen an, wenn es die Täterschaft und die Schuldunfähigkeit für erwiesen und die Massnahme für erforderlich hält. Gleichzeitig entscheidet es über die geltend gemachten Zivilansprüche (Abs. 1). Die Anordnung der Massnahme und der Entscheid über die Zivilansprüche ergehen in einem Urteil (Abs. 2). Erachtet das Gericht die beschuldigte Person als schuldfähig oder als für die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Straftaten verantwortlich, so weist es den Antrag der Staatsanwaltschaft ab. Mit der Rechtskraft dieses Entscheids wird das Vorverfahren gegen die beschuldigte Person weitergeführt (Abs. 3).
Aus der gesetzlichen Systematik ergibt sich, dass die verschiedenen von der Strafprozessordnung vorgesehenen Verfahren in sich abgeschlossene, selbstständige Verfahrensarten darstellen. Die Strafprozessordnung lässt keine kombinierten, hybriden Verfahren zu. Hinsichtlich der selbstständigen Massnahmeverfahren hat der Bundesrat beispielsweise klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei - wie es der Name schon sagt - um ein selbstständiges, vom ordentlichen Verfahren getrenntes Verfahren handelt. Dieses gelangt lediglich zum Zuge, wenn die Massnahme nicht in einem ordentlichen Verfahren verhängt werden kann (BBl 2006 1303 Ziff. 2.8.6; vgl. auch BBl 2006 1304 Ziff. 2.8.6.2; den parlamentarischen Debatten ist zu diesem Thema nichts zu entnehmen: siehe AB 2006 S 1053 f. und AB 2007 N 1031).
1.3.2
Gemäss Art. 2 Abs. 2 StPO können Strafverfahren nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt und abgeschlossen werden (numerus clausus der Verfahrens- und Erledigungsformen; vgl. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 2 StPO; vgl. zu den Erledigungsformen: ARN/ STEINER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 2 StPO). Die Botschaft bezeichnet dies
als Grundsatz der Formstrenge (BBl 2006 1128 Ziff. 2.1.1; dem amtlichen Bulletin ist nichts zu diesem Thema zu entnehmen: vgl. AB 2006 S 989 und AB 2007 N 942). Dieser Grundsatz findet sich im 1. Kapitel des 1. Titels der Strafprozessordnung unter der Marginalie "Ausübung der Strafrechtspflege" und kommt in systematischer Hinsicht noch vor den Grundsätzen des Strafverfahrens, die im 2. Kapitel folgen. Zentrale Anliegen des Grundsatzes der Formstrenge sind die Transparenz der Verfahrensabläufe und die aus ihrer Einhaltung resultierende Rechtssicherheit. Die konkrete Umsetzung des Grundsatzes erfolgt einerseits durch die Verpflichtung, das Strafverfahren nach den in den Art. 3-11 StPO kodifizierten Grundsätzen und unter Beachtung der Vorgaben der Bundesverfassung sowie der EMRK durchzuführen, und andererseits durch die strikte Beachtung der abschliessend gesetzlich normierten Möglichkeiten, das Strafverfahren abzuschliessen (STRAUB/WELTERT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 f. zu Art. 2 StPO; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 7 ff. zu Art. 2 StPO). Die Förmlichkeit des Verfahrens verfolgt neben ihrer Ordnungsfunktion insbesondere die Realisierung des Rechtsstaatsprinzips im Strafverfahren (STRAUB/WELTERT, a.a.O., N. 13 zu Art. 2 StPO). Ziel des Strafprozessrechts ist es, den Ablauf des Strafverfahrens so zu regeln, dass dieses den Anforderungen an ein rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes "faires" Verfahren genügt, und damit die Justizförmigkeit des Verfahrens zu gewährleisten (WOHLERS, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 StPO; STRAUB/WELTERT, a.a.O., N. 12 zu Art. 2 StPO).
Der Gesetzgeber hat in der Strafprozessordnung das ordentliche und die besonderen Verfahren, die den Strafbehörden für die Durchführung eines Strafverfahrens zur Verfügung stehen, geregelt und sich gegen die Einführung anderer Verfahren (z.B. des Privatstrafklageverfahrens oder des Vorabklärungsverfahrens) entschieden (vgl. BBl 2006 1111 Ziff. 1.5.4.1 zum Privatstrafklageverfahren; AB 2006 S 1035, AB 2007 N 994 und AB 2007 S 721 zum Vorabklärungsverfahren). Dabei handelt es sich um einen bewussten gesetzgeberischen Entscheid, der insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 StPO nicht zur Disposition der rechtsanwendenden Behörden steht. In der Strafprozessordnung nicht vorgesehene Verfahren sind folglich nicht zulässig und können auch von den Kantonen nicht eingeführt werden (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar,
a.a.O., N. 3 zu Art. 2 StPO). Angesichts der Tragweite eines Strafverfahrens und der Auswirkungen, die es auf die daran beteiligten bzw. die davon betroffenen Personen hat, ist es unerlässlich, dass die Strafbehörden das Strafverfahren nach den vom Gesetzgeber vorgesehenen Formen durchführen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es sich beim Grundsatz der Formstrenge bzw. dem numerus clausus der Verfahrensformen um einen von allen Strafbehörden zu jeder Zeit zu beachtenden fundamentalen Grundsatz des Strafprozessrechts handelt.
1.3.3
Eine strafrechtliche Verurteilung einer Person setzt neben deren Täterschaft, der objektiven und subjektiven Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit der Tat voraus, dass sie schuldhaft gehandelt hat. Ist die Person schuldunfähig, kann ihr kein Schuldvorwurf gemacht werden und folglich kein Schuldspruch und keine Bestrafung erfolgen (Art. 19 Abs. 1 StGB), es sei denn, es liege ein Fall einer "actio libera in causa" (Art. 19 Abs. 4 StGB) oder der Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263 StGB) vor. Jedoch können Massnahmen nach Art. 59-61, 63, 64, 67, 67b und 67e StGB angeordnet werden (Art. 19 Abs. 3 StGB). Wurde ein Strafverfahren eröffnet und ergibt sich dabei, dass eine Person schuldunfähig ist, sind verschiedene Konstellationen denkbar: Ergibt sich die Schuldunfähigkeit nach erfolgter Anklage während des Hauptverfahrens nach Art. 328 ff. StPO, hat das Gericht die betroffene Person freizusprechen und die erforderlichen Massnahmen anzuordnen (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 1425; FELIX BOMMER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 374 StPO; BOMMER/DITTMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 44 ff. zu Art. 19 StGB). Ergibt sich die Schuldunfähigkeit bereits während des Vorverfahrens und erachtet die Staatsanwaltschaft die Anordnung einer Massnahme für notwendig, ist in der Regel ein selbstständiges Verfahren nach Art. 374 f. StPO durchzuführen. Hält die Staatsanwaltschaft keine Massnahme für angezeigt, kann sie das Verfahren in (analoger) Anwendung von Art. 319 Abs. 1 StPO einstellen. Zwar wird in dieser Bestimmung die fehlende Schuldfähigkeit nicht genannt, jedoch wird in der Literatur zu Recht die Meinung vertreten, dass bei bereits in der Untersuchung feststehender Schuldunfähigkeit und ohne Notwendigkeit eines Vorgehens nach
Art. 374 f. StPO das Verfahren ebenfalls einzustellen ist (vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 374 StPO; BOMMER, a.a.O., N. 17 zu Art. 374 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 374 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1253; BOMMER/DITTMANN, a.a.O., N. 48 zu Art. 19 StGB). Dies ergibt sich auch aus dem letzten Satzteil von Art. 374 Abs. 1 StPO, wonach die Staatsanwaltschaft dem Gericht die Anordnung einer Massnahme beantragt, ohne vorher das Verfahren einzustellen.
1.3.4
Welcher der oben aufgezeigten Wege einzuschlagen ist, entscheidet die Staatsanwaltschaft zum Zeitpunkt, zu dem sie die Untersuchung für vollständig erachtet. Sie geht nach Art. 374 f. StPO vor, wenn sie die Schuldunfähigkeit der betroffenen Person gestützt auf ein Gutachten eines Sachverständigen als erstellt erachtet, eine Anwendung von Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB nicht in Betracht kommt und sie eine Massnahme nach Art. 59-61, 63, 64, 67, 67b oder 67e StGB für notwendig hält. Fehlt es auch nur an einer dieser Voraussetzungen, fällt das selbstständige Massnahmeverfahren gegen Schuldunfähige ausser Betracht und es ist das Vorverfahren (weiter)zuführen. Die Staatsanwaltschaft hat Anklage zu erheben, wenn nach Einholung eines Gutachtens Zweifel an der Schuldunfähigkeit bestehen oder wenn dem auf Schuldunfähigkeit lautenden Gutachten ernst zu nehmende gegenteilige Zeugenaussagen gegenüberstehen (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 8 zu Art. 374 StPO; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, N. 1089 zu Art. 374 f. StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 374 StPO). Wird eine Person mehrerer Taten beschuldigt, die teilweise mit und teilweise ohne Schuld begangen wurden, sind alle Taten gestützt auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO) in einem Verfahren zu beurteilen, womit ein Vorgehen nach Art. 374 f. StPO nicht möglich und das ordentliche Verfahren gemäss Art. 328 ff. StPO zu beschreiten ist (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 13 zu Art. 374 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 1 zu Art. 374 StPO).
1.3.5
Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig und die Voraussetzungen von Art. 374 Abs. 1 StPO als erfüllt, beantragt sie dem erstinstanzlichen Gericht schriftlich eine Massnahme (vgl. zum Inhalt des Antrags: BOMMER, a.a.O., N. 15 zu Art. 374 StPO;
SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 374 StPO). Gestützt auf diesen Antrag beurteilt das Gericht zunächst die Fragen der Täterschaft der betroffenen Person und die Tatbestandsmässigkeit sowie Rechtswidrigkeit deren Verhaltens, bevor es schliesslich prüft, ob die betroffene Person die Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hat und kein Fall von Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB vorliegt (vgl. QUELOZ/MANTELLI RODRIGUEZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 3 f. zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 375 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 2 zu Art. 375 StPO). Die Beurteilung dieser Fragen unterliegt der freien gerichtlichen Prüfung, wie dies in einem ordentlichen Verfahren auch der Fall ist (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 375 StPO; BOMMER/ DITTMANN, a.a.O., N. 49 zu Art. 19 StGB). Sind nach Ansicht des Gerichts Täterschaft, Tatbestandsmässigkeit, Rechtswidrigkeit und fehlende Tatverantwortlichkeit gegeben und alle Voraussetzungen für die Anordnung einer Massnahme erfüllt, stellt es im Urteil die schuldlose Begehung der namentlich bezeichneten Straftat(en) fest und ordnet die beantragte oder eine andere Massnahme an (vgl. BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2; BOMMER, a.a.O., N. 10 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 375 StPO). In einem solchen Fall ergeht kein Freispruch, denn ein solcher erfolgt stets mit Blick auf den Vorwurf schuldhafter Tatverwirklichung und dieser Vorwurf wird im Verfahren gegen den Schuldunfähigen nicht erhoben (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 10 zu Art. 375 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 374 StPO).
1.3.6
Gelangt das Gericht zum Schluss, dass die betroffene Person schuldfähig oder als für die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Straftaten verantwortlich (vgl. Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB) ist, weist es den Antrag der Staatsanwaltschaft ab (Art. 375 Abs. 3 StPO). Dieser Entscheid ergeht in Form einer Verfügung bzw. eines Beschlusses, da darin nicht materiell über straf- und zivilrechtliche Fragen befunden, sondern das Verfahren in die Phase der Untersuchung zurückversetzt wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 StPO; QUELOZ/MANTELLI RODRIGUEZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 375 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1429;
dieselben
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 375 StPO; BOMMER, a.a.O., N. 18 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 375 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 1095 zu Art. 374 f. StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 11 zu Art. 375 StPO). Gegen diesen Entscheid steht die Beschwerde an
die obere kantonale Instanz gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO offen. Der Weiterzug des Beschwerdeentscheids mittels Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht ist unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG möglich. Die Staatsanwaltschaft hat nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids das Vorverfahren wieder aufzunehmen und weiterzuführen. Ein erneutes Verfahren nach Art. 374 f. StPO ist hingegen ausgeschlossen. Wird Anklage erhoben, ist das Gericht nicht an seine vorgängigen Entscheide im selbstständigen Massnahmeverfahren gebunden (vgl. BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2). Ausgeschlossen ist es, dass das Gericht im selbstständigen Massnahmeverfahren direkt auf die schuldhafte Erfüllung des einschlägigen Tatbestands erkennt und die betroffene Person entsprechend verurteilt. Ein Schuldspruch setzt den Vorwurf der schuldhaften Tatverwirklichung voraus, der im Verfahren nach Art. 374 f. StPO gerade nicht erhoben wird. Wurde keine schuldhafte Tatbegehung angeklagt, kann keine Verurteilung deswegen erfolgen (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 10 und 16 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 6a zu Art. 375 StPO). Das Bundesgericht verkennt nicht, dass das Vorgehen gemäss Art. 375 Abs. 3 StPO zu einer gewissen Doppelspurigkeit führt und das Strafverfahren insgesamt nicht unerheblich verlängern kann. Jedoch ist die eindeutige gesetzliche Regelung für das Bundesgericht und alle übrigen rechtsanwendenden Behörden massgebend (vgl. Art. 190 BV).
1.3.7
Aus dem Gesagten folgt zusammengefasst, dass es sich beim Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person um ein vom ordentlichen Verfahren klar abzugrenzendes selbstständiges, besonderes Verfahren handelt, in dem mangels Vorwurfs eines schuldhaften Verhaltens kein Schuldspruch ergehen kann. Es gelangt in Fällen zur Anwendung, in denen bereits im Vorverfahren die Schuldunfähigkeit hinsichtlich aller zu beurteilenden Straftaten eindeutig festgestellt wird und aus diesem Grund keine Anklage ergehen kann. Damit ist ein Schuldspruch im Rahmen eines selbstständigen Massnahmeverfahrens gemäss Art. 374 f. StPO ausgeschlossen.
1.4
1.4.1
Die Staatsanwaltschaft stellte am 6. April 2018 dem Bezirksgericht Zürich einen "Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person, Art. 374 f. StPO". Darin nannte sie zunächst hinsichtlich der beiden Straftatbestände vorsätzliche Tötung und Störung des Totenfriedens die beschuldigte Person (den Beschwerdeführer), Datum und Zeit, den Deliktsort und die
geschädigten Personen sowie umschrieb das Tatvorgehen. Abschliessend hielt sie fest, dieses Verhalten erfülle die Tatbestände der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB sowie der Störung des Totenfriedens im Sinne von Art. 262 Ziff. 1 StGB, wobei der Beschwerdeführer "gestützt auf Art. 19 Abs. 1 StGB für diese Taten nicht schuldfähig war (Hauptantrag), eventualiter wofür [er] angemessen zu bestrafen sei (Eventualantrag)". Es folgten weitere Angaben zu den angeordneten Zwangsmassnahmen, den beschlagnahmten Gegenständen und Vermögenswerten sowie den entstandenen Untersuchungskosten. Schliesslich stellte die Staatsanwaltschaft Anträge an das Zwangsmassnahmengericht, die Verfahrensleitung und für die Hauptverhandlung. Hinsichtlich Letzterer stellte sie den Beweisantrag, der forensisch-psychiatrische Sachverständige sei einzuvernehmen, und den Hauptantrag, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die aufgeführten Tatbestände in nicht selbstverschuldeter Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Als Eventualantrag ersuchte sie um "Schuldigsprechung" des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Tötung und Störung des Totenfriedens sowie um dessen Bestrafung gemäss dem in der Hauptverhandlung noch zu stellenden Antrag. Die weiteren Anträge betrafen die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB, die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände, den Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft, die Kostenauflage und die Vorladung der Staatsanwaltschaft.
1.4.2
Aus dem Wortlaut des obgenannten Antrags geht zweifelsfrei hervor, dass vorliegend die Voraussetzungen des besonderen Verfahrens bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person gemäss Art. 374 f. StPO von Beginn an nicht vorgelegen haben. Aus dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft eventualiter die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen beider diesem vorgeworfenen Taten beantragt hat, ergibt sich, dass sie die Schuldunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht als zweifelsfrei erstellt erachtete. Hierauf lässt auch ihre Aktennotiz zum Telefonat mit dem forensisch-psychiatrischen Sachverständigen schliessen. Daraus ergibt sich, dass das psychiatrische Gutachten nach Ansicht der Staatsanwaltschaft Interpretationsspielraum lasse, ob die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers aufgehoben war oder nicht. Angesichts ihrer Zweifel hätte die Staatsanwaltschaft nach dem Ausgeführten das ordentliche Verfahren anstreben und Anklage erheben müssen (vgl. E. 1.3.4). Diese Zweifel waren auch berechtigt. Daraus folgt, dass die
Staatsanwalt schaft von Beginn an fälschlicherweise den Weg des selbstständigen Massnahmeverfahrens beschritten hat, obwohl sie Anklage in einem ordentlichen Verfahren hätte erheben müssen.
1.4.3
Das erstinstanzliche Gericht hat in der Folge diesen Fehler der Staatsanwaltschaft nicht korrigiert und den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO nicht abgewiesen. Vielmehr hat es im selbstständigen Massnahmeverfahren gemäss Art. 374 f. StPO (neben der Feststellung, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt und der Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme) den Beschwerdeführer der Störung des Totenfriedens schuldig gesprochen und ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten bestraft. Damit hat es im selbstständigen Massnahmeverfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person, das lediglich zur Anwendung gelangt, wenn Letzterer gerade kein Schuldvorwurf gemacht werden kann, weshalb es auch nicht zu einer Anklage kommt, die Schuld des Beschwerdeführers festgestellt. Dies ohne Anklageerhebung im Sinne von Art. 324 ff. StPO, womit der Anklagegrundsatz verletzt ist (vgl. zum Anklagegrundsatz:
BGE 143 IV 63
E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Zwar tritt der Antrag auf Massnahmeanordnung im besonderen Verfahren nach Art. 374 f. StPO an die Stelle der Anklage im erstinstanzlichen Hauptverfahren nach Art. 328 ff. StPO, jedoch enthält Ersterer keinen Schuldvorwurf. Soweit die Vorinstanz argumentiert, das Vorgehen der Staatsanwaltschaft und des erstinstanzlichen Gerichts sei zulässig, da die Staatsanwaltschaft auch einen Antrag und eine Anklage in der gleichen Antragsschrift hätte erheben können, lässt sie Art. 2 Abs. 2 StPO unberücksichtigt. Nach dem Gesagten lässt die Strafprozessordnung die Vermischung des selbstständigen Massnahmeverfahrens und des ordentlichen Verfahrens nicht zu. Indem das erstinstanzliche Gericht den Beschwerdeführer der Störung des Totenfriedens schuldig erklärte, überging es nicht nur die eindeutige gesetzliche Anweisung gemäss Art. 375 Abs. 3 StPO, sondern vermischte letztlich auch zwei verschiedene Verfahrensformen miteinander und missachtete damit den Grundsatz der Formstrenge.
1.4.4
Angesichts dieses Mangels des erstinstanzlichen Verfahrens stellt sich die Frage der Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (
BGE 145 III 436
E. 4 S. 438;
BGE 144 IV 362
E. 1.4.3 S. 368;
BGE 139 II 243
E. 11.2 S. 260). Die erste Instanz beging einen besonders schweren und offensichtlichen Verfahrensfehler, in dem sie in einem Verfahren gemäss Art. 374 f. StPO einen Schuldspruch aussprach. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass sie - wenn das Verfahren gegen den Beschwerdeführer den vom Gesetz vorgesehenen Gang genommen hätte - für die Beurteilung der Anklage gegen ihn im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 328 ff. StPO örtlich, sachlich und funktionell zuständig gewesen wäre. Angesichts der gesamten Umstände liegt vorliegend gerade noch keine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils vor; das fehlerhafte erstinstanzliche Urteil ist anfechtbar.
1.5
1.5.1
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das erstinstanzliche Urteil sei hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen. Daher komme eine Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft von Vornherein nicht in Betracht. Ferner erwägt sie, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Schuldspruch eventualiter erfolgt sei, sei aufgrund der (ursprünglichen) gutachterlichen Feststellungen naheliegend gewesen. Dieses Vorgehen der Staatsanwaltschaft sei in Nachachtung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens geradezu geboten gewesen.
1.5.2
Es wurde bereits ausführlich aufgezeigt, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaft und des erstinstanzlichen Gerichts Bundesrecht verletzt und einen besonders schweren sowie offensichtlichen Verfahrensmangel darstellt (vgl. E. 1.4). Soweit die Vorinstanz den Verzicht auf eine Rückweisung damit begründet, dass der Schuldspruch wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen sei, ist sie auf Art. 404 Abs. 2 StPO hinzuweisen. Im Berufungsverfahren gilt zwar grundsätzlich die Dispositionsmaxime und das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Soweit die
Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden (Urteile 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3; 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen). Gemäss Art. 404 Abs. 2 StPO kann es jedoch zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzeswidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern. Von der Möglichkeit des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der beschuldigten Person ist nur zurückhaltend Gebrauch zu machen. Der Eingriff ist in sachlicher Hinsicht auf die Verhinderung von gesetzeswidrigen oder unbilligen Entscheidungen beschränkt. Eine umfassende, freie Überprüfung (auf blosse Unangemessenheit) ist damit ausgeschlossen. Es soll verhindert werden, dass das Berufungsgericht auf einer materiell oder formell unrichtigen Grundlage urteilen muss. Art. 404 Abs. 2 StPO kommt vorwiegend bei einer qualifiziert unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz bei gleichzeitiger Beschränkung der Berufung auf die Sanktion zur Anwendung. In Ermessensentscheide der Vorinstanz kann hingegen in keinem Fall eingegriffen werden; eine Beschränkung der Dispositionsmaxime rechtfertigt sich nur bei Willkür. Macht das Berufungsgericht von Art. 404 Abs. 2 StPO Gebrauch, hat es die Verfahrensbeteiligten vorher zu informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. Urteile 6B_976/2017 vom 14. November 2018 E. 7.3; 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 3 zu Art. 404 StPO; SVEN ZIMMERLIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.],3. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 404 StPO; LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 f. zu Art. 404 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 404 StPO;
dieselben
, Handbuch, a.a.O., N. 1562).
1.5.3
Aufgrund des schweren und offensichtlichen Verfahrensfehlers des erstinstanzlichen Gerichts hätte die Vorinstanz gestützt auf Art. 404 Abs. 2 StPO auch den - ihres Erachtens vom Beschwerdeführer mit Berufung nicht angefochtenen - Schuldspruch wegen
Störung des Totenfriedens überprüfen und die Sache an die erste Instanz bzw. die Staatsanwaltschaft zurückweisen müssen, da sich dessen Aufhebung zugunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt hätte. Dieses Vorgehen drängte sich auch deshalb auf, weil der neue amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren auf den Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts hingewiesen und beantragt hatte, die Sache sei gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist darin kein Versuch zu erblicken, das Verfahren zu verzögern. Es wäre Aufgabe der Vorinstanz gewesen, den Fehler des erstinstanzlichen Gerichts in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO zu korrigieren und die Sache gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO an die Staatsanwaltschaft zur Weiterführung des Vorverfahrens zurückzuweisen. Dies ist vorliegend nachzuholen. Damit kann offengelassen werden, ob die Vorinstanz nach Art. 400 Abs. 1 StPO hätte vorgehen müssen, weil die Berufungsanträge des Beschwerdeführers einerseits und seines damaligen amtlichen Verteidigers andererseits widersprüchlich waren.
1.6
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Da die Voraussetzungen für ein Verfahren nach Art. 374 f. StPO nicht vorliegen, ist der Antrag der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 375 Abs. 3 StPO abzuweisen. Die Sache ist zur Weiterführung des Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft und zur Regelung der Kosten- sowie Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es ist darauf hinzuweisen, dass mit der vorliegenden Rückweisung einzig der von der ersten (und zweiten) Instanz begangene Verfahrensfehler korrigiert wird, jedoch - mit Ausnahme der nachfolgenden Erwägung zum forensisch-psychiatrischen Gutachten - keine Prüfung in der Sache erfolgt. Die Rüge, die Vorinstanz habe das Berufungsverfahren bundesrechtswidrig schriftlich durchgeführt, braucht angesichts der Rückweisung nicht behandelt zu werden.
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Art. 2 Abs. 2, Art. 374 f. und Art. 404 Abs. 2 StPO; Grundsatz der Formstrenge, selbstständiges Massnahmeverfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person, Eingriff in die Dispositionsfreiheit. Beim Grundsatz der Formstrenge (Art. 2 Abs. 2 StPO) handelt es sich um einen fundamentalen Grundsatz des Strafprozessrechts (E. 1.3.2).
Das Verfahren bei einer schuldunfähigen Person ist ein vom ordentlichen Verfahren klar abzugrenzendes selbstständiges, besonderes Verfahren, in dem mangels Vorwurfs eines schuldhaften Verhaltens kein Schuldspruch ergehen kann. Es gelangt zur Anwendung, wenn bereits im Vorverfahren die Schuldunfähigkeit hinsichtlich aller zu beurteilenden Straftaten eindeutig festgestellt wird. Wird eine Person mehrerer Taten beschuldigt, die teilweise mit und teilweise ohne Schuld begangen wurden, sind alle Taten im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 328 ff. StPO zu beurteilen (E. 1.3).
Wird in einem Verfahren bei einer schuldunfähigen Person ein Schuldspruch ausgesprochen, stellt dies zwar einen besonders schweren und offensichtlichen Verfahrensfehler dar, der jedoch in casu nicht zur Nichtigkeit des Urteils, sondern zu dessen Anfechtbarkeit führt (E. 1.4).
Jedoch muss das Berufungsgericht in einem solchen Fall gestützt auf Art. 404 Abs. 2 StPO zugunsten der beschuldigten Person auch einen nicht angefochtenen (unzulässigen) Schuldspruch überprüfen bzw. aufheben (E. 1.5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,686
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147 IV 93
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147 IV 93
Sachverhalt ab Seite 94
A.
Die Staatsanwaltschaft IV Gewaltdelikte (heute: Staatsanwaltschaft I) des Kantons Zürich stellte am 6. April 2018 dem Bezirksgericht Zürich den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person im Sinne von Art. 374 f. StPO. Die Staatsanwaltschaft wirft A. zusammengefasst vor, er habe B. am 20. September 2016, um 11.22 Uhr, während einer Auseinandersetzung seinen linken Arm um den Hals gelegt und damit Druck gegen ihren Hals ausgeübt. Er habe sie so lange gewürgt, bis sie das Bewusstsein verloren habe, zu Boden geglitten sei, Urin abgegangen sei und sie letztmalig gezuckt habe. B. sei nach kurzer Zeit bewusstlos einen sauerstoffmangelbedingten Hirntod als Folge des Angriffs gegen
ihren Hals gestorben. In der Folge habe A. die Verstorbene ausgezogen, gereinigt, sie überall angefasst und an ihr den Geschlechtsverkehr vollzogen, woraufhin er sie erneut gereinigt, einen Slip angezogen und sie vor dem Bett auf den Boden gelegt sowie den Griff eines Springseils in ihre linke Hand und das Springseil über den leblosen Körper gelegt habe. Dieses Verhalten erfülle die Tatbestände der vorsätzlichen Tötung sowie der Störung des Totenfriedens, wobei A. für diese Taten nicht schuldfähig gewesen sei, eventualiter wofür er angemessen zu bestrafen sei.
B.
Das Bezirksgericht Zürich stellte am 11. September 2018 fest, dass A. den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat. Es sprach ihn der Störung des Totenfriedens schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten. Ferner ordnete es eine stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen an. Es verfügte über die beschlagnahmten Gegenstände und verwies die Privatklägerinnen mit ihren Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses. Schliesslich regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
A. meldete gegen dieses Urteil Berufung an.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 26. Februar 2020 fest, dass der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen ist und bestrafte A. mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, die durch die Haft erstanden sei. Es erkannte, dass A. den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung in nicht selbst verschuldeter Schuldunfähigkeit erfüllt hat und ordnete eine stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen an, woran es 594 durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstandene Tage anrechnete. Ferner verfügte es über die beschlagnahmten Gegenstände, entschied über die Zivilforderungen und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.
D.
D.a
A. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben.
D.b
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts setzte mit Verfügung vom 17. Juni 2020 Rechtsanwalt Dr. Stephan Schlegel als unentgeltlichen Rechtsvertreter von A. gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 2 BGG ein und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Beschwerde in Strafsachen gegen das obergerichtliche Urteil.
D.c
Mit Beschwerde vom 17. August 2020 beantragt der unentgeltliche Rechtsvertreter namens A., das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben und das Verfahren sei an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich zur Fortsetzung des Vorverfahrens zurückzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Durchführung eines mündlichen Berufungsverfahrens zurückzuweisen; sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Erstellung eines neuen psychiatrischen Gutachtens zurückzuweisen; sei festzustellen, dass A. eine fahrlässige Tötung sowie eine Störung des Totenfriedens in schuldunfähigem Zustand begangen habe, und es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
1.3.1
Die Schweizerische Strafprozessordnung besteht aus 12 Titeln. Während in ihrem 7. Titel das (ordentliche) erstinstanzliche Hauptverfahren geregelt wird, finden sich im 8. Titel Bestimmungen zu besonderen Verfahren. Dazu gehören das Strafbefehlsverfahren und das Übertretungsstrafverfahren, das abgekürzte Verfahren, das Verfahren bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts, das Verfahren bei Abwesenheit der beschuldigten Person und die selbstständigen Massnahmeverfahren. Bei Letzteren wird zwischen der Anordnung der Friedensbürgschaft, dem Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person und dem selbstständigen Einziehungsverfahren unterschieden. Das vorliegend interessierende Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person wird in zwei Artikeln geregelt. Art. 374 Abs. 1 StPO bestimmt zunächst, in welchen Konstellationen dieses selbstständige Massnahmeverfahren zur Anwendung gelangt: Ist eine beschuldigte Person schuldunfähig und kommt eine Anwendung von Art. 19 Abs. 4 oder Art. 263 StGB nicht in Betracht, so beantragt die Staatsanwaltschaft dem erstinstanzlichen Gericht schriftlich eine Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63, 64, 67, 67b oder 67e StGB, ohne vorher das Verfahren wegen Schuldunfähigkeit einzustellen. Die Absätze 2 und 3 von Art. 374
StPO regeln rudimentär das gerichtliche Verfahren, das sich im Übrigen nach den Vorschriften des 7. Titels (Art. 328 ff. StPO) richtet (Abs. 4). Abweichungen ergeben sich insbesondere in Bezug auf die Anwesenheitspflicht der beschuldigten Person sowie den Öffentlichkeitsgrundsatz. Sie sind mit den Besonderheiten des Verfahrens zu begründen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2). Art. 375 StPO enthält sodann Bestimmungen über den Entscheid: Das Gericht ordnet die beantragte oder andere Massnahmen an, wenn es die Täterschaft und die Schuldunfähigkeit für erwiesen und die Massnahme für erforderlich hält. Gleichzeitig entscheidet es über die geltend gemachten Zivilansprüche (Abs. 1). Die Anordnung der Massnahme und der Entscheid über die Zivilansprüche ergehen in einem Urteil (Abs. 2). Erachtet das Gericht die beschuldigte Person als schuldfähig oder als für die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Straftaten verantwortlich, so weist es den Antrag der Staatsanwaltschaft ab. Mit der Rechtskraft dieses Entscheids wird das Vorverfahren gegen die beschuldigte Person weitergeführt (Abs. 3).
Aus der gesetzlichen Systematik ergibt sich, dass die verschiedenen von der Strafprozessordnung vorgesehenen Verfahren in sich abgeschlossene, selbstständige Verfahrensarten darstellen. Die Strafprozessordnung lässt keine kombinierten, hybriden Verfahren zu. Hinsichtlich der selbstständigen Massnahmeverfahren hat der Bundesrat beispielsweise klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei - wie es der Name schon sagt - um ein selbstständiges, vom ordentlichen Verfahren getrenntes Verfahren handelt. Dieses gelangt lediglich zum Zuge, wenn die Massnahme nicht in einem ordentlichen Verfahren verhängt werden kann (BBl 2006 1303 Ziff. 2.8.6; vgl. auch BBl 2006 1304 Ziff. 2.8.6.2; den parlamentarischen Debatten ist zu diesem Thema nichts zu entnehmen: siehe AB 2006 S 1053 f. und AB 2007 N 1031).
1.3.2
Gemäss Art. 2 Abs. 2 StPO können Strafverfahren nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt und abgeschlossen werden (numerus clausus der Verfahrens- und Erledigungsformen; vgl. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 2 StPO; vgl. zu den Erledigungsformen: ARN/ STEINER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 2 StPO). Die Botschaft bezeichnet dies
als Grundsatz der Formstrenge (BBl 2006 1128 Ziff. 2.1.1; dem amtlichen Bulletin ist nichts zu diesem Thema zu entnehmen: vgl. AB 2006 S 989 und AB 2007 N 942). Dieser Grundsatz findet sich im 1. Kapitel des 1. Titels der Strafprozessordnung unter der Marginalie "Ausübung der Strafrechtspflege" und kommt in systematischer Hinsicht noch vor den Grundsätzen des Strafverfahrens, die im 2. Kapitel folgen. Zentrale Anliegen des Grundsatzes der Formstrenge sind die Transparenz der Verfahrensabläufe und die aus ihrer Einhaltung resultierende Rechtssicherheit. Die konkrete Umsetzung des Grundsatzes erfolgt einerseits durch die Verpflichtung, das Strafverfahren nach den in den Art. 3-11 StPO kodifizierten Grundsätzen und unter Beachtung der Vorgaben der Bundesverfassung sowie der EMRK durchzuführen, und andererseits durch die strikte Beachtung der abschliessend gesetzlich normierten Möglichkeiten, das Strafverfahren abzuschliessen (STRAUB/WELTERT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 f. zu Art. 2 StPO; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 7 ff. zu Art. 2 StPO). Die Förmlichkeit des Verfahrens verfolgt neben ihrer Ordnungsfunktion insbesondere die Realisierung des Rechtsstaatsprinzips im Strafverfahren (STRAUB/WELTERT, a.a.O., N. 13 zu Art. 2 StPO). Ziel des Strafprozessrechts ist es, den Ablauf des Strafverfahrens so zu regeln, dass dieses den Anforderungen an ein rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes "faires" Verfahren genügt, und damit die Justizförmigkeit des Verfahrens zu gewährleisten (WOHLERS, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 StPO; STRAUB/WELTERT, a.a.O., N. 12 zu Art. 2 StPO).
Der Gesetzgeber hat in der Strafprozessordnung das ordentliche und die besonderen Verfahren, die den Strafbehörden für die Durchführung eines Strafverfahrens zur Verfügung stehen, geregelt und sich gegen die Einführung anderer Verfahren (z.B. des Privatstrafklageverfahrens oder des Vorabklärungsverfahrens) entschieden (vgl. BBl 2006 1111 Ziff. 1.5.4.1 zum Privatstrafklageverfahren; AB 2006 S 1035, AB 2007 N 994 und AB 2007 S 721 zum Vorabklärungsverfahren). Dabei handelt es sich um einen bewussten gesetzgeberischen Entscheid, der insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 StPO nicht zur Disposition der rechtsanwendenden Behörden steht. In der Strafprozessordnung nicht vorgesehene Verfahren sind folglich nicht zulässig und können auch von den Kantonen nicht eingeführt werden (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar,
a.a.O., N. 3 zu Art. 2 StPO). Angesichts der Tragweite eines Strafverfahrens und der Auswirkungen, die es auf die daran beteiligten bzw. die davon betroffenen Personen hat, ist es unerlässlich, dass die Strafbehörden das Strafverfahren nach den vom Gesetzgeber vorgesehenen Formen durchführen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es sich beim Grundsatz der Formstrenge bzw. dem numerus clausus der Verfahrensformen um einen von allen Strafbehörden zu jeder Zeit zu beachtenden fundamentalen Grundsatz des Strafprozessrechts handelt.
1.3.3
Eine strafrechtliche Verurteilung einer Person setzt neben deren Täterschaft, der objektiven und subjektiven Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit der Tat voraus, dass sie schuldhaft gehandelt hat. Ist die Person schuldunfähig, kann ihr kein Schuldvorwurf gemacht werden und folglich kein Schuldspruch und keine Bestrafung erfolgen (Art. 19 Abs. 1 StGB), es sei denn, es liege ein Fall einer "actio libera in causa" (Art. 19 Abs. 4 StGB) oder der Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263 StGB) vor. Jedoch können Massnahmen nach Art. 59-61, 63, 64, 67, 67b und 67e StGB angeordnet werden (Art. 19 Abs. 3 StGB). Wurde ein Strafverfahren eröffnet und ergibt sich dabei, dass eine Person schuldunfähig ist, sind verschiedene Konstellationen denkbar: Ergibt sich die Schuldunfähigkeit nach erfolgter Anklage während des Hauptverfahrens nach Art. 328 ff. StPO, hat das Gericht die betroffene Person freizusprechen und die erforderlichen Massnahmen anzuordnen (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 1425; FELIX BOMMER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 374 StPO; BOMMER/DITTMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 44 ff. zu Art. 19 StGB). Ergibt sich die Schuldunfähigkeit bereits während des Vorverfahrens und erachtet die Staatsanwaltschaft die Anordnung einer Massnahme für notwendig, ist in der Regel ein selbstständiges Verfahren nach Art. 374 f. StPO durchzuführen. Hält die Staatsanwaltschaft keine Massnahme für angezeigt, kann sie das Verfahren in (analoger) Anwendung von Art. 319 Abs. 1 StPO einstellen. Zwar wird in dieser Bestimmung die fehlende Schuldfähigkeit nicht genannt, jedoch wird in der Literatur zu Recht die Meinung vertreten, dass bei bereits in der Untersuchung feststehender Schuldunfähigkeit und ohne Notwendigkeit eines Vorgehens nach
Art. 374 f. StPO das Verfahren ebenfalls einzustellen ist (vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 374 StPO; BOMMER, a.a.O., N. 17 zu Art. 374 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 374 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1253; BOMMER/DITTMANN, a.a.O., N. 48 zu Art. 19 StGB). Dies ergibt sich auch aus dem letzten Satzteil von Art. 374 Abs. 1 StPO, wonach die Staatsanwaltschaft dem Gericht die Anordnung einer Massnahme beantragt, ohne vorher das Verfahren einzustellen.
1.3.4
Welcher der oben aufgezeigten Wege einzuschlagen ist, entscheidet die Staatsanwaltschaft zum Zeitpunkt, zu dem sie die Untersuchung für vollständig erachtet. Sie geht nach Art. 374 f. StPO vor, wenn sie die Schuldunfähigkeit der betroffenen Person gestützt auf ein Gutachten eines Sachverständigen als erstellt erachtet, eine Anwendung von Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB nicht in Betracht kommt und sie eine Massnahme nach Art. 59-61, 63, 64, 67, 67b oder 67e StGB für notwendig hält. Fehlt es auch nur an einer dieser Voraussetzungen, fällt das selbstständige Massnahmeverfahren gegen Schuldunfähige ausser Betracht und es ist das Vorverfahren (weiter)zuführen. Die Staatsanwaltschaft hat Anklage zu erheben, wenn nach Einholung eines Gutachtens Zweifel an der Schuldunfähigkeit bestehen oder wenn dem auf Schuldunfähigkeit lautenden Gutachten ernst zu nehmende gegenteilige Zeugenaussagen gegenüberstehen (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 8 zu Art. 374 StPO; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, N. 1089 zu Art. 374 f. StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 374 StPO). Wird eine Person mehrerer Taten beschuldigt, die teilweise mit und teilweise ohne Schuld begangen wurden, sind alle Taten gestützt auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO) in einem Verfahren zu beurteilen, womit ein Vorgehen nach Art. 374 f. StPO nicht möglich und das ordentliche Verfahren gemäss Art. 328 ff. StPO zu beschreiten ist (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 13 zu Art. 374 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 1 zu Art. 374 StPO).
1.3.5
Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig und die Voraussetzungen von Art. 374 Abs. 1 StPO als erfüllt, beantragt sie dem erstinstanzlichen Gericht schriftlich eine Massnahme (vgl. zum Inhalt des Antrags: BOMMER, a.a.O., N. 15 zu Art. 374 StPO;
SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 374 StPO). Gestützt auf diesen Antrag beurteilt das Gericht zunächst die Fragen der Täterschaft der betroffenen Person und die Tatbestandsmässigkeit sowie Rechtswidrigkeit deren Verhaltens, bevor es schliesslich prüft, ob die betroffene Person die Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hat und kein Fall von Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB vorliegt (vgl. QUELOZ/MANTELLI RODRIGUEZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 3 f. zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 375 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 2 zu Art. 375 StPO). Die Beurteilung dieser Fragen unterliegt der freien gerichtlichen Prüfung, wie dies in einem ordentlichen Verfahren auch der Fall ist (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 375 StPO; BOMMER/ DITTMANN, a.a.O., N. 49 zu Art. 19 StGB). Sind nach Ansicht des Gerichts Täterschaft, Tatbestandsmässigkeit, Rechtswidrigkeit und fehlende Tatverantwortlichkeit gegeben und alle Voraussetzungen für die Anordnung einer Massnahme erfüllt, stellt es im Urteil die schuldlose Begehung der namentlich bezeichneten Straftat(en) fest und ordnet die beantragte oder eine andere Massnahme an (vgl. BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2; BOMMER, a.a.O., N. 10 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 375 StPO). In einem solchen Fall ergeht kein Freispruch, denn ein solcher erfolgt stets mit Blick auf den Vorwurf schuldhafter Tatverwirklichung und dieser Vorwurf wird im Verfahren gegen den Schuldunfähigen nicht erhoben (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 10 zu Art. 375 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 374 StPO).
1.3.6
Gelangt das Gericht zum Schluss, dass die betroffene Person schuldfähig oder als für die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Straftaten verantwortlich (vgl. Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB) ist, weist es den Antrag der Staatsanwaltschaft ab (Art. 375 Abs. 3 StPO). Dieser Entscheid ergeht in Form einer Verfügung bzw. eines Beschlusses, da darin nicht materiell über straf- und zivilrechtliche Fragen befunden, sondern das Verfahren in die Phase der Untersuchung zurückversetzt wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 StPO; QUELOZ/MANTELLI RODRIGUEZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 375 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1429;
dieselben
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 375 StPO; BOMMER, a.a.O., N. 18 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 375 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 1095 zu Art. 374 f. StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 11 zu Art. 375 StPO). Gegen diesen Entscheid steht die Beschwerde an
die obere kantonale Instanz gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO offen. Der Weiterzug des Beschwerdeentscheids mittels Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht ist unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG möglich. Die Staatsanwaltschaft hat nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids das Vorverfahren wieder aufzunehmen und weiterzuführen. Ein erneutes Verfahren nach Art. 374 f. StPO ist hingegen ausgeschlossen. Wird Anklage erhoben, ist das Gericht nicht an seine vorgängigen Entscheide im selbstständigen Massnahmeverfahren gebunden (vgl. BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2). Ausgeschlossen ist es, dass das Gericht im selbstständigen Massnahmeverfahren direkt auf die schuldhafte Erfüllung des einschlägigen Tatbestands erkennt und die betroffene Person entsprechend verurteilt. Ein Schuldspruch setzt den Vorwurf der schuldhaften Tatverwirklichung voraus, der im Verfahren nach Art. 374 f. StPO gerade nicht erhoben wird. Wurde keine schuldhafte Tatbegehung angeklagt, kann keine Verurteilung deswegen erfolgen (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 10 und 16 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 6a zu Art. 375 StPO). Das Bundesgericht verkennt nicht, dass das Vorgehen gemäss Art. 375 Abs. 3 StPO zu einer gewissen Doppelspurigkeit führt und das Strafverfahren insgesamt nicht unerheblich verlängern kann. Jedoch ist die eindeutige gesetzliche Regelung für das Bundesgericht und alle übrigen rechtsanwendenden Behörden massgebend (vgl. Art. 190 BV).
1.3.7
Aus dem Gesagten folgt zusammengefasst, dass es sich beim Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person um ein vom ordentlichen Verfahren klar abzugrenzendes selbstständiges, besonderes Verfahren handelt, in dem mangels Vorwurfs eines schuldhaften Verhaltens kein Schuldspruch ergehen kann. Es gelangt in Fällen zur Anwendung, in denen bereits im Vorverfahren die Schuldunfähigkeit hinsichtlich aller zu beurteilenden Straftaten eindeutig festgestellt wird und aus diesem Grund keine Anklage ergehen kann. Damit ist ein Schuldspruch im Rahmen eines selbstständigen Massnahmeverfahrens gemäss Art. 374 f. StPO ausgeschlossen.
1.4
1.4.1
Die Staatsanwaltschaft stellte am 6. April 2018 dem Bezirksgericht Zürich einen "Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person, Art. 374 f. StPO". Darin nannte sie zunächst hinsichtlich der beiden Straftatbestände vorsätzliche Tötung und Störung des Totenfriedens die beschuldigte Person (den Beschwerdeführer), Datum und Zeit, den Deliktsort und die
geschädigten Personen sowie umschrieb das Tatvorgehen. Abschliessend hielt sie fest, dieses Verhalten erfülle die Tatbestände der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB sowie der Störung des Totenfriedens im Sinne von Art. 262 Ziff. 1 StGB, wobei der Beschwerdeführer "gestützt auf Art. 19 Abs. 1 StGB für diese Taten nicht schuldfähig war (Hauptantrag), eventualiter wofür [er] angemessen zu bestrafen sei (Eventualantrag)". Es folgten weitere Angaben zu den angeordneten Zwangsmassnahmen, den beschlagnahmten Gegenständen und Vermögenswerten sowie den entstandenen Untersuchungskosten. Schliesslich stellte die Staatsanwaltschaft Anträge an das Zwangsmassnahmengericht, die Verfahrensleitung und für die Hauptverhandlung. Hinsichtlich Letzterer stellte sie den Beweisantrag, der forensisch-psychiatrische Sachverständige sei einzuvernehmen, und den Hauptantrag, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die aufgeführten Tatbestände in nicht selbstverschuldeter Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Als Eventualantrag ersuchte sie um "Schuldigsprechung" des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Tötung und Störung des Totenfriedens sowie um dessen Bestrafung gemäss dem in der Hauptverhandlung noch zu stellenden Antrag. Die weiteren Anträge betrafen die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB, die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände, den Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft, die Kostenauflage und die Vorladung der Staatsanwaltschaft.
1.4.2
Aus dem Wortlaut des obgenannten Antrags geht zweifelsfrei hervor, dass vorliegend die Voraussetzungen des besonderen Verfahrens bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person gemäss Art. 374 f. StPO von Beginn an nicht vorgelegen haben. Aus dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft eventualiter die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen beider diesem vorgeworfenen Taten beantragt hat, ergibt sich, dass sie die Schuldunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht als zweifelsfrei erstellt erachtete. Hierauf lässt auch ihre Aktennotiz zum Telefonat mit dem forensisch-psychiatrischen Sachverständigen schliessen. Daraus ergibt sich, dass das psychiatrische Gutachten nach Ansicht der Staatsanwaltschaft Interpretationsspielraum lasse, ob die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers aufgehoben war oder nicht. Angesichts ihrer Zweifel hätte die Staatsanwaltschaft nach dem Ausgeführten das ordentliche Verfahren anstreben und Anklage erheben müssen (vgl. E. 1.3.4). Diese Zweifel waren auch berechtigt. Daraus folgt, dass die
Staatsanwalt schaft von Beginn an fälschlicherweise den Weg des selbstständigen Massnahmeverfahrens beschritten hat, obwohl sie Anklage in einem ordentlichen Verfahren hätte erheben müssen.
1.4.3
Das erstinstanzliche Gericht hat in der Folge diesen Fehler der Staatsanwaltschaft nicht korrigiert und den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO nicht abgewiesen. Vielmehr hat es im selbstständigen Massnahmeverfahren gemäss Art. 374 f. StPO (neben der Feststellung, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt und der Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme) den Beschwerdeführer der Störung des Totenfriedens schuldig gesprochen und ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten bestraft. Damit hat es im selbstständigen Massnahmeverfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person, das lediglich zur Anwendung gelangt, wenn Letzterer gerade kein Schuldvorwurf gemacht werden kann, weshalb es auch nicht zu einer Anklage kommt, die Schuld des Beschwerdeführers festgestellt. Dies ohne Anklageerhebung im Sinne von Art. 324 ff. StPO, womit der Anklagegrundsatz verletzt ist (vgl. zum Anklagegrundsatz:
BGE 143 IV 63
E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Zwar tritt der Antrag auf Massnahmeanordnung im besonderen Verfahren nach Art. 374 f. StPO an die Stelle der Anklage im erstinstanzlichen Hauptverfahren nach Art. 328 ff. StPO, jedoch enthält Ersterer keinen Schuldvorwurf. Soweit die Vorinstanz argumentiert, das Vorgehen der Staatsanwaltschaft und des erstinstanzlichen Gerichts sei zulässig, da die Staatsanwaltschaft auch einen Antrag und eine Anklage in der gleichen Antragsschrift hätte erheben können, lässt sie Art. 2 Abs. 2 StPO unberücksichtigt. Nach dem Gesagten lässt die Strafprozessordnung die Vermischung des selbstständigen Massnahmeverfahrens und des ordentlichen Verfahrens nicht zu. Indem das erstinstanzliche Gericht den Beschwerdeführer der Störung des Totenfriedens schuldig erklärte, überging es nicht nur die eindeutige gesetzliche Anweisung gemäss Art. 375 Abs. 3 StPO, sondern vermischte letztlich auch zwei verschiedene Verfahrensformen miteinander und missachtete damit den Grundsatz der Formstrenge.
1.4.4
Angesichts dieses Mangels des erstinstanzlichen Verfahrens stellt sich die Frage der Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (
BGE 145 III 436
E. 4 S. 438;
BGE 144 IV 362
E. 1.4.3 S. 368;
BGE 139 II 243
E. 11.2 S. 260). Die erste Instanz beging einen besonders schweren und offensichtlichen Verfahrensfehler, in dem sie in einem Verfahren gemäss Art. 374 f. StPO einen Schuldspruch aussprach. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass sie - wenn das Verfahren gegen den Beschwerdeführer den vom Gesetz vorgesehenen Gang genommen hätte - für die Beurteilung der Anklage gegen ihn im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 328 ff. StPO örtlich, sachlich und funktionell zuständig gewesen wäre. Angesichts der gesamten Umstände liegt vorliegend gerade noch keine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils vor; das fehlerhafte erstinstanzliche Urteil ist anfechtbar.
1.5
1.5.1
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das erstinstanzliche Urteil sei hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen. Daher komme eine Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft von Vornherein nicht in Betracht. Ferner erwägt sie, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Schuldspruch eventualiter erfolgt sei, sei aufgrund der (ursprünglichen) gutachterlichen Feststellungen naheliegend gewesen. Dieses Vorgehen der Staatsanwaltschaft sei in Nachachtung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens geradezu geboten gewesen.
1.5.2
Es wurde bereits ausführlich aufgezeigt, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaft und des erstinstanzlichen Gerichts Bundesrecht verletzt und einen besonders schweren sowie offensichtlichen Verfahrensmangel darstellt (vgl. E. 1.4). Soweit die Vorinstanz den Verzicht auf eine Rückweisung damit begründet, dass der Schuldspruch wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen sei, ist sie auf Art. 404 Abs. 2 StPO hinzuweisen. Im Berufungsverfahren gilt zwar grundsätzlich die Dispositionsmaxime und das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Soweit die
Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden (Urteile 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3; 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen). Gemäss Art. 404 Abs. 2 StPO kann es jedoch zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzeswidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern. Von der Möglichkeit des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der beschuldigten Person ist nur zurückhaltend Gebrauch zu machen. Der Eingriff ist in sachlicher Hinsicht auf die Verhinderung von gesetzeswidrigen oder unbilligen Entscheidungen beschränkt. Eine umfassende, freie Überprüfung (auf blosse Unangemessenheit) ist damit ausgeschlossen. Es soll verhindert werden, dass das Berufungsgericht auf einer materiell oder formell unrichtigen Grundlage urteilen muss. Art. 404 Abs. 2 StPO kommt vorwiegend bei einer qualifiziert unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz bei gleichzeitiger Beschränkung der Berufung auf die Sanktion zur Anwendung. In Ermessensentscheide der Vorinstanz kann hingegen in keinem Fall eingegriffen werden; eine Beschränkung der Dispositionsmaxime rechtfertigt sich nur bei Willkür. Macht das Berufungsgericht von Art. 404 Abs. 2 StPO Gebrauch, hat es die Verfahrensbeteiligten vorher zu informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. Urteile 6B_976/2017 vom 14. November 2018 E. 7.3; 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 3 zu Art. 404 StPO; SVEN ZIMMERLIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.],3. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 404 StPO; LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 f. zu Art. 404 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 404 StPO;
dieselben
, Handbuch, a.a.O., N. 1562).
1.5.3
Aufgrund des schweren und offensichtlichen Verfahrensfehlers des erstinstanzlichen Gerichts hätte die Vorinstanz gestützt auf Art. 404 Abs. 2 StPO auch den - ihres Erachtens vom Beschwerdeführer mit Berufung nicht angefochtenen - Schuldspruch wegen
Störung des Totenfriedens überprüfen und die Sache an die erste Instanz bzw. die Staatsanwaltschaft zurückweisen müssen, da sich dessen Aufhebung zugunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt hätte. Dieses Vorgehen drängte sich auch deshalb auf, weil der neue amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren auf den Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts hingewiesen und beantragt hatte, die Sache sei gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist darin kein Versuch zu erblicken, das Verfahren zu verzögern. Es wäre Aufgabe der Vorinstanz gewesen, den Fehler des erstinstanzlichen Gerichts in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO zu korrigieren und die Sache gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO an die Staatsanwaltschaft zur Weiterführung des Vorverfahrens zurückzuweisen. Dies ist vorliegend nachzuholen. Damit kann offengelassen werden, ob die Vorinstanz nach Art. 400 Abs. 1 StPO hätte vorgehen müssen, weil die Berufungsanträge des Beschwerdeführers einerseits und seines damaligen amtlichen Verteidigers andererseits widersprüchlich waren.
1.6
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Da die Voraussetzungen für ein Verfahren nach Art. 374 f. StPO nicht vorliegen, ist der Antrag der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 375 Abs. 3 StPO abzuweisen. Die Sache ist zur Weiterführung des Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft und zur Regelung der Kosten- sowie Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es ist darauf hinzuweisen, dass mit der vorliegenden Rückweisung einzig der von der ersten (und zweiten) Instanz begangene Verfahrensfehler korrigiert wird, jedoch - mit Ausnahme der nachfolgenden Erwägung zum forensisch-psychiatrischen Gutachten - keine Prüfung in der Sache erfolgt. Die Rüge, die Vorinstanz habe das Berufungsverfahren bundesrechtswidrig schriftlich durchgeführt, braucht angesichts der Rückweisung nicht behandelt zu werden.
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de
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Art. 2 al. 2, art. 374 s. et art. 404 al. 2 CPP; principe de l'immutabilité, procédure indépendante en matière de mesures à l'égard d'un prévenu irresponsable, atteinte à la maxime de disposition. Le principe de l'immutabilité (art. 2 al. 2 CPP) constitue un principe fondamental du droit de procédure pénale (consid. 1.3.2).
La procédure concernant un prévenu irresponsable est une procédure spéciale, indépendante, qui doit être clairement distinguée de la procédure ordinaire, dans laquelle, à défaut de reproche d'un comportement fautif, aucune condamnation ne peut être prononcée. Elle s'applique lorsque, durant la procédure préliminaire déjà, l'irresponsabilité concernant toutes les infractions à juger est clairement constatée. Si une personne se voit reprocher plusieurs actes, qui ont été commis en partie avec et en partie sans culpabilité, tous les actes doivent être jugés selon la procédure ordinaire des art. 328 ss CPP (consid. 1.3).
Si une condamnation est prononcée dans le cadre d'une procédure à l'encontre d'une personne irresponsable, cela constitue certes une faute de procédure particulièrement grave et manifeste, qui ne conduit toutefois pas, en l'espèce, à la nullité du jugement, mais à son annulabilité (consid. 1.4).
Le tribunal d'appel doit cependant, dans un tel cas, sur la base de l'art. 404 al. 2 CPP et en faveur du prévenu, examiner - respectivement annuler - une condamnation (interdite) n'ayant pas été contestée (consid. 1.5).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,687
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147 IV 93
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147 IV 93
Sachverhalt ab Seite 94
A.
Die Staatsanwaltschaft IV Gewaltdelikte (heute: Staatsanwaltschaft I) des Kantons Zürich stellte am 6. April 2018 dem Bezirksgericht Zürich den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person im Sinne von Art. 374 f. StPO. Die Staatsanwaltschaft wirft A. zusammengefasst vor, er habe B. am 20. September 2016, um 11.22 Uhr, während einer Auseinandersetzung seinen linken Arm um den Hals gelegt und damit Druck gegen ihren Hals ausgeübt. Er habe sie so lange gewürgt, bis sie das Bewusstsein verloren habe, zu Boden geglitten sei, Urin abgegangen sei und sie letztmalig gezuckt habe. B. sei nach kurzer Zeit bewusstlos einen sauerstoffmangelbedingten Hirntod als Folge des Angriffs gegen
ihren Hals gestorben. In der Folge habe A. die Verstorbene ausgezogen, gereinigt, sie überall angefasst und an ihr den Geschlechtsverkehr vollzogen, woraufhin er sie erneut gereinigt, einen Slip angezogen und sie vor dem Bett auf den Boden gelegt sowie den Griff eines Springseils in ihre linke Hand und das Springseil über den leblosen Körper gelegt habe. Dieses Verhalten erfülle die Tatbestände der vorsätzlichen Tötung sowie der Störung des Totenfriedens, wobei A. für diese Taten nicht schuldfähig gewesen sei, eventualiter wofür er angemessen zu bestrafen sei.
B.
Das Bezirksgericht Zürich stellte am 11. September 2018 fest, dass A. den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt hat. Es sprach ihn der Störung des Totenfriedens schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten. Ferner ordnete es eine stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen an. Es verfügte über die beschlagnahmten Gegenstände und verwies die Privatklägerinnen mit ihren Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses. Schliesslich regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
A. meldete gegen dieses Urteil Berufung an.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 26. Februar 2020 fest, dass der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen ist und bestrafte A. mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, die durch die Haft erstanden sei. Es erkannte, dass A. den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung in nicht selbst verschuldeter Schuldunfähigkeit erfüllt hat und ordnete eine stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen an, woran es 594 durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstandene Tage anrechnete. Ferner verfügte es über die beschlagnahmten Gegenstände, entschied über die Zivilforderungen und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.
D.
D.a
A. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben.
D.b
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts setzte mit Verfügung vom 17. Juni 2020 Rechtsanwalt Dr. Stephan Schlegel als unentgeltlichen Rechtsvertreter von A. gemäss Art. 41 Abs. 1 Satz 2 BGG ein und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Beschwerde in Strafsachen gegen das obergerichtliche Urteil.
D.c
Mit Beschwerde vom 17. August 2020 beantragt der unentgeltliche Rechtsvertreter namens A., das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben und das Verfahren sei an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich zur Fortsetzung des Vorverfahrens zurückzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Durchführung eines mündlichen Berufungsverfahrens zurückzuweisen; sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Erstellung eines neuen psychiatrischen Gutachtens zurückzuweisen; sei festzustellen, dass A. eine fahrlässige Tötung sowie eine Störung des Totenfriedens in schuldunfähigem Zustand begangen habe, und es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
1.3.1
Die Schweizerische Strafprozessordnung besteht aus 12 Titeln. Während in ihrem 7. Titel das (ordentliche) erstinstanzliche Hauptverfahren geregelt wird, finden sich im 8. Titel Bestimmungen zu besonderen Verfahren. Dazu gehören das Strafbefehlsverfahren und das Übertretungsstrafverfahren, das abgekürzte Verfahren, das Verfahren bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts, das Verfahren bei Abwesenheit der beschuldigten Person und die selbstständigen Massnahmeverfahren. Bei Letzteren wird zwischen der Anordnung der Friedensbürgschaft, dem Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person und dem selbstständigen Einziehungsverfahren unterschieden. Das vorliegend interessierende Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person wird in zwei Artikeln geregelt. Art. 374 Abs. 1 StPO bestimmt zunächst, in welchen Konstellationen dieses selbstständige Massnahmeverfahren zur Anwendung gelangt: Ist eine beschuldigte Person schuldunfähig und kommt eine Anwendung von Art. 19 Abs. 4 oder Art. 263 StGB nicht in Betracht, so beantragt die Staatsanwaltschaft dem erstinstanzlichen Gericht schriftlich eine Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63, 64, 67, 67b oder 67e StGB, ohne vorher das Verfahren wegen Schuldunfähigkeit einzustellen. Die Absätze 2 und 3 von Art. 374
StPO regeln rudimentär das gerichtliche Verfahren, das sich im Übrigen nach den Vorschriften des 7. Titels (Art. 328 ff. StPO) richtet (Abs. 4). Abweichungen ergeben sich insbesondere in Bezug auf die Anwesenheitspflicht der beschuldigten Person sowie den Öffentlichkeitsgrundsatz. Sie sind mit den Besonderheiten des Verfahrens zu begründen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2). Art. 375 StPO enthält sodann Bestimmungen über den Entscheid: Das Gericht ordnet die beantragte oder andere Massnahmen an, wenn es die Täterschaft und die Schuldunfähigkeit für erwiesen und die Massnahme für erforderlich hält. Gleichzeitig entscheidet es über die geltend gemachten Zivilansprüche (Abs. 1). Die Anordnung der Massnahme und der Entscheid über die Zivilansprüche ergehen in einem Urteil (Abs. 2). Erachtet das Gericht die beschuldigte Person als schuldfähig oder als für die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Straftaten verantwortlich, so weist es den Antrag der Staatsanwaltschaft ab. Mit der Rechtskraft dieses Entscheids wird das Vorverfahren gegen die beschuldigte Person weitergeführt (Abs. 3).
Aus der gesetzlichen Systematik ergibt sich, dass die verschiedenen von der Strafprozessordnung vorgesehenen Verfahren in sich abgeschlossene, selbstständige Verfahrensarten darstellen. Die Strafprozessordnung lässt keine kombinierten, hybriden Verfahren zu. Hinsichtlich der selbstständigen Massnahmeverfahren hat der Bundesrat beispielsweise klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei - wie es der Name schon sagt - um ein selbstständiges, vom ordentlichen Verfahren getrenntes Verfahren handelt. Dieses gelangt lediglich zum Zuge, wenn die Massnahme nicht in einem ordentlichen Verfahren verhängt werden kann (BBl 2006 1303 Ziff. 2.8.6; vgl. auch BBl 2006 1304 Ziff. 2.8.6.2; den parlamentarischen Debatten ist zu diesem Thema nichts zu entnehmen: siehe AB 2006 S 1053 f. und AB 2007 N 1031).
1.3.2
Gemäss Art. 2 Abs. 2 StPO können Strafverfahren nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt und abgeschlossen werden (numerus clausus der Verfahrens- und Erledigungsformen; vgl. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 2 StPO; vgl. zu den Erledigungsformen: ARN/ STEINER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 2 StPO). Die Botschaft bezeichnet dies
als Grundsatz der Formstrenge (BBl 2006 1128 Ziff. 2.1.1; dem amtlichen Bulletin ist nichts zu diesem Thema zu entnehmen: vgl. AB 2006 S 989 und AB 2007 N 942). Dieser Grundsatz findet sich im 1. Kapitel des 1. Titels der Strafprozessordnung unter der Marginalie "Ausübung der Strafrechtspflege" und kommt in systematischer Hinsicht noch vor den Grundsätzen des Strafverfahrens, die im 2. Kapitel folgen. Zentrale Anliegen des Grundsatzes der Formstrenge sind die Transparenz der Verfahrensabläufe und die aus ihrer Einhaltung resultierende Rechtssicherheit. Die konkrete Umsetzung des Grundsatzes erfolgt einerseits durch die Verpflichtung, das Strafverfahren nach den in den Art. 3-11 StPO kodifizierten Grundsätzen und unter Beachtung der Vorgaben der Bundesverfassung sowie der EMRK durchzuführen, und andererseits durch die strikte Beachtung der abschliessend gesetzlich normierten Möglichkeiten, das Strafverfahren abzuschliessen (STRAUB/WELTERT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 f. zu Art. 2 StPO; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 7 ff. zu Art. 2 StPO). Die Förmlichkeit des Verfahrens verfolgt neben ihrer Ordnungsfunktion insbesondere die Realisierung des Rechtsstaatsprinzips im Strafverfahren (STRAUB/WELTERT, a.a.O., N. 13 zu Art. 2 StPO). Ziel des Strafprozessrechts ist es, den Ablauf des Strafverfahrens so zu regeln, dass dieses den Anforderungen an ein rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes "faires" Verfahren genügt, und damit die Justizförmigkeit des Verfahrens zu gewährleisten (WOHLERS, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 StPO; STRAUB/WELTERT, a.a.O., N. 12 zu Art. 2 StPO).
Der Gesetzgeber hat in der Strafprozessordnung das ordentliche und die besonderen Verfahren, die den Strafbehörden für die Durchführung eines Strafverfahrens zur Verfügung stehen, geregelt und sich gegen die Einführung anderer Verfahren (z.B. des Privatstrafklageverfahrens oder des Vorabklärungsverfahrens) entschieden (vgl. BBl 2006 1111 Ziff. 1.5.4.1 zum Privatstrafklageverfahren; AB 2006 S 1035, AB 2007 N 994 und AB 2007 S 721 zum Vorabklärungsverfahren). Dabei handelt es sich um einen bewussten gesetzgeberischen Entscheid, der insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 StPO nicht zur Disposition der rechtsanwendenden Behörden steht. In der Strafprozessordnung nicht vorgesehene Verfahren sind folglich nicht zulässig und können auch von den Kantonen nicht eingeführt werden (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar,
a.a.O., N. 3 zu Art. 2 StPO). Angesichts der Tragweite eines Strafverfahrens und der Auswirkungen, die es auf die daran beteiligten bzw. die davon betroffenen Personen hat, ist es unerlässlich, dass die Strafbehörden das Strafverfahren nach den vom Gesetzgeber vorgesehenen Formen durchführen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es sich beim Grundsatz der Formstrenge bzw. dem numerus clausus der Verfahrensformen um einen von allen Strafbehörden zu jeder Zeit zu beachtenden fundamentalen Grundsatz des Strafprozessrechts handelt.
1.3.3
Eine strafrechtliche Verurteilung einer Person setzt neben deren Täterschaft, der objektiven und subjektiven Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit der Tat voraus, dass sie schuldhaft gehandelt hat. Ist die Person schuldunfähig, kann ihr kein Schuldvorwurf gemacht werden und folglich kein Schuldspruch und keine Bestrafung erfolgen (Art. 19 Abs. 1 StGB), es sei denn, es liege ein Fall einer "actio libera in causa" (Art. 19 Abs. 4 StGB) oder der Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit (Art. 263 StGB) vor. Jedoch können Massnahmen nach Art. 59-61, 63, 64, 67, 67b und 67e StGB angeordnet werden (Art. 19 Abs. 3 StGB). Wurde ein Strafverfahren eröffnet und ergibt sich dabei, dass eine Person schuldunfähig ist, sind verschiedene Konstellationen denkbar: Ergibt sich die Schuldunfähigkeit nach erfolgter Anklage während des Hauptverfahrens nach Art. 328 ff. StPO, hat das Gericht die betroffene Person freizusprechen und die erforderlichen Massnahmen anzuordnen (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 3. Aufl. 2017, N. 1425; FELIX BOMMER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 374 StPO; BOMMER/DITTMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 44 ff. zu Art. 19 StGB). Ergibt sich die Schuldunfähigkeit bereits während des Vorverfahrens und erachtet die Staatsanwaltschaft die Anordnung einer Massnahme für notwendig, ist in der Regel ein selbstständiges Verfahren nach Art. 374 f. StPO durchzuführen. Hält die Staatsanwaltschaft keine Massnahme für angezeigt, kann sie das Verfahren in (analoger) Anwendung von Art. 319 Abs. 1 StPO einstellen. Zwar wird in dieser Bestimmung die fehlende Schuldfähigkeit nicht genannt, jedoch wird in der Literatur zu Recht die Meinung vertreten, dass bei bereits in der Untersuchung feststehender Schuldunfähigkeit und ohne Notwendigkeit eines Vorgehens nach
Art. 374 f. StPO das Verfahren ebenfalls einzustellen ist (vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 374 StPO; BOMMER, a.a.O., N. 17 zu Art. 374 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 374 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1253; BOMMER/DITTMANN, a.a.O., N. 48 zu Art. 19 StGB). Dies ergibt sich auch aus dem letzten Satzteil von Art. 374 Abs. 1 StPO, wonach die Staatsanwaltschaft dem Gericht die Anordnung einer Massnahme beantragt, ohne vorher das Verfahren einzustellen.
1.3.4
Welcher der oben aufgezeigten Wege einzuschlagen ist, entscheidet die Staatsanwaltschaft zum Zeitpunkt, zu dem sie die Untersuchung für vollständig erachtet. Sie geht nach Art. 374 f. StPO vor, wenn sie die Schuldunfähigkeit der betroffenen Person gestützt auf ein Gutachten eines Sachverständigen als erstellt erachtet, eine Anwendung von Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB nicht in Betracht kommt und sie eine Massnahme nach Art. 59-61, 63, 64, 67, 67b oder 67e StGB für notwendig hält. Fehlt es auch nur an einer dieser Voraussetzungen, fällt das selbstständige Massnahmeverfahren gegen Schuldunfähige ausser Betracht und es ist das Vorverfahren (weiter)zuführen. Die Staatsanwaltschaft hat Anklage zu erheben, wenn nach Einholung eines Gutachtens Zweifel an der Schuldunfähigkeit bestehen oder wenn dem auf Schuldunfähigkeit lautenden Gutachten ernst zu nehmende gegenteilige Zeugenaussagen gegenüberstehen (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 8 zu Art. 374 StPO; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, N. 1089 zu Art. 374 f. StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 374 StPO). Wird eine Person mehrerer Taten beschuldigt, die teilweise mit und teilweise ohne Schuld begangen wurden, sind alle Taten gestützt auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO) in einem Verfahren zu beurteilen, womit ein Vorgehen nach Art. 374 f. StPO nicht möglich und das ordentliche Verfahren gemäss Art. 328 ff. StPO zu beschreiten ist (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 13 zu Art. 374 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 1 zu Art. 374 StPO).
1.3.5
Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig und die Voraussetzungen von Art. 374 Abs. 1 StPO als erfüllt, beantragt sie dem erstinstanzlichen Gericht schriftlich eine Massnahme (vgl. zum Inhalt des Antrags: BOMMER, a.a.O., N. 15 zu Art. 374 StPO;
SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 374 StPO). Gestützt auf diesen Antrag beurteilt das Gericht zunächst die Fragen der Täterschaft der betroffenen Person und die Tatbestandsmässigkeit sowie Rechtswidrigkeit deren Verhaltens, bevor es schliesslich prüft, ob die betroffene Person die Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hat und kein Fall von Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB vorliegt (vgl. QUELOZ/MANTELLI RODRIGUEZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 3 f. zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 375 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 2 zu Art. 375 StPO). Die Beurteilung dieser Fragen unterliegt der freien gerichtlichen Prüfung, wie dies in einem ordentlichen Verfahren auch der Fall ist (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 375 StPO; BOMMER/ DITTMANN, a.a.O., N. 49 zu Art. 19 StGB). Sind nach Ansicht des Gerichts Täterschaft, Tatbestandsmässigkeit, Rechtswidrigkeit und fehlende Tatverantwortlichkeit gegeben und alle Voraussetzungen für die Anordnung einer Massnahme erfüllt, stellt es im Urteil die schuldlose Begehung der namentlich bezeichneten Straftat(en) fest und ordnet die beantragte oder eine andere Massnahme an (vgl. BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2; BOMMER, a.a.O., N. 10 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 375 StPO). In einem solchen Fall ergeht kein Freispruch, denn ein solcher erfolgt stets mit Blick auf den Vorwurf schuldhafter Tatverwirklichung und dieser Vorwurf wird im Verfahren gegen den Schuldunfähigen nicht erhoben (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 10 zu Art. 375 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 374 StPO).
1.3.6
Gelangt das Gericht zum Schluss, dass die betroffene Person schuldfähig oder als für die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Straftaten verantwortlich (vgl. Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB) ist, weist es den Antrag der Staatsanwaltschaft ab (Art. 375 Abs. 3 StPO). Dieser Entscheid ergeht in Form einer Verfügung bzw. eines Beschlusses, da darin nicht materiell über straf- und zivilrechtliche Fragen befunden, sondern das Verfahren in die Phase der Untersuchung zurückversetzt wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 StPO; QUELOZ/MANTELLI RODRIGUEZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 375 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1429;
dieselben
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 375 StPO; BOMMER, a.a.O., N. 18 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 375 StPO; PITTELOUD, a.a.O., N. 1095 zu Art. 374 f. StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 11 zu Art. 375 StPO). Gegen diesen Entscheid steht die Beschwerde an
die obere kantonale Instanz gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO offen. Der Weiterzug des Beschwerdeentscheids mittels Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht ist unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG möglich. Die Staatsanwaltschaft hat nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids das Vorverfahren wieder aufzunehmen und weiterzuführen. Ein erneutes Verfahren nach Art. 374 f. StPO ist hingegen ausgeschlossen. Wird Anklage erhoben, ist das Gericht nicht an seine vorgängigen Entscheide im selbstständigen Massnahmeverfahren gebunden (vgl. BBl 2006 1305 Ziff. 2.8.6.2). Ausgeschlossen ist es, dass das Gericht im selbstständigen Massnahmeverfahren direkt auf die schuldhafte Erfüllung des einschlägigen Tatbestands erkennt und die betroffene Person entsprechend verurteilt. Ein Schuldspruch setzt den Vorwurf der schuldhaften Tatverwirklichung voraus, der im Verfahren nach Art. 374 f. StPO gerade nicht erhoben wird. Wurde keine schuldhafte Tatbegehung angeklagt, kann keine Verurteilung deswegen erfolgen (vgl. BOMMER, a.a.O., N. 10 und 16 zu Art. 375 StPO; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 6a zu Art. 375 StPO). Das Bundesgericht verkennt nicht, dass das Vorgehen gemäss Art. 375 Abs. 3 StPO zu einer gewissen Doppelspurigkeit führt und das Strafverfahren insgesamt nicht unerheblich verlängern kann. Jedoch ist die eindeutige gesetzliche Regelung für das Bundesgericht und alle übrigen rechtsanwendenden Behörden massgebend (vgl. Art. 190 BV).
1.3.7
Aus dem Gesagten folgt zusammengefasst, dass es sich beim Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person um ein vom ordentlichen Verfahren klar abzugrenzendes selbstständiges, besonderes Verfahren handelt, in dem mangels Vorwurfs eines schuldhaften Verhaltens kein Schuldspruch ergehen kann. Es gelangt in Fällen zur Anwendung, in denen bereits im Vorverfahren die Schuldunfähigkeit hinsichtlich aller zu beurteilenden Straftaten eindeutig festgestellt wird und aus diesem Grund keine Anklage ergehen kann. Damit ist ein Schuldspruch im Rahmen eines selbstständigen Massnahmeverfahrens gemäss Art. 374 f. StPO ausgeschlossen.
1.4
1.4.1
Die Staatsanwaltschaft stellte am 6. April 2018 dem Bezirksgericht Zürich einen "Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person, Art. 374 f. StPO". Darin nannte sie zunächst hinsichtlich der beiden Straftatbestände vorsätzliche Tötung und Störung des Totenfriedens die beschuldigte Person (den Beschwerdeführer), Datum und Zeit, den Deliktsort und die
geschädigten Personen sowie umschrieb das Tatvorgehen. Abschliessend hielt sie fest, dieses Verhalten erfülle die Tatbestände der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB sowie der Störung des Totenfriedens im Sinne von Art. 262 Ziff. 1 StGB, wobei der Beschwerdeführer "gestützt auf Art. 19 Abs. 1 StGB für diese Taten nicht schuldfähig war (Hauptantrag), eventualiter wofür [er] angemessen zu bestrafen sei (Eventualantrag)". Es folgten weitere Angaben zu den angeordneten Zwangsmassnahmen, den beschlagnahmten Gegenständen und Vermögenswerten sowie den entstandenen Untersuchungskosten. Schliesslich stellte die Staatsanwaltschaft Anträge an das Zwangsmassnahmengericht, die Verfahrensleitung und für die Hauptverhandlung. Hinsichtlich Letzterer stellte sie den Beweisantrag, der forensisch-psychiatrische Sachverständige sei einzuvernehmen, und den Hauptantrag, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die aufgeführten Tatbestände in nicht selbstverschuldeter Schuldunfähigkeit erfüllt habe. Als Eventualantrag ersuchte sie um "Schuldigsprechung" des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Tötung und Störung des Totenfriedens sowie um dessen Bestrafung gemäss dem in der Hauptverhandlung noch zu stellenden Antrag. Die weiteren Anträge betrafen die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB, die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände, den Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft, die Kostenauflage und die Vorladung der Staatsanwaltschaft.
1.4.2
Aus dem Wortlaut des obgenannten Antrags geht zweifelsfrei hervor, dass vorliegend die Voraussetzungen des besonderen Verfahrens bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person gemäss Art. 374 f. StPO von Beginn an nicht vorgelegen haben. Aus dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft eventualiter die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen beider diesem vorgeworfenen Taten beantragt hat, ergibt sich, dass sie die Schuldunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht als zweifelsfrei erstellt erachtete. Hierauf lässt auch ihre Aktennotiz zum Telefonat mit dem forensisch-psychiatrischen Sachverständigen schliessen. Daraus ergibt sich, dass das psychiatrische Gutachten nach Ansicht der Staatsanwaltschaft Interpretationsspielraum lasse, ob die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers aufgehoben war oder nicht. Angesichts ihrer Zweifel hätte die Staatsanwaltschaft nach dem Ausgeführten das ordentliche Verfahren anstreben und Anklage erheben müssen (vgl. E. 1.3.4). Diese Zweifel waren auch berechtigt. Daraus folgt, dass die
Staatsanwalt schaft von Beginn an fälschlicherweise den Weg des selbstständigen Massnahmeverfahrens beschritten hat, obwohl sie Anklage in einem ordentlichen Verfahren hätte erheben müssen.
1.4.3
Das erstinstanzliche Gericht hat in der Folge diesen Fehler der Staatsanwaltschaft nicht korrigiert und den Antrag auf Anordnung einer Massnahme für eine schuldunfähige Person gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO nicht abgewiesen. Vielmehr hat es im selbstständigen Massnahmeverfahren gemäss Art. 374 f. StPO (neben der Feststellung, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung im Zustand der nicht selbst verschuldeten Schuldunfähigkeit erfüllt und der Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme) den Beschwerdeführer der Störung des Totenfriedens schuldig gesprochen und ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten bestraft. Damit hat es im selbstständigen Massnahmeverfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person, das lediglich zur Anwendung gelangt, wenn Letzterer gerade kein Schuldvorwurf gemacht werden kann, weshalb es auch nicht zu einer Anklage kommt, die Schuld des Beschwerdeführers festgestellt. Dies ohne Anklageerhebung im Sinne von Art. 324 ff. StPO, womit der Anklagegrundsatz verletzt ist (vgl. zum Anklagegrundsatz:
BGE 143 IV 63
E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Zwar tritt der Antrag auf Massnahmeanordnung im besonderen Verfahren nach Art. 374 f. StPO an die Stelle der Anklage im erstinstanzlichen Hauptverfahren nach Art. 328 ff. StPO, jedoch enthält Ersterer keinen Schuldvorwurf. Soweit die Vorinstanz argumentiert, das Vorgehen der Staatsanwaltschaft und des erstinstanzlichen Gerichts sei zulässig, da die Staatsanwaltschaft auch einen Antrag und eine Anklage in der gleichen Antragsschrift hätte erheben können, lässt sie Art. 2 Abs. 2 StPO unberücksichtigt. Nach dem Gesagten lässt die Strafprozessordnung die Vermischung des selbstständigen Massnahmeverfahrens und des ordentlichen Verfahrens nicht zu. Indem das erstinstanzliche Gericht den Beschwerdeführer der Störung des Totenfriedens schuldig erklärte, überging es nicht nur die eindeutige gesetzliche Anweisung gemäss Art. 375 Abs. 3 StPO, sondern vermischte letztlich auch zwei verschiedene Verfahrensformen miteinander und missachtete damit den Grundsatz der Formstrenge.
1.4.4
Angesichts dieses Mangels des erstinstanzlichen Verfahrens stellt sich die Frage der Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (
BGE 145 III 436
E. 4 S. 438;
BGE 144 IV 362
E. 1.4.3 S. 368;
BGE 139 II 243
E. 11.2 S. 260). Die erste Instanz beging einen besonders schweren und offensichtlichen Verfahrensfehler, in dem sie in einem Verfahren gemäss Art. 374 f. StPO einen Schuldspruch aussprach. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass sie - wenn das Verfahren gegen den Beschwerdeführer den vom Gesetz vorgesehenen Gang genommen hätte - für die Beurteilung der Anklage gegen ihn im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 328 ff. StPO örtlich, sachlich und funktionell zuständig gewesen wäre. Angesichts der gesamten Umstände liegt vorliegend gerade noch keine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils vor; das fehlerhafte erstinstanzliche Urteil ist anfechtbar.
1.5
1.5.1
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das erstinstanzliche Urteil sei hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen. Daher komme eine Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft von Vornherein nicht in Betracht. Ferner erwägt sie, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Schuldspruch eventualiter erfolgt sei, sei aufgrund der (ursprünglichen) gutachterlichen Feststellungen naheliegend gewesen. Dieses Vorgehen der Staatsanwaltschaft sei in Nachachtung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens geradezu geboten gewesen.
1.5.2
Es wurde bereits ausführlich aufgezeigt, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaft und des erstinstanzlichen Gerichts Bundesrecht verletzt und einen besonders schweren sowie offensichtlichen Verfahrensmangel darstellt (vgl. E. 1.4). Soweit die Vorinstanz den Verzicht auf eine Rückweisung damit begründet, dass der Schuldspruch wegen Störung des Totenfriedens in Rechtskraft erwachsen sei, ist sie auf Art. 404 Abs. 2 StPO hinzuweisen. Im Berufungsverfahren gilt zwar grundsätzlich die Dispositionsmaxime und das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Soweit die
Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden (Urteile 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3; 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen). Gemäss Art. 404 Abs. 2 StPO kann es jedoch zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzeswidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern. Von der Möglichkeit des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der beschuldigten Person ist nur zurückhaltend Gebrauch zu machen. Der Eingriff ist in sachlicher Hinsicht auf die Verhinderung von gesetzeswidrigen oder unbilligen Entscheidungen beschränkt. Eine umfassende, freie Überprüfung (auf blosse Unangemessenheit) ist damit ausgeschlossen. Es soll verhindert werden, dass das Berufungsgericht auf einer materiell oder formell unrichtigen Grundlage urteilen muss. Art. 404 Abs. 2 StPO kommt vorwiegend bei einer qualifiziert unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz bei gleichzeitiger Beschränkung der Berufung auf die Sanktion zur Anwendung. In Ermessensentscheide der Vorinstanz kann hingegen in keinem Fall eingegriffen werden; eine Beschränkung der Dispositionsmaxime rechtfertigt sich nur bei Willkür. Macht das Berufungsgericht von Art. 404 Abs. 2 StPO Gebrauch, hat es die Verfahrensbeteiligten vorher zu informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. Urteile 6B_976/2017 vom 14. November 2018 E. 7.3; 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3; 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3; 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 3 zu Art. 404 StPO; SVEN ZIMMERLIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere [Hrsg.],3. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 404 StPO; LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 f. zu Art. 404 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 404 StPO;
dieselben
, Handbuch, a.a.O., N. 1562).
1.5.3
Aufgrund des schweren und offensichtlichen Verfahrensfehlers des erstinstanzlichen Gerichts hätte die Vorinstanz gestützt auf Art. 404 Abs. 2 StPO auch den - ihres Erachtens vom Beschwerdeführer mit Berufung nicht angefochtenen - Schuldspruch wegen
Störung des Totenfriedens überprüfen und die Sache an die erste Instanz bzw. die Staatsanwaltschaft zurückweisen müssen, da sich dessen Aufhebung zugunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt hätte. Dieses Vorgehen drängte sich auch deshalb auf, weil der neue amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren auf den Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts hingewiesen und beantragt hatte, die Sache sei gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist darin kein Versuch zu erblicken, das Verfahren zu verzögern. Es wäre Aufgabe der Vorinstanz gewesen, den Fehler des erstinstanzlichen Gerichts in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO zu korrigieren und die Sache gestützt auf Art. 375 Abs. 3 StPO an die Staatsanwaltschaft zur Weiterführung des Vorverfahrens zurückzuweisen. Dies ist vorliegend nachzuholen. Damit kann offengelassen werden, ob die Vorinstanz nach Art. 400 Abs. 1 StPO hätte vorgehen müssen, weil die Berufungsanträge des Beschwerdeführers einerseits und seines damaligen amtlichen Verteidigers andererseits widersprüchlich waren.
1.6
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Da die Voraussetzungen für ein Verfahren nach Art. 374 f. StPO nicht vorliegen, ist der Antrag der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 375 Abs. 3 StPO abzuweisen. Die Sache ist zur Weiterführung des Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft und zur Regelung der Kosten- sowie Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es ist darauf hinzuweisen, dass mit der vorliegenden Rückweisung einzig der von der ersten (und zweiten) Instanz begangene Verfahrensfehler korrigiert wird, jedoch - mit Ausnahme der nachfolgenden Erwägung zum forensisch-psychiatrischen Gutachten - keine Prüfung in der Sache erfolgt. Die Rüge, die Vorinstanz habe das Berufungsverfahren bundesrechtswidrig schriftlich durchgeführt, braucht angesichts der Rückweisung nicht behandelt zu werden.
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de
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Art. 2 cpv. 2, art. 374 seg. e art. 404 cpv. 2 CPP; principio del rigore formale, procedura indipendente in materia di misure applicabile agli imputati penalmente incapaci, intervento nella libertà di disporre dei limiti dell'impugnazione. Il rigore formale (art. 2 cpv. 2 CPP) costituisce un principio fondamentale del diritto processuale penale (consid. 1.3.2).
La procedura applicabile agli imputati penalmente incapaci è una procedura particolare, indipendente, da distinguere chiaramente da quella ordinaria, e in cui non può essere pronunciata una condanna in mancanza di accuse di un comportamento colpevole. Trova applicazione ove già nel corso della procedura preliminare sia appurata in modo evidente l'incapacità penale riguardo a tutte le infrazioni da giudicare. Se una persona è imputata di più reati, alcuni commessi con colpa e altri senza, tutti devono essere giudicati nella procedura ordinaria secondo gli art. 328 segg. CPP (consid. 1.3).
La pronuncia di una condanna nell'ambito di una procedura applicabile a un imputato penalmente incapace costituisce senza dubbio un errore procedurale particolarmente grave e manifesto che tuttavia, nella fattispecie, non implica la nullità della sentenza, ma la sua annullabilità (consid. 1.4).
In un caso simile però il tribunale d'appello deve, in virtù dell'art. 404 cpv. 2 CPP, esaminare rispettivamente annullare a favore dell'imputato anche una (inammissibile) condanna che non è stata impugnata (consid. 1.5).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,688
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147 V 10
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147 V 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.
A.a
Die 1962 geborene A. arbeitete ab Februar 2006 beim Hilfswerk B. und war bei der Pensionskasse Stadt Zürich (nachfolgend: PK Stadt Zürich) berufsvorsorgeversichert. In der Folge bezog A. verschiedentlich Arbeitslosentaggelder. Während dieser Zeit war sie bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) angeschlossen.
A.b
Im Januar 2010 meldete sich A. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Luzern sprach ihr vom 1. Januar bis 31. Juli 2011 eine ganze und ab 1. August 2011 eine halbe Invalidenrente zu.
A.c
Nachdem die PK Stadt Zürich die Ausrichtung von Invalidenleistungen abgelehnt hatte, erbrachte die Auffangeinrichtung die gesetzlichen Vorleistungen.
A.d
Am 6. September 2016 bestätigte die IV-Stelle die Ausrichtung der bisherigen halben Invalidenrente. Die Auffangeinrichtung bestritt wie bereits zuvor ihre Leistungspflicht und forderte die erbrachten Vorleistungen samt Zins von 5 % zurück. Mit Schreiben vom 8. Juni 2018 hielt die PK Stadt Zürich an ihrem Standpunkt fest.
B.
Am 18. September 2018 erhob die Auffangeinrichtung Klage und beantragte, die PK Stadt Zürich sei zu verpflichten, ihr Fr. 59'317.57 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis Datum der Klageeinreichung, zuzüglich Zins von 2 % seit 18. September 2018, Mehrforderung vorbehalten. Vorfrageweise sei festzustellen, dass die PK Stadt Zürich gegenüber ihrer ehemaligen Versicherten, A., im Sinne von Art. 23 BVG leistungspflichtig sei.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 6. Dezember 2019 insoweit gut, als es die PK Stadt Zürich verpflichtete, der Auffangeinrichtung die seit dem 20. März 2015 erbrachten Vorleistungen zurückzuerstatten. Hingegen lehnte das kantonale Gericht die Ausrichtung eines Verzugszinses sowie die Verzinsung der Vorleistung (Vergütungszins) ab.
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die PK Stadt Zürich zu verpflichten, zusätzlich zu den zurückzuerstattenden Vorleistungen einen Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis 18. September 2018, zuzüglich Zins
von 2 % seit 18. September 2018 (Datum der Klageeinreichung) bis Rückerstattung der Vorleistung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung des Rechtsbegehrens betreffend Verzinsung des Rückforderungsanspruches an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die PK Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Am 10. März 2020 reicht die Auffangeinrichtung eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest, dass die Beschwerdegegnerin der Versicherten Invalidenleistungen auszurichten (vgl. Art. 23 BVG) und folglich die von der Beschwerdeführerin erbrachten Vorleistungen nach Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG zurückzuerstatten hat.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie auf den vorgeleisteten Betrag keinen Zins gewährte.
2.1
Das kantonale Gericht hat diesbezüglich erwogen, Art. 26 Abs. 4 BVG enthalte keine Regelung. Ebenso wenig seien den dazugehörigen Materialien entsprechende Anhaltspunkte zu entnehmen. Damit beschränke sich der Umfang des Rückgriffs mangels anders lautender gesetzlicher Grundlage auf die erbrachten Vorleistungen. Ein Zins sei demzufolge ebenso wenig geschuldet wie gemäss
BGE 145 V 18
ein Verzugszins.
(...)
3.
3.1
Art. 26 Abs. 4 BVG (in Kraft seit 1. Januar 2005) lautet wie folgt:
"
4
Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen."
3.2
Zur hier interessierenden Frage, ob die letztlich leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung die Vorleistung zu verzinsen hat, kann
- soweit der klassischen Auslegung folgend - dem blossen Wortlaut (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) nichts entnommen werden. Art. 26 Abs. 4 BVG wurde von beiden Räten gemäss Vorlage der Kommission kommentarlos angenommen (AB 2002 N 546; AB 2002 S 1045); ebenso wenig lässt sich aus der Entstehungsgeschichte eine direkte Antwort ableiten (dazu: MARC HÜRZELER, Zum Rückgriffsrecht der gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung im Invaliditätsfall [nachfolgend: Rückgriffsrecht], SZS 2006 S. 325 ff. sowie UELI KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2005, S. 112 ff.). Dabei hat es nicht sein Bewenden, steht hier nämlich das Rechtsinstitut des Rückgriffs im Fokus.
4.
4.1
Verzugszins und der eigentliche Zins sind zu unterscheiden (vgl. zu den Zinsarten u.a.
BGE 143 II 37
E. 5.2-5.4 S. 43-46; als weitere Kategorie ist zusätzlich der Schadenszins zu nennen [
BGE 131 III 12
E. 9.1 S. 22]).
4.2
Art. 26 Abs. 4 BVG entbehrt einer bereicherungsrechtlichen Natur im Sinne von Art. 62 ff. OR. Mit Blick auf seine (spezial)gesetzlich festgelegte (Vor-)Leistungsordnung resp. (Vor-)Leistungspflicht entfallen die entsprechenden Voraussetzungen (vgl.
BGE 138 V 426
E. 5.1 S. 431 mit Hinweisen). Eine darauf basierende Zinsforderung ist deshalb zum Vornherein ausgeschlossen.
4.3
4.3.1
Indessen verleiht Art. 26 Abs. 4 BVG der Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, unmittelbar von Gesetzes wegen in diesem Umfang einen
Regressanspruch
gegen die letztlich leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Begriff "Rückgriff" in Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG eine andere Bedeutung haben sollte als sonst überall in der Rechtsordnung (
BGE 136 V 131
E. 3.4 f. S. 138 f.; bestätigt in
BGE 145 V 18
E. 5.2.2 S. 21 f.).
4.3.2
Regress steht allgemein für
Schadloshaltung
im Sinne einer Ausgleich- und Korrekturfunktion (
BGE 136 V 131
E. 3.4 S. 138; WALTER FELLMANN, Regress und Subrogation: Allgemeine Grundsätze, in: Haftpflicht und Versicherungsrechtstagung, Alfred Koller [Hrsg.], 1999, S. 13). Dies bedeutet im Kontext von Art. 26 Abs. 4
Satz 2 BVG, dass die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung nach Ausübung ihres Regressrechts so gestellt sein soll, wie wenn sie nie eine Vorleistung bezahlt hätte (vgl. HÜRZELER, Rückgriffsrecht, a.a.O., S. 335 ["Schadenstragung"]). Sind vorleistende und definitiv leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung - wie hier - nicht identisch, so beläuft sich der Schaden der Ersteren auf sämtliches Kapital, das sie durch die Vorleistungspflicht nicht zur Verfügung hat, wohingegen die eigentlich leistungspflichtige Vorsorgeträgerin das entsprechende Guthaben in dieser Zeit gewinn- resp. zinsbringend anlegen kann (vgl.
BGE 131 III 12
E. 9.1 S. 22). Dieser Zinsverlust der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung ist auf dem Regressweg auszugleichen (
derselbe
, Intrasystemische Vorleistungspflichten in der beruflichen Vorsorge [nachfolgend: Intrasystemische Vorleistungspflichten], in: Das prekäre Leistungsverhältnis im Sozialversicherungsrecht, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2008, S. 163). Mit anderen Worten: zum Schaden gehört ein Schadens- oder Regresszins (GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, in: BVG und FZG, Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 232 zu Art. 34b BVG; SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Zeit ist Geld II - oder die Funktion der Zinsen im Haftpflichtrecht, HAVE 4/2005 S. 320). Dieser ist ab dem Zeitpunkt geschuldet, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat, und endet am Tag der Zahlung des Schadenersatzes resp. der Rückzahlung der Vorleistung (
BGE 130 III 591
E. 4 S. 599;
BGE 122 III 53
E. 4a S. 54; vgl. auch Urteil 4A_301/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 10.2, nicht publ. in:
BGE 143 III 79
).
4.3.3
Abgesehen davon liegt eine zu Art. 50 f. OR ähnliche Situation vor. So hat Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG vergleichbar die Auflösung des Innenverhältnisses zwischen zwei oder mehreren Vorsorgeeinrichtungen als Schuldnerinnen zum Gegenstand, welche im Aussenverhältnis mit der versicherten Person als Gläubigerin durch Anspruchskonkurrenz verbunden sind. Anspruchskonkurrenz besteht allgemein, wenn die geschädigte Person einen Leistungsanspruch gegenüber mehreren Ersatzpflichtigen hat (Schuldnermehrheit), wobei die verschiedenen Leistungen in sachlicher, ereignisbezogener, personeller sowie zeitlicher Hinsicht kongruent sein müssen. Davon ist in concreto ohne Weiteres auszugehen, geht es doch um den Anspruch ein und derselben Person auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge in der gleichen Zeitperiode (vgl. Art. 23 BVG). Nachdem die versicherte Person die vorleistungspflichtige
Trägerin gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG ins Recht gefasst hat, erlischt ihr Anspruch im Umfang der Vorleistung gegenüber der effektiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung (Anspruchskonkurrenz). Gleichzeitig erlangt die vorleistungspflichtige Einrichtung einen Regressanspruch, den sie, wie erwähnt (vgl. E. 4.3.1), direkt gegen die definitiv leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung durchsetzen kann (HÜRZELER, Intrasystemische Vorleistungspflichten, a.a.O., S. 159;
derselbe
, Rückgriffsrecht, a.a.O., S. 332 f.). Der Anspruch entsteht im Moment der (Vor-)Leistung der regressierenden Vorsorgeeinrichtung an die versicherte Person und wird ab dann auch fällig (
BGE 133 III 6
E. 5.3.3 S. 25; Urteil 4A_656/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2). Gleichzeitig fällt Regress- resp. Schadenszins zu Gunsten der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung an (CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 51 OR).
4.4
Eine Zinspflicht ist demnach angesichts der gesetzlichen Konzeption zu bejahen. Nachdem die Verzugszinsfrage bereits negativ beantwortet ist (
BGE 145 V 18
), steht der Umsetzung nichts im Wege (zum Verbot von Zinseszinsen bzw. Schadenszins und Verzugszins vgl.
BGE 131 III 12
E. 9.3 S. 23).
5.
Zu klären bleibt die Höhe der Verzinsung. Diesbezüglich erweist es sich als sachgerecht, vom BVG-Mindestzinssatz (Art. 15 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]) auszugehen, da von der Vorleistungspflicht einzig die obligatorischen Leistungen der beruflichen Vorsorge betroffen sind (KIESER, a.a.O., S. 121; HÜRZELER, Intrasystemische Vorleistungspflichten, a.a.O., S. 163). Mit dem Vermögensertrag müssen jedoch weitergehende Aufwendungen als nur die Verzinsung des Kapitals gedeckt werden. Daher erscheint der von der Beschwerdeführerin verlangte Zuschlag von einem Prozent ebenfalls sachdienlich (vgl. auch Art. 7 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV; SR 831.425]). Eine zeitlich ausgedehntere oder höhere Verzinsung fällt mit Blick auf die Bindung des Bundesgerichts an die Anträge der Parteien ohnehin ausser Betracht (Art. 107 Abs. 1 BGG). Insgesamt resultiert unbestritten ein Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis 18. September 2018, zuzüglich Zins von 2 % seit 18. September 2018 bis Rückerstattung der Vorleistung.
|
de
|
Art. 26 Abs. 4 BVG; Regressforderung; Schadenszins. Zur Regressforderung gehört ein Regress- resp. Schadenszins (E. 4). Dessen Höhe richtet sich nach dem BVG-Mindestzinssatz plus ein Prozent (E. 5).
|
de
|
social security law
| 2,021
|
V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
59,689
|
147 V 10
|
147 V 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.
A.a
Die 1962 geborene A. arbeitete ab Februar 2006 beim Hilfswerk B. und war bei der Pensionskasse Stadt Zürich (nachfolgend: PK Stadt Zürich) berufsvorsorgeversichert. In der Folge bezog A. verschiedentlich Arbeitslosentaggelder. Während dieser Zeit war sie bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) angeschlossen.
A.b
Im Januar 2010 meldete sich A. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Luzern sprach ihr vom 1. Januar bis 31. Juli 2011 eine ganze und ab 1. August 2011 eine halbe Invalidenrente zu.
A.c
Nachdem die PK Stadt Zürich die Ausrichtung von Invalidenleistungen abgelehnt hatte, erbrachte die Auffangeinrichtung die gesetzlichen Vorleistungen.
A.d
Am 6. September 2016 bestätigte die IV-Stelle die Ausrichtung der bisherigen halben Invalidenrente. Die Auffangeinrichtung bestritt wie bereits zuvor ihre Leistungspflicht und forderte die erbrachten Vorleistungen samt Zins von 5 % zurück. Mit Schreiben vom 8. Juni 2018 hielt die PK Stadt Zürich an ihrem Standpunkt fest.
B.
Am 18. September 2018 erhob die Auffangeinrichtung Klage und beantragte, die PK Stadt Zürich sei zu verpflichten, ihr Fr. 59'317.57 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis Datum der Klageeinreichung, zuzüglich Zins von 2 % seit 18. September 2018, Mehrforderung vorbehalten. Vorfrageweise sei festzustellen, dass die PK Stadt Zürich gegenüber ihrer ehemaligen Versicherten, A., im Sinne von Art. 23 BVG leistungspflichtig sei.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 6. Dezember 2019 insoweit gut, als es die PK Stadt Zürich verpflichtete, der Auffangeinrichtung die seit dem 20. März 2015 erbrachten Vorleistungen zurückzuerstatten. Hingegen lehnte das kantonale Gericht die Ausrichtung eines Verzugszinses sowie die Verzinsung der Vorleistung (Vergütungszins) ab.
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die PK Stadt Zürich zu verpflichten, zusätzlich zu den zurückzuerstattenden Vorleistungen einen Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis 18. September 2018, zuzüglich Zins
von 2 % seit 18. September 2018 (Datum der Klageeinreichung) bis Rückerstattung der Vorleistung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung des Rechtsbegehrens betreffend Verzinsung des Rückforderungsanspruches an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die PK Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Am 10. März 2020 reicht die Auffangeinrichtung eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest, dass die Beschwerdegegnerin der Versicherten Invalidenleistungen auszurichten (vgl. Art. 23 BVG) und folglich die von der Beschwerdeführerin erbrachten Vorleistungen nach Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG zurückzuerstatten hat.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie auf den vorgeleisteten Betrag keinen Zins gewährte.
2.1
Das kantonale Gericht hat diesbezüglich erwogen, Art. 26 Abs. 4 BVG enthalte keine Regelung. Ebenso wenig seien den dazugehörigen Materialien entsprechende Anhaltspunkte zu entnehmen. Damit beschränke sich der Umfang des Rückgriffs mangels anders lautender gesetzlicher Grundlage auf die erbrachten Vorleistungen. Ein Zins sei demzufolge ebenso wenig geschuldet wie gemäss
BGE 145 V 18
ein Verzugszins.
(...)
3.
3.1
Art. 26 Abs. 4 BVG (in Kraft seit 1. Januar 2005) lautet wie folgt:
"
4
Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen."
3.2
Zur hier interessierenden Frage, ob die letztlich leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung die Vorleistung zu verzinsen hat, kann
- soweit der klassischen Auslegung folgend - dem blossen Wortlaut (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) nichts entnommen werden. Art. 26 Abs. 4 BVG wurde von beiden Räten gemäss Vorlage der Kommission kommentarlos angenommen (AB 2002 N 546; AB 2002 S 1045); ebenso wenig lässt sich aus der Entstehungsgeschichte eine direkte Antwort ableiten (dazu: MARC HÜRZELER, Zum Rückgriffsrecht der gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung im Invaliditätsfall [nachfolgend: Rückgriffsrecht], SZS 2006 S. 325 ff. sowie UELI KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2005, S. 112 ff.). Dabei hat es nicht sein Bewenden, steht hier nämlich das Rechtsinstitut des Rückgriffs im Fokus.
4.
4.1
Verzugszins und der eigentliche Zins sind zu unterscheiden (vgl. zu den Zinsarten u.a.
BGE 143 II 37
E. 5.2-5.4 S. 43-46; als weitere Kategorie ist zusätzlich der Schadenszins zu nennen [
BGE 131 III 12
E. 9.1 S. 22]).
4.2
Art. 26 Abs. 4 BVG entbehrt einer bereicherungsrechtlichen Natur im Sinne von Art. 62 ff. OR. Mit Blick auf seine (spezial)gesetzlich festgelegte (Vor-)Leistungsordnung resp. (Vor-)Leistungspflicht entfallen die entsprechenden Voraussetzungen (vgl.
BGE 138 V 426
E. 5.1 S. 431 mit Hinweisen). Eine darauf basierende Zinsforderung ist deshalb zum Vornherein ausgeschlossen.
4.3
4.3.1
Indessen verleiht Art. 26 Abs. 4 BVG der Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, unmittelbar von Gesetzes wegen in diesem Umfang einen
Regressanspruch
gegen die letztlich leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Begriff "Rückgriff" in Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG eine andere Bedeutung haben sollte als sonst überall in der Rechtsordnung (
BGE 136 V 131
E. 3.4 f. S. 138 f.; bestätigt in
BGE 145 V 18
E. 5.2.2 S. 21 f.).
4.3.2
Regress steht allgemein für
Schadloshaltung
im Sinne einer Ausgleich- und Korrekturfunktion (
BGE 136 V 131
E. 3.4 S. 138; WALTER FELLMANN, Regress und Subrogation: Allgemeine Grundsätze, in: Haftpflicht und Versicherungsrechtstagung, Alfred Koller [Hrsg.], 1999, S. 13). Dies bedeutet im Kontext von Art. 26 Abs. 4
Satz 2 BVG, dass die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung nach Ausübung ihres Regressrechts so gestellt sein soll, wie wenn sie nie eine Vorleistung bezahlt hätte (vgl. HÜRZELER, Rückgriffsrecht, a.a.O., S. 335 ["Schadenstragung"]). Sind vorleistende und definitiv leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung - wie hier - nicht identisch, so beläuft sich der Schaden der Ersteren auf sämtliches Kapital, das sie durch die Vorleistungspflicht nicht zur Verfügung hat, wohingegen die eigentlich leistungspflichtige Vorsorgeträgerin das entsprechende Guthaben in dieser Zeit gewinn- resp. zinsbringend anlegen kann (vgl.
BGE 131 III 12
E. 9.1 S. 22). Dieser Zinsverlust der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung ist auf dem Regressweg auszugleichen (
derselbe
, Intrasystemische Vorleistungspflichten in der beruflichen Vorsorge [nachfolgend: Intrasystemische Vorleistungspflichten], in: Das prekäre Leistungsverhältnis im Sozialversicherungsrecht, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2008, S. 163). Mit anderen Worten: zum Schaden gehört ein Schadens- oder Regresszins (GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, in: BVG und FZG, Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 232 zu Art. 34b BVG; SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Zeit ist Geld II - oder die Funktion der Zinsen im Haftpflichtrecht, HAVE 4/2005 S. 320). Dieser ist ab dem Zeitpunkt geschuldet, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat, und endet am Tag der Zahlung des Schadenersatzes resp. der Rückzahlung der Vorleistung (
BGE 130 III 591
E. 4 S. 599;
BGE 122 III 53
E. 4a S. 54; vgl. auch Urteil 4A_301/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 10.2, nicht publ. in:
BGE 143 III 79
).
4.3.3
Abgesehen davon liegt eine zu Art. 50 f. OR ähnliche Situation vor. So hat Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG vergleichbar die Auflösung des Innenverhältnisses zwischen zwei oder mehreren Vorsorgeeinrichtungen als Schuldnerinnen zum Gegenstand, welche im Aussenverhältnis mit der versicherten Person als Gläubigerin durch Anspruchskonkurrenz verbunden sind. Anspruchskonkurrenz besteht allgemein, wenn die geschädigte Person einen Leistungsanspruch gegenüber mehreren Ersatzpflichtigen hat (Schuldnermehrheit), wobei die verschiedenen Leistungen in sachlicher, ereignisbezogener, personeller sowie zeitlicher Hinsicht kongruent sein müssen. Davon ist in concreto ohne Weiteres auszugehen, geht es doch um den Anspruch ein und derselben Person auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge in der gleichen Zeitperiode (vgl. Art. 23 BVG). Nachdem die versicherte Person die vorleistungspflichtige
Trägerin gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG ins Recht gefasst hat, erlischt ihr Anspruch im Umfang der Vorleistung gegenüber der effektiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung (Anspruchskonkurrenz). Gleichzeitig erlangt die vorleistungspflichtige Einrichtung einen Regressanspruch, den sie, wie erwähnt (vgl. E. 4.3.1), direkt gegen die definitiv leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung durchsetzen kann (HÜRZELER, Intrasystemische Vorleistungspflichten, a.a.O., S. 159;
derselbe
, Rückgriffsrecht, a.a.O., S. 332 f.). Der Anspruch entsteht im Moment der (Vor-)Leistung der regressierenden Vorsorgeeinrichtung an die versicherte Person und wird ab dann auch fällig (
BGE 133 III 6
E. 5.3.3 S. 25; Urteil 4A_656/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2). Gleichzeitig fällt Regress- resp. Schadenszins zu Gunsten der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung an (CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 51 OR).
4.4
Eine Zinspflicht ist demnach angesichts der gesetzlichen Konzeption zu bejahen. Nachdem die Verzugszinsfrage bereits negativ beantwortet ist (
BGE 145 V 18
), steht der Umsetzung nichts im Wege (zum Verbot von Zinseszinsen bzw. Schadenszins und Verzugszins vgl.
BGE 131 III 12
E. 9.3 S. 23).
5.
Zu klären bleibt die Höhe der Verzinsung. Diesbezüglich erweist es sich als sachgerecht, vom BVG-Mindestzinssatz (Art. 15 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]) auszugehen, da von der Vorleistungspflicht einzig die obligatorischen Leistungen der beruflichen Vorsorge betroffen sind (KIESER, a.a.O., S. 121; HÜRZELER, Intrasystemische Vorleistungspflichten, a.a.O., S. 163). Mit dem Vermögensertrag müssen jedoch weitergehende Aufwendungen als nur die Verzinsung des Kapitals gedeckt werden. Daher erscheint der von der Beschwerdeführerin verlangte Zuschlag von einem Prozent ebenfalls sachdienlich (vgl. auch Art. 7 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV; SR 831.425]). Eine zeitlich ausgedehntere oder höhere Verzinsung fällt mit Blick auf die Bindung des Bundesgerichts an die Anträge der Parteien ohnehin ausser Betracht (Art. 107 Abs. 1 BGG). Insgesamt resultiert unbestritten ein Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis 18. September 2018, zuzüglich Zins von 2 % seit 18. September 2018 bis Rückerstattung der Vorleistung.
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Art. 26 al. 4 LPP; prétention récursoire; intérêts compensatoires. La prétention récursoire comprend un intérêt subrogatoire ou compensatoire (consid. 4). Le taux de cet intérêt correspond au taux d'intérêt minimal selon la LPP, augmenté de un pour cent (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 11
A.
A.a
Die 1962 geborene A. arbeitete ab Februar 2006 beim Hilfswerk B. und war bei der Pensionskasse Stadt Zürich (nachfolgend: PK Stadt Zürich) berufsvorsorgeversichert. In der Folge bezog A. verschiedentlich Arbeitslosentaggelder. Während dieser Zeit war sie bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) angeschlossen.
A.b
Im Januar 2010 meldete sich A. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Luzern sprach ihr vom 1. Januar bis 31. Juli 2011 eine ganze und ab 1. August 2011 eine halbe Invalidenrente zu.
A.c
Nachdem die PK Stadt Zürich die Ausrichtung von Invalidenleistungen abgelehnt hatte, erbrachte die Auffangeinrichtung die gesetzlichen Vorleistungen.
A.d
Am 6. September 2016 bestätigte die IV-Stelle die Ausrichtung der bisherigen halben Invalidenrente. Die Auffangeinrichtung bestritt wie bereits zuvor ihre Leistungspflicht und forderte die erbrachten Vorleistungen samt Zins von 5 % zurück. Mit Schreiben vom 8. Juni 2018 hielt die PK Stadt Zürich an ihrem Standpunkt fest.
B.
Am 18. September 2018 erhob die Auffangeinrichtung Klage und beantragte, die PK Stadt Zürich sei zu verpflichten, ihr Fr. 59'317.57 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis Datum der Klageeinreichung, zuzüglich Zins von 2 % seit 18. September 2018, Mehrforderung vorbehalten. Vorfrageweise sei festzustellen, dass die PK Stadt Zürich gegenüber ihrer ehemaligen Versicherten, A., im Sinne von Art. 23 BVG leistungspflichtig sei.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 6. Dezember 2019 insoweit gut, als es die PK Stadt Zürich verpflichtete, der Auffangeinrichtung die seit dem 20. März 2015 erbrachten Vorleistungen zurückzuerstatten. Hingegen lehnte das kantonale Gericht die Ausrichtung eines Verzugszinses sowie die Verzinsung der Vorleistung (Vergütungszins) ab.
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die PK Stadt Zürich zu verpflichten, zusätzlich zu den zurückzuerstattenden Vorleistungen einen Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis 18. September 2018, zuzüglich Zins
von 2 % seit 18. September 2018 (Datum der Klageeinreichung) bis Rückerstattung der Vorleistung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung des Rechtsbegehrens betreffend Verzinsung des Rückforderungsanspruches an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die PK Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Am 10. März 2020 reicht die Auffangeinrichtung eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest, dass die Beschwerdegegnerin der Versicherten Invalidenleistungen auszurichten (vgl. Art. 23 BVG) und folglich die von der Beschwerdeführerin erbrachten Vorleistungen nach Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG zurückzuerstatten hat.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie auf den vorgeleisteten Betrag keinen Zins gewährte.
2.1
Das kantonale Gericht hat diesbezüglich erwogen, Art. 26 Abs. 4 BVG enthalte keine Regelung. Ebenso wenig seien den dazugehörigen Materialien entsprechende Anhaltspunkte zu entnehmen. Damit beschränke sich der Umfang des Rückgriffs mangels anders lautender gesetzlicher Grundlage auf die erbrachten Vorleistungen. Ein Zins sei demzufolge ebenso wenig geschuldet wie gemäss
BGE 145 V 18
ein Verzugszins.
(...)
3.
3.1
Art. 26 Abs. 4 BVG (in Kraft seit 1. Januar 2005) lautet wie folgt:
"
4
Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen."
3.2
Zur hier interessierenden Frage, ob die letztlich leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung die Vorleistung zu verzinsen hat, kann
- soweit der klassischen Auslegung folgend - dem blossen Wortlaut (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) nichts entnommen werden. Art. 26 Abs. 4 BVG wurde von beiden Räten gemäss Vorlage der Kommission kommentarlos angenommen (AB 2002 N 546; AB 2002 S 1045); ebenso wenig lässt sich aus der Entstehungsgeschichte eine direkte Antwort ableiten (dazu: MARC HÜRZELER, Zum Rückgriffsrecht der gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung im Invaliditätsfall [nachfolgend: Rückgriffsrecht], SZS 2006 S. 325 ff. sowie UELI KIESER, Vorleistungspflichten der Pensionskassen nach BVG und ATSG - Fragen und einige Antworten, in: Die 1. BVG-Revision, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2005, S. 112 ff.). Dabei hat es nicht sein Bewenden, steht hier nämlich das Rechtsinstitut des Rückgriffs im Fokus.
4.
4.1
Verzugszins und der eigentliche Zins sind zu unterscheiden (vgl. zu den Zinsarten u.a.
BGE 143 II 37
E. 5.2-5.4 S. 43-46; als weitere Kategorie ist zusätzlich der Schadenszins zu nennen [
BGE 131 III 12
E. 9.1 S. 22]).
4.2
Art. 26 Abs. 4 BVG entbehrt einer bereicherungsrechtlichen Natur im Sinne von Art. 62 ff. OR. Mit Blick auf seine (spezial)gesetzlich festgelegte (Vor-)Leistungsordnung resp. (Vor-)Leistungspflicht entfallen die entsprechenden Voraussetzungen (vgl.
BGE 138 V 426
E. 5.1 S. 431 mit Hinweisen). Eine darauf basierende Zinsforderung ist deshalb zum Vornherein ausgeschlossen.
4.3
4.3.1
Indessen verleiht Art. 26 Abs. 4 BVG der Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleistungen erbracht hat, unmittelbar von Gesetzes wegen in diesem Umfang einen
Regressanspruch
gegen die letztlich leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Begriff "Rückgriff" in Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG eine andere Bedeutung haben sollte als sonst überall in der Rechtsordnung (
BGE 136 V 131
E. 3.4 f. S. 138 f.; bestätigt in
BGE 145 V 18
E. 5.2.2 S. 21 f.).
4.3.2
Regress steht allgemein für
Schadloshaltung
im Sinne einer Ausgleich- und Korrekturfunktion (
BGE 136 V 131
E. 3.4 S. 138; WALTER FELLMANN, Regress und Subrogation: Allgemeine Grundsätze, in: Haftpflicht und Versicherungsrechtstagung, Alfred Koller [Hrsg.], 1999, S. 13). Dies bedeutet im Kontext von Art. 26 Abs. 4
Satz 2 BVG, dass die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung nach Ausübung ihres Regressrechts so gestellt sein soll, wie wenn sie nie eine Vorleistung bezahlt hätte (vgl. HÜRZELER, Rückgriffsrecht, a.a.O., S. 335 ["Schadenstragung"]). Sind vorleistende und definitiv leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung - wie hier - nicht identisch, so beläuft sich der Schaden der Ersteren auf sämtliches Kapital, das sie durch die Vorleistungspflicht nicht zur Verfügung hat, wohingegen die eigentlich leistungspflichtige Vorsorgeträgerin das entsprechende Guthaben in dieser Zeit gewinn- resp. zinsbringend anlegen kann (vgl.
BGE 131 III 12
E. 9.1 S. 22). Dieser Zinsverlust der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung ist auf dem Regressweg auszugleichen (
derselbe
, Intrasystemische Vorleistungspflichten in der beruflichen Vorsorge [nachfolgend: Intrasystemische Vorleistungspflichten], in: Das prekäre Leistungsverhältnis im Sozialversicherungsrecht, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2008, S. 163). Mit anderen Worten: zum Schaden gehört ein Schadens- oder Regresszins (GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, in: BVG und FZG, Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 232 zu Art. 34b BVG; SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Zeit ist Geld II - oder die Funktion der Zinsen im Haftpflichtrecht, HAVE 4/2005 S. 320). Dieser ist ab dem Zeitpunkt geschuldet, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat, und endet am Tag der Zahlung des Schadenersatzes resp. der Rückzahlung der Vorleistung (
BGE 130 III 591
E. 4 S. 599;
BGE 122 III 53
E. 4a S. 54; vgl. auch Urteil 4A_301/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 10.2, nicht publ. in:
BGE 143 III 79
).
4.3.3
Abgesehen davon liegt eine zu Art. 50 f. OR ähnliche Situation vor. So hat Art. 26 Abs. 4 Satz 2 BVG vergleichbar die Auflösung des Innenverhältnisses zwischen zwei oder mehreren Vorsorgeeinrichtungen als Schuldnerinnen zum Gegenstand, welche im Aussenverhältnis mit der versicherten Person als Gläubigerin durch Anspruchskonkurrenz verbunden sind. Anspruchskonkurrenz besteht allgemein, wenn die geschädigte Person einen Leistungsanspruch gegenüber mehreren Ersatzpflichtigen hat (Schuldnermehrheit), wobei die verschiedenen Leistungen in sachlicher, ereignisbezogener, personeller sowie zeitlicher Hinsicht kongruent sein müssen. Davon ist in concreto ohne Weiteres auszugehen, geht es doch um den Anspruch ein und derselben Person auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge in der gleichen Zeitperiode (vgl. Art. 23 BVG). Nachdem die versicherte Person die vorleistungspflichtige
Trägerin gemäss Art. 26 Abs. 4 BVG ins Recht gefasst hat, erlischt ihr Anspruch im Umfang der Vorleistung gegenüber der effektiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung (Anspruchskonkurrenz). Gleichzeitig erlangt die vorleistungspflichtige Einrichtung einen Regressanspruch, den sie, wie erwähnt (vgl. E. 4.3.1), direkt gegen die definitiv leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung durchsetzen kann (HÜRZELER, Intrasystemische Vorleistungspflichten, a.a.O., S. 159;
derselbe
, Rückgriffsrecht, a.a.O., S. 332 f.). Der Anspruch entsteht im Moment der (Vor-)Leistung der regressierenden Vorsorgeeinrichtung an die versicherte Person und wird ab dann auch fällig (
BGE 133 III 6
E. 5.3.3 S. 25; Urteil 4A_656/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2). Gleichzeitig fällt Regress- resp. Schadenszins zu Gunsten der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung an (CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 51 OR).
4.4
Eine Zinspflicht ist demnach angesichts der gesetzlichen Konzeption zu bejahen. Nachdem die Verzugszinsfrage bereits negativ beantwortet ist (
BGE 145 V 18
), steht der Umsetzung nichts im Wege (zum Verbot von Zinseszinsen bzw. Schadenszins und Verzugszins vgl.
BGE 131 III 12
E. 9.3 S. 23).
5.
Zu klären bleibt die Höhe der Verzinsung. Diesbezüglich erweist es sich als sachgerecht, vom BVG-Mindestzinssatz (Art. 15 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]) auszugehen, da von der Vorleistungspflicht einzig die obligatorischen Leistungen der beruflichen Vorsorge betroffen sind (KIESER, a.a.O., S. 121; HÜRZELER, Intrasystemische Vorleistungspflichten, a.a.O., S. 163). Mit dem Vermögensertrag müssen jedoch weitergehende Aufwendungen als nur die Verzinsung des Kapitals gedeckt werden. Daher erscheint der von der Beschwerdeführerin verlangte Zuschlag von einem Prozent ebenfalls sachdienlich (vgl. auch Art. 7 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV; SR 831.425]). Eine zeitlich ausgedehntere oder höhere Verzinsung fällt mit Blick auf die Bindung des Bundesgerichts an die Anträge der Parteien ohnehin ausser Betracht (Art. 107 Abs. 1 BGG). Insgesamt resultiert unbestritten ein Zins von 2,75 % vom 20. März bis Ende 2015, von 2,25 % für 2016 und von 2 % für 2017 bis 18. September 2018, zuzüglich Zins von 2 % seit 18. September 2018 bis Rückerstattung der Vorleistung.
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Art. 26 cpv. 4 LPP; pretesa di regresso; interessi del danno. La pretesa di regresso comprende un interesse di regresso rispettivamente un interesse del danno (consid. 4). L'importo di questo interesse corrisponde al tasso d'interesse minimo stabilito nella LPP aumentato dell'uno per cento (consid. 5).
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social security law
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147 V 114
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147 V 114
Sachverhalt ab Seite 115
A.
A.a Die Geschwister A., B. und C. gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 21. Juli 1988 eine einfache Gesellschaft "Gesellschaft D.". Sie brachten ihre im Rahmen eines Erbvorbezuges aus dem elterlichen Vermögen herrührenden Liegenschaften in diese einfache Gesellschaft ein. Die Gesellschaft bezweckte den gemeinsamen Erwerb und die Verwaltung der im Gesamteigentum der Gesellschafter stehenden Liegenschaft D. (Liegenschaften E. und F. und G.); gegebenenfalls auch die Veräusserung aller oder einzelner dieser Liegenschaften. Die Tätigkeit der Gesellschaft war auf die langfristige Investition gerichtet, nicht auf spekulative Immobiliengeschäfte. Nach dem Tod von B. im Jahr 1998 gingen deren Anteile an der Gesellschaft durch Erbgang und Kauf an die bisherigen Gesellschafter über, welche die Gesellschaft weiterführten. Steuerrechtlich wurden die Liegenschaften bis zum 31. Dezember 1995 als Privatvermögen behandelt. Im Juni 2000 wurden sie - gestützt auf eine Vereinbarung mit dem kantonalen Steueramt Zürich - rückwirkend per 1. Januar 1996 in das Geschäftsvermögen überführt.
A.b Mit Vertrag vom 29. Juni 2012 verkaufte A. ihren Anteil an der Gesellschaft D. beziehungsweise ihren Anteil an den Liegenschaften an C. Basierend auf dem Verkaufserlös meldete die Steuerbehörde über die Veranlagung der direkten Bundessteuer 2012 der Ausgleichskasse ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. In der Folge ermittelte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich gestützt darauf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 14'796'000.- und forderte von A. Beiträge von Fr. 1'441'670.40 (inkl. Verwaltungskosten), nebst Verzugszinsen (Verfügungen vom 16. Juni 2017). Gegen diese beiden Verfügungen erhob A. Einsprache, welche die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2018 abwies.
B. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2019 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von A. eingereichte Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Entlassung aus der Kassenmitgliedschaft.
Die Ausgleichskasse schliesst ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den in der Meldung der Steuerverwaltung ausgewiesenen Veräusserungsgewinn in AHV-rechtlicher Sicht als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit qualifizierte.
2.1 Das kantonale Gericht erwog im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin und die anderen Gesellschafter hätten im Juni 2000 die Liegenschaften aus steuerrechtlichen Gründen in das Geschäftsvermögen überführt. Mit Blick auf die steuer- und AHV-rechtliche Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen habe für den Beitragsbereich der AHV das Gleiche zu gelten. Die Beschwerdeführerin könne aus dem Argument, sie sei bloss als Kapitalgeberin in Erscheinung getreten, nichts zu ihren Gunsten ableiten, werde doch die Frage, ob es sich um eine selbständige Tätigkeit handle, bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Gewinne aus den Liegenschaften unterlägen kraft dieses Umstandes als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht.
2.2 Die Beschwerdeführerin legt dar, die einfache Gesellschaft D. sei bei den Beteiligten vom 1. Januar 1986 bis zum 31. Dezember 1995 als Privatvermögen gehalten und auch so besteuert worden. Im Juni 2000 habe für die steuerlichen Belange ein Paradigmawechsel stattgefunden, weil die Liegenschaften nach Ansicht der Banken und angesichts der vergleichsweise geringen Erträge als zu hoch bewertet erschienen seien. Die Beteiligten hätten sich darauf geeinigt, dass die Liegenschaften abzuschreiben seien. Da Abschreibungen im Privatvermögen indessen steuerunwirksam blieben, sei für Steuerzwecke mit Zustimmung der Steuerverwaltung die Umqualifikation der Liegenschaften zu Geschäftsvermögen beschlossen worden. Fortan seien die Gesellschafter steuerrechtlich wie Selbständigerwerbende betrachtet worden (ohne dass sie je einer AHV-Beitragspflicht unterstellt worden wären), womit auf den Liegenschaften Abschreibungen hätten vorgenommen werden können. Die Vorinstanz habe es unterlassen, diese wirtschaftlichen Gegebenheiten zu beurteilen, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der steuerrechtlichen Qualifikation begründeten, obwohl keine Bindung an die Steuermeldung hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation und der Frage bestehe, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliege.
3.
3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbständiges Einkommen gelten laut Art. 17 AHVV (SR 831.101) alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG (SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG.
3.2 Art. 17 AHVV nimmt die in Art. 18 Abs. 1 DBG verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf Art. 18 Abs. 2 DBG sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf Art. 18 Abs. 4 DBG. Dies führt bei der Umschreibung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht, soweit das AHVG und die AHVV keine abweichenden Regelungen enthalten (BGE 134 V 250 E. 3.2 S. 253). Nach Art. 17 AHVV gelten somit insbesondere auch Kapital- und Überführungsgewinne im Sinne des Bundessteuerrechts als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 2 DBG; Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]).
3.3
3.3.1 Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht; ebenso unterliegt der aus Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens erzielte (private) Kapitalgewinn nicht der Beitragspflicht, es sei denn, er sei auf eine Erwerbstätigkeit zurückzuführen. In diesem Sinne stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (BGE 134 V 250 E. 3.1 S. 253; BGE 125 V 383 E. 2a S. 385).
3.3.1.1 Der Begriff des Geschäftsvermögens wird im AHV-Recht in Art. 17 letzter Teilsatz AHVV erwähnt, indem dort bestimmt wird, dass Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG nicht als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten. Eine Definition zum Begriff des Geschäftsvermögens fehlt aber. Hingegen wird der Begriff im Steuerrecht bestimmt, auf welches das Beitragsrecht verweist (vgl. E. 3.2 hiervor). Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG und Art. 8 Abs. 2 StHG gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
3.3.1.2 Seit BGE 70 I 257 unterscheiden Rechtsprechung, Praxis und Doktrin im Steuerrecht zwischen notwendigem Geschäftsvermögen, notwendigem Privatvermögen und den Alternativgütern bzw. dem gewillkürten Geschäftsvermögen (REICH/VON AH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [nachfolgend: Komm. DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 47 zu Art. 18 DBG). Für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen oder zum Privatvermögen ist auf dessen aktuelle technisch-wirtschaftliche Funktion abzustellen (BGE 133 II 420 E. 3.3 S. 422 f.; Urteil 2C_797/2018 vom 28. März 2019 E. 3.1). Ist die technisch-wirtschaftliche Funktion nicht klar erkennbar, was insbesondere bei sog. Alternativgütern, wie sie u.a. Liegenschaften darstellen, der Fall sein kann, kommt dem Willen und der Sachdarstellung des Steuerpflichtigen grosse Bedeutung zu. Dabei kann jedoch nicht auf einzelne beliebige Willensäusserungen des Steuerpflichtigen abgestellt werden. Für die Abgrenzungsfrage relevant ist vielmehr der Wille, ein Wirtschaftsgut dem Geschäft zu widmen und nicht der Wille, ein Wirtschaftsgut für die Zwecke der Besteuerung als Geschäftsvermögen zu behandeln (REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 49 zu Art. 18 DBG; Urteil 2C_41/2016 vom 25. April 2017 E. 5.2). Damit ein Gegenstand als Geschäftsvermögen qualifiziert werden kann, wird steuerlich somit grundsätzlich eine selbständige Erwerbstätigkeit vorausgesetzt (vgl. dazu REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 57 ff. zu Art. 18 DBG; dieselben, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 52a zu Art. 8 StHG; vgl. auch REICH/ZÜGER/BETSCHART, Komm. DBG, a.a.O., N. 63 f. zu Art. 27 DBG; Urteil 2C_42/2015 vom 10. September 2015 E. 2.1 mit Hinweisen), d.h. ohne selbständige Erwerbstätigkeit kann grundsätzlich auch kein Geschäftsvermögen vorliegen bzw. keine Widmung eines Vermögensgegenstandes zum Geschäftsvermögen erfolgen.
3.3.1.3 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht lediglich bei den vom Steuerpflichtigen als Geschäftsvermögen qualifizierten Beteiligungen (optiertes Geschäftsvermögen). Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 Teilsatz 2 DBG (analog Art. 8 Abs. 2 Teilsatz 2 StHG) können Beteiligungen von mindestens 20 % am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft vom Eigentümer im Zeitpunkt des Erwerbs zum Geschäftsvermögen erklärt werden.
Nach dem Wortlaut der Bestimmung bezieht sich die besondere Regelung ausschliesslich auf Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft. Systematisch steht die Sonderbestimmung im engen Zusammenhang mit der Regelung des Abzugs für Zinsen auf Geschäftsschulden für derartige Beteiligungen in Art. 27 Abs. 2 lit. d DBG (vgl. REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 57 zu Art. 18 DBG), sowie der Teilbesteuerung der Einkünfte aus Beteiligungen des Geschäftsvermögens nach Art. 18b DBG. Aufgrund der Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber eine Regelung treffen wollte, damit beim Aufbau einer Unternehmung und bei einer Unternehmensnachfolge die Schuldzinsen weiterhin voll abgezogen werden könnten, indem bei einer Beteiligung von mindestens 20 % diese auch von einer Privatperson zum Geschäftsvermögen erklärt werden kann (AB 1998 N 2407). Es ergibt sich damit, dass der Gesetzgeber eine eng umfasste Ausnahme vom Grundsatz geschaffen hat, dass als Geschäftsvermögen diejenigen Vermögenswerte gelten, welche ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
3.3.1.4 Dieser Ausnahmekonstellation von Art. 18 Abs. 2 DBG (Geschäftsvermögen ohne selbständige Erwerbstätigkeit) trug der Gesetzgeber im Beitragsrecht im Rahmen von Art. 17 letzter Satz AHVV Rechnung und nahm Einkünfte aus derartigen Beteiligungen von der Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus. Abgesehen davon sind aus beitragsrechtlicher Perspektive keine Gründe erkennbar, einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen (vgl. BGE 134 V 250 E. 4.2 S. 254 f.). Vielmehr hat bei Alternativgütern, das heisst solchen die sowohl zum Geschäfts- wie auch Privatvermögen gehören, aufgrund der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität grundsätzlich das Gleiche zu gelten (BGE 140 V 241 E. 4.2 S. 245 f.). Dies gebietet auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, wonach widersprechende Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden sind (BGE 143 II 8 E. 7.3 S. 23 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund kann eine Person einen Vermögenswert gegenüber den Steuerbehörden nicht als Geschäftsvermögen deklarieren und damit zumindest implizit eine selbständige Erwerbstätigkeit geltend machen, um von den steuerrechtlichen Folgen zu profitieren, und andererseits im AHV-Beitragsverfahren behaupten, es fehle an einer selbständigen Erwerbstätigkeit, um die beitragsrechtlichen Konsequenzen abzuwenden. Ein solch widersprüchliches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium) und ist nicht zu schützen (vgl. THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 200 f.).
3.4
3.4.1 Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital wird von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).
3.4.2 Eine Bindung an die Steuermeldung wird betreffend die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist, von der Rechtsprechung relativ und differenziert betrachtet. Dies ist darauf zurückzuführen, dass nicht jeder Qualifikation, die in AHV-beitragsrechtlicher Hinsicht entscheidend ist, auch steuerrechtlich Bedeutung zukommt.
Die verwendeten Formulierungen zu Umfang und Tragweite der Verbindlichkeit der Steuermeldungen sind entsprechend uneinheitlich: So wird beispielsweise ausgeführt, "diese Bindung betrifft [...] nicht die beitragspflichtige Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt [...]" (Urteil 9C_107/2013 vom 30. Januar 2014 E. 1.4 mit Hinweis auf BGE 121 V 80 E. 2c S. 82 f.; vgl. auch BGE 145 V 326 E. 4.2 S. 330 und Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241, aber in: SVR 2014 AHV Nr. 7 S. 23). Für die vorliegend massgebende Konstellation (Veräusserung von Vermögen, bei dem umstritten ist, ob es als Privatvermögen oder als Geschäftsvermögen qualifiziert wird) wird dagegen jedoch - entgegen der vorgenannten allgemein gehaltenen Formulierung - konstant festgehalten: "In Bezug auf den Vermögensgewinn ist demgegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (vgl. Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241, aber in: SVR 2014 AHV Nr. 7 S. 23). Hintergrund dieser Regelung ist, dass eine steuerrechtliche Qualifikation, welche klare steuerrechtliche Konsequenzen nach sich zog, in aller Regel auf einem bewussten Entscheid der Steuerbehörde in Abwägung der verschiedenen Umstände - wirtschaftliche Gegebenheiten und des Widmungswillens - beruht. Vor diesem Hintergrund sowie dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und dem Verweis im Sozialversicherungsrecht auf die steuerrechtlichen Regelungen ist die von der Steuerbehörde gemeldete - im Steuerverfahren rechtskräftig gewordene - Qualifikation für die Ausgleichskassen grundsätzlich als verbindlich zu erachten. Führt eine durch die Steuerbehörden vorgenommene Qualifikation somit zu einem Entscheid mit steuerrechtlichen Auswirkungen, müssen die AHV-Behörden diesfalls eigene nähere Abklärungen nur vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241 mit Hinweis auf BGE 134 V 250 E. 3.3 S. 253 f. und BGE 121 V 80 E. 2c S. 82 f.).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin hat im Jahr 2012 Liegenschaften bzw. ihre Beteiligung an der einfachen Gesellschaft D. verkauft, die steuerrechtlich seit dem 1. Januar 1996 als Geschäftsvermögen qualifiziert waren. Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, handelt es sich dabei nicht um Beteiligungen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 DBG, weshalb der in Art. 17 letzter Teilsatz AHVV statuierte Ausnahmetatbestand nicht greifen kann. Für die steuerrechtliche Qualifikation der Liegenschaften als Geschäftsvermögen war somit von Gesetzes wegen eine selbständige Erwerbstätigkeit erforderlich, können doch nicht irgendwelche Vermögenswerte unabhängig von einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu Geschäftsvermögen erklärt werden (vgl. E. 3.3.1.3 und 3.3.1.4 hiervor). Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Liegenschaften bzw. ihre Anteile an der einfachen Gesellschaft seien steuerlich - mit Zustimmung der Steuerbehörde - als ihr Geschäftsvermögen qualifiziert worden, obwohl sie keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, ist daher nicht stichhaltig.
4.2 Weiter ist erstellt, dass die von den Steuerbehörden vorgenommene Qualifikation steuerlich Konsequenzen hatte. Die Beschwerdeführerin trägt selber vor, die Einstufung als Geschäftsvermögen sei von den Steuerpflichtigen veranlasst worden, um steuerlich Abschreibungen zu tätigen. Hinzu kommt, dass diese Zuordnung auch Auswirkungen auf die steuerlich zulässigen Schuldzinsenabzüge nach sich ziehen konnte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Qualifikation der Liegenschaften als Geschäftsvermögen, welche eine selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin voraussetzte, durch die Steuerbehörden bewusst unter Abwägung der verschiedenen Umstände erfolgte. Zu diesen Umständen mussten beispielsweise der mit der vorgenommenen Qualifikation erzielte Effekt der Steuerersparnis gehören sowie die Tatsache, dass gerade bei der Verwaltung von mehreren Liegenschaften eine erwerbliche Tätigkeit nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden kann. Ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der von der Steuerbehörde vorgenommenen Qualifikation lassen sich nicht ausmachen (vgl. E. 3.4.2).
4.3 Soweit die Beschwerdeführerin nun von ihrer gegenüber den Steuerbehörden abgegebenen Deklaration der Liegenschaften als Geschäftsvermögen und der dieser zugrunde liegenden selbständigen Erwerbstätigkeit nichts mehr wissen will, ist dieses Verhalten widersprüchlich und vermag keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung zu begründen. Das von der Steuerbehörde gemeldete Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit war für die Ausgleichskasse daher verbindlich und die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, der bei der Veräusserung von Geschäftsvermögen erzielte Gewinn unterliege der Beitragspflicht. Dies gilt umso mehr, als die Meldung der Steuerbehörden erstmals im Zusammenhang mit der Veräusserung erfolgte. Etwas Gegenteiliges ist weder aktenkundig noch geltend gemacht. Es trifft zwar zu, dass aufgrund der vorgenommenen Qualifikation bereits die Erträge aus dem Geschäftsvermögen der Beitragspflicht zu unterwerfen gewesen wären. Aus dem Umstand, dass diesbezüglich die Beitragserhebung unterblieb, kann jedoch nicht abgeleitet werden, der erzielte Veräuserungsgewinn könne nicht der Beitragspflicht unterstellt werden. Auch eine Betrachtung unter Treu und Glaubens Gesichtspunkten ändert daran nichts. Einer Berücksichtigung der bisherigen Nichterhebung von Beiträgen unter diesem Titel stünde bereits entgegen, dass die Beschwerdeführerin keineswegs aufgrund eines fehlerhaften Verhaltens der Ausgleichskasse gutgläubig irgendwelche nicht wiedergutzumachenden Dispositionen getroffen hat. Im Gegenteil hat sie - mittels Vereinbarung mit den Steuerbehörden - Dispositionen getroffen, welche erst danach zu den beitragsrechtlichen Konsequenzen hätten führen müssen; dass diese beitragsrechtlichen Konsequenzen danach - zu Gunsten der Beschwerdeführerin und aus welchen Gründen auch immer - unterblieben, kann unter keinem Titel dazu führen, nun die korrekte beitragsrechtliche Behandlung sogar gänzlich auszuschliessen.
4.4 Masslich ist die Beitragsberechnung nicht umstritten und auch gegen die erhobenen Verzugszinsen werden keine weiteren Rügen vorgetragen. Mangels offensichtlicher Unrichtigkeit kann auf weitere Ausführungen dazu verzichtet werden (nicht publ. E. 1.2).
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Art. 9 Abs. 3 AHVG; Art. 23 Abs. 4 AHVV; Bindungswirkung der Steuermeldung. Die Angaben der Steuerbehörde, die steuerrechtliche Auswirkungen haben, sind für die AHV-Behörden hinsichtlich der Frage, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt, grundsätzlich verbindlich. Diesfalls müssen die AHV-Behörden eigene nähere Abklärungen nur vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (E. 3.4.2).
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Sachverhalt ab Seite 115
A.
A.a Die Geschwister A., B. und C. gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 21. Juli 1988 eine einfache Gesellschaft "Gesellschaft D.". Sie brachten ihre im Rahmen eines Erbvorbezuges aus dem elterlichen Vermögen herrührenden Liegenschaften in diese einfache Gesellschaft ein. Die Gesellschaft bezweckte den gemeinsamen Erwerb und die Verwaltung der im Gesamteigentum der Gesellschafter stehenden Liegenschaft D. (Liegenschaften E. und F. und G.); gegebenenfalls auch die Veräusserung aller oder einzelner dieser Liegenschaften. Die Tätigkeit der Gesellschaft war auf die langfristige Investition gerichtet, nicht auf spekulative Immobiliengeschäfte. Nach dem Tod von B. im Jahr 1998 gingen deren Anteile an der Gesellschaft durch Erbgang und Kauf an die bisherigen Gesellschafter über, welche die Gesellschaft weiterführten. Steuerrechtlich wurden die Liegenschaften bis zum 31. Dezember 1995 als Privatvermögen behandelt. Im Juni 2000 wurden sie - gestützt auf eine Vereinbarung mit dem kantonalen Steueramt Zürich - rückwirkend per 1. Januar 1996 in das Geschäftsvermögen überführt.
A.b Mit Vertrag vom 29. Juni 2012 verkaufte A. ihren Anteil an der Gesellschaft D. beziehungsweise ihren Anteil an den Liegenschaften an C. Basierend auf dem Verkaufserlös meldete die Steuerbehörde über die Veranlagung der direkten Bundessteuer 2012 der Ausgleichskasse ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. In der Folge ermittelte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich gestützt darauf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 14'796'000.- und forderte von A. Beiträge von Fr. 1'441'670.40 (inkl. Verwaltungskosten), nebst Verzugszinsen (Verfügungen vom 16. Juni 2017). Gegen diese beiden Verfügungen erhob A. Einsprache, welche die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2018 abwies.
B. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2019 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von A. eingereichte Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Entlassung aus der Kassenmitgliedschaft.
Die Ausgleichskasse schliesst ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den in der Meldung der Steuerverwaltung ausgewiesenen Veräusserungsgewinn in AHV-rechtlicher Sicht als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit qualifizierte.
2.1 Das kantonale Gericht erwog im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin und die anderen Gesellschafter hätten im Juni 2000 die Liegenschaften aus steuerrechtlichen Gründen in das Geschäftsvermögen überführt. Mit Blick auf die steuer- und AHV-rechtliche Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen habe für den Beitragsbereich der AHV das Gleiche zu gelten. Die Beschwerdeführerin könne aus dem Argument, sie sei bloss als Kapitalgeberin in Erscheinung getreten, nichts zu ihren Gunsten ableiten, werde doch die Frage, ob es sich um eine selbständige Tätigkeit handle, bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Gewinne aus den Liegenschaften unterlägen kraft dieses Umstandes als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht.
2.2 Die Beschwerdeführerin legt dar, die einfache Gesellschaft D. sei bei den Beteiligten vom 1. Januar 1986 bis zum 31. Dezember 1995 als Privatvermögen gehalten und auch so besteuert worden. Im Juni 2000 habe für die steuerlichen Belange ein Paradigmawechsel stattgefunden, weil die Liegenschaften nach Ansicht der Banken und angesichts der vergleichsweise geringen Erträge als zu hoch bewertet erschienen seien. Die Beteiligten hätten sich darauf geeinigt, dass die Liegenschaften abzuschreiben seien. Da Abschreibungen im Privatvermögen indessen steuerunwirksam blieben, sei für Steuerzwecke mit Zustimmung der Steuerverwaltung die Umqualifikation der Liegenschaften zu Geschäftsvermögen beschlossen worden. Fortan seien die Gesellschafter steuerrechtlich wie Selbständigerwerbende betrachtet worden (ohne dass sie je einer AHV-Beitragspflicht unterstellt worden wären), womit auf den Liegenschaften Abschreibungen hätten vorgenommen werden können. Die Vorinstanz habe es unterlassen, diese wirtschaftlichen Gegebenheiten zu beurteilen, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der steuerrechtlichen Qualifikation begründeten, obwohl keine Bindung an die Steuermeldung hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation und der Frage bestehe, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliege.
3.
3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbständiges Einkommen gelten laut Art. 17 AHVV (SR 831.101) alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG (SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG.
3.2 Art. 17 AHVV nimmt die in Art. 18 Abs. 1 DBG verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf Art. 18 Abs. 2 DBG sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf Art. 18 Abs. 4 DBG. Dies führt bei der Umschreibung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht, soweit das AHVG und die AHVV keine abweichenden Regelungen enthalten (BGE 134 V 250 E. 3.2 S. 253). Nach Art. 17 AHVV gelten somit insbesondere auch Kapital- und Überführungsgewinne im Sinne des Bundessteuerrechts als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 2 DBG; Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]).
3.3
3.3.1 Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht; ebenso unterliegt der aus Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens erzielte (private) Kapitalgewinn nicht der Beitragspflicht, es sei denn, er sei auf eine Erwerbstätigkeit zurückzuführen. In diesem Sinne stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (BGE 134 V 250 E. 3.1 S. 253; BGE 125 V 383 E. 2a S. 385).
3.3.1.1 Der Begriff des Geschäftsvermögens wird im AHV-Recht in Art. 17 letzter Teilsatz AHVV erwähnt, indem dort bestimmt wird, dass Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG nicht als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten. Eine Definition zum Begriff des Geschäftsvermögens fehlt aber. Hingegen wird der Begriff im Steuerrecht bestimmt, auf welches das Beitragsrecht verweist (vgl. E. 3.2 hiervor). Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG und Art. 8 Abs. 2 StHG gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
3.3.1.2 Seit BGE 70 I 257 unterscheiden Rechtsprechung, Praxis und Doktrin im Steuerrecht zwischen notwendigem Geschäftsvermögen, notwendigem Privatvermögen und den Alternativgütern bzw. dem gewillkürten Geschäftsvermögen (REICH/VON AH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [nachfolgend: Komm. DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 47 zu Art. 18 DBG). Für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen oder zum Privatvermögen ist auf dessen aktuelle technisch-wirtschaftliche Funktion abzustellen (BGE 133 II 420 E. 3.3 S. 422 f.; Urteil 2C_797/2018 vom 28. März 2019 E. 3.1). Ist die technisch-wirtschaftliche Funktion nicht klar erkennbar, was insbesondere bei sog. Alternativgütern, wie sie u.a. Liegenschaften darstellen, der Fall sein kann, kommt dem Willen und der Sachdarstellung des Steuerpflichtigen grosse Bedeutung zu. Dabei kann jedoch nicht auf einzelne beliebige Willensäusserungen des Steuerpflichtigen abgestellt werden. Für die Abgrenzungsfrage relevant ist vielmehr der Wille, ein Wirtschaftsgut dem Geschäft zu widmen und nicht der Wille, ein Wirtschaftsgut für die Zwecke der Besteuerung als Geschäftsvermögen zu behandeln (REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 49 zu Art. 18 DBG; Urteil 2C_41/2016 vom 25. April 2017 E. 5.2). Damit ein Gegenstand als Geschäftsvermögen qualifiziert werden kann, wird steuerlich somit grundsätzlich eine selbständige Erwerbstätigkeit vorausgesetzt (vgl. dazu REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 57 ff. zu Art. 18 DBG; dieselben, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 52a zu Art. 8 StHG; vgl. auch REICH/ZÜGER/BETSCHART, Komm. DBG, a.a.O., N. 63 f. zu Art. 27 DBG; Urteil 2C_42/2015 vom 10. September 2015 E. 2.1 mit Hinweisen), d.h. ohne selbständige Erwerbstätigkeit kann grundsätzlich auch kein Geschäftsvermögen vorliegen bzw. keine Widmung eines Vermögensgegenstandes zum Geschäftsvermögen erfolgen.
3.3.1.3 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht lediglich bei den vom Steuerpflichtigen als Geschäftsvermögen qualifizierten Beteiligungen (optiertes Geschäftsvermögen). Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 Teilsatz 2 DBG (analog Art. 8 Abs. 2 Teilsatz 2 StHG) können Beteiligungen von mindestens 20 % am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft vom Eigentümer im Zeitpunkt des Erwerbs zum Geschäftsvermögen erklärt werden.
Nach dem Wortlaut der Bestimmung bezieht sich die besondere Regelung ausschliesslich auf Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft. Systematisch steht die Sonderbestimmung im engen Zusammenhang mit der Regelung des Abzugs für Zinsen auf Geschäftsschulden für derartige Beteiligungen in Art. 27 Abs. 2 lit. d DBG (vgl. REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 57 zu Art. 18 DBG), sowie der Teilbesteuerung der Einkünfte aus Beteiligungen des Geschäftsvermögens nach Art. 18b DBG. Aufgrund der Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber eine Regelung treffen wollte, damit beim Aufbau einer Unternehmung und bei einer Unternehmensnachfolge die Schuldzinsen weiterhin voll abgezogen werden könnten, indem bei einer Beteiligung von mindestens 20 % diese auch von einer Privatperson zum Geschäftsvermögen erklärt werden kann (AB 1998 N 2407). Es ergibt sich damit, dass der Gesetzgeber eine eng umfasste Ausnahme vom Grundsatz geschaffen hat, dass als Geschäftsvermögen diejenigen Vermögenswerte gelten, welche ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
3.3.1.4 Dieser Ausnahmekonstellation von Art. 18 Abs. 2 DBG (Geschäftsvermögen ohne selbständige Erwerbstätigkeit) trug der Gesetzgeber im Beitragsrecht im Rahmen von Art. 17 letzter Satz AHVV Rechnung und nahm Einkünfte aus derartigen Beteiligungen von der Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus. Abgesehen davon sind aus beitragsrechtlicher Perspektive keine Gründe erkennbar, einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen (vgl. BGE 134 V 250 E. 4.2 S. 254 f.). Vielmehr hat bei Alternativgütern, das heisst solchen die sowohl zum Geschäfts- wie auch Privatvermögen gehören, aufgrund der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität grundsätzlich das Gleiche zu gelten (BGE 140 V 241 E. 4.2 S. 245 f.). Dies gebietet auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, wonach widersprechende Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden sind (BGE 143 II 8 E. 7.3 S. 23 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund kann eine Person einen Vermögenswert gegenüber den Steuerbehörden nicht als Geschäftsvermögen deklarieren und damit zumindest implizit eine selbständige Erwerbstätigkeit geltend machen, um von den steuerrechtlichen Folgen zu profitieren, und andererseits im AHV-Beitragsverfahren behaupten, es fehle an einer selbständigen Erwerbstätigkeit, um die beitragsrechtlichen Konsequenzen abzuwenden. Ein solch widersprüchliches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium) und ist nicht zu schützen (vgl. THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 200 f.).
3.4
3.4.1 Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital wird von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).
3.4.2 Eine Bindung an die Steuermeldung wird betreffend die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist, von der Rechtsprechung relativ und differenziert betrachtet. Dies ist darauf zurückzuführen, dass nicht jeder Qualifikation, die in AHV-beitragsrechtlicher Hinsicht entscheidend ist, auch steuerrechtlich Bedeutung zukommt.
Die verwendeten Formulierungen zu Umfang und Tragweite der Verbindlichkeit der Steuermeldungen sind entsprechend uneinheitlich: So wird beispielsweise ausgeführt, "diese Bindung betrifft [...] nicht die beitragspflichtige Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt [...]" (Urteil 9C_107/2013 vom 30. Januar 2014 E. 1.4 mit Hinweis auf BGE 121 V 80 E. 2c S. 82 f.; vgl. auch BGE 145 V 326 E. 4.2 S. 330 und Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241, aber in: SVR 2014 AHV Nr. 7 S. 23). Für die vorliegend massgebende Konstellation (Veräusserung von Vermögen, bei dem umstritten ist, ob es als Privatvermögen oder als Geschäftsvermögen qualifiziert wird) wird dagegen jedoch - entgegen der vorgenannten allgemein gehaltenen Formulierung - konstant festgehalten: "In Bezug auf den Vermögensgewinn ist demgegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (vgl. Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241, aber in: SVR 2014 AHV Nr. 7 S. 23). Hintergrund dieser Regelung ist, dass eine steuerrechtliche Qualifikation, welche klare steuerrechtliche Konsequenzen nach sich zog, in aller Regel auf einem bewussten Entscheid der Steuerbehörde in Abwägung der verschiedenen Umstände - wirtschaftliche Gegebenheiten und des Widmungswillens - beruht. Vor diesem Hintergrund sowie dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und dem Verweis im Sozialversicherungsrecht auf die steuerrechtlichen Regelungen ist die von der Steuerbehörde gemeldete - im Steuerverfahren rechtskräftig gewordene - Qualifikation für die Ausgleichskassen grundsätzlich als verbindlich zu erachten. Führt eine durch die Steuerbehörden vorgenommene Qualifikation somit zu einem Entscheid mit steuerrechtlichen Auswirkungen, müssen die AHV-Behörden diesfalls eigene nähere Abklärungen nur vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241 mit Hinweis auf BGE 134 V 250 E. 3.3 S. 253 f. und BGE 121 V 80 E. 2c S. 82 f.).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin hat im Jahr 2012 Liegenschaften bzw. ihre Beteiligung an der einfachen Gesellschaft D. verkauft, die steuerrechtlich seit dem 1. Januar 1996 als Geschäftsvermögen qualifiziert waren. Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, handelt es sich dabei nicht um Beteiligungen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 DBG, weshalb der in Art. 17 letzter Teilsatz AHVV statuierte Ausnahmetatbestand nicht greifen kann. Für die steuerrechtliche Qualifikation der Liegenschaften als Geschäftsvermögen war somit von Gesetzes wegen eine selbständige Erwerbstätigkeit erforderlich, können doch nicht irgendwelche Vermögenswerte unabhängig von einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu Geschäftsvermögen erklärt werden (vgl. E. 3.3.1.3 und 3.3.1.4 hiervor). Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Liegenschaften bzw. ihre Anteile an der einfachen Gesellschaft seien steuerlich - mit Zustimmung der Steuerbehörde - als ihr Geschäftsvermögen qualifiziert worden, obwohl sie keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, ist daher nicht stichhaltig.
4.2 Weiter ist erstellt, dass die von den Steuerbehörden vorgenommene Qualifikation steuerlich Konsequenzen hatte. Die Beschwerdeführerin trägt selber vor, die Einstufung als Geschäftsvermögen sei von den Steuerpflichtigen veranlasst worden, um steuerlich Abschreibungen zu tätigen. Hinzu kommt, dass diese Zuordnung auch Auswirkungen auf die steuerlich zulässigen Schuldzinsenabzüge nach sich ziehen konnte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Qualifikation der Liegenschaften als Geschäftsvermögen, welche eine selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin voraussetzte, durch die Steuerbehörden bewusst unter Abwägung der verschiedenen Umstände erfolgte. Zu diesen Umständen mussten beispielsweise der mit der vorgenommenen Qualifikation erzielte Effekt der Steuerersparnis gehören sowie die Tatsache, dass gerade bei der Verwaltung von mehreren Liegenschaften eine erwerbliche Tätigkeit nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden kann. Ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der von der Steuerbehörde vorgenommenen Qualifikation lassen sich nicht ausmachen (vgl. E. 3.4.2).
4.3 Soweit die Beschwerdeführerin nun von ihrer gegenüber den Steuerbehörden abgegebenen Deklaration der Liegenschaften als Geschäftsvermögen und der dieser zugrunde liegenden selbständigen Erwerbstätigkeit nichts mehr wissen will, ist dieses Verhalten widersprüchlich und vermag keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung zu begründen. Das von der Steuerbehörde gemeldete Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit war für die Ausgleichskasse daher verbindlich und die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, der bei der Veräusserung von Geschäftsvermögen erzielte Gewinn unterliege der Beitragspflicht. Dies gilt umso mehr, als die Meldung der Steuerbehörden erstmals im Zusammenhang mit der Veräusserung erfolgte. Etwas Gegenteiliges ist weder aktenkundig noch geltend gemacht. Es trifft zwar zu, dass aufgrund der vorgenommenen Qualifikation bereits die Erträge aus dem Geschäftsvermögen der Beitragspflicht zu unterwerfen gewesen wären. Aus dem Umstand, dass diesbezüglich die Beitragserhebung unterblieb, kann jedoch nicht abgeleitet werden, der erzielte Veräuserungsgewinn könne nicht der Beitragspflicht unterstellt werden. Auch eine Betrachtung unter Treu und Glaubens Gesichtspunkten ändert daran nichts. Einer Berücksichtigung der bisherigen Nichterhebung von Beiträgen unter diesem Titel stünde bereits entgegen, dass die Beschwerdeführerin keineswegs aufgrund eines fehlerhaften Verhaltens der Ausgleichskasse gutgläubig irgendwelche nicht wiedergutzumachenden Dispositionen getroffen hat. Im Gegenteil hat sie - mittels Vereinbarung mit den Steuerbehörden - Dispositionen getroffen, welche erst danach zu den beitragsrechtlichen Konsequenzen hätten führen müssen; dass diese beitragsrechtlichen Konsequenzen danach - zu Gunsten der Beschwerdeführerin und aus welchen Gründen auch immer - unterblieben, kann unter keinem Titel dazu führen, nun die korrekte beitragsrechtliche Behandlung sogar gänzlich auszuschliessen.
4.4 Masslich ist die Beitragsberechnung nicht umstritten und auch gegen die erhobenen Verzugszinsen werden keine weiteren Rügen vorgetragen. Mangels offensichtlicher Unrichtigkeit kann auf weitere Ausführungen dazu verzichtet werden (nicht publ. E. 1.2).
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de
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Art. 9 al. 3 LAVS; art. 23 al. 4 RAVS; effet obligatoire de la communication fiscale. Les données des autorités fiscales, qui ont des implications sur le plan fiscal, sont en principe contraignantes pour les autorités de l'AVS en ce qui concerne le point de savoir s'il existe un revenu provenant d'une activité lucrative et, le cas échéant, si celui-ci résulte d'une activité lucrative indépendante ou dépendante. Les autorités de l'AVS doivent procéder à leurs propres investigations plus approfondies seulement s'il existe des doutes sérieux quant à l'exactitude de la communication fiscale (consid. 3.4.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,693
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147 V 114
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147 V 114
Sachverhalt ab Seite 115
A.
A.a Die Geschwister A., B. und C. gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 21. Juli 1988 eine einfache Gesellschaft "Gesellschaft D.". Sie brachten ihre im Rahmen eines Erbvorbezuges aus dem elterlichen Vermögen herrührenden Liegenschaften in diese einfache Gesellschaft ein. Die Gesellschaft bezweckte den gemeinsamen Erwerb und die Verwaltung der im Gesamteigentum der Gesellschafter stehenden Liegenschaft D. (Liegenschaften E. und F. und G.); gegebenenfalls auch die Veräusserung aller oder einzelner dieser Liegenschaften. Die Tätigkeit der Gesellschaft war auf die langfristige Investition gerichtet, nicht auf spekulative Immobiliengeschäfte. Nach dem Tod von B. im Jahr 1998 gingen deren Anteile an der Gesellschaft durch Erbgang und Kauf an die bisherigen Gesellschafter über, welche die Gesellschaft weiterführten. Steuerrechtlich wurden die Liegenschaften bis zum 31. Dezember 1995 als Privatvermögen behandelt. Im Juni 2000 wurden sie - gestützt auf eine Vereinbarung mit dem kantonalen Steueramt Zürich - rückwirkend per 1. Januar 1996 in das Geschäftsvermögen überführt.
A.b Mit Vertrag vom 29. Juni 2012 verkaufte A. ihren Anteil an der Gesellschaft D. beziehungsweise ihren Anteil an den Liegenschaften an C. Basierend auf dem Verkaufserlös meldete die Steuerbehörde über die Veranlagung der direkten Bundessteuer 2012 der Ausgleichskasse ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. In der Folge ermittelte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich gestützt darauf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 14'796'000.- und forderte von A. Beiträge von Fr. 1'441'670.40 (inkl. Verwaltungskosten), nebst Verzugszinsen (Verfügungen vom 16. Juni 2017). Gegen diese beiden Verfügungen erhob A. Einsprache, welche die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2018 abwies.
B. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2019 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von A. eingereichte Beschwerde ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Entlassung aus der Kassenmitgliedschaft.
Die Ausgleichskasse schliesst ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie den in der Meldung der Steuerverwaltung ausgewiesenen Veräusserungsgewinn in AHV-rechtlicher Sicht als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit qualifizierte.
2.1 Das kantonale Gericht erwog im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin und die anderen Gesellschafter hätten im Juni 2000 die Liegenschaften aus steuerrechtlichen Gründen in das Geschäftsvermögen überführt. Mit Blick auf die steuer- und AHV-rechtliche Parallelität sowie aus veranlagungspraktischen Gründen habe für den Beitragsbereich der AHV das Gleiche zu gelten. Die Beschwerdeführerin könne aus dem Argument, sie sei bloss als Kapitalgeberin in Erscheinung getreten, nichts zu ihren Gunsten ableiten, werde doch die Frage, ob es sich um eine selbständige Tätigkeit handle, bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen beantwortet. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Gewinne aus den Liegenschaften unterlägen kraft dieses Umstandes als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht.
2.2 Die Beschwerdeführerin legt dar, die einfache Gesellschaft D. sei bei den Beteiligten vom 1. Januar 1986 bis zum 31. Dezember 1995 als Privatvermögen gehalten und auch so besteuert worden. Im Juni 2000 habe für die steuerlichen Belange ein Paradigmawechsel stattgefunden, weil die Liegenschaften nach Ansicht der Banken und angesichts der vergleichsweise geringen Erträge als zu hoch bewertet erschienen seien. Die Beteiligten hätten sich darauf geeinigt, dass die Liegenschaften abzuschreiben seien. Da Abschreibungen im Privatvermögen indessen steuerunwirksam blieben, sei für Steuerzwecke mit Zustimmung der Steuerverwaltung die Umqualifikation der Liegenschaften zu Geschäftsvermögen beschlossen worden. Fortan seien die Gesellschafter steuerrechtlich wie Selbständigerwerbende betrachtet worden (ohne dass sie je einer AHV-Beitragspflicht unterstellt worden wären), womit auf den Liegenschaften Abschreibungen hätten vorgenommen werden können. Die Vorinstanz habe es unterlassen, diese wirtschaftlichen Gegebenheiten zu beurteilen, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der steuerrechtlichen Qualifikation begründeten, obwohl keine Bindung an die Steuermeldung hinsichtlich der beitragsrechtlichen Qualifikation und der Frage bestehe, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliege.
3.
3.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbständiges Einkommen gelten laut Art. 17 AHVV (SR 831.101) alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG (SR 642.11) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG.
3.2 Art. 17 AHVV nimmt die in Art. 18 Abs. 1 DBG verwendeten Begriffe wieder auf und verweist überdies bezüglich der Kapital- und Überführungsgewinne auf Art. 18 Abs. 2 DBG sowie hinsichtlich der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken auf Art. 18 Abs. 4 DBG. Dies führt bei der Umschreibung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit zu einer Harmonisierung zwischen dem Beitragsrecht der AHV und dem Steuerrecht, soweit das AHVG und die AHVV keine abweichenden Regelungen enthalten (BGE 134 V 250 E. 3.2 S. 253). Nach Art. 17 AHVV gelten somit insbesondere auch Kapital- und Überführungsgewinne im Sinne des Bundessteuerrechts als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 2 DBG; Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]).
3.3
3.3.1 Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht; ebenso unterliegt der aus Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens erzielte (private) Kapitalgewinn nicht der Beitragspflicht, es sei denn, er sei auf eine Erwerbstätigkeit zurückzuführen. In diesem Sinne stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (BGE 134 V 250 E. 3.1 S. 253; BGE 125 V 383 E. 2a S. 385).
3.3.1.1 Der Begriff des Geschäftsvermögens wird im AHV-Recht in Art. 17 letzter Teilsatz AHVV erwähnt, indem dort bestimmt wird, dass Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG nicht als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten. Eine Definition zum Begriff des Geschäftsvermögens fehlt aber. Hingegen wird der Begriff im Steuerrecht bestimmt, auf welches das Beitragsrecht verweist (vgl. E. 3.2 hiervor). Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG und Art. 8 Abs. 2 StHG gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
3.3.1.2 Seit BGE 70 I 257 unterscheiden Rechtsprechung, Praxis und Doktrin im Steuerrecht zwischen notwendigem Geschäftsvermögen, notwendigem Privatvermögen und den Alternativgütern bzw. dem gewillkürten Geschäftsvermögen (REICH/VON AH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [nachfolgend: Komm. DBG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 47 zu Art. 18 DBG). Für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen oder zum Privatvermögen ist auf dessen aktuelle technisch-wirtschaftliche Funktion abzustellen (BGE 133 II 420 E. 3.3 S. 422 f.; Urteil 2C_797/2018 vom 28. März 2019 E. 3.1). Ist die technisch-wirtschaftliche Funktion nicht klar erkennbar, was insbesondere bei sog. Alternativgütern, wie sie u.a. Liegenschaften darstellen, der Fall sein kann, kommt dem Willen und der Sachdarstellung des Steuerpflichtigen grosse Bedeutung zu. Dabei kann jedoch nicht auf einzelne beliebige Willensäusserungen des Steuerpflichtigen abgestellt werden. Für die Abgrenzungsfrage relevant ist vielmehr der Wille, ein Wirtschaftsgut dem Geschäft zu widmen und nicht der Wille, ein Wirtschaftsgut für die Zwecke der Besteuerung als Geschäftsvermögen zu behandeln (REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 49 zu Art. 18 DBG; Urteil 2C_41/2016 vom 25. April 2017 E. 5.2). Damit ein Gegenstand als Geschäftsvermögen qualifiziert werden kann, wird steuerlich somit grundsätzlich eine selbständige Erwerbstätigkeit vorausgesetzt (vgl. dazu REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 57 ff. zu Art. 18 DBG; dieselben, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 52a zu Art. 8 StHG; vgl. auch REICH/ZÜGER/BETSCHART, Komm. DBG, a.a.O., N. 63 f. zu Art. 27 DBG; Urteil 2C_42/2015 vom 10. September 2015 E. 2.1 mit Hinweisen), d.h. ohne selbständige Erwerbstätigkeit kann grundsätzlich auch kein Geschäftsvermögen vorliegen bzw. keine Widmung eines Vermögensgegenstandes zum Geschäftsvermögen erfolgen.
3.3.1.3 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht lediglich bei den vom Steuerpflichtigen als Geschäftsvermögen qualifizierten Beteiligungen (optiertes Geschäftsvermögen). Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 Teilsatz 2 DBG (analog Art. 8 Abs. 2 Teilsatz 2 StHG) können Beteiligungen von mindestens 20 % am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft vom Eigentümer im Zeitpunkt des Erwerbs zum Geschäftsvermögen erklärt werden.
Nach dem Wortlaut der Bestimmung bezieht sich die besondere Regelung ausschliesslich auf Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft. Systematisch steht die Sonderbestimmung im engen Zusammenhang mit der Regelung des Abzugs für Zinsen auf Geschäftsschulden für derartige Beteiligungen in Art. 27 Abs. 2 lit. d DBG (vgl. REICH/VON AH, Komm. DBG, a.a.O., N. 57 zu Art. 18 DBG), sowie der Teilbesteuerung der Einkünfte aus Beteiligungen des Geschäftsvermögens nach Art. 18b DBG. Aufgrund der Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber eine Regelung treffen wollte, damit beim Aufbau einer Unternehmung und bei einer Unternehmensnachfolge die Schuldzinsen weiterhin voll abgezogen werden könnten, indem bei einer Beteiligung von mindestens 20 % diese auch von einer Privatperson zum Geschäftsvermögen erklärt werden kann (AB 1998 N 2407). Es ergibt sich damit, dass der Gesetzgeber eine eng umfasste Ausnahme vom Grundsatz geschaffen hat, dass als Geschäftsvermögen diejenigen Vermögenswerte gelten, welche ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.
3.3.1.4 Dieser Ausnahmekonstellation von Art. 18 Abs. 2 DBG (Geschäftsvermögen ohne selbständige Erwerbstätigkeit) trug der Gesetzgeber im Beitragsrecht im Rahmen von Art. 17 letzter Satz AHVV Rechnung und nahm Einkünfte aus derartigen Beteiligungen von der Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus. Abgesehen davon sind aus beitragsrechtlicher Perspektive keine Gründe erkennbar, einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen (vgl. BGE 134 V 250 E. 4.2 S. 254 f.). Vielmehr hat bei Alternativgütern, das heisst solchen die sowohl zum Geschäfts- wie auch Privatvermögen gehören, aufgrund der steuer- und AHV-rechtlichen Parallelität grundsätzlich das Gleiche zu gelten (BGE 140 V 241 E. 4.2 S. 245 f.). Dies gebietet auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, wonach widersprechende Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden sind (BGE 143 II 8 E. 7.3 S. 23 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund kann eine Person einen Vermögenswert gegenüber den Steuerbehörden nicht als Geschäftsvermögen deklarieren und damit zumindest implizit eine selbständige Erwerbstätigkeit geltend machen, um von den steuerrechtlichen Folgen zu profitieren, und andererseits im AHV-Beitragsverfahren behaupten, es fehle an einer selbständigen Erwerbstätigkeit, um die beitragsrechtlichen Konsequenzen abzuwenden. Ein solch widersprüchliches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium) und ist nicht zu schützen (vgl. THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 200 f.).
3.4
3.4.1 Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital wird von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).
3.4.2 Eine Bindung an die Steuermeldung wird betreffend die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist, von der Rechtsprechung relativ und differenziert betrachtet. Dies ist darauf zurückzuführen, dass nicht jeder Qualifikation, die in AHV-beitragsrechtlicher Hinsicht entscheidend ist, auch steuerrechtlich Bedeutung zukommt.
Die verwendeten Formulierungen zu Umfang und Tragweite der Verbindlichkeit der Steuermeldungen sind entsprechend uneinheitlich: So wird beispielsweise ausgeführt, "diese Bindung betrifft [...] nicht die beitragspflichtige Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt [...]" (Urteil 9C_107/2013 vom 30. Januar 2014 E. 1.4 mit Hinweis auf BGE 121 V 80 E. 2c S. 82 f.; vgl. auch BGE 145 V 326 E. 4.2 S. 330 und Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241, aber in: SVR 2014 AHV Nr. 7 S. 23). Für die vorliegend massgebende Konstellation (Veräusserung von Vermögen, bei dem umstritten ist, ob es als Privatvermögen oder als Geschäftsvermögen qualifiziert wird) wird dagegen jedoch - entgegen der vorgenannten allgemein gehaltenen Formulierung - konstant festgehalten: "In Bezug auf den Vermögensgewinn ist demgegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (vgl. Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241, aber in: SVR 2014 AHV Nr. 7 S. 23). Hintergrund dieser Regelung ist, dass eine steuerrechtliche Qualifikation, welche klare steuerrechtliche Konsequenzen nach sich zog, in aller Regel auf einem bewussten Entscheid der Steuerbehörde in Abwägung der verschiedenen Umstände - wirtschaftliche Gegebenheiten und des Widmungswillens - beruht. Vor diesem Hintergrund sowie dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und dem Verweis im Sozialversicherungsrecht auf die steuerrechtlichen Regelungen ist die von der Steuerbehörde gemeldete - im Steuerverfahren rechtskräftig gewordene - Qualifikation für die Ausgleichskassen grundsätzlich als verbindlich zu erachten. Führt eine durch die Steuerbehörden vorgenommene Qualifikation somit zu einem Entscheid mit steuerrechtlichen Auswirkungen, müssen die AHV-Behörden diesfalls eigene nähere Abklärungen nur vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (Urteil 9C_897/2013 vom 27. Juni 2014 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 140 V 241 mit Hinweis auf BGE 134 V 250 E. 3.3 S. 253 f. und BGE 121 V 80 E. 2c S. 82 f.).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin hat im Jahr 2012 Liegenschaften bzw. ihre Beteiligung an der einfachen Gesellschaft D. verkauft, die steuerrechtlich seit dem 1. Januar 1996 als Geschäftsvermögen qualifiziert waren. Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, handelt es sich dabei nicht um Beteiligungen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 DBG, weshalb der in Art. 17 letzter Teilsatz AHVV statuierte Ausnahmetatbestand nicht greifen kann. Für die steuerrechtliche Qualifikation der Liegenschaften als Geschäftsvermögen war somit von Gesetzes wegen eine selbständige Erwerbstätigkeit erforderlich, können doch nicht irgendwelche Vermögenswerte unabhängig von einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu Geschäftsvermögen erklärt werden (vgl. E. 3.3.1.3 und 3.3.1.4 hiervor). Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Liegenschaften bzw. ihre Anteile an der einfachen Gesellschaft seien steuerlich - mit Zustimmung der Steuerbehörde - als ihr Geschäftsvermögen qualifiziert worden, obwohl sie keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, ist daher nicht stichhaltig.
4.2 Weiter ist erstellt, dass die von den Steuerbehörden vorgenommene Qualifikation steuerlich Konsequenzen hatte. Die Beschwerdeführerin trägt selber vor, die Einstufung als Geschäftsvermögen sei von den Steuerpflichtigen veranlasst worden, um steuerlich Abschreibungen zu tätigen. Hinzu kommt, dass diese Zuordnung auch Auswirkungen auf die steuerlich zulässigen Schuldzinsenabzüge nach sich ziehen konnte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Qualifikation der Liegenschaften als Geschäftsvermögen, welche eine selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin voraussetzte, durch die Steuerbehörden bewusst unter Abwägung der verschiedenen Umstände erfolgte. Zu diesen Umständen mussten beispielsweise der mit der vorgenommenen Qualifikation erzielte Effekt der Steuerersparnis gehören sowie die Tatsache, dass gerade bei der Verwaltung von mehreren Liegenschaften eine erwerbliche Tätigkeit nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden kann. Ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der von der Steuerbehörde vorgenommenen Qualifikation lassen sich nicht ausmachen (vgl. E. 3.4.2).
4.3 Soweit die Beschwerdeführerin nun von ihrer gegenüber den Steuerbehörden abgegebenen Deklaration der Liegenschaften als Geschäftsvermögen und der dieser zugrunde liegenden selbständigen Erwerbstätigkeit nichts mehr wissen will, ist dieses Verhalten widersprüchlich und vermag keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung zu begründen. Das von der Steuerbehörde gemeldete Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit war für die Ausgleichskasse daher verbindlich und die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, der bei der Veräusserung von Geschäftsvermögen erzielte Gewinn unterliege der Beitragspflicht. Dies gilt umso mehr, als die Meldung der Steuerbehörden erstmals im Zusammenhang mit der Veräusserung erfolgte. Etwas Gegenteiliges ist weder aktenkundig noch geltend gemacht. Es trifft zwar zu, dass aufgrund der vorgenommenen Qualifikation bereits die Erträge aus dem Geschäftsvermögen der Beitragspflicht zu unterwerfen gewesen wären. Aus dem Umstand, dass diesbezüglich die Beitragserhebung unterblieb, kann jedoch nicht abgeleitet werden, der erzielte Veräuserungsgewinn könne nicht der Beitragspflicht unterstellt werden. Auch eine Betrachtung unter Treu und Glaubens Gesichtspunkten ändert daran nichts. Einer Berücksichtigung der bisherigen Nichterhebung von Beiträgen unter diesem Titel stünde bereits entgegen, dass die Beschwerdeführerin keineswegs aufgrund eines fehlerhaften Verhaltens der Ausgleichskasse gutgläubig irgendwelche nicht wiedergutzumachenden Dispositionen getroffen hat. Im Gegenteil hat sie - mittels Vereinbarung mit den Steuerbehörden - Dispositionen getroffen, welche erst danach zu den beitragsrechtlichen Konsequenzen hätten führen müssen; dass diese beitragsrechtlichen Konsequenzen danach - zu Gunsten der Beschwerdeführerin und aus welchen Gründen auch immer - unterblieben, kann unter keinem Titel dazu führen, nun die korrekte beitragsrechtliche Behandlung sogar gänzlich auszuschliessen.
4.4 Masslich ist die Beitragsberechnung nicht umstritten und auch gegen die erhobenen Verzugszinsen werden keine weiteren Rügen vorgetragen. Mangels offensichtlicher Unrichtigkeit kann auf weitere Ausführungen dazu verzichtet werden (nicht publ. E. 1.2).
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de
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Art. 9 cpv. 3 LAVS; art. 23 cpv. 4 OAVS; effetto vincolante della comunicazione fiscale. I dati forniti dalle autorità fiscali, che hanno effetti di diritto fiscale, sono in linea di principio vincolanti per le autorità dell'AVS per quanto riguarda l'esistenza di un reddito da attività lucrativa e, in caso affermativo, se si tratta di un'attività lucrativa indipendente o dipendente. Le autorità dell'AVS devono svolgere indagini autonome più approfondite solo se vi sono seri dubbi sull'esattezza della comunicazione fiscale (consid. 3.4.2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,694
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147 V 124
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147 V 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.
A.a Die 1987 geborene A. wurde am 1. Februar 1988 infolge verschiedener Geburtsgebrechen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Mit Verfügung vom 9. November 2006 erhielt sie ab 1. August 2006 eine ganze Invalidenrente zugesprochen, da eine berufliche Eingliederung nach abgeschlossener Anlehre nur im geschützten Rahmen möglich gewesen war (Invaliditätsgrad: 88 %). Im Jahre 2010 bestätigte die Verwaltung die Rente.
A.b Mitte Mai 2017 meldete A. die Geburt ihres Sohnes B. (geboren am 8. Mai 2017). Die IV-Stelle des Kantons Luzern leitete in der Folge ein Revisionsverfahren ein. Nach Abklärungen - insbesondere einer Erhebung an Ort und Stelle - hielt sie fest, A. habe angegeben, sie würde ohne gesundheitliche Einschränkung zu 20 % einer beruflichen Tätigkeit nachgehen, jedoch nicht wie bisher im geschützten Rahmen, sondern im ersten Arbeitsmarkt. Somit sei der Rentenanspruch auf der Basis von 20 % als Erwerbstätige und 80 % als Hausfrau nach der gemischten Methode neu zu beurteilen. Gestützt darauf hob die Verwaltung die bisherige Invalidenrente mit Verfügung vom 25. Juni 2018 revisionsweise per Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Invaliditätsgrad: 20 %).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 18. Dezember 2019 gut, hob die Verfügung vom 25. Juni 2018 auf und stellte fest, A. habe weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Richtigkeit der Verfügung vom 25. Juni 2018 umfassend beurteile; der Beschwerde sei ausserdem die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (nachfolgend: BSV) beantragt deren Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2 Vor Bundesgericht herrscht grundsätzlich ein Novenverbot, aufgrund dessen das von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren eingereichte Schreiben der Stiftung C., vom 13. März 2020 zum Vornherein unbeachtlich bleibt (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie zum Schluss gelangte, die von der IV-Stelle verfügte Rentenaufhebung sei mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) in Sachen Di Trizio gegen Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 (nachfolgend: Urteil Di Trizio ) unvereinbar.
Nicht im Streit liegt demgegenüber, dass der Statuswechsel der Beschwerdegegnerin von der bisherigen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit im geschützten Rahmen (Kündigung per 31. August 2017) hin zur gemäss eigenen Angaben im Gesundheitsfall 20%igen Erwerbstätigkeit im ersten Arbeitsmarkt rein familiär begründet ist (Geburt des Sohnes B. am 8. Mai 2017). Damit besteht grundsätzlich eine dem Urteil Di Trizio analoge Konstellation, was von keiner Seite in Abrede gestellt wird. Ebenso unbestritten ist letztinstanzlich, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht verändert hat, sodass ein diesbezüglicher Revisionsgrund (vgl. Art. 17 Abs. 1 ATSG) entfällt.
3.
3.1 Dem Urteil Di Trizio lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, diesen Anspruch aber in der Folge allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) i.V.m. Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte (BGE 144 I 21 E. 4.1 S. 25 f.).
3.2 Nach der zur Umsetzung des erwähnten EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (insbesondere: BGE 143 I 50 und 60) ist zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustands in Konstellationen, in welchen allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen, auf die (allein darauf beruhende) revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG zu verzichten. Die versicherte Person hat in diesem Fall Anspruch auf die Weiterausrichtung der bisherigen Invalidenrente (vgl. auch BGE 144 I 21 E. 4.2 S. 26; Urteile 9C_553/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5.1 und 5.2 und 9C_525/2016 vom 15. März 2017 E. 4.2.2; ferner BGE 143 V 77 E. 3.2.2 S. 80; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016 [aktualisiert per 26. Mai 2017]).
3.3 Als Folge des Urteils Di Trizio beschloss der Bundesrat am 1. Dezember 2017 eine Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201), die per 1. Januar 2018 in Kraft trat. Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV bestimmen neu was folgt:
"
1
[...]
2
Bei Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nachArtikel 7 Absatz 2 IVG betätigen, werden für die Bestimmung des Invaliditätsgrads folgende Invaliditätsgrade summiert:
a) der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit;
b) der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich.
3
Die Berechnung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit richtet sich nach Artikel 16 ATSG, wobei:
a) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch die Teilerwerbstätigkeit erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird;
b) die prozentuale Erwerbseinbusse anhand des Beschäftigungsgrads, den die Person hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, gewichtet wird.
4
Für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Betätigung
im Aufgabenbereich wird der prozentuale Anteil der Einschränkungen bei der Betätigung im Aufgabenbereich im Vergleich zur Situation, wenn die versicherte Person nicht invalid geworden wäre, ermittelt. Der Anteil wird anhand der Differenz zwischen dem Beschäftigungsgrad nach Absatz 3 Buchstabe b und einer Vollerwerbstätigkeit gewichtet."
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Annahme eines erwerblichen Revisionsgrundes widerspreche den klaren Feststellungen im Urteil Di Trizio, wonach eine Verletzung des Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK vorliege. Im Zuge dieses Urteils habe das Bundesgericht Rentenaufhebungen und -reduktionen infolge einer Statusänderung mit Wechsel zur gemischten Methode aus rein familiären Gründen als unzulässig erachtet. Somit hätte die IV-Stelle auf die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente der Versicherten verzichten müssen. Denn wäre deren Status nach der Geburt ihres Sohnes nicht angepasst worden, hätte sie gemäss der weiterhin zur Anwendung gelangenden allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs ihren Anspruch auf eine ganze Invalidenrente nicht verloren. Dies ergebe sich zudem ohne Weiteres daraus, dass es der Versicherten auch als Vollerwerbstätige nicht gelungen sei, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, welches zu einem Invaliditätsgrad von unter 70 % geführt hätte. Daran ändere das neue Berechnungsmodell der gemischten Methode gemäss Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV nichts, weil auch die darauf abgestützte Invaliditätsbemessung unter Berücksichtigung der EGMR-Rechtsprechung unverändert zu einer Verletzung der EMRK führe, wenn eine bisher ausgerichtete Invalidenrente einzig zufolge einer familiär bedingten Statusänderung (Geburt eigener Kinder) und einem damit einhergehenden Wechsel in der Methode aufgehoben oder herabgesetzt werde. Das im Nachgang zur Inkraftsetzung des neuen Berechnungsmodells ergangene IV-Rundschreiben Nr. 372 vom 9. Januar 2018 verkenne die Erwägungen im Urteil Di Trizio, womit ein triftiger Grund für ein Abweichen vorliege. Dergestalt ist das kantonale Gericht zum Schluss gelangt, die per 31. Juli 2018 verfügte Rentenaufhebung halte vor dem Urteil Di Trizio und der im Nachgang dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 143 I 50 und 60) nicht stand, sodass die Versicherte weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe.
4.2 Die IV-Stelle und das BSV halten dem im Wesentlichen entgegen, seit 1. Januar 2018 sei eine revisionsweise Neubeurteilung des Rentenanspruchs bei Statusänderung nach der Geburt eines Kindes
wieder zulässig, weil zwischenzeitlich in Art. 27bis IVV ein neues Berechnungsmodell der gemischten Methode zur Verfügung stehe. Dieses habe die vom EGMR beanstandeten negativen Folgen eines Statuswechsels bei Teilerwerbstätigen beseitigt. Eine revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs in Di Trizio -ähnlichen Sachverhalten könne somit nicht mehr per se ausgeschlossen werden, selbst dann nicht, wenn die Neuberechnung des Invaliditätsgrads wie hier eine Rentenreduktion oder -aufhebung zur Folge habe. Nachdem die Revisionsverfügung vom 25. Juni 2018 unbestritten in Anwendung des am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen neuen Berechnungsmodells der gemischten Methode ergangen sei, könne ein Revisionsgrund infolge der Statusänderung nicht ausgeschlossen werden, nur weil die Neuberechnung nach neuer Methode für die Versicherte nachteilige Folgen zeitige.
5.
5.1 Im Urteil Di Trizio erachtete der EGMR die damalige gemischte Methode als konventionswidrig im Sinne von Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK, da sie nicht mehr im Einklang stand mit der Verfolgung der Gleichheit der Geschlechter in der zeitgenössischen Gesellschaft, wo Frauen vermehrt den legitimen Wunsch hegen, Familienleben und berufliche Interessen miteinander zu vereinbaren (Urteil Di Trizio, § 100). Gleichzeitig verwies der Gerichtshof jedoch explizit auf die Möglichkeit anderer (Berechnungs-)Methoden ("[...] d'une méthode plus favorable [...]"), welche die Wahl der Frauen, nach der Geburt eines Kindes in Teilzeit erwerbstätig zu sein, besser achteten. Wie der EGMR weiter festhielt, wäre es so möglich, das Ziel der Annäherung zwischen den Geschlechtern zu verfolgen, ohne damit Ziel und Zweck der Invalidenversicherung zu gefährden (Urteil Di Trizio, § 101; zum Ganzen auch BGE 144 I 28 E. 4.4 S. 35). Im Rahmen dieser Interessenabwägung bestand demnach zum Vornherein Raum für eine Neuregelung der Invaliditätsbemessung in Di Trizio -ähnlichen Fällen. Dass die neue Bemessungsmethode nach Art. 27bis IVV bzw. das diese Regelung umsetzende IV-Rundschreiben Nr. 372 vom 9. Januar 2018 die Erwägungen des EGMR verkennen, trifft in diesem Sinne - anders als die Vorinstanz annimmt - nicht zu. Mithin handelte es sich beim im Nachgang zum EGMR-Urteil ergangenen IV-Rundschreiben Nr. 355 vom 31. Oktober 2016 (aktualisiert per 26. Mai 2017), welches die im angefochtenen Entscheid vertretene Lösung enthält, explizit um eine Übergangsregelung. Diese wurde mit den am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnungsbestimmungen aufgehoben (vgl. Bericht des BSV zur Änderung der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV], Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte, S. 4, www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/publikationen-und-service/gesetzgebung/vernehmlassungen.html [besucht am 21. August 2020]; ebenso: IV-Rundschreiben Nr. 372, letzter Satz).
5.2 Das neue Berechnungsmodell des Art. 27bis IVV verfolgt das Ziel einer nichtdiskriminierenden Ausgestaltung der gemischten Methode und damit der EMRK-konformen Behandlung teilerwerbstätiger Versicherter. Damit soll insbesondere der im Urteil Di Trizio geäusserten Kritik am bisherigen Berechnungsmodell der gemischten Methode Rechnung getragen werden, wonach gemäss alter Berechnungsweise eine überproportionale Berücksichtigung der Teilzeitarbeit im Erwerbsbereich erfolgte, indem diese einmal bei der Festlegung der Höhe des Valideneinkommens und ein zweites Mal bei der anteilmässigen Gewichtung nach dem Teilzeitpensum einbezogen wurde (vgl. Urteil Di Trizio, § 98). Neu wird für beide Teilbereiche so gerechnet, wie wenn keine Teilerwerbstätigkeit vorläge. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass Validen- wie auch Invalideneinkommen in Bezug auf eine hypothetische Vollzeittätigkeit zu bestimmen sind (vgl. BGE 145 V 370 E. 4 S. 376 ff.). Die prozentual ermittelten und nach invalidenversicherungsrechtlichem Status - einmalig - gewichteten Anteile werden in der Folge (mathematisch) addiert. Mit dieser Bemessung der Invalidität im Erwerbs- und Aufgabenbereich, je bezogen auf ein Vollzeitpensum, und der anschliessenden Gewichtung entsprechend dem zeitlichen Anteil entfällt die vom EGMR hauptsächlich beanstandete zweifache Berücksichtigung der Teilzeiterwerbstätigkeit und folglich auch die Diskriminierung teilerwerbstätiger Personen. Ausserdem wird auf diese Weise den Wechselwirkungen zwischen Erwerbstätigkeit und Haushalt Rechnung getragen und eine bessere Vereinbarkeit zwischen Familie und Beruf sichergestellt. Insoweit stehen die am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnungsänderungen durchaus im Einklang mit den Vorgaben des EGMR im Urteil Di Trizio (gl.M. SUSANNE LEUZINGER, Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte mit Aufgabenbereich, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2017 S. 184; LEUENBERGER/MAURO, Änderungen bei der gemischten Methode, Soziale Sicherheit [CHSS] 1/2018 S. 45; PERRENOUD/BURGAT/ MATTHEY, L'affaire Di Trizio contre la Suisse, AJP 9/2016 S. 1198 und 1211; a.M. JANA RENKER, Die neue "gemischte Methode" der Bemessung des Invaliditätsgrads, Jusletter vom 22. Januar 2018 S. 18).
6.
6.1 Nicht zu folgen ist der Auffassung der Vorinstanz auch mit Blick auf den Zweck der Invalidenversicherung, welcher darin besteht, Ersatz für den versicherten gesundheitsbedingten Erwerbsausfall und/ oder die gesundheitsbedingte Leistungseinbusse im bisherigen Aufgabenbereich zu bieten (zur Invalidenversicherung als Erwerbsausfallversicherung: BGE 135 V 58 E. 5.4.1 S. 60; BGE 126 V 461 E. 2 S. 463). Der EGMR anerkannte, dass die ungleiche Ausgestaltung der Invalidenleistungen je nach Status der versicherten Person diesem Ziel dient (Urteil Di Trizio, § 92 f.). Dass die gleichen oder gar gleich hohe Leistungen ausgerichtet werden müssen, wenn es aufgrund der Geburt eines Kindes zu einem Wechsel von der Voll- in die Teilzeiterwerbstätigkeit kommt, worauf die Argumentation im angefochtenen Entscheid letzten Endes hinausläuft, wird im Urteil Di Trizio hingegen nicht gefordert. Die unterschiedliche Ausgestaltung muss aber verhältnismässig sein (LEUZINGER, a.a.O., S. 165). Vor diesem Hintergrund darf mit Blick auf das Urteil Di Trizio grundsätzlich an der Kombination von Aufgaben- und Erwerbsbereich festgehalten werden, zumal damit die Betätigung in der Familie und im Haushalt anerkannt und aufgewertet wird. Hinzu kommt, dass die gemischte Methode in ihren Einzelberechnungen - Einkommensvergleich auf der einen und spezifische Methode auf der anderen Seite - konventionskonform ist, was von keiner Seite in Abrede gestellt wird. Umfasst die neue Berechnungsweise nach der Anfang 2018 in Kraft getretenen Fassung des Art. 27bis IVV lediglich die Addition dieser beiden Ergebnisse, gemäss Urteil Di Trizio zulässigerweise gewichtet nach dem Status, so ist schon vor diesem Hintergrund schwer vorstellbar, dass damit nach wie vor eine Konventionsverletzung einhergeht.
6.2 Eine solche vermag auch der Umstand, dass der Statuswechsel hin zur gemischten Methode im Revisionsfall zur Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente und damit - wie hier - zu einem für die versicherte Person ungünstigen Resultat führen kann, nicht zu begründen. Denn dass die Einschränkungen im Aufgabenbereich häufig tiefer liegen als im Erwerbsbereich, ergibt sich aus der Natur der Sache: Während im Aufgabenbereich bei der Bemessung der Invalidität stets mittels Abklärung an Ort und Stelle auf den konkreten Einzelfall abgestellt wird, dient im erwerblichen Bereich abstrakt der hypothetisch als ausgeglichen unterstellte Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) als Massstab. Ferner liegt insoweit ein wesentlicher Unterschied zwischen den beiden Bemessungsbereichen vor, als sich im häuslichen und beruflichen Umfeld grundlegend andere Anforderungen gegenüber stehen. Die in aller Regel tiefere Einschränkung im Aufgabenbereich erklärt sich denn auch weitgehend dadurch, dass der versicherten Person im Haushalt mehr zeitliche und organisatorische Flexibilität zusteht als in einer erwerblichen Tätigkeit. Daher sind die mit der Neufassung des Art. 27bis IVV verbleibenden Ungleichheiten als verhältnismässig und daher konventionskonform zu qualifizieren (E. 6.1).
6.3 Schliesslich ergäben sich aus der im angefochtenen Entscheid befürworteten Nichtanwendung des Revisionsrechts in Di Trizio -ähnlichen Fällen neue Ungleichheiten. Insbesondere wäre der Statuswechsel von der Voll- zur Teilzeiterwerbstätigkeit als Revisionsgrund anders zu behandeln als derjenige von der Voll- zur Nichterwerbstätigkeit. Da bei der in letzterem Fall anwendbaren spezifischen Methode die Invalidität allein danach ermittelt wird, in welchem Ausmass die versicherte Person unfähig ist, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG i.V.m. Art. 8 Abs. 3 ATSG), fehlt es zum Vornherein an den vom EGMR kritisierten Erschwernissen bezüglich Vereinbarkeit von Familien- und Berufsleben (BGE 144 I 28; Urteil 8C_806/2017 vom 28. März 2018 E. 3.2.1). Dass bei einer Statusänderung hin zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs im Revisionsfall dieselben Überlegungen zum Tragen kommen, hat das Bundesgericht als naheliegend bezeichnet (Urteil 8C_591/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.3). Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb bei einer Statusänderung infolge Wegfalls von Betreuungspflichten gegenüber dem jüngsten Kind im Revisionsfall anders verfahren werden sollte, als wenn umgekehrt wegen der Geburt eines Kindes neue familiäre Pflichten hinzutreten und aus diesem Grund (Teilzeitarbeit im Gesundheitsfall) ein anderer Status zu berücksichtigen ist. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung ergäbe sich im Weiteren gegenüber gesunden Personen, die aus familiären Gründen von der Voll- auf eine Teilzeiterwerbstätigkeit wechseln. Bei einer späteren Invalidität käme hier die gemischte Methode zur Anwendung. Träte demgegenüber dieselbe Situation bei einer bereits invaliden Vollerwerbstätigen ein, so würde nach Auffassung der Vorinstanz die bisherige Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG) beibehalten. Demzufolge wäre bei der Invaliditätsbemessung unterschiedlich vorzugehen, je nachdem ob es sich um eine Erstanmeldung oder eine Revision handelt, was systemwidrig wäre.
7. Nach dem Gesagten wird mit der Berechnungsweise der gemischten Methode gemäss Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV, in Kraft seit 1. Januar 2018, den Anforderungen des Urteils Di Trizio Genüge getan. Damit besteht kein Anlass mehr, einen Statuswechsel von der Voll- zur Teilerwerbstätigkeit nicht als Revisionsgrund anzuerkennen, wenn einzig die Geburt eines Kindes dafür verantwortlich ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Prüfung der rentenaufhebenden Verfügung vom 25. Juni 2018 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde ist begründet.
8. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
9. Entsprechend dem Prozessausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Institution keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 28a Abs. 3 IVG; Art. 27bis Abs. 2-4 IVV (in Kraft seit 1. Januar 2018); gemischte Bemessungsmethode. Ein familiär bedingter Statuswechsel hin zu einer teilzeitlichen Erwerbstätigkeit gilt seit der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnungsänderung auch bei einer dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Di Trizio gegen Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 analogen Konstellation als Revisionsgrund (E. 5 und 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,695
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147 V 124
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147 V 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.
A.a Die 1987 geborene A. wurde am 1. Februar 1988 infolge verschiedener Geburtsgebrechen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Mit Verfügung vom 9. November 2006 erhielt sie ab 1. August 2006 eine ganze Invalidenrente zugesprochen, da eine berufliche Eingliederung nach abgeschlossener Anlehre nur im geschützten Rahmen möglich gewesen war (Invaliditätsgrad: 88 %). Im Jahre 2010 bestätigte die Verwaltung die Rente.
A.b Mitte Mai 2017 meldete A. die Geburt ihres Sohnes B. (geboren am 8. Mai 2017). Die IV-Stelle des Kantons Luzern leitete in der Folge ein Revisionsverfahren ein. Nach Abklärungen - insbesondere einer Erhebung an Ort und Stelle - hielt sie fest, A. habe angegeben, sie würde ohne gesundheitliche Einschränkung zu 20 % einer beruflichen Tätigkeit nachgehen, jedoch nicht wie bisher im geschützten Rahmen, sondern im ersten Arbeitsmarkt. Somit sei der Rentenanspruch auf der Basis von 20 % als Erwerbstätige und 80 % als Hausfrau nach der gemischten Methode neu zu beurteilen. Gestützt darauf hob die Verwaltung die bisherige Invalidenrente mit Verfügung vom 25. Juni 2018 revisionsweise per Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Invaliditätsgrad: 20 %).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 18. Dezember 2019 gut, hob die Verfügung vom 25. Juni 2018 auf und stellte fest, A. habe weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Richtigkeit der Verfügung vom 25. Juni 2018 umfassend beurteile; der Beschwerde sei ausserdem die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (nachfolgend: BSV) beantragt deren Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2 Vor Bundesgericht herrscht grundsätzlich ein Novenverbot, aufgrund dessen das von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren eingereichte Schreiben der Stiftung C., vom 13. März 2020 zum Vornherein unbeachtlich bleibt (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie zum Schluss gelangte, die von der IV-Stelle verfügte Rentenaufhebung sei mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) in Sachen Di Trizio gegen Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 (nachfolgend: Urteil Di Trizio ) unvereinbar.
Nicht im Streit liegt demgegenüber, dass der Statuswechsel der Beschwerdegegnerin von der bisherigen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit im geschützten Rahmen (Kündigung per 31. August 2017) hin zur gemäss eigenen Angaben im Gesundheitsfall 20%igen Erwerbstätigkeit im ersten Arbeitsmarkt rein familiär begründet ist (Geburt des Sohnes B. am 8. Mai 2017). Damit besteht grundsätzlich eine dem Urteil Di Trizio analoge Konstellation, was von keiner Seite in Abrede gestellt wird. Ebenso unbestritten ist letztinstanzlich, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht verändert hat, sodass ein diesbezüglicher Revisionsgrund (vgl. Art. 17 Abs. 1 ATSG) entfällt.
3.
3.1 Dem Urteil Di Trizio lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, diesen Anspruch aber in der Folge allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) i.V.m. Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte (BGE 144 I 21 E. 4.1 S. 25 f.).
3.2 Nach der zur Umsetzung des erwähnten EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (insbesondere: BGE 143 I 50 und 60) ist zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustands in Konstellationen, in welchen allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen, auf die (allein darauf beruhende) revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG zu verzichten. Die versicherte Person hat in diesem Fall Anspruch auf die Weiterausrichtung der bisherigen Invalidenrente (vgl. auch BGE 144 I 21 E. 4.2 S. 26; Urteile 9C_553/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5.1 und 5.2 und 9C_525/2016 vom 15. März 2017 E. 4.2.2; ferner BGE 143 V 77 E. 3.2.2 S. 80; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016 [aktualisiert per 26. Mai 2017]).
3.3 Als Folge des Urteils Di Trizio beschloss der Bundesrat am 1. Dezember 2017 eine Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201), die per 1. Januar 2018 in Kraft trat. Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV bestimmen neu was folgt:
"
1
[...]
2
Bei Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nachArtikel 7 Absatz 2 IVG betätigen, werden für die Bestimmung des Invaliditätsgrads folgende Invaliditätsgrade summiert:
a) der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit;
b) der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich.
3
Die Berechnung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit richtet sich nach Artikel 16 ATSG, wobei:
a) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch die Teilerwerbstätigkeit erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird;
b) die prozentuale Erwerbseinbusse anhand des Beschäftigungsgrads, den die Person hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, gewichtet wird.
4
Für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Betätigung
im Aufgabenbereich wird der prozentuale Anteil der Einschränkungen bei der Betätigung im Aufgabenbereich im Vergleich zur Situation, wenn die versicherte Person nicht invalid geworden wäre, ermittelt. Der Anteil wird anhand der Differenz zwischen dem Beschäftigungsgrad nach Absatz 3 Buchstabe b und einer Vollerwerbstätigkeit gewichtet."
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Annahme eines erwerblichen Revisionsgrundes widerspreche den klaren Feststellungen im Urteil Di Trizio, wonach eine Verletzung des Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK vorliege. Im Zuge dieses Urteils habe das Bundesgericht Rentenaufhebungen und -reduktionen infolge einer Statusänderung mit Wechsel zur gemischten Methode aus rein familiären Gründen als unzulässig erachtet. Somit hätte die IV-Stelle auf die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente der Versicherten verzichten müssen. Denn wäre deren Status nach der Geburt ihres Sohnes nicht angepasst worden, hätte sie gemäss der weiterhin zur Anwendung gelangenden allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs ihren Anspruch auf eine ganze Invalidenrente nicht verloren. Dies ergebe sich zudem ohne Weiteres daraus, dass es der Versicherten auch als Vollerwerbstätige nicht gelungen sei, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, welches zu einem Invaliditätsgrad von unter 70 % geführt hätte. Daran ändere das neue Berechnungsmodell der gemischten Methode gemäss Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV nichts, weil auch die darauf abgestützte Invaliditätsbemessung unter Berücksichtigung der EGMR-Rechtsprechung unverändert zu einer Verletzung der EMRK führe, wenn eine bisher ausgerichtete Invalidenrente einzig zufolge einer familiär bedingten Statusänderung (Geburt eigener Kinder) und einem damit einhergehenden Wechsel in der Methode aufgehoben oder herabgesetzt werde. Das im Nachgang zur Inkraftsetzung des neuen Berechnungsmodells ergangene IV-Rundschreiben Nr. 372 vom 9. Januar 2018 verkenne die Erwägungen im Urteil Di Trizio, womit ein triftiger Grund für ein Abweichen vorliege. Dergestalt ist das kantonale Gericht zum Schluss gelangt, die per 31. Juli 2018 verfügte Rentenaufhebung halte vor dem Urteil Di Trizio und der im Nachgang dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 143 I 50 und 60) nicht stand, sodass die Versicherte weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe.
4.2 Die IV-Stelle und das BSV halten dem im Wesentlichen entgegen, seit 1. Januar 2018 sei eine revisionsweise Neubeurteilung des Rentenanspruchs bei Statusänderung nach der Geburt eines Kindes
wieder zulässig, weil zwischenzeitlich in Art. 27bis IVV ein neues Berechnungsmodell der gemischten Methode zur Verfügung stehe. Dieses habe die vom EGMR beanstandeten negativen Folgen eines Statuswechsels bei Teilerwerbstätigen beseitigt. Eine revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs in Di Trizio -ähnlichen Sachverhalten könne somit nicht mehr per se ausgeschlossen werden, selbst dann nicht, wenn die Neuberechnung des Invaliditätsgrads wie hier eine Rentenreduktion oder -aufhebung zur Folge habe. Nachdem die Revisionsverfügung vom 25. Juni 2018 unbestritten in Anwendung des am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen neuen Berechnungsmodells der gemischten Methode ergangen sei, könne ein Revisionsgrund infolge der Statusänderung nicht ausgeschlossen werden, nur weil die Neuberechnung nach neuer Methode für die Versicherte nachteilige Folgen zeitige.
5.
5.1 Im Urteil Di Trizio erachtete der EGMR die damalige gemischte Methode als konventionswidrig im Sinne von Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK, da sie nicht mehr im Einklang stand mit der Verfolgung der Gleichheit der Geschlechter in der zeitgenössischen Gesellschaft, wo Frauen vermehrt den legitimen Wunsch hegen, Familienleben und berufliche Interessen miteinander zu vereinbaren (Urteil Di Trizio, § 100). Gleichzeitig verwies der Gerichtshof jedoch explizit auf die Möglichkeit anderer (Berechnungs-)Methoden ("[...] d'une méthode plus favorable [...]"), welche die Wahl der Frauen, nach der Geburt eines Kindes in Teilzeit erwerbstätig zu sein, besser achteten. Wie der EGMR weiter festhielt, wäre es so möglich, das Ziel der Annäherung zwischen den Geschlechtern zu verfolgen, ohne damit Ziel und Zweck der Invalidenversicherung zu gefährden (Urteil Di Trizio, § 101; zum Ganzen auch BGE 144 I 28 E. 4.4 S. 35). Im Rahmen dieser Interessenabwägung bestand demnach zum Vornherein Raum für eine Neuregelung der Invaliditätsbemessung in Di Trizio -ähnlichen Fällen. Dass die neue Bemessungsmethode nach Art. 27bis IVV bzw. das diese Regelung umsetzende IV-Rundschreiben Nr. 372 vom 9. Januar 2018 die Erwägungen des EGMR verkennen, trifft in diesem Sinne - anders als die Vorinstanz annimmt - nicht zu. Mithin handelte es sich beim im Nachgang zum EGMR-Urteil ergangenen IV-Rundschreiben Nr. 355 vom 31. Oktober 2016 (aktualisiert per 26. Mai 2017), welches die im angefochtenen Entscheid vertretene Lösung enthält, explizit um eine Übergangsregelung. Diese wurde mit den am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnungsbestimmungen aufgehoben (vgl. Bericht des BSV zur Änderung der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV], Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte, S. 4, www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/publikationen-und-service/gesetzgebung/vernehmlassungen.html [besucht am 21. August 2020]; ebenso: IV-Rundschreiben Nr. 372, letzter Satz).
5.2 Das neue Berechnungsmodell des Art. 27bis IVV verfolgt das Ziel einer nichtdiskriminierenden Ausgestaltung der gemischten Methode und damit der EMRK-konformen Behandlung teilerwerbstätiger Versicherter. Damit soll insbesondere der im Urteil Di Trizio geäusserten Kritik am bisherigen Berechnungsmodell der gemischten Methode Rechnung getragen werden, wonach gemäss alter Berechnungsweise eine überproportionale Berücksichtigung der Teilzeitarbeit im Erwerbsbereich erfolgte, indem diese einmal bei der Festlegung der Höhe des Valideneinkommens und ein zweites Mal bei der anteilmässigen Gewichtung nach dem Teilzeitpensum einbezogen wurde (vgl. Urteil Di Trizio, § 98). Neu wird für beide Teilbereiche so gerechnet, wie wenn keine Teilerwerbstätigkeit vorläge. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass Validen- wie auch Invalideneinkommen in Bezug auf eine hypothetische Vollzeittätigkeit zu bestimmen sind (vgl. BGE 145 V 370 E. 4 S. 376 ff.). Die prozentual ermittelten und nach invalidenversicherungsrechtlichem Status - einmalig - gewichteten Anteile werden in der Folge (mathematisch) addiert. Mit dieser Bemessung der Invalidität im Erwerbs- und Aufgabenbereich, je bezogen auf ein Vollzeitpensum, und der anschliessenden Gewichtung entsprechend dem zeitlichen Anteil entfällt die vom EGMR hauptsächlich beanstandete zweifache Berücksichtigung der Teilzeiterwerbstätigkeit und folglich auch die Diskriminierung teilerwerbstätiger Personen. Ausserdem wird auf diese Weise den Wechselwirkungen zwischen Erwerbstätigkeit und Haushalt Rechnung getragen und eine bessere Vereinbarkeit zwischen Familie und Beruf sichergestellt. Insoweit stehen die am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnungsänderungen durchaus im Einklang mit den Vorgaben des EGMR im Urteil Di Trizio (gl.M. SUSANNE LEUZINGER, Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte mit Aufgabenbereich, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2017 S. 184; LEUENBERGER/MAURO, Änderungen bei der gemischten Methode, Soziale Sicherheit [CHSS] 1/2018 S. 45; PERRENOUD/BURGAT/ MATTHEY, L'affaire Di Trizio contre la Suisse, AJP 9/2016 S. 1198 und 1211; a.M. JANA RENKER, Die neue "gemischte Methode" der Bemessung des Invaliditätsgrads, Jusletter vom 22. Januar 2018 S. 18).
6.
6.1 Nicht zu folgen ist der Auffassung der Vorinstanz auch mit Blick auf den Zweck der Invalidenversicherung, welcher darin besteht, Ersatz für den versicherten gesundheitsbedingten Erwerbsausfall und/ oder die gesundheitsbedingte Leistungseinbusse im bisherigen Aufgabenbereich zu bieten (zur Invalidenversicherung als Erwerbsausfallversicherung: BGE 135 V 58 E. 5.4.1 S. 60; BGE 126 V 461 E. 2 S. 463). Der EGMR anerkannte, dass die ungleiche Ausgestaltung der Invalidenleistungen je nach Status der versicherten Person diesem Ziel dient (Urteil Di Trizio, § 92 f.). Dass die gleichen oder gar gleich hohe Leistungen ausgerichtet werden müssen, wenn es aufgrund der Geburt eines Kindes zu einem Wechsel von der Voll- in die Teilzeiterwerbstätigkeit kommt, worauf die Argumentation im angefochtenen Entscheid letzten Endes hinausläuft, wird im Urteil Di Trizio hingegen nicht gefordert. Die unterschiedliche Ausgestaltung muss aber verhältnismässig sein (LEUZINGER, a.a.O., S. 165). Vor diesem Hintergrund darf mit Blick auf das Urteil Di Trizio grundsätzlich an der Kombination von Aufgaben- und Erwerbsbereich festgehalten werden, zumal damit die Betätigung in der Familie und im Haushalt anerkannt und aufgewertet wird. Hinzu kommt, dass die gemischte Methode in ihren Einzelberechnungen - Einkommensvergleich auf der einen und spezifische Methode auf der anderen Seite - konventionskonform ist, was von keiner Seite in Abrede gestellt wird. Umfasst die neue Berechnungsweise nach der Anfang 2018 in Kraft getretenen Fassung des Art. 27bis IVV lediglich die Addition dieser beiden Ergebnisse, gemäss Urteil Di Trizio zulässigerweise gewichtet nach dem Status, so ist schon vor diesem Hintergrund schwer vorstellbar, dass damit nach wie vor eine Konventionsverletzung einhergeht.
6.2 Eine solche vermag auch der Umstand, dass der Statuswechsel hin zur gemischten Methode im Revisionsfall zur Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente und damit - wie hier - zu einem für die versicherte Person ungünstigen Resultat führen kann, nicht zu begründen. Denn dass die Einschränkungen im Aufgabenbereich häufig tiefer liegen als im Erwerbsbereich, ergibt sich aus der Natur der Sache: Während im Aufgabenbereich bei der Bemessung der Invalidität stets mittels Abklärung an Ort und Stelle auf den konkreten Einzelfall abgestellt wird, dient im erwerblichen Bereich abstrakt der hypothetisch als ausgeglichen unterstellte Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) als Massstab. Ferner liegt insoweit ein wesentlicher Unterschied zwischen den beiden Bemessungsbereichen vor, als sich im häuslichen und beruflichen Umfeld grundlegend andere Anforderungen gegenüber stehen. Die in aller Regel tiefere Einschränkung im Aufgabenbereich erklärt sich denn auch weitgehend dadurch, dass der versicherten Person im Haushalt mehr zeitliche und organisatorische Flexibilität zusteht als in einer erwerblichen Tätigkeit. Daher sind die mit der Neufassung des Art. 27bis IVV verbleibenden Ungleichheiten als verhältnismässig und daher konventionskonform zu qualifizieren (E. 6.1).
6.3 Schliesslich ergäben sich aus der im angefochtenen Entscheid befürworteten Nichtanwendung des Revisionsrechts in Di Trizio -ähnlichen Fällen neue Ungleichheiten. Insbesondere wäre der Statuswechsel von der Voll- zur Teilzeiterwerbstätigkeit als Revisionsgrund anders zu behandeln als derjenige von der Voll- zur Nichterwerbstätigkeit. Da bei der in letzterem Fall anwendbaren spezifischen Methode die Invalidität allein danach ermittelt wird, in welchem Ausmass die versicherte Person unfähig ist, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG i.V.m. Art. 8 Abs. 3 ATSG), fehlt es zum Vornherein an den vom EGMR kritisierten Erschwernissen bezüglich Vereinbarkeit von Familien- und Berufsleben (BGE 144 I 28; Urteil 8C_806/2017 vom 28. März 2018 E. 3.2.1). Dass bei einer Statusänderung hin zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs im Revisionsfall dieselben Überlegungen zum Tragen kommen, hat das Bundesgericht als naheliegend bezeichnet (Urteil 8C_591/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.3). Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb bei einer Statusänderung infolge Wegfalls von Betreuungspflichten gegenüber dem jüngsten Kind im Revisionsfall anders verfahren werden sollte, als wenn umgekehrt wegen der Geburt eines Kindes neue familiäre Pflichten hinzutreten und aus diesem Grund (Teilzeitarbeit im Gesundheitsfall) ein anderer Status zu berücksichtigen ist. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung ergäbe sich im Weiteren gegenüber gesunden Personen, die aus familiären Gründen von der Voll- auf eine Teilzeiterwerbstätigkeit wechseln. Bei einer späteren Invalidität käme hier die gemischte Methode zur Anwendung. Träte demgegenüber dieselbe Situation bei einer bereits invaliden Vollerwerbstätigen ein, so würde nach Auffassung der Vorinstanz die bisherige Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG) beibehalten. Demzufolge wäre bei der Invaliditätsbemessung unterschiedlich vorzugehen, je nachdem ob es sich um eine Erstanmeldung oder eine Revision handelt, was systemwidrig wäre.
7. Nach dem Gesagten wird mit der Berechnungsweise der gemischten Methode gemäss Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV, in Kraft seit 1. Januar 2018, den Anforderungen des Urteils Di Trizio Genüge getan. Damit besteht kein Anlass mehr, einen Statuswechsel von der Voll- zur Teilerwerbstätigkeit nicht als Revisionsgrund anzuerkennen, wenn einzig die Geburt eines Kindes dafür verantwortlich ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Prüfung der rentenaufhebenden Verfügung vom 25. Juni 2018 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde ist begründet.
8. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
9. Entsprechend dem Prozessausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Institution keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Art. 17 al. 1 LPGA; art. 28a al. 3 LAI; art. 27bis al. 2-4 RAI (en vigueur depuis le 1er janvier 2018); méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. Un changement de statut, pour des raisons d'ordre familial, en faveur de celui d'une personne exerçant une activité lucrative à temps partiel constitue un motif de révision depuis l'entrée en vigueur de la modification de l'ordonnance au 1er janvier 2018, y compris dans une constellation similaire à celle examinée par la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Di Trizio contre Suisse (7186/09) du 2 février 2016 (consid. 5 et 6).
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147 V 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.
A.a Die 1987 geborene A. wurde am 1. Februar 1988 infolge verschiedener Geburtsgebrechen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Mit Verfügung vom 9. November 2006 erhielt sie ab 1. August 2006 eine ganze Invalidenrente zugesprochen, da eine berufliche Eingliederung nach abgeschlossener Anlehre nur im geschützten Rahmen möglich gewesen war (Invaliditätsgrad: 88 %). Im Jahre 2010 bestätigte die Verwaltung die Rente.
A.b Mitte Mai 2017 meldete A. die Geburt ihres Sohnes B. (geboren am 8. Mai 2017). Die IV-Stelle des Kantons Luzern leitete in der Folge ein Revisionsverfahren ein. Nach Abklärungen - insbesondere einer Erhebung an Ort und Stelle - hielt sie fest, A. habe angegeben, sie würde ohne gesundheitliche Einschränkung zu 20 % einer beruflichen Tätigkeit nachgehen, jedoch nicht wie bisher im geschützten Rahmen, sondern im ersten Arbeitsmarkt. Somit sei der Rentenanspruch auf der Basis von 20 % als Erwerbstätige und 80 % als Hausfrau nach der gemischten Methode neu zu beurteilen. Gestützt darauf hob die Verwaltung die bisherige Invalidenrente mit Verfügung vom 25. Juni 2018 revisionsweise per Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Invaliditätsgrad: 20 %).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 18. Dezember 2019 gut, hob die Verfügung vom 25. Juni 2018 auf und stellte fest, A. habe weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Richtigkeit der Verfügung vom 25. Juni 2018 umfassend beurteile; der Beschwerde sei ausserdem die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (nachfolgend: BSV) beantragt deren Gutheissung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2 Vor Bundesgericht herrscht grundsätzlich ein Novenverbot, aufgrund dessen das von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren eingereichte Schreiben der Stiftung C., vom 13. März 2020 zum Vornherein unbeachtlich bleibt (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie zum Schluss gelangte, die von der IV-Stelle verfügte Rentenaufhebung sei mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) in Sachen Di Trizio gegen Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 (nachfolgend: Urteil Di Trizio ) unvereinbar.
Nicht im Streit liegt demgegenüber, dass der Statuswechsel der Beschwerdegegnerin von der bisherigen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit im geschützten Rahmen (Kündigung per 31. August 2017) hin zur gemäss eigenen Angaben im Gesundheitsfall 20%igen Erwerbstätigkeit im ersten Arbeitsmarkt rein familiär begründet ist (Geburt des Sohnes B. am 8. Mai 2017). Damit besteht grundsätzlich eine dem Urteil Di Trizio analoge Konstellation, was von keiner Seite in Abrede gestellt wird. Ebenso unbestritten ist letztinstanzlich, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht verändert hat, sodass ein diesbezüglicher Revisionsgrund (vgl. Art. 17 Abs. 1 ATSG) entfällt.
3.
3.1 Dem Urteil Di Trizio lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, diesen Anspruch aber in der Folge allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) i.V.m. Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG) gelangte nun die gemischte Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte (BGE 144 I 21 E. 4.1 S. 25 f.).
3.2 Nach der zur Umsetzung des erwähnten EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016 ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (insbesondere: BGE 143 I 50 und 60) ist zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustands in Konstellationen, in welchen allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) sprechen, auf die (allein darauf beruhende) revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG zu verzichten. Die versicherte Person hat in diesem Fall Anspruch auf die Weiterausrichtung der bisherigen Invalidenrente (vgl. auch BGE 144 I 21 E. 4.2 S. 26; Urteile 9C_553/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5.1 und 5.2 und 9C_525/2016 vom 15. März 2017 E. 4.2.2; ferner BGE 143 V 77 E. 3.2.2 S. 80; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016 [aktualisiert per 26. Mai 2017]).
3.3 Als Folge des Urteils Di Trizio beschloss der Bundesrat am 1. Dezember 2017 eine Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201), die per 1. Januar 2018 in Kraft trat. Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV bestimmen neu was folgt:
"
1
[...]
2
Bei Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nachArtikel 7 Absatz 2 IVG betätigen, werden für die Bestimmung des Invaliditätsgrads folgende Invaliditätsgrade summiert:
a) der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit;
b) der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich.
3
Die Berechnung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit richtet sich nach Artikel 16 ATSG, wobei:
a) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch die Teilerwerbstätigkeit erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird;
b) die prozentuale Erwerbseinbusse anhand des Beschäftigungsgrads, den die Person hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, gewichtet wird.
4
Für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Betätigung
im Aufgabenbereich wird der prozentuale Anteil der Einschränkungen bei der Betätigung im Aufgabenbereich im Vergleich zur Situation, wenn die versicherte Person nicht invalid geworden wäre, ermittelt. Der Anteil wird anhand der Differenz zwischen dem Beschäftigungsgrad nach Absatz 3 Buchstabe b und einer Vollerwerbstätigkeit gewichtet."
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Annahme eines erwerblichen Revisionsgrundes widerspreche den klaren Feststellungen im Urteil Di Trizio, wonach eine Verletzung des Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK vorliege. Im Zuge dieses Urteils habe das Bundesgericht Rentenaufhebungen und -reduktionen infolge einer Statusänderung mit Wechsel zur gemischten Methode aus rein familiären Gründen als unzulässig erachtet. Somit hätte die IV-Stelle auf die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente der Versicherten verzichten müssen. Denn wäre deren Status nach der Geburt ihres Sohnes nicht angepasst worden, hätte sie gemäss der weiterhin zur Anwendung gelangenden allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs ihren Anspruch auf eine ganze Invalidenrente nicht verloren. Dies ergebe sich zudem ohne Weiteres daraus, dass es der Versicherten auch als Vollerwerbstätige nicht gelungen sei, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, welches zu einem Invaliditätsgrad von unter 70 % geführt hätte. Daran ändere das neue Berechnungsmodell der gemischten Methode gemäss Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV nichts, weil auch die darauf abgestützte Invaliditätsbemessung unter Berücksichtigung der EGMR-Rechtsprechung unverändert zu einer Verletzung der EMRK führe, wenn eine bisher ausgerichtete Invalidenrente einzig zufolge einer familiär bedingten Statusänderung (Geburt eigener Kinder) und einem damit einhergehenden Wechsel in der Methode aufgehoben oder herabgesetzt werde. Das im Nachgang zur Inkraftsetzung des neuen Berechnungsmodells ergangene IV-Rundschreiben Nr. 372 vom 9. Januar 2018 verkenne die Erwägungen im Urteil Di Trizio, womit ein triftiger Grund für ein Abweichen vorliege. Dergestalt ist das kantonale Gericht zum Schluss gelangt, die per 31. Juli 2018 verfügte Rentenaufhebung halte vor dem Urteil Di Trizio und der im Nachgang dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 143 I 50 und 60) nicht stand, sodass die Versicherte weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe.
4.2 Die IV-Stelle und das BSV halten dem im Wesentlichen entgegen, seit 1. Januar 2018 sei eine revisionsweise Neubeurteilung des Rentenanspruchs bei Statusänderung nach der Geburt eines Kindes
wieder zulässig, weil zwischenzeitlich in Art. 27bis IVV ein neues Berechnungsmodell der gemischten Methode zur Verfügung stehe. Dieses habe die vom EGMR beanstandeten negativen Folgen eines Statuswechsels bei Teilerwerbstätigen beseitigt. Eine revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs in Di Trizio -ähnlichen Sachverhalten könne somit nicht mehr per se ausgeschlossen werden, selbst dann nicht, wenn die Neuberechnung des Invaliditätsgrads wie hier eine Rentenreduktion oder -aufhebung zur Folge habe. Nachdem die Revisionsverfügung vom 25. Juni 2018 unbestritten in Anwendung des am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen neuen Berechnungsmodells der gemischten Methode ergangen sei, könne ein Revisionsgrund infolge der Statusänderung nicht ausgeschlossen werden, nur weil die Neuberechnung nach neuer Methode für die Versicherte nachteilige Folgen zeitige.
5.
5.1 Im Urteil Di Trizio erachtete der EGMR die damalige gemischte Methode als konventionswidrig im Sinne von Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK, da sie nicht mehr im Einklang stand mit der Verfolgung der Gleichheit der Geschlechter in der zeitgenössischen Gesellschaft, wo Frauen vermehrt den legitimen Wunsch hegen, Familienleben und berufliche Interessen miteinander zu vereinbaren (Urteil Di Trizio, § 100). Gleichzeitig verwies der Gerichtshof jedoch explizit auf die Möglichkeit anderer (Berechnungs-)Methoden ("[...] d'une méthode plus favorable [...]"), welche die Wahl der Frauen, nach der Geburt eines Kindes in Teilzeit erwerbstätig zu sein, besser achteten. Wie der EGMR weiter festhielt, wäre es so möglich, das Ziel der Annäherung zwischen den Geschlechtern zu verfolgen, ohne damit Ziel und Zweck der Invalidenversicherung zu gefährden (Urteil Di Trizio, § 101; zum Ganzen auch BGE 144 I 28 E. 4.4 S. 35). Im Rahmen dieser Interessenabwägung bestand demnach zum Vornherein Raum für eine Neuregelung der Invaliditätsbemessung in Di Trizio -ähnlichen Fällen. Dass die neue Bemessungsmethode nach Art. 27bis IVV bzw. das diese Regelung umsetzende IV-Rundschreiben Nr. 372 vom 9. Januar 2018 die Erwägungen des EGMR verkennen, trifft in diesem Sinne - anders als die Vorinstanz annimmt - nicht zu. Mithin handelte es sich beim im Nachgang zum EGMR-Urteil ergangenen IV-Rundschreiben Nr. 355 vom 31. Oktober 2016 (aktualisiert per 26. Mai 2017), welches die im angefochtenen Entscheid vertretene Lösung enthält, explizit um eine Übergangsregelung. Diese wurde mit den am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnungsbestimmungen aufgehoben (vgl. Bericht des BSV zur Änderung der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV], Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte, S. 4, www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/publikationen-und-service/gesetzgebung/vernehmlassungen.html [besucht am 21. August 2020]; ebenso: IV-Rundschreiben Nr. 372, letzter Satz).
5.2 Das neue Berechnungsmodell des Art. 27bis IVV verfolgt das Ziel einer nichtdiskriminierenden Ausgestaltung der gemischten Methode und damit der EMRK-konformen Behandlung teilerwerbstätiger Versicherter. Damit soll insbesondere der im Urteil Di Trizio geäusserten Kritik am bisherigen Berechnungsmodell der gemischten Methode Rechnung getragen werden, wonach gemäss alter Berechnungsweise eine überproportionale Berücksichtigung der Teilzeitarbeit im Erwerbsbereich erfolgte, indem diese einmal bei der Festlegung der Höhe des Valideneinkommens und ein zweites Mal bei der anteilmässigen Gewichtung nach dem Teilzeitpensum einbezogen wurde (vgl. Urteil Di Trizio, § 98). Neu wird für beide Teilbereiche so gerechnet, wie wenn keine Teilerwerbstätigkeit vorläge. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass Validen- wie auch Invalideneinkommen in Bezug auf eine hypothetische Vollzeittätigkeit zu bestimmen sind (vgl. BGE 145 V 370 E. 4 S. 376 ff.). Die prozentual ermittelten und nach invalidenversicherungsrechtlichem Status - einmalig - gewichteten Anteile werden in der Folge (mathematisch) addiert. Mit dieser Bemessung der Invalidität im Erwerbs- und Aufgabenbereich, je bezogen auf ein Vollzeitpensum, und der anschliessenden Gewichtung entsprechend dem zeitlichen Anteil entfällt die vom EGMR hauptsächlich beanstandete zweifache Berücksichtigung der Teilzeiterwerbstätigkeit und folglich auch die Diskriminierung teilerwerbstätiger Personen. Ausserdem wird auf diese Weise den Wechselwirkungen zwischen Erwerbstätigkeit und Haushalt Rechnung getragen und eine bessere Vereinbarkeit zwischen Familie und Beruf sichergestellt. Insoweit stehen die am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnungsänderungen durchaus im Einklang mit den Vorgaben des EGMR im Urteil Di Trizio (gl.M. SUSANNE LEUZINGER, Invaliditätsbemessung für teilerwerbstätige Versicherte mit Aufgabenbereich, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2017 S. 184; LEUENBERGER/MAURO, Änderungen bei der gemischten Methode, Soziale Sicherheit [CHSS] 1/2018 S. 45; PERRENOUD/BURGAT/ MATTHEY, L'affaire Di Trizio contre la Suisse, AJP 9/2016 S. 1198 und 1211; a.M. JANA RENKER, Die neue "gemischte Methode" der Bemessung des Invaliditätsgrads, Jusletter vom 22. Januar 2018 S. 18).
6.
6.1 Nicht zu folgen ist der Auffassung der Vorinstanz auch mit Blick auf den Zweck der Invalidenversicherung, welcher darin besteht, Ersatz für den versicherten gesundheitsbedingten Erwerbsausfall und/ oder die gesundheitsbedingte Leistungseinbusse im bisherigen Aufgabenbereich zu bieten (zur Invalidenversicherung als Erwerbsausfallversicherung: BGE 135 V 58 E. 5.4.1 S. 60; BGE 126 V 461 E. 2 S. 463). Der EGMR anerkannte, dass die ungleiche Ausgestaltung der Invalidenleistungen je nach Status der versicherten Person diesem Ziel dient (Urteil Di Trizio, § 92 f.). Dass die gleichen oder gar gleich hohe Leistungen ausgerichtet werden müssen, wenn es aufgrund der Geburt eines Kindes zu einem Wechsel von der Voll- in die Teilzeiterwerbstätigkeit kommt, worauf die Argumentation im angefochtenen Entscheid letzten Endes hinausläuft, wird im Urteil Di Trizio hingegen nicht gefordert. Die unterschiedliche Ausgestaltung muss aber verhältnismässig sein (LEUZINGER, a.a.O., S. 165). Vor diesem Hintergrund darf mit Blick auf das Urteil Di Trizio grundsätzlich an der Kombination von Aufgaben- und Erwerbsbereich festgehalten werden, zumal damit die Betätigung in der Familie und im Haushalt anerkannt und aufgewertet wird. Hinzu kommt, dass die gemischte Methode in ihren Einzelberechnungen - Einkommensvergleich auf der einen und spezifische Methode auf der anderen Seite - konventionskonform ist, was von keiner Seite in Abrede gestellt wird. Umfasst die neue Berechnungsweise nach der Anfang 2018 in Kraft getretenen Fassung des Art. 27bis IVV lediglich die Addition dieser beiden Ergebnisse, gemäss Urteil Di Trizio zulässigerweise gewichtet nach dem Status, so ist schon vor diesem Hintergrund schwer vorstellbar, dass damit nach wie vor eine Konventionsverletzung einhergeht.
6.2 Eine solche vermag auch der Umstand, dass der Statuswechsel hin zur gemischten Methode im Revisionsfall zur Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente und damit - wie hier - zu einem für die versicherte Person ungünstigen Resultat führen kann, nicht zu begründen. Denn dass die Einschränkungen im Aufgabenbereich häufig tiefer liegen als im Erwerbsbereich, ergibt sich aus der Natur der Sache: Während im Aufgabenbereich bei der Bemessung der Invalidität stets mittels Abklärung an Ort und Stelle auf den konkreten Einzelfall abgestellt wird, dient im erwerblichen Bereich abstrakt der hypothetisch als ausgeglichen unterstellte Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) als Massstab. Ferner liegt insoweit ein wesentlicher Unterschied zwischen den beiden Bemessungsbereichen vor, als sich im häuslichen und beruflichen Umfeld grundlegend andere Anforderungen gegenüber stehen. Die in aller Regel tiefere Einschränkung im Aufgabenbereich erklärt sich denn auch weitgehend dadurch, dass der versicherten Person im Haushalt mehr zeitliche und organisatorische Flexibilität zusteht als in einer erwerblichen Tätigkeit. Daher sind die mit der Neufassung des Art. 27bis IVV verbleibenden Ungleichheiten als verhältnismässig und daher konventionskonform zu qualifizieren (E. 6.1).
6.3 Schliesslich ergäben sich aus der im angefochtenen Entscheid befürworteten Nichtanwendung des Revisionsrechts in Di Trizio -ähnlichen Fällen neue Ungleichheiten. Insbesondere wäre der Statuswechsel von der Voll- zur Teilzeiterwerbstätigkeit als Revisionsgrund anders zu behandeln als derjenige von der Voll- zur Nichterwerbstätigkeit. Da bei der in letzterem Fall anwendbaren spezifischen Methode die Invalidität allein danach ermittelt wird, in welchem Ausmass die versicherte Person unfähig ist, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG i.V.m. Art. 8 Abs. 3 ATSG), fehlt es zum Vornherein an den vom EGMR kritisierten Erschwernissen bezüglich Vereinbarkeit von Familien- und Berufsleben (BGE 144 I 28; Urteil 8C_806/2017 vom 28. März 2018 E. 3.2.1). Dass bei einer Statusänderung hin zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs im Revisionsfall dieselben Überlegungen zum Tragen kommen, hat das Bundesgericht als naheliegend bezeichnet (Urteil 8C_591/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.3). Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb bei einer Statusänderung infolge Wegfalls von Betreuungspflichten gegenüber dem jüngsten Kind im Revisionsfall anders verfahren werden sollte, als wenn umgekehrt wegen der Geburt eines Kindes neue familiäre Pflichten hinzutreten und aus diesem Grund (Teilzeitarbeit im Gesundheitsfall) ein anderer Status zu berücksichtigen ist. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung ergäbe sich im Weiteren gegenüber gesunden Personen, die aus familiären Gründen von der Voll- auf eine Teilzeiterwerbstätigkeit wechseln. Bei einer späteren Invalidität käme hier die gemischte Methode zur Anwendung. Träte demgegenüber dieselbe Situation bei einer bereits invaliden Vollerwerbstätigen ein, so würde nach Auffassung der Vorinstanz die bisherige Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG) beibehalten. Demzufolge wäre bei der Invaliditätsbemessung unterschiedlich vorzugehen, je nachdem ob es sich um eine Erstanmeldung oder eine Revision handelt, was systemwidrig wäre.
7. Nach dem Gesagten wird mit der Berechnungsweise der gemischten Methode gemäss Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV, in Kraft seit 1. Januar 2018, den Anforderungen des Urteils Di Trizio Genüge getan. Damit besteht kein Anlass mehr, einen Statuswechsel von der Voll- zur Teilerwerbstätigkeit nicht als Revisionsgrund anzuerkennen, wenn einzig die Geburt eines Kindes dafür verantwortlich ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Prüfung der rentenaufhebenden Verfügung vom 25. Juni 2018 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde ist begründet.
8. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
9. Entsprechend dem Prozessausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Institution keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Art. 17 cpv. 1 LPGA; art. 28a cpv. 3 LAI; art. 27bis cpv. 2-4 OAI (in vigore dal 1° gennaio 2018); metodo misto di valutazione dell'invalidità. Un cambiamento di statuto, per motivi familiari, a favore di quello di una persona che esercita un'attività lucrativa a tempo parziale costituisce un motivo di revisione dall'entrata in vigore della modifica dell'ordinanza il 1° gennaio 2018, anche in una fattispecie simile a quella esaminata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Di Trizio contro Svizzera (7186/09) del 2 febbraio 2016 (consid. 5 e 6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,697
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147 V 133
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147 V 133
Sachverhalt ab Seite 134
A.
A.a Née en 1979, A. est atteinte d'une infirmité congénitale ayant entraîné une paralysie des membres inférieurs, avec une tétraparésie sévère. Ayant terminé ses études de droit à l'Université de U. en mars 2005, elle a travaillé à un taux de 30 % comme assistante diplômée à la Faculté de droit de l'Université de V., où elle a obtenu un diplôme d'études approfondie (LL.M) en 2006. Par la suite et après des stages, elle a été engagée comme greffière auprès de la Justice de Paix du canton de U. à un taux d'activité de 50 % dès le 1er janvier 2009 (contrat d'engagement de durée indéterminée du 9 janvier 2009).
Depuis sa naissance, A. a bénéficié de différentes mesures de l'assurance-invalidité. Par décision du 18 septembre 2008, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI) lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1er novembre 2006. Pour le calcul du montant de la rente, il s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 11'934 fr., une durée de cotisations de 6 ans et l'échelle de rente 44 (rente complète).
A.b En décembre 2017, A. a demandé une révision de son droit à la rente, en indiquant à l'office AI que son état de santé s'était aggravé. Le 15 novembre 2018, celui-ci a rendu une décision par laquelle il a révisé la prestation et reconnu le droit de l'assurée à une rente entière d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 75 % dès le 1er décembre 2017. Le montant de la rente a été fixé à 1'175 fr. par mois, en fonction d'un revenu annuel moyen déterminant de 12'690 fr., d'une durée de cotisations de 6 ans et de l'échelle de rente 44 (rente complète).
B. Statuant le 30 janvier 2020 sur le recours formé par A. contre la décision du 15 novembre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour des assurances sociales, l'a admis. Annulant la décision administrative, il a renvoyé la cause à l'office AI "pour nouveau calcul du montant de la rente entière, dans le cadre duquel seront également prises en compte les années de cotisations accomplies jusqu'en 2017, et notamment les gains réalisés dans le cadre de l'activité exercée plusieurs années à 50 %".
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'office AI demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de rétablir sa décision du 15 novembre 2018.
A. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le litige porte sur le montant de la rente entière de l'assurance-invalidité qui a remplacé, à partir du 1er décembre 2017, la demi-rente initialement accordée à l'intimée. Compte tenu des motifs et conclusions du recours, il s'agit en particulier d'examiner si la juridiction cantonale était en droit de retenir que le montant de la rente entière devait être calculé en fonction des années de cotisations accomplies par l'assurée jusqu'en 2017, en prenant en compte notamment les gains réalisés dans le cadre de l'activité exercée durant plusieurs années à 50 %.
3.2 En vertu de l'art. 36 al. 2 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions complémentaires.
Les "principes à la base du calcul des rentes ordinaires" font l'objet des art. 29bis à 33ter LAVS. Conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou du décès).
La durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge (art. 29ter al. 1 LAVS). Sont considérées comme années de cotisations, notamment les périodes pendant lesquelles une personne a payé des cotisations (art. 29ter al. 2 let. a LAVS).
Selon l'art. 29quater LAVS, la rente est calculée sur la base du revenu annuel moyen. Celui-ci se compose des revenus de l'activité lucrative (let. a), des bonifications pour tâches éducatives (let. b) et des bonifications pour tâches d'assistance (let. c). Les revenus d'une activité lucrative sur lesquels des cotisations ont été versées sont pris en considération (art. 29quinquies al. 1 LAVS). La somme des revenus de l'activité lucrative est revalorisée en fonction de l'indice des rentes prévu à l'art. 33ter. Le Conseil fédéral détermine annuellement les facteurs de revalorisation (art. 30 al. 1 LAVS). La somme des revenus revalorisés provenant d'une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance sont divisées par le nombre d'années de cotisations (art. 30 al. 2 LAVS).
Par ailleurs, selon l'art. 32 al. 1 RAI (RS 831.201), les art. 50 à 53bis RAVS (RS 831.101) sont applicables par analogie aux rentes ordinaires de l'assurance-invalidité. En vertu de l'art. 32bis première phrase RAI, lorsqu'un assuré dont la rente a été supprimée pour cause d'abaissement du degré de l'invalidité a, dans les trois ans qui suivent, de nouveau droit à une rente (art. 28 LAI) en raison de la même atteinte à la santé, les bases de calcul de l'ancienne rente restent déterminantes si cela est plus avantageux pour l'ayant droit.
4.
4.1 De l'avis des premiers juges, la manière de procéder de l'office AI, qui s'est fondé sur les mêmes bases de calcul que celles de la rente initialement accordée depuis le 1er novembre 2006 pour fixer le montant de la rente révisée due à partir du 1er décembre 2017, constitue une inégalité de traitement et contrevient à l'art. 8 Cst., ainsi qu'à l'esprit de la loi sur l'assurance-invalidité.
Le Tribunal cantonal a considéré qu'il existait une importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain que subissait l'assurée partiellement invalide qui, sans atteinte à la santé, aurait réalisé un salaire supérieur à 100'000 fr. Cette disproportion distinguait la situation de l'intimée de celles jugées précédemment par le Tribunal fédéral (à savoir ATF 126 V 157 et arrêt 9C_240/ 2015 du 2 décembre 2015), où la perte de gain finale était probablement demeurée dans un rapport d'équivalence avec le montant de la nouvelle rente à verser. Dans le cas de l'intimée, le revenu moyen déterminant, fixé après seulement six années de cotisations prélevées sur la base de revenus d'une étudiante sur le point d'entamer sa carrière professionnelle ne correspondait plus au revenu qu'elle avait touché par la suite. Par ailleurs, le revenu annuel déterminant dans la base de calcul d'une demi-rente paraissait inadapté dès le départ à la situation personnelle de l'intimée, qui subissait probablement une perte de gain avant même d'avoir perçu une rente. En conséquence et en application de l'art. 8 Cst., les premiers juges ont considéré que l'intimée méritait sans aucun doute un traitement différent par rapport aux situations divergentes tranchées par la jurisprudence, de sorte qu'une actualisation du montant de sa rente était justifiée. Une telle actualisation se justifiait également en raison de la double réserve de l'art. 36 al. 2 LAI, qui prévoyait non seulement une application des dispositions de la LAVS uniquement par analogie mais aussi la possibilité pour le Conseil fédéral d'édicter des dispositions complémentaires. Cette double réserve s'expliquait par les différences fondamentales entre l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et l'assurance-invalidité (AI) quant au risque assuré et la naissance du droit à la rente. Par essence, les risques de la survenance de l'âge de la retraite et de décès n'avaient vocation à intervenir qu'une seule fois, tandis que le risque lié à l'invalidité était susceptible de se réaliser à plusieurs reprises et se rattachait à des éléments eux-mêmes enclins à connaître différentes évolutions, tels que l'incapacité de travail et de gain. La référence que prévoyait l'art. 29bis al. 1 LAVS à l'année précédant "la réalisation du risque assuré" posait problème lorsqu'il s'agissait d'appliquer cette disposition à l'assurance-invalidité.
En conséquence, la juridiction cantonale a considéré qu'il convenait d'appliquer l'art. 29bis al. 1 LAVS, en s'inspirant de la solution spécifique à l'assurance-invalidité prévue par l'art. 32bis première phrase RAI, afin d'éviter le résultat choquant auquel une application stricte et littérale de la disposition de la LAVS pourrait conduire dans certains cas. Dans les circonstances toutes particulières où l'assurée avait d'abord perçu une demi-rente au montant modeste puis exercé durant plusieurs années une activité à temps partiel dont les revenus bien plus importants avaient été soumis à cotisation, avant que le degré d'invalidité ne subît une aggravation justifiant une révision de la rente, une telle application par analogie de l'art. 29bis al. 1 LAVS impliquait d'inclure, dans l'évaluation du montant de la nouvelle rente à verser, l'ensemble des revenus réalisés jusqu'au moment où l'invalidité de l'intimée s'était aggravée au point d'ouvrir le droit à une rente entière d'invalidité.
4.2 Invoquant une violation des art. 29bis al. 1 LAVS et 88a al. 2 RAI, l'office AI reproche à la juridiction cantonale d'avoir conclu à une inégalité de traitement et à une lacune juridique qu'elle a comblée en application par analogie de l'art. 32bis première phrase RAI. Selon lui, sous l'angle du droit à la rente, la survenance de l'invalidité de l'intimée ne pouvait être arrêtée qu'au terme de sa formation et c'est à juste titre qu'il avait pris en considération les revenus réalisés entre 2000 et 2005 pour déterminer le montant de la demi-rente initiale.
Par ailleurs, dès lors qu'il y avait lieu de se fonder sur les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là dans toutes les situations où un bénéficiaire de rente de l'assurance-invalidité voyait sa capacité de gain augmenter mais aussi diminuer, l'égalité de traitement était garantie en cas de diminution ou d'augmentation du droit à la rente. De plus, l'intimée ne réalisait pas les conditions de l'art. 32bis première phrase RAI, qui réglementait une exception au principe général selon lequel le montant de la rente de l'assurance-invalidité était calculé sur la base des cotisations effectives au moment de la survenance de l'événement.
4.3 L'intimée invoque une violation, par le recourant, de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.). Selon elle, c'est parce qu'elle fait partie du groupe des personnes sévèrement handicapées de naissance que "le revenu déterminant pris en compte pour le calcul de sa rente d'invalidité dans la décision de l'Office AI du 15 novembre 2018, à savoir CHF 12'690 ne tient aucun compte des revenus postérieurs qu'elle a obtenus de janvier 2009 à décembre 2016", de sorte qu'elle serait indirectement discriminée. En calculant la rente augmentée sur la base de ce même revenu, sans considération des revenus nettement plus élevés réalisés entre-temps, le recourant avait commis une discrimination prohibée par l'art. 8 al. 2 Cst. Elle se plaint par ailleurs d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) en affirmant que la décision de l'office AI heurte clairement le sentiment de la justice et de l'équité en tant qu'elle se fonde sur un revenu annuel moyen déterminant près de quatre fois plus bas que le revenu effectivement réalisé au cours des huit années précédant l'aggravation de l'invalidité et ne tient pas compte des cotisations payées pendant cette période.
4.4 De son côté, soutenant l'argumentation du recourant, l'OFAS invoque que le Tribunal cantonal s'est écarté sans justification de la pratique uniforme en matière de calcul de la rente d'invalidité à la suite d'une augmentation du taux d'invalidité et a traité l'assurée différemment d'autres assurés se trouvant dans la même situation. Si l'aggravation de l'état de santé de l'intimée avait fondé une adaptation de son droit à la rente en application de l'art. 17 LPGA, aucune disposition légale ne prévoyait en revanche de calculer la prestation en tenant compte de nouvelles bases de calcul. Conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, seules les années de cotisations et les revenus provenant d'une activité lucrative accomplis avant la réalisation du cas d'assurance étaient déterminants. Le jugement entrepris reposait par ailleurs sur une contradiction, puisque les premiers juges avaient reconnu qu'il ne s'agissait pas d'un nouveau cas d'assurance tout en prenant en compte les cotisations payées entre le moment de la survenance du cas d'assurance et son aggravation. La référence, dans ce contexte, à l'art. 32bis RAI était erronée, parce que cette disposition n'était pas applicable, ni directement, ni par analogie au cas d'espèce.
L'OFAS fait encore valoir que la juridiction cantonale aurait méconnu que le législateur avait réglé de manière exhaustive les situations dans lesquelles il devait être retenu que l'assuré n'avait pas encore atteint sa pleine capacité de gain au moment où l'invalidité était survenue. L'intimée avait ainsi bénéficié d'un supplément de carrière (ancien art. 33 RAI [RO 1996 691]). Le raisonnement des juges cantonaux poserait par ailleurs un problème d'égalité de traitement avec les assurés qui auraient pu augmenter leur revenu annuel moyen sans subir une aggravation de leur degré d'invalidité. Il entraînerait des possibilités de demander une augmentation de la rente d'invalidité dans une multitude de cas de figure, par exemple lorsque la personne concernée bénéficie de bonifications pour tâches éducatives de l'AVS ou dont l'échelle de rente devrait être modifiée après la survenance de l'invalidité en fonction d'années de cotisations effectuées depuis l'octroi de la rente. Un tel procédé ne correspondrait pas au but de la loi et il n'y aurait aucune lacune ni égalité de traitement à corriger. Le législateur n'avait pas prévu le changement des bases de calcul de la rente en cas de révision du degré d'invalidité initialement constaté, même si la prise en compte de cotisations prélevées après la réalisation du risque assuré aurait été favorable à la personne assurée.
5.
5.1 La modification du degré d'invalidité de la recourante et l'augmentation du droit à la rente (d'une demi-rente à une rente entière) qui en découle relèvent d'un cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA. Dans une telle situation, selon la jurisprudence ainsi que la pratique administrative constantes, les bases de calcul pour le nouveau montant de la rente (échelle de rente et revenu annuel moyen déterminant) restent les mêmes que celles appliquées pour la rente allouée jusque-là (ATF 126 V 157; arrêts 8C_775/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.1.1; 9C_240/2015 du 2 décembre 2015 consid. 4; 9C_123/ 2013 du 29 août 2013 consid. 2.2 et I 23/99 du 20 mai 1999 consid. 2a; ch. 5629 des Directives de l'OFAS concernant les rentes [DR] de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale [état: 1er janvier 2019]).
En particulier, le Tribunal fédéral a retenu dans ce contexte la conformité à la loi (art. 29bis al. 1 LAVS en corrélation avec l'art. 36 al. 2 LAI) du ch. 5629 première phrase (alors 5627) DR, selon lequel si une modification du degré de l'invalidité influe également le droit à la rente (rente entière, trois quarts de rente, demi-rente ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Cette solution a été reprise sans commentaire dans la doctrine (MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 602 n. 2233;MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 9 ad art. 36 LAI; cf. aussi, THOMAS FLÜCKIGER qui qualifie les facteurs de calcul du montant de la rente d'éléments statiques ["statische Faktoren"],Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG: In welche Richtung weist die[neuere] Rechtsprechung?, in Sozialversicherungsrechtstagung,2019, p. 157 ss, p. 185).
5.2
5.2.1 Dans la mesure où la juridiction cantonale considère tout d'abord que l'"importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain subie" (à la suite de l'aggravation de l'état de santé) par l'assurée s'apparente à une inégalité de traitement et constituerait donc un fait pertinent justifiant un traitement différent de celui des situations déjà jugées par le Tribunal fédéral (consid. 4.1 supra), elle ne peut être suivie.
Dans les deux cas cités par la juridiction cantonale (ATF 126 V 157 et arrêt 9C_240/2015 du 2 décembre 2015), le litige portait comme en l'espèce sur les bases de calcul de la rente d'invalidité qui devait être adaptée à la suite d'une modification (augmentation) du degré d'invalidité en raison de la péjoration de l'état de santé de la personne assurée. Il s'agissait singulièrement de savoir si l'évolution ou la variation des éléments de calcul de la rente prévus par l'art. 29bis al. 1 LAVS (années de cotisations, revenus provenant d'une activité lucrative et bonifications pour tâches éducatives) survenus postérieurement à la survenance du risque invalidité devait être prise en considération pour calculer le montant de la prestation. Or cette norme, telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral (consid. 5.1 supra), ne prévoit pas la prise en compte des éléments de calcul qui auraient subi une modification postérieurement à l'octroi initial de la rente.
Il en va ainsi indépendamment du point de savoir si l'évolution en cause conduirait à une situation plus ou moins favorable pour l'assuré du point de vue du montant de la rente. Ainsi, le fait que le titulaire de la rente a été en mesure de réaliser subséquemment des revenus - inférieurs ou supérieurs au revenu moyen déterminant retenu comme base de calcul - soumis à cotisations n'est pas pris en compte lors d'un nouveau calcul du montant de la rente d'invalidité. En particulier, l'application de l'art. 29 bis al. 1 LAVS n'est pas subordonnée à une condition relative à la proportion ou à la disproportion entre le revenu moyen déterminant servant au calcul du montant de la prestation (initiale) et "la perte de gain subie", voire entre la "perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser", telle qu'évoquée par la juridiction cantonale. Cet aspect n'a ainsi joué aucun rôle dans la situation où une assurée, dont le quart de rente alloué depuis le 1 er novembre 1988 (sur la base d'une durée de cotisations de deux ans et trois mois) avait été augmenté à une rente entière dès le 1 er juillet 1997, requérait que cette nouvelle prestation fût déterminée en fonction des revenus obtenus durant les dix années précédentes (arrêt I 23/99 cité). Il n'y a pas lieu de traiter différemment la recourante en l'espèce, sa situation étant en tout point semblable à celle de l'assurée dont la cause a été jugée le 20 mai 1999 (sur le principe d'égalité de l'art. 8 al. 1 Cst., ATF 144 I 113 consid. 5.1.1 p. 115; ATF 143 I 361 consid. 5.1 p. 367 s.; ATF 142 V 316 consid. 6.1.1 p. 323). En tant que le Tribunal cantonal rattache l'inégalité de traitement à la disproportion mentionnée - sans en définir plus précisément les contours -, il retient une circonstance qui n'est pas pertinente aux termes de la loi pour le calcul de la rente. On ne saurait dès lors considérer que l'absence d'un "rapport d'équivalence" entre la perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser justifie un traitement différent de l'intimée, à savoir de ne pas soumettre le calcul de sa rente aux modalités découlant de l'art. 29bis al. 1 LAVS.
5.2.2 Dans ce contexte, l'argumentation de l'intimée fondée sur l'interdiction de la discrimination indirecte au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. (consid. 4.3 supra) méconnaît que l'art. 29bis LAVS s'applique en principe par analogie au calcul de la rente d'invalidité de chaque titulaire d'une rente, quelle que soit la cause de son invalidité et indépendamment du moment où survient l'invalidité dans son parcours de vie. En règle générale, tombe ainsi sous le coup de cette disposition le calcul de la rente d'invalidité d'une personne devenue invalide peu après la fin de ses études, d'une personne atteinte dans sa santé depuis la naissance ou d'une personne subissant une invalidité alors qu'elle a exercé une activité lucrative pendant de nombreuses années. Le désavantage dont se prévaut la recourante résulterait de la même manière, en fonction du moment où survient l'invalidité, pour une personne qui deviendrait invalide au tout début de sa carrière professionnelle. Il ne relève donc pas d'une discrimination indirecte des personnes souffrant d'une infirmité congénitale grave, telle qu'invoquée à tort.
5.3 En ce qui concerne ensuite les considérations de la juridiction cantonale tirées des différences fondamentales entre le domaine de l'AI et celui de l'AVS, selon lesquelles l'aggravation d'une perte de gain liée à l'invalidité serait, dans certaines circonstances - telles qu'en l'espèce - assimilable à un nouveau risque justifiant l'octroi d'une rente entière (consid. 4.1 supra), elles reposent sur une interprétation erronée de la survenance du risque invalidité au sens de la LAI. Elles méconnaissent que l'augmentation du degré d'invalidité à la suite d'une aggravation de l'état de santé justifiant une rente plus élevée constitue un cas de révision et non pas un nouveau cas d'invalidité (consid. 5.1 supra).
Selon le droit en vigueur, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI). Une fois que l'invalidité est survenue (au sens de l'art. 4 al. 2 en relation avec les art. 36 al. 1 LAI [droit à une rente ordinaire] et 28 al. 1 LAI), le fait qu'une aggravation de l'état de santé de l'assuré (ou des changements de sa situation économique et personnelle) conduise ultérieurement à revoir le taux d'invalidité et à modifier le droit initial à une rente d'invalidité ne permet pas de retenir l'existence d'un nouveau cas d'assurance susceptible de conduire à la reconnaissance d'une prestation fondée sur de nouvelles bases de calcul. La loi ne le prévoit pas, pas plus qu'elle n'envisage la survenance du risque "invalidité partielle" ou "invalidité augmentée" ("Teil- oder Mehrinvalidität" [arrêt I 76/05 du 30 mai 2006 consid. 3 et 4]). Une nouvelle invalidité ne peut survenir en relation avec le droit à une rente d'invalidité à la suite de l'allocation antérieure d'une telle prestation que si le droit initial a été entre-temps supprimé, entraînant une période sans prétention à une rente (cf. ATF 108 V 70 consid. 1 p. 70 s.), l'éventualité de la "renaissance de l'invalidité" dans les trois ans après la suppression de la rente prévue par l'art. 32bis première phrase RAI étant réservée (consid. 5.4.2 infra).
A l'occasion des arrêts I 23/99 (consid. 2b) et I 76/05 (consid. 3 et 4) cités, le Tribunal fédéral a mis en évidence les effets difficilement prévisibles, associés à des difficultés de nature matérielle et formelle, qu'impliquerait l'admission d'un nouveau cas d'assurance entraînant le calcul de la rente d'invalidité modifiée sur de nouvelles bases lorsqu'une aggravation de l'état de santé conduit à une modification du degré d'invalidité avec répercussion sur la prétention à la rente. Il suffit de citer à cet égard la question de savoir s'il y aurait lieu de procéder à deux (voire plusieurs) calculs partiels de la rente ou à un calcul global en fonction des nouvelles bases de calcul, la question du sort des situations dans lesquelles la modification du revenu annuel moyen déterminant survenue postérieurement à l'octroi initial de la rente conduirait à un résultat plus défavorable pour l'assuré ou encore, comme le fait valoir l'OFAS (consid. 4.4 supra), le risque d'inégalité de traitement, par exemple, pour l'assuré qui a été en mesure d'augmenter son revenu annuel moyen après l'allocation de la rente mais dont le degré d'invalidité n'a pas subi de modification déterminante.
5.4 En définitive, la solution retenue par les premiers juges correspond à une modification de la jurisprudence sur l'art. 29bis al. 1 LAVS en relation avec l'art. 36 al. 2 LAI, sans que les conditions n'en soient toutefois réalisées. Même si la juridiction cantonale se réfère à "l'esprit de la loi sur l'assurance-invalidité", elle n'établit pas que la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. On précisera qu'un changement de la pratique en cours doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 146 I 105 consid. 5.2.2 p. 111 s.; ATF 142 V 112 consid. 4.4 p. 117 et les arrêts cités).
5.4.1 A l'origine de la LAI, la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité, consciente de l'importance de la notion de la réalisation du risque assuré, avait examiné les différentes définitions qui pouvaient être données à ce sujet. Au regard de l'AVS où "l'évènement assuré est ou la mort ou la limite d'âge", elle a retenu que la réalisation du risque invalidité se situe au moment où sont remplies pour la première fois les conditions légales d'invalidité, sans qu'il faille rechercher si les autres conditions du droit aux prestations le sont également (Rapport du 30 novembre 1956, tiré à part p. 44 s.; cf. aussi RCC 1967 p. 12 s.). Ce moment de la survenance du risque est ensuite déterminant pour le calcul de la rente, puisqu'il délimite le cadre temporel dans lequel sont pris en considération les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance, en fonction desquels est calculée la rente d'invalidité, en vertu de l'art. 29bis al. 1 LAVS en relation avec l'art. 36 al. 2 LAI.
A l'entrée en vigueur de la LAI, le 1er janvier 1960, le législateur a introduit l'ancien art. 36 al. 3 LAI (RO 1959 857), selon lequel si l'assuré n'a pas encore atteint sa cinquantième année lors de la survenance de l'invalidité, la cotisation annuelle moyenne sera majorée d'un supplément (selon un barème établi par le Conseil fédéral). La norme, qui se fondait uniquement sur l'âge - baissé par la suite à quarante-cinq ans - sans tenir compte du niveau effectif du revenu de l'assuré, ne réalisait pas nécessairement dans chaque cas particulier son objectif, qui était d'améliorer la situation des assurés "frappés d'invalidité avant d'avoir atteint un plein revenu" (ATFA 1962 150 consid. 2 p. 156). Il s'agissait de tenir compte de la situation particulière des jeunes assurés, qui, au début de leur carrière professionnelle, réalisaient fréquemment des gains modestes; sans le supplément prévu, leur rente aurait été peu élevée (Message du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss ch. 314.2 p. 39). Cette disposition - et le "supplément de carrière" qu'elle prévoyait - a été abrogée avec effet au 31 décembre 2007, au motif d'éviter de verser à un bénéficiaire une rente supérieure au dernier gain qu'il a tiré de l'exercice d'une activité lucrative (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215 ch. 2.1 p. 4323).
Lors des travaux de la huitième révision de l'AVS, la situation des assurés devenus invalides "au cours de leurs jeunes années, soit après l'achèvement de leur formation professionnelle" a été discutée et le législateur a prévu une nouvelle disposition conduisant à une augmentation du montant de la rente pour les personnes atteintes d'invalidité avant leur vingt-cinquième anniversaire. Il s'agissait notamment de placer ces assurés sur pied d'égalité avec celles qui sont invalides depuis leur naissance ou leur enfance et d'assurer que ces jeunes invalides, qui n'ont payé que des cotisations relativement basses, ne soient pas désavantagés et reçoivent dès lors une "garantie minimum" (cf. art. 37 al. 2 LAI; Message du 11 octobre 1971 concernant la huitième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1971 II 1057 ch. 332 p. 1100 et ch. 62 p. 1141 s.).
5.4.2 Ces interventions du législateur montrent que la situation des jeunes personnes qui ont subi une invalidité au début du parcours professionnel a été prise en considération et fait l'objet d'une réglementation particulière, même si on peut douter de la pertinence de la suppression de l'ancien art. 36 al. 3 LAI. Que cette réglementation ne soit pas entièrement satisfaisante et ne prévoie pas la prise en compte de l'évolution favorable de la carrière professionnelle du titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité et des revenus réalisés après l'octroi initial de la prestation ne met pas en évidence une meilleure compréhension de la ratio legis qui justifierait une modification de la jurisprudence relative à l'art. 29bis al. 1 LAVS. Les effets de l'application de cette disposition ne conduit par ailleurs pas à un résultat à ce point choquant que l'intervention du juge apparaisse légitime, quoi qu'en dise l'intimée.
Le cas échéant, il appartiendrait au législateur de prévoir une disposition qui dérogerait à l'art. 29bis al. 1 LAVS pour permettre la prise en considération de l'évolution des revenus postérieurs à la survenance de l'invalidité, dans le cas d'une révision au sens de l'art. 17 LPGA. A cet égard, une telle dérogation ne ressort pas de l'art. 32bis RAI, dont est inspirée la solution retenue par la juridiction cantonale. Cette norme concerne la "renaissance de l'invalidité" et non pas la situation dans laquelle "à la suite d'une modification du degré d'invalidité, une demi-rente cède le pas à une rente entière, le texte clair des art. 4 al. 2 et 29 al. 1 LAI (aujourd'hui art. 28 al. 1 let. b LAI) ne permettant aucune autre conclusion à cet égard" (arrêt I 81/90 du 23 avril 1991 consid. 4d).
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fr
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Art. 29bis Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 36 Abs. 2 IVG; Art. 8 Abs. 2 BV; Berechnungsgrundlage des Betrags der Invalidenrente bei Revision des Rentenanspruchs einer Person, die an einem Geburtsgebrechen leidet. Die Änderung des Invaliditätsgrades und die daraus resultierende Erhöhung des Rentenanspruchs bei Verschlechterung des Gesundheitszustandes stellen einen Revisionsfall i.S.v. Art. 17 ATSG dar (E. 5.1), nicht einen neuen Versicherungsfall (E. 5.3). Nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis rechtfertigt es sich, bei der Festlegung des neuen Rentenbetrages die gleichen Berechnungsgrundlagen anzuwenden wie bisher, auch wenn das Einkommen des Versicherten in der Zwischenzeit erheblich gestiegen ist. Diese Rechtsprechung und Verwaltungspraxis verstossen nicht gegen Art. 8 Abs. 2 BV (E. 5.2). Bestätigung der Rechtsprechung (E. 5.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 133
Sachverhalt ab Seite 134
A.
A.a Née en 1979, A. est atteinte d'une infirmité congénitale ayant entraîné une paralysie des membres inférieurs, avec une tétraparésie sévère. Ayant terminé ses études de droit à l'Université de U. en mars 2005, elle a travaillé à un taux de 30 % comme assistante diplômée à la Faculté de droit de l'Université de V., où elle a obtenu un diplôme d'études approfondie (LL.M) en 2006. Par la suite et après des stages, elle a été engagée comme greffière auprès de la Justice de Paix du canton de U. à un taux d'activité de 50 % dès le 1er janvier 2009 (contrat d'engagement de durée indéterminée du 9 janvier 2009).
Depuis sa naissance, A. a bénéficié de différentes mesures de l'assurance-invalidité. Par décision du 18 septembre 2008, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI) lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1er novembre 2006. Pour le calcul du montant de la rente, il s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 11'934 fr., une durée de cotisations de 6 ans et l'échelle de rente 44 (rente complète).
A.b En décembre 2017, A. a demandé une révision de son droit à la rente, en indiquant à l'office AI que son état de santé s'était aggravé. Le 15 novembre 2018, celui-ci a rendu une décision par laquelle il a révisé la prestation et reconnu le droit de l'assurée à une rente entière d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 75 % dès le 1er décembre 2017. Le montant de la rente a été fixé à 1'175 fr. par mois, en fonction d'un revenu annuel moyen déterminant de 12'690 fr., d'une durée de cotisations de 6 ans et de l'échelle de rente 44 (rente complète).
B. Statuant le 30 janvier 2020 sur le recours formé par A. contre la décision du 15 novembre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour des assurances sociales, l'a admis. Annulant la décision administrative, il a renvoyé la cause à l'office AI "pour nouveau calcul du montant de la rente entière, dans le cadre duquel seront également prises en compte les années de cotisations accomplies jusqu'en 2017, et notamment les gains réalisés dans le cadre de l'activité exercée plusieurs années à 50 %".
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'office AI demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de rétablir sa décision du 15 novembre 2018.
A. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le litige porte sur le montant de la rente entière de l'assurance-invalidité qui a remplacé, à partir du 1er décembre 2017, la demi-rente initialement accordée à l'intimée. Compte tenu des motifs et conclusions du recours, il s'agit en particulier d'examiner si la juridiction cantonale était en droit de retenir que le montant de la rente entière devait être calculé en fonction des années de cotisations accomplies par l'assurée jusqu'en 2017, en prenant en compte notamment les gains réalisés dans le cadre de l'activité exercée durant plusieurs années à 50 %.
3.2 En vertu de l'art. 36 al. 2 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions complémentaires.
Les "principes à la base du calcul des rentes ordinaires" font l'objet des art. 29bis à 33ter LAVS. Conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou du décès).
La durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge (art. 29ter al. 1 LAVS). Sont considérées comme années de cotisations, notamment les périodes pendant lesquelles une personne a payé des cotisations (art. 29ter al. 2 let. a LAVS).
Selon l'art. 29quater LAVS, la rente est calculée sur la base du revenu annuel moyen. Celui-ci se compose des revenus de l'activité lucrative (let. a), des bonifications pour tâches éducatives (let. b) et des bonifications pour tâches d'assistance (let. c). Les revenus d'une activité lucrative sur lesquels des cotisations ont été versées sont pris en considération (art. 29quinquies al. 1 LAVS). La somme des revenus de l'activité lucrative est revalorisée en fonction de l'indice des rentes prévu à l'art. 33ter. Le Conseil fédéral détermine annuellement les facteurs de revalorisation (art. 30 al. 1 LAVS). La somme des revenus revalorisés provenant d'une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance sont divisées par le nombre d'années de cotisations (art. 30 al. 2 LAVS).
Par ailleurs, selon l'art. 32 al. 1 RAI (RS 831.201), les art. 50 à 53bis RAVS (RS 831.101) sont applicables par analogie aux rentes ordinaires de l'assurance-invalidité. En vertu de l'art. 32bis première phrase RAI, lorsqu'un assuré dont la rente a été supprimée pour cause d'abaissement du degré de l'invalidité a, dans les trois ans qui suivent, de nouveau droit à une rente (art. 28 LAI) en raison de la même atteinte à la santé, les bases de calcul de l'ancienne rente restent déterminantes si cela est plus avantageux pour l'ayant droit.
4.
4.1 De l'avis des premiers juges, la manière de procéder de l'office AI, qui s'est fondé sur les mêmes bases de calcul que celles de la rente initialement accordée depuis le 1er novembre 2006 pour fixer le montant de la rente révisée due à partir du 1er décembre 2017, constitue une inégalité de traitement et contrevient à l'art. 8 Cst., ainsi qu'à l'esprit de la loi sur l'assurance-invalidité.
Le Tribunal cantonal a considéré qu'il existait une importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain que subissait l'assurée partiellement invalide qui, sans atteinte à la santé, aurait réalisé un salaire supérieur à 100'000 fr. Cette disproportion distinguait la situation de l'intimée de celles jugées précédemment par le Tribunal fédéral (à savoir ATF 126 V 157 et arrêt 9C_240/ 2015 du 2 décembre 2015), où la perte de gain finale était probablement demeurée dans un rapport d'équivalence avec le montant de la nouvelle rente à verser. Dans le cas de l'intimée, le revenu moyen déterminant, fixé après seulement six années de cotisations prélevées sur la base de revenus d'une étudiante sur le point d'entamer sa carrière professionnelle ne correspondait plus au revenu qu'elle avait touché par la suite. Par ailleurs, le revenu annuel déterminant dans la base de calcul d'une demi-rente paraissait inadapté dès le départ à la situation personnelle de l'intimée, qui subissait probablement une perte de gain avant même d'avoir perçu une rente. En conséquence et en application de l'art. 8 Cst., les premiers juges ont considéré que l'intimée méritait sans aucun doute un traitement différent par rapport aux situations divergentes tranchées par la jurisprudence, de sorte qu'une actualisation du montant de sa rente était justifiée. Une telle actualisation se justifiait également en raison de la double réserve de l'art. 36 al. 2 LAI, qui prévoyait non seulement une application des dispositions de la LAVS uniquement par analogie mais aussi la possibilité pour le Conseil fédéral d'édicter des dispositions complémentaires. Cette double réserve s'expliquait par les différences fondamentales entre l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et l'assurance-invalidité (AI) quant au risque assuré et la naissance du droit à la rente. Par essence, les risques de la survenance de l'âge de la retraite et de décès n'avaient vocation à intervenir qu'une seule fois, tandis que le risque lié à l'invalidité était susceptible de se réaliser à plusieurs reprises et se rattachait à des éléments eux-mêmes enclins à connaître différentes évolutions, tels que l'incapacité de travail et de gain. La référence que prévoyait l'art. 29bis al. 1 LAVS à l'année précédant "la réalisation du risque assuré" posait problème lorsqu'il s'agissait d'appliquer cette disposition à l'assurance-invalidité.
En conséquence, la juridiction cantonale a considéré qu'il convenait d'appliquer l'art. 29bis al. 1 LAVS, en s'inspirant de la solution spécifique à l'assurance-invalidité prévue par l'art. 32bis première phrase RAI, afin d'éviter le résultat choquant auquel une application stricte et littérale de la disposition de la LAVS pourrait conduire dans certains cas. Dans les circonstances toutes particulières où l'assurée avait d'abord perçu une demi-rente au montant modeste puis exercé durant plusieurs années une activité à temps partiel dont les revenus bien plus importants avaient été soumis à cotisation, avant que le degré d'invalidité ne subît une aggravation justifiant une révision de la rente, une telle application par analogie de l'art. 29bis al. 1 LAVS impliquait d'inclure, dans l'évaluation du montant de la nouvelle rente à verser, l'ensemble des revenus réalisés jusqu'au moment où l'invalidité de l'intimée s'était aggravée au point d'ouvrir le droit à une rente entière d'invalidité.
4.2 Invoquant une violation des art. 29bis al. 1 LAVS et 88a al. 2 RAI, l'office AI reproche à la juridiction cantonale d'avoir conclu à une inégalité de traitement et à une lacune juridique qu'elle a comblée en application par analogie de l'art. 32bis première phrase RAI. Selon lui, sous l'angle du droit à la rente, la survenance de l'invalidité de l'intimée ne pouvait être arrêtée qu'au terme de sa formation et c'est à juste titre qu'il avait pris en considération les revenus réalisés entre 2000 et 2005 pour déterminer le montant de la demi-rente initiale.
Par ailleurs, dès lors qu'il y avait lieu de se fonder sur les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là dans toutes les situations où un bénéficiaire de rente de l'assurance-invalidité voyait sa capacité de gain augmenter mais aussi diminuer, l'égalité de traitement était garantie en cas de diminution ou d'augmentation du droit à la rente. De plus, l'intimée ne réalisait pas les conditions de l'art. 32bis première phrase RAI, qui réglementait une exception au principe général selon lequel le montant de la rente de l'assurance-invalidité était calculé sur la base des cotisations effectives au moment de la survenance de l'événement.
4.3 L'intimée invoque une violation, par le recourant, de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.). Selon elle, c'est parce qu'elle fait partie du groupe des personnes sévèrement handicapées de naissance que "le revenu déterminant pris en compte pour le calcul de sa rente d'invalidité dans la décision de l'Office AI du 15 novembre 2018, à savoir CHF 12'690 ne tient aucun compte des revenus postérieurs qu'elle a obtenus de janvier 2009 à décembre 2016", de sorte qu'elle serait indirectement discriminée. En calculant la rente augmentée sur la base de ce même revenu, sans considération des revenus nettement plus élevés réalisés entre-temps, le recourant avait commis une discrimination prohibée par l'art. 8 al. 2 Cst. Elle se plaint par ailleurs d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) en affirmant que la décision de l'office AI heurte clairement le sentiment de la justice et de l'équité en tant qu'elle se fonde sur un revenu annuel moyen déterminant près de quatre fois plus bas que le revenu effectivement réalisé au cours des huit années précédant l'aggravation de l'invalidité et ne tient pas compte des cotisations payées pendant cette période.
4.4 De son côté, soutenant l'argumentation du recourant, l'OFAS invoque que le Tribunal cantonal s'est écarté sans justification de la pratique uniforme en matière de calcul de la rente d'invalidité à la suite d'une augmentation du taux d'invalidité et a traité l'assurée différemment d'autres assurés se trouvant dans la même situation. Si l'aggravation de l'état de santé de l'intimée avait fondé une adaptation de son droit à la rente en application de l'art. 17 LPGA, aucune disposition légale ne prévoyait en revanche de calculer la prestation en tenant compte de nouvelles bases de calcul. Conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, seules les années de cotisations et les revenus provenant d'une activité lucrative accomplis avant la réalisation du cas d'assurance étaient déterminants. Le jugement entrepris reposait par ailleurs sur une contradiction, puisque les premiers juges avaient reconnu qu'il ne s'agissait pas d'un nouveau cas d'assurance tout en prenant en compte les cotisations payées entre le moment de la survenance du cas d'assurance et son aggravation. La référence, dans ce contexte, à l'art. 32bis RAI était erronée, parce que cette disposition n'était pas applicable, ni directement, ni par analogie au cas d'espèce.
L'OFAS fait encore valoir que la juridiction cantonale aurait méconnu que le législateur avait réglé de manière exhaustive les situations dans lesquelles il devait être retenu que l'assuré n'avait pas encore atteint sa pleine capacité de gain au moment où l'invalidité était survenue. L'intimée avait ainsi bénéficié d'un supplément de carrière (ancien art. 33 RAI [RO 1996 691]). Le raisonnement des juges cantonaux poserait par ailleurs un problème d'égalité de traitement avec les assurés qui auraient pu augmenter leur revenu annuel moyen sans subir une aggravation de leur degré d'invalidité. Il entraînerait des possibilités de demander une augmentation de la rente d'invalidité dans une multitude de cas de figure, par exemple lorsque la personne concernée bénéficie de bonifications pour tâches éducatives de l'AVS ou dont l'échelle de rente devrait être modifiée après la survenance de l'invalidité en fonction d'années de cotisations effectuées depuis l'octroi de la rente. Un tel procédé ne correspondrait pas au but de la loi et il n'y aurait aucune lacune ni égalité de traitement à corriger. Le législateur n'avait pas prévu le changement des bases de calcul de la rente en cas de révision du degré d'invalidité initialement constaté, même si la prise en compte de cotisations prélevées après la réalisation du risque assuré aurait été favorable à la personne assurée.
5.
5.1 La modification du degré d'invalidité de la recourante et l'augmentation du droit à la rente (d'une demi-rente à une rente entière) qui en découle relèvent d'un cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA. Dans une telle situation, selon la jurisprudence ainsi que la pratique administrative constantes, les bases de calcul pour le nouveau montant de la rente (échelle de rente et revenu annuel moyen déterminant) restent les mêmes que celles appliquées pour la rente allouée jusque-là (ATF 126 V 157; arrêts 8C_775/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.1.1; 9C_240/2015 du 2 décembre 2015 consid. 4; 9C_123/ 2013 du 29 août 2013 consid. 2.2 et I 23/99 du 20 mai 1999 consid. 2a; ch. 5629 des Directives de l'OFAS concernant les rentes [DR] de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale [état: 1er janvier 2019]).
En particulier, le Tribunal fédéral a retenu dans ce contexte la conformité à la loi (art. 29bis al. 1 LAVS en corrélation avec l'art. 36 al. 2 LAI) du ch. 5629 première phrase (alors 5627) DR, selon lequel si une modification du degré de l'invalidité influe également le droit à la rente (rente entière, trois quarts de rente, demi-rente ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Cette solution a été reprise sans commentaire dans la doctrine (MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 602 n. 2233;MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 9 ad art. 36 LAI; cf. aussi, THOMAS FLÜCKIGER qui qualifie les facteurs de calcul du montant de la rente d'éléments statiques ["statische Faktoren"],Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG: In welche Richtung weist die[neuere] Rechtsprechung?, in Sozialversicherungsrechtstagung,2019, p. 157 ss, p. 185).
5.2
5.2.1 Dans la mesure où la juridiction cantonale considère tout d'abord que l'"importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain subie" (à la suite de l'aggravation de l'état de santé) par l'assurée s'apparente à une inégalité de traitement et constituerait donc un fait pertinent justifiant un traitement différent de celui des situations déjà jugées par le Tribunal fédéral (consid. 4.1 supra), elle ne peut être suivie.
Dans les deux cas cités par la juridiction cantonale (ATF 126 V 157 et arrêt 9C_240/2015 du 2 décembre 2015), le litige portait comme en l'espèce sur les bases de calcul de la rente d'invalidité qui devait être adaptée à la suite d'une modification (augmentation) du degré d'invalidité en raison de la péjoration de l'état de santé de la personne assurée. Il s'agissait singulièrement de savoir si l'évolution ou la variation des éléments de calcul de la rente prévus par l'art. 29bis al. 1 LAVS (années de cotisations, revenus provenant d'une activité lucrative et bonifications pour tâches éducatives) survenus postérieurement à la survenance du risque invalidité devait être prise en considération pour calculer le montant de la prestation. Or cette norme, telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral (consid. 5.1 supra), ne prévoit pas la prise en compte des éléments de calcul qui auraient subi une modification postérieurement à l'octroi initial de la rente.
Il en va ainsi indépendamment du point de savoir si l'évolution en cause conduirait à une situation plus ou moins favorable pour l'assuré du point de vue du montant de la rente. Ainsi, le fait que le titulaire de la rente a été en mesure de réaliser subséquemment des revenus - inférieurs ou supérieurs au revenu moyen déterminant retenu comme base de calcul - soumis à cotisations n'est pas pris en compte lors d'un nouveau calcul du montant de la rente d'invalidité. En particulier, l'application de l'art. 29 bis al. 1 LAVS n'est pas subordonnée à une condition relative à la proportion ou à la disproportion entre le revenu moyen déterminant servant au calcul du montant de la prestation (initiale) et "la perte de gain subie", voire entre la "perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser", telle qu'évoquée par la juridiction cantonale. Cet aspect n'a ainsi joué aucun rôle dans la situation où une assurée, dont le quart de rente alloué depuis le 1 er novembre 1988 (sur la base d'une durée de cotisations de deux ans et trois mois) avait été augmenté à une rente entière dès le 1 er juillet 1997, requérait que cette nouvelle prestation fût déterminée en fonction des revenus obtenus durant les dix années précédentes (arrêt I 23/99 cité). Il n'y a pas lieu de traiter différemment la recourante en l'espèce, sa situation étant en tout point semblable à celle de l'assurée dont la cause a été jugée le 20 mai 1999 (sur le principe d'égalité de l'art. 8 al. 1 Cst., ATF 144 I 113 consid. 5.1.1 p. 115; ATF 143 I 361 consid. 5.1 p. 367 s.; ATF 142 V 316 consid. 6.1.1 p. 323). En tant que le Tribunal cantonal rattache l'inégalité de traitement à la disproportion mentionnée - sans en définir plus précisément les contours -, il retient une circonstance qui n'est pas pertinente aux termes de la loi pour le calcul de la rente. On ne saurait dès lors considérer que l'absence d'un "rapport d'équivalence" entre la perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser justifie un traitement différent de l'intimée, à savoir de ne pas soumettre le calcul de sa rente aux modalités découlant de l'art. 29bis al. 1 LAVS.
5.2.2 Dans ce contexte, l'argumentation de l'intimée fondée sur l'interdiction de la discrimination indirecte au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. (consid. 4.3 supra) méconnaît que l'art. 29bis LAVS s'applique en principe par analogie au calcul de la rente d'invalidité de chaque titulaire d'une rente, quelle que soit la cause de son invalidité et indépendamment du moment où survient l'invalidité dans son parcours de vie. En règle générale, tombe ainsi sous le coup de cette disposition le calcul de la rente d'invalidité d'une personne devenue invalide peu après la fin de ses études, d'une personne atteinte dans sa santé depuis la naissance ou d'une personne subissant une invalidité alors qu'elle a exercé une activité lucrative pendant de nombreuses années. Le désavantage dont se prévaut la recourante résulterait de la même manière, en fonction du moment où survient l'invalidité, pour une personne qui deviendrait invalide au tout début de sa carrière professionnelle. Il ne relève donc pas d'une discrimination indirecte des personnes souffrant d'une infirmité congénitale grave, telle qu'invoquée à tort.
5.3 En ce qui concerne ensuite les considérations de la juridiction cantonale tirées des différences fondamentales entre le domaine de l'AI et celui de l'AVS, selon lesquelles l'aggravation d'une perte de gain liée à l'invalidité serait, dans certaines circonstances - telles qu'en l'espèce - assimilable à un nouveau risque justifiant l'octroi d'une rente entière (consid. 4.1 supra), elles reposent sur une interprétation erronée de la survenance du risque invalidité au sens de la LAI. Elles méconnaissent que l'augmentation du degré d'invalidité à la suite d'une aggravation de l'état de santé justifiant une rente plus élevée constitue un cas de révision et non pas un nouveau cas d'invalidité (consid. 5.1 supra).
Selon le droit en vigueur, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI). Une fois que l'invalidité est survenue (au sens de l'art. 4 al. 2 en relation avec les art. 36 al. 1 LAI [droit à une rente ordinaire] et 28 al. 1 LAI), le fait qu'une aggravation de l'état de santé de l'assuré (ou des changements de sa situation économique et personnelle) conduise ultérieurement à revoir le taux d'invalidité et à modifier le droit initial à une rente d'invalidité ne permet pas de retenir l'existence d'un nouveau cas d'assurance susceptible de conduire à la reconnaissance d'une prestation fondée sur de nouvelles bases de calcul. La loi ne le prévoit pas, pas plus qu'elle n'envisage la survenance du risque "invalidité partielle" ou "invalidité augmentée" ("Teil- oder Mehrinvalidität" [arrêt I 76/05 du 30 mai 2006 consid. 3 et 4]). Une nouvelle invalidité ne peut survenir en relation avec le droit à une rente d'invalidité à la suite de l'allocation antérieure d'une telle prestation que si le droit initial a été entre-temps supprimé, entraînant une période sans prétention à une rente (cf. ATF 108 V 70 consid. 1 p. 70 s.), l'éventualité de la "renaissance de l'invalidité" dans les trois ans après la suppression de la rente prévue par l'art. 32bis première phrase RAI étant réservée (consid. 5.4.2 infra).
A l'occasion des arrêts I 23/99 (consid. 2b) et I 76/05 (consid. 3 et 4) cités, le Tribunal fédéral a mis en évidence les effets difficilement prévisibles, associés à des difficultés de nature matérielle et formelle, qu'impliquerait l'admission d'un nouveau cas d'assurance entraînant le calcul de la rente d'invalidité modifiée sur de nouvelles bases lorsqu'une aggravation de l'état de santé conduit à une modification du degré d'invalidité avec répercussion sur la prétention à la rente. Il suffit de citer à cet égard la question de savoir s'il y aurait lieu de procéder à deux (voire plusieurs) calculs partiels de la rente ou à un calcul global en fonction des nouvelles bases de calcul, la question du sort des situations dans lesquelles la modification du revenu annuel moyen déterminant survenue postérieurement à l'octroi initial de la rente conduirait à un résultat plus défavorable pour l'assuré ou encore, comme le fait valoir l'OFAS (consid. 4.4 supra), le risque d'inégalité de traitement, par exemple, pour l'assuré qui a été en mesure d'augmenter son revenu annuel moyen après l'allocation de la rente mais dont le degré d'invalidité n'a pas subi de modification déterminante.
5.4 En définitive, la solution retenue par les premiers juges correspond à une modification de la jurisprudence sur l'art. 29bis al. 1 LAVS en relation avec l'art. 36 al. 2 LAI, sans que les conditions n'en soient toutefois réalisées. Même si la juridiction cantonale se réfère à "l'esprit de la loi sur l'assurance-invalidité", elle n'établit pas que la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. On précisera qu'un changement de la pratique en cours doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 146 I 105 consid. 5.2.2 p. 111 s.; ATF 142 V 112 consid. 4.4 p. 117 et les arrêts cités).
5.4.1 A l'origine de la LAI, la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité, consciente de l'importance de la notion de la réalisation du risque assuré, avait examiné les différentes définitions qui pouvaient être données à ce sujet. Au regard de l'AVS où "l'évènement assuré est ou la mort ou la limite d'âge", elle a retenu que la réalisation du risque invalidité se situe au moment où sont remplies pour la première fois les conditions légales d'invalidité, sans qu'il faille rechercher si les autres conditions du droit aux prestations le sont également (Rapport du 30 novembre 1956, tiré à part p. 44 s.; cf. aussi RCC 1967 p. 12 s.). Ce moment de la survenance du risque est ensuite déterminant pour le calcul de la rente, puisqu'il délimite le cadre temporel dans lequel sont pris en considération les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance, en fonction desquels est calculée la rente d'invalidité, en vertu de l'art. 29bis al. 1 LAVS en relation avec l'art. 36 al. 2 LAI.
A l'entrée en vigueur de la LAI, le 1er janvier 1960, le législateur a introduit l'ancien art. 36 al. 3 LAI (RO 1959 857), selon lequel si l'assuré n'a pas encore atteint sa cinquantième année lors de la survenance de l'invalidité, la cotisation annuelle moyenne sera majorée d'un supplément (selon un barème établi par le Conseil fédéral). La norme, qui se fondait uniquement sur l'âge - baissé par la suite à quarante-cinq ans - sans tenir compte du niveau effectif du revenu de l'assuré, ne réalisait pas nécessairement dans chaque cas particulier son objectif, qui était d'améliorer la situation des assurés "frappés d'invalidité avant d'avoir atteint un plein revenu" (ATFA 1962 150 consid. 2 p. 156). Il s'agissait de tenir compte de la situation particulière des jeunes assurés, qui, au début de leur carrière professionnelle, réalisaient fréquemment des gains modestes; sans le supplément prévu, leur rente aurait été peu élevée (Message du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss ch. 314.2 p. 39). Cette disposition - et le "supplément de carrière" qu'elle prévoyait - a été abrogée avec effet au 31 décembre 2007, au motif d'éviter de verser à un bénéficiaire une rente supérieure au dernier gain qu'il a tiré de l'exercice d'une activité lucrative (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215 ch. 2.1 p. 4323).
Lors des travaux de la huitième révision de l'AVS, la situation des assurés devenus invalides "au cours de leurs jeunes années, soit après l'achèvement de leur formation professionnelle" a été discutée et le législateur a prévu une nouvelle disposition conduisant à une augmentation du montant de la rente pour les personnes atteintes d'invalidité avant leur vingt-cinquième anniversaire. Il s'agissait notamment de placer ces assurés sur pied d'égalité avec celles qui sont invalides depuis leur naissance ou leur enfance et d'assurer que ces jeunes invalides, qui n'ont payé que des cotisations relativement basses, ne soient pas désavantagés et reçoivent dès lors une "garantie minimum" (cf. art. 37 al. 2 LAI; Message du 11 octobre 1971 concernant la huitième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1971 II 1057 ch. 332 p. 1100 et ch. 62 p. 1141 s.).
5.4.2 Ces interventions du législateur montrent que la situation des jeunes personnes qui ont subi une invalidité au début du parcours professionnel a été prise en considération et fait l'objet d'une réglementation particulière, même si on peut douter de la pertinence de la suppression de l'ancien art. 36 al. 3 LAI. Que cette réglementation ne soit pas entièrement satisfaisante et ne prévoie pas la prise en compte de l'évolution favorable de la carrière professionnelle du titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité et des revenus réalisés après l'octroi initial de la prestation ne met pas en évidence une meilleure compréhension de la ratio legis qui justifierait une modification de la jurisprudence relative à l'art. 29bis al. 1 LAVS. Les effets de l'application de cette disposition ne conduit par ailleurs pas à un résultat à ce point choquant que l'intervention du juge apparaisse légitime, quoi qu'en dise l'intimée.
Le cas échéant, il appartiendrait au législateur de prévoir une disposition qui dérogerait à l'art. 29bis al. 1 LAVS pour permettre la prise en considération de l'évolution des revenus postérieurs à la survenance de l'invalidité, dans le cas d'une révision au sens de l'art. 17 LPGA. A cet égard, une telle dérogation ne ressort pas de l'art. 32bis RAI, dont est inspirée la solution retenue par la juridiction cantonale. Cette norme concerne la "renaissance de l'invalidité" et non pas la situation dans laquelle "à la suite d'une modification du degré d'invalidité, une demi-rente cède le pas à une rente entière, le texte clair des art. 4 al. 2 et 29 al. 1 LAI (aujourd'hui art. 28 al. 1 let. b LAI) ne permettant aucune autre conclusion à cet égard" (arrêt I 81/90 du 23 avril 1991 consid. 4d).
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Art. 29bis al. 1 LAVS en lien avec l'art. 36 al. 2 LAI; art. 8 al. 2 Cst.; base de calcul du montant de la rente d'invalidité à la suite d'une révision du droit à la rente d'une personne souffrant d'une infirmité congénitale. La modification du taux d'invalidité et l'augmentation du droit à la rente qui en découle en cas d'aggravation de l'état de santé relèvent d'un cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA (consid. 5.1) et non d'un nouveau cas d'assurance (consid. 5.3). Conformément à la jurisprudence et à la pratique administrative constantes, il se justifie d'appliquer à la détermination du nouveau montant de la rente les mêmes bases de calcul que celles appliquées jusque-là, même si les revenus réalisés par l'assuré dans l'intervalle ont notablement augmenté. Cette jurisprudence et la pratique administrative ne violent pas l'art. 8 al. 2 Cst. (consid. 5.2). Confirmation de la jurisprudence (consid. 5.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,699
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147 V 133
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147 V 133
Sachverhalt ab Seite 134
A.
A.a Née en 1979, A. est atteinte d'une infirmité congénitale ayant entraîné une paralysie des membres inférieurs, avec une tétraparésie sévère. Ayant terminé ses études de droit à l'Université de U. en mars 2005, elle a travaillé à un taux de 30 % comme assistante diplômée à la Faculté de droit de l'Université de V., où elle a obtenu un diplôme d'études approfondie (LL.M) en 2006. Par la suite et après des stages, elle a été engagée comme greffière auprès de la Justice de Paix du canton de U. à un taux d'activité de 50 % dès le 1er janvier 2009 (contrat d'engagement de durée indéterminée du 9 janvier 2009).
Depuis sa naissance, A. a bénéficié de différentes mesures de l'assurance-invalidité. Par décision du 18 septembre 2008, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI) lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1er novembre 2006. Pour le calcul du montant de la rente, il s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 11'934 fr., une durée de cotisations de 6 ans et l'échelle de rente 44 (rente complète).
A.b En décembre 2017, A. a demandé une révision de son droit à la rente, en indiquant à l'office AI que son état de santé s'était aggravé. Le 15 novembre 2018, celui-ci a rendu une décision par laquelle il a révisé la prestation et reconnu le droit de l'assurée à une rente entière d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 75 % dès le 1er décembre 2017. Le montant de la rente a été fixé à 1'175 fr. par mois, en fonction d'un revenu annuel moyen déterminant de 12'690 fr., d'une durée de cotisations de 6 ans et de l'échelle de rente 44 (rente complète).
B. Statuant le 30 janvier 2020 sur le recours formé par A. contre la décision du 15 novembre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour des assurances sociales, l'a admis. Annulant la décision administrative, il a renvoyé la cause à l'office AI "pour nouveau calcul du montant de la rente entière, dans le cadre duquel seront également prises en compte les années de cotisations accomplies jusqu'en 2017, et notamment les gains réalisés dans le cadre de l'activité exercée plusieurs années à 50 %".
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'office AI demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de rétablir sa décision du 15 novembre 2018.
A. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le litige porte sur le montant de la rente entière de l'assurance-invalidité qui a remplacé, à partir du 1er décembre 2017, la demi-rente initialement accordée à l'intimée. Compte tenu des motifs et conclusions du recours, il s'agit en particulier d'examiner si la juridiction cantonale était en droit de retenir que le montant de la rente entière devait être calculé en fonction des années de cotisations accomplies par l'assurée jusqu'en 2017, en prenant en compte notamment les gains réalisés dans le cadre de l'activité exercée durant plusieurs années à 50 %.
3.2 En vertu de l'art. 36 al. 2 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions complémentaires.
Les "principes à la base du calcul des rentes ordinaires" font l'objet des art. 29bis à 33ter LAVS. Conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou du décès).
La durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge (art. 29ter al. 1 LAVS). Sont considérées comme années de cotisations, notamment les périodes pendant lesquelles une personne a payé des cotisations (art. 29ter al. 2 let. a LAVS).
Selon l'art. 29quater LAVS, la rente est calculée sur la base du revenu annuel moyen. Celui-ci se compose des revenus de l'activité lucrative (let. a), des bonifications pour tâches éducatives (let. b) et des bonifications pour tâches d'assistance (let. c). Les revenus d'une activité lucrative sur lesquels des cotisations ont été versées sont pris en considération (art. 29quinquies al. 1 LAVS). La somme des revenus de l'activité lucrative est revalorisée en fonction de l'indice des rentes prévu à l'art. 33ter. Le Conseil fédéral détermine annuellement les facteurs de revalorisation (art. 30 al. 1 LAVS). La somme des revenus revalorisés provenant d'une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance sont divisées par le nombre d'années de cotisations (art. 30 al. 2 LAVS).
Par ailleurs, selon l'art. 32 al. 1 RAI (RS 831.201), les art. 50 à 53bis RAVS (RS 831.101) sont applicables par analogie aux rentes ordinaires de l'assurance-invalidité. En vertu de l'art. 32bis première phrase RAI, lorsqu'un assuré dont la rente a été supprimée pour cause d'abaissement du degré de l'invalidité a, dans les trois ans qui suivent, de nouveau droit à une rente (art. 28 LAI) en raison de la même atteinte à la santé, les bases de calcul de l'ancienne rente restent déterminantes si cela est plus avantageux pour l'ayant droit.
4.
4.1 De l'avis des premiers juges, la manière de procéder de l'office AI, qui s'est fondé sur les mêmes bases de calcul que celles de la rente initialement accordée depuis le 1er novembre 2006 pour fixer le montant de la rente révisée due à partir du 1er décembre 2017, constitue une inégalité de traitement et contrevient à l'art. 8 Cst., ainsi qu'à l'esprit de la loi sur l'assurance-invalidité.
Le Tribunal cantonal a considéré qu'il existait une importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain que subissait l'assurée partiellement invalide qui, sans atteinte à la santé, aurait réalisé un salaire supérieur à 100'000 fr. Cette disproportion distinguait la situation de l'intimée de celles jugées précédemment par le Tribunal fédéral (à savoir ATF 126 V 157 et arrêt 9C_240/ 2015 du 2 décembre 2015), où la perte de gain finale était probablement demeurée dans un rapport d'équivalence avec le montant de la nouvelle rente à verser. Dans le cas de l'intimée, le revenu moyen déterminant, fixé après seulement six années de cotisations prélevées sur la base de revenus d'une étudiante sur le point d'entamer sa carrière professionnelle ne correspondait plus au revenu qu'elle avait touché par la suite. Par ailleurs, le revenu annuel déterminant dans la base de calcul d'une demi-rente paraissait inadapté dès le départ à la situation personnelle de l'intimée, qui subissait probablement une perte de gain avant même d'avoir perçu une rente. En conséquence et en application de l'art. 8 Cst., les premiers juges ont considéré que l'intimée méritait sans aucun doute un traitement différent par rapport aux situations divergentes tranchées par la jurisprudence, de sorte qu'une actualisation du montant de sa rente était justifiée. Une telle actualisation se justifiait également en raison de la double réserve de l'art. 36 al. 2 LAI, qui prévoyait non seulement une application des dispositions de la LAVS uniquement par analogie mais aussi la possibilité pour le Conseil fédéral d'édicter des dispositions complémentaires. Cette double réserve s'expliquait par les différences fondamentales entre l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et l'assurance-invalidité (AI) quant au risque assuré et la naissance du droit à la rente. Par essence, les risques de la survenance de l'âge de la retraite et de décès n'avaient vocation à intervenir qu'une seule fois, tandis que le risque lié à l'invalidité était susceptible de se réaliser à plusieurs reprises et se rattachait à des éléments eux-mêmes enclins à connaître différentes évolutions, tels que l'incapacité de travail et de gain. La référence que prévoyait l'art. 29bis al. 1 LAVS à l'année précédant "la réalisation du risque assuré" posait problème lorsqu'il s'agissait d'appliquer cette disposition à l'assurance-invalidité.
En conséquence, la juridiction cantonale a considéré qu'il convenait d'appliquer l'art. 29bis al. 1 LAVS, en s'inspirant de la solution spécifique à l'assurance-invalidité prévue par l'art. 32bis première phrase RAI, afin d'éviter le résultat choquant auquel une application stricte et littérale de la disposition de la LAVS pourrait conduire dans certains cas. Dans les circonstances toutes particulières où l'assurée avait d'abord perçu une demi-rente au montant modeste puis exercé durant plusieurs années une activité à temps partiel dont les revenus bien plus importants avaient été soumis à cotisation, avant que le degré d'invalidité ne subît une aggravation justifiant une révision de la rente, une telle application par analogie de l'art. 29bis al. 1 LAVS impliquait d'inclure, dans l'évaluation du montant de la nouvelle rente à verser, l'ensemble des revenus réalisés jusqu'au moment où l'invalidité de l'intimée s'était aggravée au point d'ouvrir le droit à une rente entière d'invalidité.
4.2 Invoquant une violation des art. 29bis al. 1 LAVS et 88a al. 2 RAI, l'office AI reproche à la juridiction cantonale d'avoir conclu à une inégalité de traitement et à une lacune juridique qu'elle a comblée en application par analogie de l'art. 32bis première phrase RAI. Selon lui, sous l'angle du droit à la rente, la survenance de l'invalidité de l'intimée ne pouvait être arrêtée qu'au terme de sa formation et c'est à juste titre qu'il avait pris en considération les revenus réalisés entre 2000 et 2005 pour déterminer le montant de la demi-rente initiale.
Par ailleurs, dès lors qu'il y avait lieu de se fonder sur les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là dans toutes les situations où un bénéficiaire de rente de l'assurance-invalidité voyait sa capacité de gain augmenter mais aussi diminuer, l'égalité de traitement était garantie en cas de diminution ou d'augmentation du droit à la rente. De plus, l'intimée ne réalisait pas les conditions de l'art. 32bis première phrase RAI, qui réglementait une exception au principe général selon lequel le montant de la rente de l'assurance-invalidité était calculé sur la base des cotisations effectives au moment de la survenance de l'événement.
4.3 L'intimée invoque une violation, par le recourant, de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.). Selon elle, c'est parce qu'elle fait partie du groupe des personnes sévèrement handicapées de naissance que "le revenu déterminant pris en compte pour le calcul de sa rente d'invalidité dans la décision de l'Office AI du 15 novembre 2018, à savoir CHF 12'690 ne tient aucun compte des revenus postérieurs qu'elle a obtenus de janvier 2009 à décembre 2016", de sorte qu'elle serait indirectement discriminée. En calculant la rente augmentée sur la base de ce même revenu, sans considération des revenus nettement plus élevés réalisés entre-temps, le recourant avait commis une discrimination prohibée par l'art. 8 al. 2 Cst. Elle se plaint par ailleurs d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) en affirmant que la décision de l'office AI heurte clairement le sentiment de la justice et de l'équité en tant qu'elle se fonde sur un revenu annuel moyen déterminant près de quatre fois plus bas que le revenu effectivement réalisé au cours des huit années précédant l'aggravation de l'invalidité et ne tient pas compte des cotisations payées pendant cette période.
4.4 De son côté, soutenant l'argumentation du recourant, l'OFAS invoque que le Tribunal cantonal s'est écarté sans justification de la pratique uniforme en matière de calcul de la rente d'invalidité à la suite d'une augmentation du taux d'invalidité et a traité l'assurée différemment d'autres assurés se trouvant dans la même situation. Si l'aggravation de l'état de santé de l'intimée avait fondé une adaptation de son droit à la rente en application de l'art. 17 LPGA, aucune disposition légale ne prévoyait en revanche de calculer la prestation en tenant compte de nouvelles bases de calcul. Conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, seules les années de cotisations et les revenus provenant d'une activité lucrative accomplis avant la réalisation du cas d'assurance étaient déterminants. Le jugement entrepris reposait par ailleurs sur une contradiction, puisque les premiers juges avaient reconnu qu'il ne s'agissait pas d'un nouveau cas d'assurance tout en prenant en compte les cotisations payées entre le moment de la survenance du cas d'assurance et son aggravation. La référence, dans ce contexte, à l'art. 32bis RAI était erronée, parce que cette disposition n'était pas applicable, ni directement, ni par analogie au cas d'espèce.
L'OFAS fait encore valoir que la juridiction cantonale aurait méconnu que le législateur avait réglé de manière exhaustive les situations dans lesquelles il devait être retenu que l'assuré n'avait pas encore atteint sa pleine capacité de gain au moment où l'invalidité était survenue. L'intimée avait ainsi bénéficié d'un supplément de carrière (ancien art. 33 RAI [RO 1996 691]). Le raisonnement des juges cantonaux poserait par ailleurs un problème d'égalité de traitement avec les assurés qui auraient pu augmenter leur revenu annuel moyen sans subir une aggravation de leur degré d'invalidité. Il entraînerait des possibilités de demander une augmentation de la rente d'invalidité dans une multitude de cas de figure, par exemple lorsque la personne concernée bénéficie de bonifications pour tâches éducatives de l'AVS ou dont l'échelle de rente devrait être modifiée après la survenance de l'invalidité en fonction d'années de cotisations effectuées depuis l'octroi de la rente. Un tel procédé ne correspondrait pas au but de la loi et il n'y aurait aucune lacune ni égalité de traitement à corriger. Le législateur n'avait pas prévu le changement des bases de calcul de la rente en cas de révision du degré d'invalidité initialement constaté, même si la prise en compte de cotisations prélevées après la réalisation du risque assuré aurait été favorable à la personne assurée.
5.
5.1 La modification du degré d'invalidité de la recourante et l'augmentation du droit à la rente (d'une demi-rente à une rente entière) qui en découle relèvent d'un cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA. Dans une telle situation, selon la jurisprudence ainsi que la pratique administrative constantes, les bases de calcul pour le nouveau montant de la rente (échelle de rente et revenu annuel moyen déterminant) restent les mêmes que celles appliquées pour la rente allouée jusque-là (ATF 126 V 157; arrêts 8C_775/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.1.1; 9C_240/2015 du 2 décembre 2015 consid. 4; 9C_123/ 2013 du 29 août 2013 consid. 2.2 et I 23/99 du 20 mai 1999 consid. 2a; ch. 5629 des Directives de l'OFAS concernant les rentes [DR] de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale [état: 1er janvier 2019]).
En particulier, le Tribunal fédéral a retenu dans ce contexte la conformité à la loi (art. 29bis al. 1 LAVS en corrélation avec l'art. 36 al. 2 LAI) du ch. 5629 première phrase (alors 5627) DR, selon lequel si une modification du degré de l'invalidité influe également le droit à la rente (rente entière, trois quarts de rente, demi-rente ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Cette solution a été reprise sans commentaire dans la doctrine (MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 602 n. 2233;MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 9 ad art. 36 LAI; cf. aussi, THOMAS FLÜCKIGER qui qualifie les facteurs de calcul du montant de la rente d'éléments statiques ["statische Faktoren"],Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG: In welche Richtung weist die[neuere] Rechtsprechung?, in Sozialversicherungsrechtstagung,2019, p. 157 ss, p. 185).
5.2
5.2.1 Dans la mesure où la juridiction cantonale considère tout d'abord que l'"importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain subie" (à la suite de l'aggravation de l'état de santé) par l'assurée s'apparente à une inégalité de traitement et constituerait donc un fait pertinent justifiant un traitement différent de celui des situations déjà jugées par le Tribunal fédéral (consid. 4.1 supra), elle ne peut être suivie.
Dans les deux cas cités par la juridiction cantonale (ATF 126 V 157 et arrêt 9C_240/2015 du 2 décembre 2015), le litige portait comme en l'espèce sur les bases de calcul de la rente d'invalidité qui devait être adaptée à la suite d'une modification (augmentation) du degré d'invalidité en raison de la péjoration de l'état de santé de la personne assurée. Il s'agissait singulièrement de savoir si l'évolution ou la variation des éléments de calcul de la rente prévus par l'art. 29bis al. 1 LAVS (années de cotisations, revenus provenant d'une activité lucrative et bonifications pour tâches éducatives) survenus postérieurement à la survenance du risque invalidité devait être prise en considération pour calculer le montant de la prestation. Or cette norme, telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral (consid. 5.1 supra), ne prévoit pas la prise en compte des éléments de calcul qui auraient subi une modification postérieurement à l'octroi initial de la rente.
Il en va ainsi indépendamment du point de savoir si l'évolution en cause conduirait à une situation plus ou moins favorable pour l'assuré du point de vue du montant de la rente. Ainsi, le fait que le titulaire de la rente a été en mesure de réaliser subséquemment des revenus - inférieurs ou supérieurs au revenu moyen déterminant retenu comme base de calcul - soumis à cotisations n'est pas pris en compte lors d'un nouveau calcul du montant de la rente d'invalidité. En particulier, l'application de l'art. 29 bis al. 1 LAVS n'est pas subordonnée à une condition relative à la proportion ou à la disproportion entre le revenu moyen déterminant servant au calcul du montant de la prestation (initiale) et "la perte de gain subie", voire entre la "perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser", telle qu'évoquée par la juridiction cantonale. Cet aspect n'a ainsi joué aucun rôle dans la situation où une assurée, dont le quart de rente alloué depuis le 1 er novembre 1988 (sur la base d'une durée de cotisations de deux ans et trois mois) avait été augmenté à une rente entière dès le 1 er juillet 1997, requérait que cette nouvelle prestation fût déterminée en fonction des revenus obtenus durant les dix années précédentes (arrêt I 23/99 cité). Il n'y a pas lieu de traiter différemment la recourante en l'espèce, sa situation étant en tout point semblable à celle de l'assurée dont la cause a été jugée le 20 mai 1999 (sur le principe d'égalité de l'art. 8 al. 1 Cst., ATF 144 I 113 consid. 5.1.1 p. 115; ATF 143 I 361 consid. 5.1 p. 367 s.; ATF 142 V 316 consid. 6.1.1 p. 323). En tant que le Tribunal cantonal rattache l'inégalité de traitement à la disproportion mentionnée - sans en définir plus précisément les contours -, il retient une circonstance qui n'est pas pertinente aux termes de la loi pour le calcul de la rente. On ne saurait dès lors considérer que l'absence d'un "rapport d'équivalence" entre la perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser justifie un traitement différent de l'intimée, à savoir de ne pas soumettre le calcul de sa rente aux modalités découlant de l'art. 29bis al. 1 LAVS.
5.2.2 Dans ce contexte, l'argumentation de l'intimée fondée sur l'interdiction de la discrimination indirecte au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. (consid. 4.3 supra) méconnaît que l'art. 29bis LAVS s'applique en principe par analogie au calcul de la rente d'invalidité de chaque titulaire d'une rente, quelle que soit la cause de son invalidité et indépendamment du moment où survient l'invalidité dans son parcours de vie. En règle générale, tombe ainsi sous le coup de cette disposition le calcul de la rente d'invalidité d'une personne devenue invalide peu après la fin de ses études, d'une personne atteinte dans sa santé depuis la naissance ou d'une personne subissant une invalidité alors qu'elle a exercé une activité lucrative pendant de nombreuses années. Le désavantage dont se prévaut la recourante résulterait de la même manière, en fonction du moment où survient l'invalidité, pour une personne qui deviendrait invalide au tout début de sa carrière professionnelle. Il ne relève donc pas d'une discrimination indirecte des personnes souffrant d'une infirmité congénitale grave, telle qu'invoquée à tort.
5.3 En ce qui concerne ensuite les considérations de la juridiction cantonale tirées des différences fondamentales entre le domaine de l'AI et celui de l'AVS, selon lesquelles l'aggravation d'une perte de gain liée à l'invalidité serait, dans certaines circonstances - telles qu'en l'espèce - assimilable à un nouveau risque justifiant l'octroi d'une rente entière (consid. 4.1 supra), elles reposent sur une interprétation erronée de la survenance du risque invalidité au sens de la LAI. Elles méconnaissent que l'augmentation du degré d'invalidité à la suite d'une aggravation de l'état de santé justifiant une rente plus élevée constitue un cas de révision et non pas un nouveau cas d'invalidité (consid. 5.1 supra).
Selon le droit en vigueur, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI). Une fois que l'invalidité est survenue (au sens de l'art. 4 al. 2 en relation avec les art. 36 al. 1 LAI [droit à une rente ordinaire] et 28 al. 1 LAI), le fait qu'une aggravation de l'état de santé de l'assuré (ou des changements de sa situation économique et personnelle) conduise ultérieurement à revoir le taux d'invalidité et à modifier le droit initial à une rente d'invalidité ne permet pas de retenir l'existence d'un nouveau cas d'assurance susceptible de conduire à la reconnaissance d'une prestation fondée sur de nouvelles bases de calcul. La loi ne le prévoit pas, pas plus qu'elle n'envisage la survenance du risque "invalidité partielle" ou "invalidité augmentée" ("Teil- oder Mehrinvalidität" [arrêt I 76/05 du 30 mai 2006 consid. 3 et 4]). Une nouvelle invalidité ne peut survenir en relation avec le droit à une rente d'invalidité à la suite de l'allocation antérieure d'une telle prestation que si le droit initial a été entre-temps supprimé, entraînant une période sans prétention à une rente (cf. ATF 108 V 70 consid. 1 p. 70 s.), l'éventualité de la "renaissance de l'invalidité" dans les trois ans après la suppression de la rente prévue par l'art. 32bis première phrase RAI étant réservée (consid. 5.4.2 infra).
A l'occasion des arrêts I 23/99 (consid. 2b) et I 76/05 (consid. 3 et 4) cités, le Tribunal fédéral a mis en évidence les effets difficilement prévisibles, associés à des difficultés de nature matérielle et formelle, qu'impliquerait l'admission d'un nouveau cas d'assurance entraînant le calcul de la rente d'invalidité modifiée sur de nouvelles bases lorsqu'une aggravation de l'état de santé conduit à une modification du degré d'invalidité avec répercussion sur la prétention à la rente. Il suffit de citer à cet égard la question de savoir s'il y aurait lieu de procéder à deux (voire plusieurs) calculs partiels de la rente ou à un calcul global en fonction des nouvelles bases de calcul, la question du sort des situations dans lesquelles la modification du revenu annuel moyen déterminant survenue postérieurement à l'octroi initial de la rente conduirait à un résultat plus défavorable pour l'assuré ou encore, comme le fait valoir l'OFAS (consid. 4.4 supra), le risque d'inégalité de traitement, par exemple, pour l'assuré qui a été en mesure d'augmenter son revenu annuel moyen après l'allocation de la rente mais dont le degré d'invalidité n'a pas subi de modification déterminante.
5.4 En définitive, la solution retenue par les premiers juges correspond à une modification de la jurisprudence sur l'art. 29bis al. 1 LAVS en relation avec l'art. 36 al. 2 LAI, sans que les conditions n'en soient toutefois réalisées. Même si la juridiction cantonale se réfère à "l'esprit de la loi sur l'assurance-invalidité", elle n'établit pas que la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. On précisera qu'un changement de la pratique en cours doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 146 I 105 consid. 5.2.2 p. 111 s.; ATF 142 V 112 consid. 4.4 p. 117 et les arrêts cités).
5.4.1 A l'origine de la LAI, la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité, consciente de l'importance de la notion de la réalisation du risque assuré, avait examiné les différentes définitions qui pouvaient être données à ce sujet. Au regard de l'AVS où "l'évènement assuré est ou la mort ou la limite d'âge", elle a retenu que la réalisation du risque invalidité se situe au moment où sont remplies pour la première fois les conditions légales d'invalidité, sans qu'il faille rechercher si les autres conditions du droit aux prestations le sont également (Rapport du 30 novembre 1956, tiré à part p. 44 s.; cf. aussi RCC 1967 p. 12 s.). Ce moment de la survenance du risque est ensuite déterminant pour le calcul de la rente, puisqu'il délimite le cadre temporel dans lequel sont pris en considération les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance, en fonction desquels est calculée la rente d'invalidité, en vertu de l'art. 29bis al. 1 LAVS en relation avec l'art. 36 al. 2 LAI.
A l'entrée en vigueur de la LAI, le 1er janvier 1960, le législateur a introduit l'ancien art. 36 al. 3 LAI (RO 1959 857), selon lequel si l'assuré n'a pas encore atteint sa cinquantième année lors de la survenance de l'invalidité, la cotisation annuelle moyenne sera majorée d'un supplément (selon un barème établi par le Conseil fédéral). La norme, qui se fondait uniquement sur l'âge - baissé par la suite à quarante-cinq ans - sans tenir compte du niveau effectif du revenu de l'assuré, ne réalisait pas nécessairement dans chaque cas particulier son objectif, qui était d'améliorer la situation des assurés "frappés d'invalidité avant d'avoir atteint un plein revenu" (ATFA 1962 150 consid. 2 p. 156). Il s'agissait de tenir compte de la situation particulière des jeunes assurés, qui, au début de leur carrière professionnelle, réalisaient fréquemment des gains modestes; sans le supplément prévu, leur rente aurait été peu élevée (Message du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss ch. 314.2 p. 39). Cette disposition - et le "supplément de carrière" qu'elle prévoyait - a été abrogée avec effet au 31 décembre 2007, au motif d'éviter de verser à un bénéficiaire une rente supérieure au dernier gain qu'il a tiré de l'exercice d'une activité lucrative (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215 ch. 2.1 p. 4323).
Lors des travaux de la huitième révision de l'AVS, la situation des assurés devenus invalides "au cours de leurs jeunes années, soit après l'achèvement de leur formation professionnelle" a été discutée et le législateur a prévu une nouvelle disposition conduisant à une augmentation du montant de la rente pour les personnes atteintes d'invalidité avant leur vingt-cinquième anniversaire. Il s'agissait notamment de placer ces assurés sur pied d'égalité avec celles qui sont invalides depuis leur naissance ou leur enfance et d'assurer que ces jeunes invalides, qui n'ont payé que des cotisations relativement basses, ne soient pas désavantagés et reçoivent dès lors une "garantie minimum" (cf. art. 37 al. 2 LAI; Message du 11 octobre 1971 concernant la huitième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1971 II 1057 ch. 332 p. 1100 et ch. 62 p. 1141 s.).
5.4.2 Ces interventions du législateur montrent que la situation des jeunes personnes qui ont subi une invalidité au début du parcours professionnel a été prise en considération et fait l'objet d'une réglementation particulière, même si on peut douter de la pertinence de la suppression de l'ancien art. 36 al. 3 LAI. Que cette réglementation ne soit pas entièrement satisfaisante et ne prévoie pas la prise en compte de l'évolution favorable de la carrière professionnelle du titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité et des revenus réalisés après l'octroi initial de la prestation ne met pas en évidence une meilleure compréhension de la ratio legis qui justifierait une modification de la jurisprudence relative à l'art. 29bis al. 1 LAVS. Les effets de l'application de cette disposition ne conduit par ailleurs pas à un résultat à ce point choquant que l'intervention du juge apparaisse légitime, quoi qu'en dise l'intimée.
Le cas échéant, il appartiendrait au législateur de prévoir une disposition qui dérogerait à l'art. 29bis al. 1 LAVS pour permettre la prise en considération de l'évolution des revenus postérieurs à la survenance de l'invalidité, dans le cas d'une révision au sens de l'art. 17 LPGA. A cet égard, une telle dérogation ne ressort pas de l'art. 32bis RAI, dont est inspirée la solution retenue par la juridiction cantonale. Cette norme concerne la "renaissance de l'invalidité" et non pas la situation dans laquelle "à la suite d'une modification du degré d'invalidité, une demi-rente cède le pas à une rente entière, le texte clair des art. 4 al. 2 et 29 al. 1 LAI (aujourd'hui art. 28 al. 1 let. b LAI) ne permettant aucune autre conclusion à cet égard" (arrêt I 81/90 du 23 avril 1991 consid. 4d).
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fr
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Art. 29bis cpv. 1 LAVS in relazione all'art. 36 cpv. 2 LAI; art. 8 cpv. 2 Cost.; base di calcolo dell'importo della rendita d'invalidità in caso di revisione del diritto alla rendita di una persona che soffre di un'infermità congenita. La modifica del grado d'invalidità e l'aumento del diritto alla rendita che ne deriva in caso di aggravamento dello stato di salute costituiscono un caso di revisione secondo l'art. 17 LPGA (consid. 5.1) e non un nuovo caso di assicurazione (consid. 5.3). Conformemente alla giurisprudenza e alla prassi amministrativa costanti, si giustifica di applicare per la determinazione del nuovo importo della rendita le stesse basi di calcolo applicate finora, anche se i redditi realizzati dall'assicurato nel frattempo sono aumentati notevolmente. Questa giurisprudenza e la prassi amministrativa non violano l'art. 8 cpv. 2 Cost. (consid. 5.2). Conferma della giurisprudenza (consid. 5.4).
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it
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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